26.08.2009 | FamFG

Einstweiliger Rechtsschutz nach dem FamFG

von VRiOLG Dieter Büte, Bad Bodenteich/Celle

Nach §§ 49 ff. FamFG soll mit dem Institut der einstweiligen Anordnung ein Eilverfahren in Anlehnung an den Arrest und die einstweilige Verfügung in den ZPO-Verfahren geschaffen werden. Die einstweilige Anordnung nach § 49 FamFG tritt an die Stelle der im FGG nicht normierten und nur auf Richterrecht beruhenden vorläufigen Anordnung. Sie ersetzt und verändert zugleich die einstweilige Anordnung nach §§ 620 ff. ZPO. Wie die einstweilige Verfügung und der Arrest ist die einstweilige Anordnung nunmehr als ein von der Hauptsache unabhängiges Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ausgestaltet. Anders als in §§ 621g, 644, 127a ZPO - die Vorschriften sind ab 1.9.09 aufgehoben - ist die Anhängigkeit einer gleichartigen Hauptsache bzw. eines entsprechenden Gesuches auf Verfahrenskostenhilfe oder einer Ehesache (§ 121 FamFG) nicht mehr Zulässigkeitsvoraussetzung. Nach § 51 Abs. 3 FamFG ist das Verfahren der einstweiligen Anordnung auch bei Anhängigkeit eines gleichzeitigen Hauptsacheverfahrens ein selbstständiges Verfahren.  

In §§ 49-57 FamFG stellt das Gesetz für das Verfahren der einstweiligen Anordnung einheitliche Vorschriften für alle im FamFG geregelten Rechtsgebiete zur Verfügung. Die Vorschriften gelten ausnahmslos, soweit nicht für einzelne Bereiche spezielle Normen eingreifen. Besondere Regelungen bestehen für  

• Familienstreitsachen und Arrest (§ 119 FamFG),

• Kindschaftssachen (§ 156 Abs. 3 S. 1 FamFG, § 157 Abs. 3 FamFG),

• Gewaltschutzsachen (§ 214 FamFG),

• Unterhaltsverfahren:

• Unterhalt und Kostenvorschuss für ein gerichtliches Verfahren (§ 246 FamFG),

• Unterhaltszahlungen vor Geburt eines nichtehelichen Kindes (§ 247 FamFG),

• Vaterschaftsfeststellungsverfahren (§ 248 FamFG),

• Betreuungssachen (§ 272 Abs. 2 FamFG, § 290 S. 2 Nr. 5 FamFG, §§ 300-302 FamFG),

• Unterbringungssachen (§ 313 Abs. 2 FamFG, §§ 331-334 FamFG),

• Freiheitsentziehungssachen (§ 427 FamFG).

Diese Vorschriften ergänzen die allgemeinen Regelungen. Soweit sie von ihnen sachlich abweichen, treten sie als lex specialis an deren Stelle.  

Angesichts der Eigenständigkeit des Verfahrens soll die erste gerichtliche Anordnung möglichst eine weitere Entscheidung entbehrlich machen. Die einstweilige Anordnung schafft nur einen Vollstreckungstitel, ohne aber das diesem zu Grunde liegende Rechtsverhältnis zwischen den Parteien verbindlich zu regeln. Ausgenommen von der verfahrensrechtlichen Selbstständigkeit sind die Fälle, in denen Unterhalt begehrt wird, ohne dass die Vaterschaft nach § 1592 Nr. 1 und Nr. 2 BGB oder § 1593 BGB feststeht. Dann ist der Antrag nur zulässig, wenn gleichzeitig ein Verfahren auf Feststellung der nichtehelichen Vaterschaft anhängig ist (§ 248 FamFG). Die Selbstständigkeit beider Verfahren bleibt aber bestehen. Es kann dann auch bereits vor der Geburt des Kindes eine einstweilige Anordnung nach § 247 FamFG beantragt werden.  

Für bis zum 31.8.09 gestellte Anträge auf Erlass einstweiliger Anordnungen gelten gemäß Art. 111 FGG-RG die §§ 620a ff. ZPO fort.  

