20.10.2015 · IWW-Abrufnummer 145581
Oberlandesgericht Köln: Urteil vom 30.07.2013 – 24 U 179/11
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht Köln
24 U 179/11
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 27. September 2011 - 27 O 319/08 – teilweise dahin abgeändert, dass die Beklagten zu 1. und 2. verurteilt werden, an die Klägerin 891,39 € nebst Zinsen seit dem 4.11.2010 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage gegen die Beklagten zu 1. und 2. unter Zurückweisung der weiter gehenden Berufung der Klägerin abgewiesen.
Die Gerichtskosten in beiden Instanzen tragen die Klägerin zu 95% und die Beklagte zu 3. zu 5%. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. und 2. sowie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten. Über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3.-5. ist bereits mit dem Teilurteil des Senats vom 10.7.2012 abschließend entschieden.
Das angefochtene Urteil und das vorliegende Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe:
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I.
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Die Klägerin verlangt von den Beklagten zu 1. und 2. Erstattung von Fertigstellungsmehrkosten bzw. Schadensersatz nach Kündigung eines Generalübernehmervertrages (im Folgenden: GÜ-Vertrag) mit der Beklagten zu 1. (GA Bl.70-86) betreffend die Modernisierung und Renovierung von Sondereigentum in und der Fassade an dem Objekt Hstr.34-36 in L. Geschäftsführer der Beklagten zu 1. ist der Beklagte zu 2.. Die Klägerin hat ihr Teileigentum erworben mit notariellem Kaufvertrag v. 19.12.2006 von der C GmbH, deren Geschäftsführer ebenfalls der Beklagte zu 2. ist. Der Beklagte zu 2. hat mit Mithafterklärung vom 19.12.2006 (GA Bl.1043) die Mithaftung für alle Verpflichtungen der Beklagten zu 1. übernommen. Der gegenüber den Beklagten zu 1. und 2. in zweiter Instanz geltend gemachte bezifferte Schaden setzt sich zusammen aus Fertigstellungsmehrkosten Fassade in Höhe von 213.575,91 €, Fertigstellungsmehrkosten Innenausbau in Höhe von 957.538,30 €, Verzugsschäden in Höhe von 48.778,07 €, sowie Aufwendungen für eine Haftpflichtversicherung in Höhe von 891,39 €. Zudem macht die Klägerin Zinsschäden im Wege eines Feststellungsantrages geltend.
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Die Beklagte zu 3., deren Gesellschafter die Beklagten zu 4. und 5. sind, hat in Zusammenhang mit der Sanierung und Modernisierung von Sondereigentum in und der Fassade an dem Objekt Hstr.34-36 in L Architektenleistungen erbracht. Über die ursprünglich im Verhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 3.-5. streitgegenständlichen Ansprüche hat der Senat durch inzwischen rechtskräftiges Teilurteil vom 10.7.2012 entschieden, auf das insoweit Bezug genommen wird.
