Landesarbeitsgericht Köln: Urteil vom 08.02.2011 – 12 Sa 669/10

Tenor:

1. Die Berufung wird gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 26.02.2010 (1 Ca 5939/08) wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um eine Forderung des Klägers auf Ausgleichsentgelt, Teilbeendigungsgeld und Urlaubsgeld nach dem Tarifvertrag über den Sozial- und Bestandsschutz für freie Mitarbeiter des W vom 01.04.2002 (im Folgenden SuBSch-TV W ).

Der Kläger ist am geboren und war bei der Beklagten seit 2006 als Moderator in freier Mitarbeit für die "L " im Landesstudio B tätig. Am 05.02.2007 ist ihm von der Chefredakteurin des W -Fernsehens für die Landesprogramme, Frau G , über den Studioleiter M in B mitgeteilt worden, dass er ab April 2007 nicht mehr beschäftigt werden könne. Mit Schreiben vom 05.03.2007, dem Kläger am 07.03.2007 zugegangen, teilte ihm die Beklagte daraufhin mit, dass ihm nach dem 30.04.2007 keine weitere Moderatorentätigkeit in freier Mitarbeit mehr angeboten werden könne. Bei der Beklagten existiert ein "Tarifvertrag über den Sozial- und Bestandsschutz von Beschäftigten, die der W für einzelne Programmvorhaben über lange oder längere Zeit verpflichtet" vom 01.04.2002 (SuBSch-TV W ). Dieser enthält u. a. folgende Regelungen:

§ 3 Soziale Schutzbedürftigkeit

(1) Voraussetzungen

Die soziale Schutzbedürftigkeit der/des Beschäftigten ist gegeben, wenn er/sie in dem Erwerbszeitraum iSv. § 2 von 6 Monaten mindestens an 42 Tagen (einschl. Urlaubstagen) für den W oder für ihn und andere A -Anstalten aufgrund vertraglicher Verpflichtungen tätig war und sein/ihr Gesamteinkommen für diesen Zeitraum nicht mehr als Euro 45.000,-- brutto oder nicht mehr als Euro 90.000,- brutto für den Erwerbszeitraum von 12 Monaten betragen hat.

(&)

Das Gesamteinkommen schließt Einkünfte aus selbständiger Arbeit (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 EStG), aus nichtselbständiger Arbeit (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 EStG), aus Gewerbebetrieb (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 EStG), aus Land- und Forstwirtschaft (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 EStG) sowie sonstige Einkünfte im Sinne des § 22 EStG ein.

Für die Beschäftigten, die den Voraussetzungen des Tarifvertrages unterfallen, gelten darüber hinaus folgende Regelungen:

§ 12 Ankündigungsfristen und Ausgleichsentgelt

(1) Beendigung

Beabsichtigt der W die Beendigung der Tätigkeit des/der Beschäftigten, so muss der W ihm/ihr dieses vorher schriftlich mitteilen, wenn der /die Beschäftigte zu dem in § 2 Satz 2 genannten Zeitpunkt die Voraussetzungen von §§ 2 und 3 erfüllt und mindestens ein Beschäftigungsjahr tätig war.

(...)

(2) Ankündigungsfrist

die Ankündigungsfrist bei Beendigung beträgt einen Monat; sie verlängert sich auf 2 Monate nach einem weiteren Beschäftigungsjahr, auf 3 Monate nach 5 Beschäftigungsjahren und auf 7 Monate nach 10 Beschäftigungsjahren.

(...)

(7) Ausgleichsentgelt

Wenn der W die Beendigung iSv. Absatz 1 oder Einschränkung der Tätigkeit iSv. Absatz 5 nicht oder nicht rechtzeitig ankündigt, hat der /die Beschäftigte Anspruch auf Zahlung eines Ausgleichsentgelts.

Hierzu ist ein Antrag des/der Beschäftigten erforderlich.

(8) Höhe des Ausgleichsentgelts

Der Zahlungsanspruch umfasst bei Beendigung die Zeit zwischen der letzten Tätigkeit und dem Ablauf der Ankündigungsfrist und bemisst sich nach der Durchschnittsvergütung der letzten 12 Beschäftigungsmonate vor Ankündigung.