Checkliste: Erlass einer einstweiligen Anordnung nach dem FamFG

• Zuständigkeit: Gemäß § 50 Abs. 1 FamFG ist für den Erlass der einstweiligen Anordnung das Gericht zuständig, das auch zur Entscheidung in der Hauptsache berufen wäre. Ist kein Hauptsacheverfahren anhängig, bestimmt sich die Zuständigkeit nach den allgemeinen Vorschriften, Satz 2. Überschneidungen können sich ergeben, sofern während der Anhängigkeit eines Eilverfahrens eine Ehesache bei einem anderen, nach § 122 FamFG vorrangig zuständigen Gericht rechtshängig wird. Dann ist das Verfahren an das Gericht der Ehesache abzugeben (§§ 123, 153, 202, 233, 263, 268 FamFG). Angesichts der Unabhängigkeit der einstweiligen Anordnung vom Hauptsacheverfahren können die Zuständigkeiten auseinander fallen, wenn z.B. infolge Wohnsitzwechsels ein anderes Gericht für die Hauptsache zuständig wird. Für die einstweilige Anordnung bleibt das zuerst mit der Sache befasste Gericht zuständig (§ 2 Abs. 2 FamFG).

Bei Anhängigkeit des Hauptsacheverfahrens in 2. Instanz ist das Beschwerdegericht auch für den Erlass einer einstweiligen Anordnung zuständig (§ 50 Abs. 1 S. 2 FamFG), selbst wenn zwischenzeitlich die Ehesache rechtshängig wurde. Ist die Hauptsache beim Rechtsbeschwerdegericht anhängig, ist das Gericht des ersten Rechtszugs zuständig. Eine besondere Zuständigkeit des AG für die in seinem Bezirk belegenen Sachen oder sich dort aufhaltenden Personen besteht nach § 50 Abs. 2 FamFG, wenn es einer besonders dringenden Entscheidung bedarf. Das Verfahren ist aber unverzüglich an das an sich zuständige Gericht abzugeben.

• Amtsverfahren und Antragserfordernis: Da das Gericht in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (insbesondere in Kindschaftssachen nach § 151 FamFG) von Amts wegen tätig wird, bedarf es für den Erlass einer einstweiligen Anordnung keines besonderen Antrags. Das Gericht muss vielmehr in jedem Stadium des Verfahrens prüfen, ob ein dringendes Regelungsbedürfnis gegeben ist. Gleichwohl empfiehlt es sich, einen Antrag zu stellen, um eine Eilentscheidung anzuregen. Dies gilt insbesondere für die elterliche Sorge, das Umgangsrecht, die Kindes-herausgabe sowie für freiheitsbeschränkende Maßnahmen.

Nach § 51 Abs. 1 S. 1 FamFG ist eine einstweilige Anordnung in den Fällen, in denen das Gericht im entsprechenden Hauptsacheverfahren nur auf Antrag tätig wird, auch nur auf Antrag zu erlassen. Das gilt für alle Familienstreitsachen nach § 112 FamFG, insbesondere also für Unterhaltsverfahren nach den §§ 246 ff. FamFG. In Gewaltschutzsachen (§ 214 FamFG) und Versorgungsausgleichsachen (§ 226 FamFG) wird das Gericht ebenfalls nur auf Antrag tätig.

Abweichend von § 620a Abs. 2 ZPO ist der Antrag zu begründen und die Voraussetzungen sind glaubhaft zu machen (§ 51 Abs. 1 S. 2 FamFG). Das gilt auch für die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen einschließlich eines dringenden Regelungsbedürfnisses.

• Anwaltliche Vertretung: Das gesamte Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist vom Anwaltszwang ausgenommen (§ 114 Abs. 4 Nr. 1 FamFG).

Praxishinweis:

Nach § 114 Abs. 1 FamFG besteht Anwaltszwang in Ehesachen und Folgesachen und in selbstständigen Familienstreitsachen. Ein Unterhaltsverfahren unterliegt damit in erster Instanz dem Anwaltszwang.

Regelungsbedürfnis: Sofern ein dringendes Bedürfnis besteht, kann das Gericht nach § 49 Abs. 1 FamFG eine vorläufige Maßnahme im Wege der einstweiligen Anordnung treffen. Das ist der Fall, wenn mit dem Zuwarten einer Entscheidung in der Hauptsache ein erheblicher Nachteil verbunden ist (OLG Köln FamRZ 07, 658). Einen solchen Nachteil hat der Gesetzgeber nunmehr in § 156 Abs. 3 FamFG ausdrücklich normiert. Sofern sich der Abschluss eines Umgangsverfahrens verzögert, hat das Gericht den Umgang im Wege einer einstweiligen Anordnung zu regeln, um der Gefahr einer Entfremdung entgegenzuwirken.

Für Unterhaltsverfahren gelten die besonderen Voraussetzungen des § 49 FamFG nicht. Hier ist ein dringendes Bedürfnis nicht Voraussetzung, notwendig ist allein ein Regelungsbedürfnis. Ein solcher Regelungsbedarf fehlt

• für Ansprüche auf rückständigen Unterhalt,

• wenn nicht einmal eine Zahlungsaufforderung ergangen ist,

• wenn der geforderte Unterhalt laufend gezahlt wird.

Das bloße Titulierungsinteresse genügt für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht.

• Verfahrensgrundsätze: Gemäß § 51 Abs. 2 FamFG gelten die für das Hauptsacheverfahren maßgebenden Vorschriften entsprechend. Allerdings sind streitige Anspruchsvoraussetzungen nur glaubhaft zu machen, eine Beweisaufnahme erfolgt lediglich bei präsenten Beweismitteln (§ 31 Abs. 2 FamFG). Außerhalb der Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) ist das Gericht verpflichtet, den Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären. Die beweisbelastete Partei trifft im Zweifel die Feststellungslast, sodass es sich empfiehlt, selbst für die Präsenz möglicher Beweismittel zu sorgen. Nach § 51 Abs. 3 S. 2 FamFG können einzelne Beweisergebnisse aus dem Verfahren der einstweiligen Anordnung in das Hauptsacheverfahren übertragen werden. § 51 FamFG gilt für alle Familiensachen und ist deshalb auch in den Ehe- und Familienstreitsachen einzuwenden. Dadurch wird das zivilprozessuale Beweisrecht modifiziert.

Gesetzlich vorgeschrieben ist in den §§ 34, 157 ff., 213 FamFG, dass die Beteiligten vor Erlass einer einstweiligen Anordnung persönlich zu hören sind. Vor der Regelung des Umgangs soll nach § 156 Abs. 2 FamFG in jedem Fall eine Anhörung des Kindes erfolgen. Sofern sie unterbleibt, ist sie unverzüglich nachzuholen (§ 159 Abs. 3, § 160 Abs. 4, § 205 Abs. 1, § 213 Abs. 1 FamFG).

Unter den Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 S. 2 FamFG kann eine einstweilige Anordnung auch ohne mündliche Verhandlung ergehen. Nach § 246 Abs. 2 FamFG soll jedoch eine einstweilige Anordnung in Unterhaltssachen i.d. Regel aufgrund mündlicher Verhandlung ergehen. Allerdings ist diese nur obligatorisch, wenn dies zur Ausklärung des Sachverhalts oder für eine gütliche Beilegung des Streits geboten erscheint.

• Regelungsbefugnis: § 49 Abs. 2 FamFG umschreibt die in Betracht kommenden Anordnungen, wobei die Aufzählung nur beispielhaft ist. Darüber hinaus können Ge- und Verbote ausgesprochen sowie zusätzliche Anordnungen getroffen werden, wenn diese für die Umsetzung erforderlich erscheinen. Diese Befugnisse orientieren sich an § 15 HausratsVO. Eines gesonderten Antrags bedarf es nicht (Herausgabeanordnung bei Haushaltsgegenständen, Räumungsfristen für die Wohnung, Ge- und Verbote im Zusammenhang mit der Ausübung eines Umgangsrechts).

Abweichend von § 49 FamFG erweitert in Unterhaltssachen § 246 Abs. 1 FamFG die gerichtlichen Befugnisse auf die Zahlung von Unterhalt und eines Kostenvorschusses für ein gerichtliches Verfahren, wobei die Anordnung nicht auf vorläufige Maßnahmen beschränkt ist. Zeitlich unbegrenzt kann der volle Unterhalt zugesprochen werden (dies entspricht der bisher geltenden Rechtslage). Darüber hinaus ersetzt § 246 FamFG §§ 127a, 620 Nr. 10, 621f ZPO, die den Prozesskostenvorschuss in Unterhaltssachen und anderen Familiensachen regeln.