Der Zahlungsanspruch umfasst bei Einschränkung die Zeit zwischen der Einschränkung und dem Ablauf der Ankündigungsfrist und bemisst sich nach der monatlichen Differenz der Jahresvergütung im Kalenderjahr der Einschränkung und der des vorangegangenen Kalenderjahres.

Bei fehlender oder fehlender rechtzeitiger Ankündigung ist auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem ordnungsgemäß hätte angekündigt werden müssen.

§ 14 Teilbeendigungsgeld

(1) Anspruch auf Teilbeendigungsgeld

Ist der/die Beschäftigte mindestens 5 Beschäftigungsjahre für den W tätig, erhält er/sie bei dauerhafter Verminderung der regelmäßig wiederkehrenden Tätigkeit um mehr als 50 % ein Teilbeendigungsgeld, wenn die Teilbeendigung auf Umständen beruht, die der W zu vertreten hat.

(...)

(3) Höhe des Teilbeendigungsgeldes

Das Teilbeendigungsgeld beträgt nach

5 Beschäftigungsjahren 15 % mit anschließendem Steigerungssatz von 1 % pro weiterem Beschäftigungsjahr;

10 Beschäftigungsjahren 20 % mit anschließendem Steigerungssatz von 3 % pro weiterem Beschäftigungsjahr;

15 Beschäftigungsjahren 40 % mit anschließendem Steigerungssatz von 10 % pro weiterem Beschäftigungsjahr;

20 Beschäftigungsjahren 90 %

der Differenz zwischen der Jahresvergütung des vorangegangenen Kalenderjahres und der Vergütung, die am Ende des Kalenderjahres, in dem die dauerhafte Verminderung stattgefunden hat, festgestellt wird.

Des Weiteren hat der Beschäftigte nach § 8 SuBSch-TV W einen Anspruch auf 31 Tage Urlaub, der nach § 8 Abs. 7 SuBSch-TV W bei Beendigung des Rechtsverhältnisses abzugelten ist.

In der Zeit vom 30.10.2006 bis zum 30.04.2007 erzielte der Kläger bei der Beklagten und anderen Auftraggebern Einkünfte in Höhe von insgesamt 59.600,18 -.

Mit Schreiben vom 10.04.2007 hat der Kläger ein Ausgleichsentgelt gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Daraufhin hat die Beklagte dem Kläger mitgeteilt, dass er ihrer Auffassung nach nicht sozial schutzbedürftig im Sinne des § 3 SuBSch-TV W sei. Die Beklagte hat bis zum 30.06.2009 auf die Einrede der Verjährung verzichtet.

Mit seiner am 24.06.2009 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klage nimmt der Kläger die Beklagte auf Zahlung von 16.912,32 - in Anspruch, wobei er ein Ausgleichsentgelt gemäß § 12 Abs. 7 SuBSch-TV W für die Monate Mai und Juni 2007 in Höhe von 8.810,66 - geltend macht. Des Weiteren begehrt er ein Teilbeendigungsgeld gemäß § 14 SuBSch-TV W in Höhe von 4.294,40 - und Urlaubsabgeltung für 15,5 Tage in Höhe von 3.807,26 -.

Der Kläger hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 SuBSch-TV W bei ihm erfüllt seien, da seine von ihm zu versteuernde Gesamteinkünfte die Obergrenze von 45.000,00 - in den letzten 6 Monaten nicht überschritten hätten. Bei seinen Einkünften von unstreitig 59.600,18 - seien entsprechend der steuergesetzlichen Einkünfteterminologie alle Betriebsausgaben zu berücksichtigen, so dass er in dem Zeitraum November 2006 bis einschließlich April 2007 lediglich einen Gewinn vor Steuern in Höhe von 41.768,36 - erzielt habe, so dass sein Einkommen während des Referenzzeitraums unter der tariflichen Obergrenze gelegen habe. Dass für die Festlegung der sozialen Schutzbedürftigkeit zugrunde zu legende Gesamteinkommen müsse sich daran orientieren, welches Einkommen der Beschäftigte zu versteuern habe und ihm daher für seinen Lebensunterhalt tatsächlich zur Verfügung stehe. Dies ergebe sich auch aus dem Verweis des Tarifvertrages auf die einkommenssteuerrechtlichen Normen. Die Protokollnotiz des Tarifvertrages verweist auf die Einkunftsarten im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 1 EStG. Daraus könne geschlossen werden, dass die Einkommensobergrenze an die steuergesetzliche Terminologie anknüpft und unter dem Begriff "Gesamteinkommen" die "Summe der Einkünfte (§ 2 Abs. 3 EStG)" zu verstehen sei. Die Rechtsauffassung der Beklagten verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn im Rahmen der Einkommensgrenze nicht nur das zu versteuernde Einkommen bei den Einkünften aus selbstständiger Arbeit berücksichtigt würde.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 16.912,32 - nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2007 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Voraussetzung der Anwendbarkeit des SuBSch-TV W seien bei dem Kläger nicht gegeben, da er die Einkommensgrenze überschritten habe. Für die soziale Schutzbedürftigkeit sei auf das Gesamteinkommen abzustellen, dass nach dem SuBSch-TV W die in § 3 Abs. 1 S. 2 abschließend aufgezählten Einkunftsarten umfasse und gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 brutto, d. h. ohne Abzug von Kosten, zu ermitteln sei. Hinsichtlich des Urlaubsgeldes beruft sie sich zudem auf die Verfallfrist des § 8 Abs. 5 S. 1 SuBSch-TV W , nach der ein Urlaubsanspruch verfällt, wenn dieser nicht nach Ablehnung innerhalb von 4 Monaten gerichtlich geltend gemacht wird. Zudem sei im Rahmen der Ankündigungsfrist nicht auf Kalendermonate abzustellen, sondern auf die Monate nach der Ankündigung.

Das Arbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 26.02.2010 die Klage abgewiesen. Es hat in seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger nicht sozial schutzbedürftig im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 1 SuBSch-TV W sei, da sein Einkommen im Referenzzeitraum vom 30.10.2006 bis 30.04.2007 insgesamt 59.600,18 - betragen habe. Betriebsausgaben seien bei dieser Berechnung nicht abzuziehen. Insoweit bezieht sich das Arbeitsgericht auf die Entscheidung der 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln vom 06.08.2008 (7 Sa 206/08) und der 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln vom 05.08.2009 (3 Sa 358/09). Die Regelung verstoße auch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, da die Tarifvertragsparteien bei der Vereinbarung des Geltungsbereichs keiner unmittelbaren Bindung an Art. 3 GG unterlägen und der Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person im Sinne vom § 12 a TVG von den Tarifvertragsparteien in grundsätzlich zulässiger Weise durch Entgeltgrenzen konkretisiert werden könne.

Gegen dieses ihm am 26.04.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 14.05.2010 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 05.07.2010 am 02.07.2010 begründet.

Er nimmt auf den erstinstanzlichen Vortrag Bezug und führt aus, dass für die Berechnung des Gesamteinkommens im Sinne des Tarifvertrages allein das zu versteuernde Einkommen maßgeblich sei. Insoweit habe das Arbeitsgericht die einkommenssteuergesetzlichen Vorschriften nicht zur Kenntnis genommen. Dass die Beklagte selbst diese für maßgeblich halte, ergebe sich auch daraus, dass sie mit Schreiben vom 30.07.2007 eine Gewinn- und Verlustrechnung von dem Kläger angefordert habe. Ohne die Anwendung der steuerrechtlichen Vorschriften und ihrer Legaldefinition im Einkommenssteuergesetz, auf die der Tarifvertrag ausdrücklich Bezug nehme, könne der Rechtsstreit nicht rechtlich zutreffend entschieden werden, was sich auch aus einer universitären Stellungnahme ergebe, die er zur Gerichtsakte gereicht hat (Bl. 47 und 242 GA).