• Antrag auf mündliche Verhandlung: Sofern das Gericht ohne mündliche Verhandlung entschieden hat, ist auf Antrag nach mündlicher Verhandlung erneut zu entscheiden (§ 54 Abs. 2 FamFG). Antragsbefugt ist jeder Beteiligte, der durch die einstweilige Anordnung beschwert ist. In einem Unterhaltsverfahren kann also der Antragsteller die mündliche Verhandlung beantragen, auch wenn sein Antrag im schriftlichen Verfahren teilweise oder ganz zurückgewiesen worden ist (BVerfG FamRZ 05, 966). Der Antrag setzt das ursprüngliche Verfahren fort. Über diese besondere Form des Rechtsbehelfs sind die Beteiligten nach § 39 FamFG zu belehren. Der Antrag ist vorrangig vor einem Abänderungsantrag nach § 54 Abs. 1 FamFG, solange nicht mündlich verhandelt ist und solange die einstweilige Anordnung Bestand hat.

• Beschluss und Kosten: Da es sich um eine Endentscheidung handelt, ergeht diese durch Beschluss (§ 38 Abs. 1 FamFG). Er ist zu begründen und mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen. Eine Versäumnisentscheidung ist auch in den Familienstreitsachen nicht statthaft (§ 51 Abs. 2 S. 3 FamFG). Die einstweilige Anordnung erwächst nicht in materielle Rechtskraft, wird aber formell rechtskräftig und bildet für die Zeit der Geltung einen Titel, der die zwangsweise Durchsetzung nach § 86 FamFG ermöglicht. Die Entscheidung muss immer eine Kostenentscheidung enthalten (§ 51 Abs. 4, § 82 FamFG). Für die Kostenentscheidung gelten die allgemeinen Verfahrensvorschriften (§§ 81 ff., 150, 243 FamFG).

Sofern ein Bedürfnis für eine sofortige Vollziehung besteht, also insbesondere in Gewaltschutzverfahren, in Verfahren auf Kindesherausgabe und bei Freiheitsentziehungssachen, kann und muss das Gericht die Zulässigkeit der Vollstreckung vor Zustellung an den Verpflichteten anordnen (§ 53 Abs. 2 S. 1 FamFG). Die Wirksamkeit des Beschlusses tritt mit Bekanntgabe an den Beteiligten ein (§ 40 Abs. 1 FamFG). Sofern die sofortige Vollziehung angeordnet wird - insbesondere in Gewaltschutzverfahren und Verfahren auf Kindesherausgabe -, wird die einstweilige Anordnung mit Erlass wirksam (§ 53 Abs. 2 FamFG).

• Rechtsbehelfe: Zuständig für alle Änderungsverfahren ist grundsätzlich das Gericht, das die einstweilige Anordnung erlassen hat (§ 54 Abs. 3 FamFG). Zur Verfügung stehen folgende Rechtsbehelfe:

• Antrag auf mündliche Verhandlung (§ 54 Abs. 2 FamFG)

• Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Hauptsache (§ 52 Abs. 1 und 2 FamFG)

In den Amtsverfahren hat das Gericht das Hauptsacheverfahren einzuleiten, wenn einer der Beteiligten dies beantragt (§ 52 Abs. 1 FamFG). Das Gericht kann mit Erlass der einstweiligen Anordnung eine Frist von bis zu drei Monaten bestimmen, vor deren Ablauf ein solcher Antrag unzulässig ist.

In Antragsverfahren (§ 52 Abs. 2 FamFG) hat das Gericht eine Frist zu bestimmen, innerhalb derer der Antragsteller den Antrag auf Einleitung eines Hauptsacheverfahrens oder zumindest eines Antrags auf Verfahrenskostenhilfe zu stellen hat. Hierfür gilt eine Höchstfrist von drei Monaten. Antragsberechtigt sind alle Beteiligten, die durch die einstweilige Anordnung in ihren Rechten beeinträchtigt, also beschwert sind.