Der Kläger und Berufungskläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 26.02.2010 - 1 Ca 5939/08 - die Beklagte zu verurteilen, an ihn 16.912,32 - nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2007 zu zahlen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie ist der Ansicht, dass die steuerrechtlichen Begrifflichkeit für die Anwendung der Norm des § 3 Abs. 1 SuBSch-TV W nicht maßgeblich sei. Hier sei gerade nicht von der "Summe der Einkünfte" nach § 2 Abs. 3 EStG die Rede, sondern die Tarifvertragsparteien hätten mit der Bezeichnung der Einkunftsarten in § 3 Abs. 1 SuBSch-TV W eine bewusste Auswahl der Einkommensarten für das Gesamteinkommen vorgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den zu den Gerichtsakten gereichten Anlagen, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

I. Die Berufung des Klägers ist zwar zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).

II. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage mit zutreffender Begründung abgewiesen. Die dagegen erhobenen Einwände der Berufung greifen nicht durch. Der Kläger hat gegen die Beklagte die geltend gemachten tariflichen Ansprüche auf ein Ausgleichsentgelt gemäß § 12 Abs. 7 SuBSch-TV W auf ein Teilbeendigungsgeld gemäß § 14 SuBSch-TV W und Urlaubsgeld nach § 8 SuBSch-TV W nicht, weil der Kläger die in § 3 Abs. 1 SuBSch-TV W niedergelegten Voraussetzungen der sozialen Schutzbedürftigkeit nicht erfüllt. Die soziale Schutzbedürftigkeit der/des Beschäftigten ist nach dieser Vorschrift dann gegeben, wenn er/sie in dem Erwerbszeitraum im Sinne von § 2 SuBSch-TV W von 6 Monaten mindestens an 42 Tagen (einschließlich Urlaubstagen) für den W oder für andere A -Anstalten aufgrund vertraglicher Verpflichtungen tätig war und sein/ihr Gesamteinkommen für diesen Zeitraum nicht mehr als 45.000,00 - brutto oder nicht mehr als 90.000,00 - brutto für den Zeitraum von 12 Monaten betragen hat. Bei der Definition des Gesamteinkommens führt der Tarifvertrag sodann aus, dass diese Einkünfte aus selbstständiger Arbeit (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 EStG), aus nichtselbstständiger Arbeit (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 EStG), aus Gewerbebetrieb (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 EStG), aus Land- und Forstwirtschaft (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 EStG) sowie sonstige Einkünfte im Sinne des § 22 EStG einschließt.

1. Das Arbeitsgericht ist für den Kläger für einen Referenzzeitraum vom 30.10.2006 bis 30.04.2007 von einem nach der tariflichen Regelung zu berücksichtigenden Gesamteinkommen von 59.600,18 - ausgegangen. Dem schließt sich das Berufungsgericht an.

Hinsichtlich des Referenzzeitraums stellt § 3 SuBSch-TV W auf § 2 SuBSch-TV W ab, nach dem im Fall einer Beendigung oder Teilbeendigung im Sinne des 3. Abschnitts des Tarifvertrages der Zeitraum von 6 Monaten vor Ankündigung oder, falls keine oder keine rechtzeitige Ankündigung vorliegt, vor Beendigung bzw. Teilbeendigung maßgeblich ist. Der Kläger stellt hinsichtlich des Referenzzeitraums auf den Zeitraum 01.10.2006 bis 30.04.2007 ab, weil zu diesem Zeitpunkt die Beendigung erfolgt ist. Ob insoweit dies der maßgebliche Referenzzeitraum ist oder ob vielmehr auf die 6 Monate vor der Beendigungsmitteilung vom 05.03.2007 abzustellen ist, kann dahingestellt bleiben, da auch nicht ersichtlich ist, dass der Kläger insoweit die Voraussetzungen des § 3 SuBSch-TV W erfüllen würde.

2. Die Einkünfte des Klägers aus Erwerbstätigkeiten betrugen während des hier angenommenen Referenzzeitraums vom 30.10.2006 bis zum 30.04.2007 unstreitig insgesamt 59.600,18 -. Dabei ist gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 SuBSch-TV W das Gesamteinkommen maßgeblich, auch soweit es sich aus Rechtsverhältnissen mit Dritten ergibt. Welche Einkunftsarten nach der Vorstellung der Tarifvertragsparteien dabei das Gesamteinkommen umfasst, ergibt sich aus § 3 Abs. 1 S. 2 SuBSch-TV W . Hier sind die Einkunftsarten nach § 2 EStG aufgeführt und zwar Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit, aus nichtselbstständiger Tätigkeit, aus Gewerbebetrieb, aus Land- und Forstwirtschaft sowie sonstige Einkünfte im Sinne des § 22 EStG. Der Kläger hat Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit im Referenzzeitraum erzielt. Dabei ist die Frage, wie die Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 2 SuBSch-TV W zu bestimmen sind, eine Frage der Auslegung des Tarifvertrages. Das Arbeitsgericht hat insoweit für die Einkünfte aus selbstständiger Arbeit, die in das Gesamteinkommen im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 1 SuBSch-TV W einzurechnen sind, alle Einnahmen berücksichtigt, die der Kläger aus der Verwertung einer freiberuflichen bzw. selbstständigen Tätigkeit erzielt hat, einschließlich der darauf entfallenden Umsatzsteuer, aber ohne Abzug von Betriebsausgaben. Die Auslegung des Arbeitsgerichts, die der Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts in den in diesem Verfahren vorgelegten Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Köln vom 05.08.2009 (3 Sa 358/09) und vom 06.08.2008 (7 Sa 206/08) entspricht, schließt sich die Berufungskammer an.

a. Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Soweit der Tarifwortlaut nicht unmissverständlich ist, ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG v. 16.11.2010- 9 AZR 589/09- Rdnr. 15 nach Juris).

b. Bei Anwendung dieser Grundsätze ist zunächst vom Wortlaut der Tarifvorschriften auszugehen. § 3 Abs. 1 S. 1 SuBSch-TV W bestimmt dabei ausdrücklich, dass der Grenzwert des Gesamteinkommens in Höhe von 45.000,00 - als ein Bruttobetrag zu verstehen ist. Unter einem Bruttoeinkommen versteht man im arbeitsrechtlichen Kontext üblicherweise die dem Beschäftigten zufließenden Geld- und/oder Sachleistungen zuzüglich der Steuer- und Sozialversicherungsbeiträge. Abzüge, und nicht nur von Steuern, sondern auch von Sozialversicherungsbeiträgen und erst Recht von Kosten oder Aufwendungen weiterer Art, werden bei der Bestimmung eines Bruttoeinkommens gerade nicht berücksichtigt. Insbesondere wird bei einem Bruttoeinkommen bei nichtselbstständiger Tätigkeit auch nicht das zu versteuernde Einkommen zugrunde gelegt, da ggf. Werbungskosten hier nicht berücksichtigt werden. Einkünfte aus selbstständiger Arbeit im einkommenssteuerrechtlichen Sinne beschränken sich dagegen gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 EStG auf den Gewinn. Zur Ermittlung des Gewinns werden jedoch von den tatsächlich erzielten Einnahmen z. B. die hier angesetzten Betriebsausgaben abgezogen. Nach Auffassung der Berufungskammer folgt damit aus der Verwendung des Wortes "brutto", dass die Tarifvertragsparteien Einnahmen ohne Abzüge im Rahmen des § 3 Abs. 1 berücksichtigen wollten (so auch LAG Köln v. 06.08.20908- 7 Sa 206/08). Aus der Berufungsbegründung wie auch aus der mit dieser eingereichten universitären Stellungnahme ergibt sich gerade nicht, weshalb die Tarifvertragsparteien hier den Begriff Bruttoeinkommen verwendet haben sollten. Insbesondere kann auch davon ausgegangen werden, dass die eher in arbeitsrechtlichen als steuerrechtlichen Kategorien denkenden Tarifvertragsparteien bei dem Bruttoeinkommen im Rahmen nichtselbstständiger Arbeit jedenfalls das Einkommen ohne Abzug von Sozialversicherungen und Steuern gemeint haben und gerade nicht ein zu versteuerndes Einkommen. Vor diesem Hintergrund wäre es aber nicht nachvollziehbar und auch nicht konsequent, dass das Bruttoeinkommen im Rahmen selbstständiger Tätigkeit als Gewinn ausgelegt werden sollte.