• Abänderungsantrag (§ 54 Abs. 1 FamFG)

Die Entscheidung kann nachträglich inhaltlich verändert, z.B. durch andere Modalitäten beim Umgangsrecht oder bezüglich des Unterhalts, oder ganz aufgehoben werden. Hat das Gericht aufgrund mündlicher Verhandlung entschieden, sind für einen Antrag neue Tatsachen vorzubringen, im Unterhaltsrecht also z.B. das Hinzutreten weiterer Berechtigter, ein vermindertes Einkommen oder aber die Zahlung. Sofern ein Abänderungsantrag anhängig ist, kann das Gericht nach § 55 Abs. 1 FamFG die Vollstreckung aussetzen, und zwar unter Bedingungen und Auflagen, insbesondere der Anordnung einer Sicherheitsleistung. Nach § 55 Abs. 1 S. 2 FamFG sind Entscheidungen zur Einstellung der Zwangsvollstreckung unanfechtbar.

Entscheidungen sind gemäß § 57 S. 1 FamFG grundsätzlich unanfechtbar. Mit der Beschwerde anfechtbar sind Entscheidungen über

• die elterliche Sorge für ein Kind (§ 57 Nr. 1 FamFG),

• die Herausgabe eines Kindes an den anderen Elternteil (§ 57 Nr. 2 FamFG),

• eine Verbleibensanordnung nach § 1632 Abs. 4, § 1682 BGB (§ 57 Nr. 3 FamFG),

• einen Antrag nach §§ 1 und 2 des Gewaltschutzgesetzes (§ 57 Nr. 4 FamFG),

• einen Antrag auf Zuweisung der Wohnung nach § 200 FamFG, § 1361 BGB (§ 57 Nr. 5 FamFG).

In den Fällen des § 57 Nr. 1 und Nr. 2 FamFG gilt dies auch, wenn ein Antrag zurückgewiesen worden sind ist. Einstweilige Anordnungen zum Umgangsrecht sind unverändert nicht anfechtbar. Die Beschwerde gegen eine einstweilige Anordnung ist abweichend von der allgemeinen Beschwerdefrist innerhalb von zwei Wochen (§ 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG) bei dem Gericht einzulegen, dessen Beschluss angefochten wird (§ 64 Abs. 1 FamFG).

• Außerkrafttreten der einstweiligen Anordnung: § 56 FamFG entspricht weitgehend § 620f ZPO. Die einstweilige Anordnung bleibt solange in Kraft, bis eine anderweitige Regelung wirksam wird. In Familienstreitsachen tritt eine einstweilige Anordnung erst mit Rechtskraft der Entscheidung in der Hauptsache außer Kraft (BGH FamRZ 00, 751). In Antragsverfahren tritt die einstweilige Anordnung mit dem anderweitigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens - Rücknahme, Abweisung oder Erledigung - außer Kraft (§ 56 Abs. 2 FamFG). Auf Antrag ist das Außerkrafttreten durch Beschluss auszusprechen. Dieser Beschluss unterliegt der Beschwerde, wobei die allgemeine Beschwerdefrist (§ 63 Abs. 1 FamFG) maßgeblich sein dürfte.

Nach §§ 49 ff. FamFG soll mit dem Institut der einstweiligen Anordnung ein Eilverfahren in Anlehnung an den Arrest und die einstweilige Verfügung in den ZPO-Verfahren geschaffen werden. Die einstweilige Anordnung nach § 49 FamFG tritt an die Stelle der im FGG nicht normierten und nur auf Richterrecht beruhenden vorläufigen Anordnung. Sie ersetzt und verändert zugleich die einstweilige Anordnung nach §§ 620 ff. ZPO. Wie die einstweilige Verfügung und der Arrest ist die einstweilige Anordnung nunmehr als ein von der Hauptsache unabhängiges Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ausgestaltet. Anders als in §§ 621g, 644, 127a ZPO - die Vorschriften sind ab 1.9.09 aufgehoben - ist die Anhängigkeit einer gleichartigen Hauptsache bzw. eines entsprechenden Gesuches auf Verfahrenskostenhilfe oder einer Ehesache (§ 121 FamFG) nicht mehr Zulässigkeitsvoraussetzung. Nach § 51 Abs. 3 FamFG ist das Verfahren der einstweiligen Anordnung auch bei Anhängigkeit eines gleichzeitigen Hauptsacheverfahrens ein selbstständiges Verfahren.

Quelle: Ausgabe 09 / 2009 | Seite 153 | ID 129485