c. Etwas anderes ergibt sich nach Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht im Rahmen einer systematischen Auslegung. Zwar ist dem Kläger einzuräumen, dass die in § 3 Abs. 1 S. 2 SuBSch-TV W enthaltene Klammerzusätze hinsichtlich der Einkommensart auf einen von den Tarifvertragsparteien gewollten inhaltlichen Bezug auf steuerrechtliche Definitionen hindeutet. Diese Klammerzusätze lassen sich aber, wie das Landesarbeitsgericht Köln bereits in den Entscheidungen vom 06.08.2008 (7 Sa 206/08) ausgeführt hat, so verstehen, dass man sie nicht als eine inhaltliche Bezugnahme auf steuerrechtliche Begriffsdefinitionen versteht, sondern lediglich als Verdeutlichung dafür, welche Einkunftsarten in das Gesamteinkommen im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 1 SuBSch-TV W einfließen sollen. Die Regelung lässt sich damit auch dahingehend verstehen, dass lediglich bestimmte Einkunftsarten, wie Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und aus Kapitalvermögen keine Berücksichtigung finden sollen (so auch zu einer ähnlichen Tarifvorschrift einer Rundfunkanstalt LAG Köln v. 05.08.2009- 3 Sa 358/09 Rn. 33 nach Juris).

Vor diesem Hintergrund kann der in der universitären Stellungnahme gezogene Schluss, dass die Verweisung auf den Einkünftekatalog des § 2 Abs. 1 EStG in § 3 Abs. 1 S. 2 SuBSch-TV W zu entnehmen sei, dass mit dem Gesamteinkommen im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 1 SuBSch-TV W die "Summe der Einkünfte" in § 2 Abs. 3 EStG gemeint ist, nicht gefolgt werden. Dieser Schluss ist nach den obigen Ausführungen alles andere als zwingend. Vielmehr haben die Tarifvertragsparteien gerade nicht den Begriff der "Summe der Einkünfte" verwandt, sondern einen eigenen Begriff mit "Gesamteinkommen". Hätten die Tarifvertragsparteien insoweit die steuerrechtliche Terminologie anwenden wollen, hätten sie konsequenterweise auch die Begriffe entsprechend verwendet insbesondere vor dem Hintergrund, dass § 2 Abs. 4 und 5 EStG auch den Begriff des Einkommens kennt. Des Weiteren haben die Tarifvertragsparteien auf einen Bruttobetrag abgestellt, wofür die universitäre Stellungnahme keinen Auslegungsansatz insbesondere für den Bereich der selbstständigen Tätigkeit gibt.

d. Nach Auffassung des Berufungsgerichts spricht schließlich für die Auslegung, dass Betriebsausgaben aus selbstständiger Tätigkeit nicht zu berücksichtigen sind und eben nicht die steuerrechtliche Definition bei der Frage des Einkommens zu berücksichtigen ist, die Überlegung, welche Auslegung zu einer vernünftigen, zweckorientierten und praktisch handhabbaren Regelung führt ( so auch LAG Köln v. 06.08.2008 - 7 Sa 206/08).

Befürwortet man die steuerrechtliche Auslegen, so müsste ein Mitarbeiter wie der Kläger, der neben seiner Tätigkeit für die Beklagte einer weiteren freiberuflichen, selbstständigen Tätigkeit nachgeht, bei jedem Urlaubsantrag, bei dem es auf die Voraussetzung des § 3 Abs. 1 SuBSch-TV W ankommt, eine betriebswirtschaftliche Gewinnermittlung, die sich jeweils auf den maßgeblichen Referenzzeitraum, der gerade nicht mit dem steuerlich maßgebenden Referenzzeitraum übereinstimmt, vorlegen. Hinzu käme, wenn man eine konsequente Anwendung des steuerrechtlichen Ansatzes verfolgen würde, dass ein Beschäftigter mit einer nichtselbstständigen Tätigkeit die dortigen Einnahmen unter Berücksichtigung ggf. angefallener Werbungskosten etc. unterjährig zu ermitteln hätte. Diese Ermittlung des Gesamteinkommens wäre sowohl für die Beschäftigten wie auch für die Beklagte nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand möglich und dieser Aufwand würde nach der tarifvertraglichen Regelung dann in jedem Jahr erneut anfallen bei jedem Urlaubsantrag der Beschäftigten. Zudem wäre eine Überprüfung der ermittelten Einkünfte auf der Grundlage steuerrechtlicher Fragestellungen vorzunehmen, die mit einigem weiteren Aufwand verbunden wäre und die ein erhebliches Potential für Streitigkeiten eröffnen würde. Die fehlende Handhabbarkeit liegt damit auf der Hand und die damit verbundenen Schwierigkeiten und der Zeitverzug widersprechen dem Zweck der Regelung, eine schnelle und einfach feststellbare Abgrenzung zu ermöglichen, die z.B. für die Urlaubsgewährung erforderlich ist.

e. Die Auslegung des Tarifvertrages in diesem Sinne verstößt auch nicht gegen Gleichbehandlungsgrundsatz des § 3 GG. Vielmehr steht es den Tarifvertragsparteien im Rahmen ihres vorrangigen Grundrechts der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 2 GG) bis zur Grenze der Willkür frei, in eigener Selbstbestimmung den persönlichen Geltungsbereich der Tarifvertragsregelungen festzulegen (BAG vom 15.02.2005 - 9 AZR 51/04 -Rn. 59 nach Juris; BAG v. 04.04.2001- 4 AZR 232/00 Rn. 46 nach Juris). Insbesondere ist die Koalitionsfreiheit "für Jedermann und alle Berufe" gewährleistet und bezieht sich mithin auch auf arbeitnehmerähnliche Personen. Der Gesetzgeber hat durch Verwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe in § 12 a TVG den Tarifvertragsparteien einen Beurteilungsspielraum eingeräumt. Dabei dürfen die Tarifvertragsparteien nicht Tarifverträge für beliebige Personengruppen abschließen, sondern dürfen nur konkretisieren und müssten sich dabei einem Leitbild des § 12 a TVG orientieren (BAG vom 15.02.2005 - 9 AZR 51/04 -Rn. 58 nach Juris). Dass die Tarifvertragsparteien vorliegend diese Grenzen überschritten haben, ist für die Kammer nicht ersichtlich und wird vom Kläger auch nicht dargelegt.

f. Gegen dieses Auslegungsergebnis lässt sich auch nicht einwenden, dass die Beklagte von dem Kläger mit Schreiben vom 12.07.2007 eine Gewinn- und Verlustrechnung angefordert hat. Ein solches Verhalten lässt keine Rückschlüsse auf den für richtig gehaltenen Inhalt der tarifvertraglichen Normen zu. Es steht der Beklagten insoweit frei, von dem Beschäftigten Nachweise für anderweitigen Verdienst einzufordern. Dass hierfür eine Gewinn- und Verlustrechnung eine praktikable Grundlage bildet, ist nachvollziehbar. Dies ergibt jedoch keinerlei Anhaltspunkte für die Auslegung des Begriffs Gesamteinkommens im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 1 SuBSch-TV W .

Da die Betriebsausgaben nach alledem bei dem Gesamteinkommen im Rahmen des § 3 Abs. 1 S. 1 SuBSch-TV W nicht zu berücksichtigen sind, war die Berufung bereits deshalb zurückzuweisen, weil der Kläger nicht unter den Anwendungsbereich des Tarifvertrags fällt. Auf die Frage, ob die vom Kläger geltend gemachte Urlaubsabgeltung nach § 8 Abs. 5 S. 6 SuBSch-TV W verfallen ist und ob die tarifvertraglichen Voraussetzungen für die weiteren geltend gemachten Beträge erfüllt sind, kam es demnach nicht an.

III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war wie in dem noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren Landesarbeitsgericht Köln (3 Sa 358/09) gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.