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Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und die Widerklage dem Grunde nach für berechtigt erklärt. Zur Begründung hat es betreffend die Rechtsverhältnisse zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1. und 2. im Wesentlichen (UA S.14-20) wie folgt ausgeführt:
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Die Klage gegen die Beklagte zu 1. sei ungeachtet der im Generalübernehmervertrag (im Folgenden: GÜ-Vertrag) enthaltenen Schiedsklausel zulässig; weder liege ein dort geregelter Fall vor, noch berühre die Schiedsklausel den Rechtsweg (UA S.14). Soweit die Klage erhöht worden sei, liege ein Fall zulässiger Klageerweiterung gem. § 264 Nr.2 ZPO vor (UA S.14). Die Klage sei jedoch unbegründet (UA S.14). Hinsichtlich eines Anspruchs aus § 6 Nr.6 S.1 VOB/B fehle es nach der wirksam erklärten Kündigung am erforderlichen Fortbestand des Vertrages (UA S.14). Ein Anspruch gem. § 8 Nr.3 Abs.2 VOB/B scheitere daran, dass die Voraussetzungen einer Kündigung gem. § 8 Nr.3 Abs.1 VOB/B nicht vorgelegen hätten. Insoweit habe es an den Voraussetzungen gem. § 4 Nr.7 VOB/B, § 4 Nr.8 VOB/B und auch § 5 Nr.4 VOB/B gefehlt (UA S.14 f.). Weder ein Verzug mit der Aufnahme der Arbeiten noch ein Verzug mit deren Fertigstellung habe vorgelegen (UA S.15). Eine Kündigung nach § 5 Nr.4 VOB/B in Verbindung mit § 5 Nr.3 VOB/B sei nicht möglich gewesen, weil die Klägerin im Anschluss an ihr Abhilfeverlangen keine (weitere) Frist zur Vertragserfüllung gesetzt habe, die insoweit erforderlich gewesen wäre (UA S.15 f. unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 13.12.2001, VII ZR 432/00). Soweit § 8 Nr.3 Abs.2 VOB/B auch dann Anwendung finden könne, wenn der Auftraggeber berechtigt sei, den Vertrag aus wichtigem Grund wegen einer schuldhaften Gefährdung des Vertragszwecks durch den Auftragnehmer zu kündigen, lasse sich auch diese Voraussetzung nicht feststellen (UA S.16). Denn insoweit fehle es schon an der erforderlichen eigenen Vertragstreue der Klägerin, die die Verzögerungen im Bauablauf jedenfalls überwiegend selbst zu vertreten gehabt habe (UA S.16 f.). Daneben sei der Klägerin eine Vertragsfortsetzung nicht unzumutbar gewesen, weil der GÜ-Vertrag ausreichende Sicherungen im Falle einer Überschreitung des vereinbarten Fixtermins geboten habe (UA S.17). Schließlich habe die Klägerin auch nach Fristsetzung und Kündigungsandrohung Gespräche mit der Beklagten zu 1. geführt und damit gezeigt, dass sie Interesse an der Vertragsfortsetzung gehabt habe; angesichts des Inhalts ihres Schreibens vom 5.7.2007 wäre eine erneute Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung erforderlich gewesen (UA S.17). Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1. aus §§ 280 Abs.2, 286 BGB scheitere am fehlenden Verzug der Beklagten zu 1. (UA S.18). Auch aus § 280 Abs.1 BGB ergebe sich ein Schadensersatzanspruch nicht, da es an einer von der Beklagten zu 1. zu vertretenden Pflichtverletzung fehle. Für eine Verzögerung bei der Fassadenplanung sei nicht die Beklagte zu 1., sondern wegen mehrfach geäußerter Änderungswünsche die Klägerin selbst verantwortlich (UA S.18). Verzögerungen beim Innenausbau rechtfertigten ebenfalls nicht die Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten zu 1., denn diese seien gerade Folge der nicht von der Beklagten zu 1. zu vertretenden Änderungen im Rahmen der Fassadenplanung gewesen (UA S.18). Ein Anspruch ergebe sich auch weder aus §§ 280, 311 Abs.2 BGB noch aus einem selbständigen Garantieversprechen. Die Beklagte zu 1. habe keine fehlerhafte Kostengarantie abgegeben; Äußerungen der Beklagten zu 2. und 3. seien ihr insoweit nicht zurechenbar (UA S.19). § 8 Abs.2 des GÜ-Vertrages schließlich greife nicht ein, weil der Fertigstellungstermin aufgrund des zuvor gekündigten Vertrages nicht mehr verbindlich gewesen sei (UA S.19). Auch die Klage gegen den Beklagten zu 2. sei unbegründet (UA S.19). Da die Beklagte zu 1. nicht auf Schadensersatz hafte, bestehe auch keine Zahlungspflicht des Beklagten zu 2. aus der von ihm abgegebenen Mithafterklärung (UA S.20). Ein Anspruch aus §§ 280, 311 Abs.3 BGB scheitere schon daran, dass er nicht Dritter im Sinne des § 311 Abs.3 BGB sei und lediglich normales Verhandlungsvertrauen in Anspruch genommen habe (UA S.20). Eine persönliche Garantie in Bezug auf die Einhaltung einer Kostenobergrenze sei den von der Klägerin behaupteten Erklärungen des Beklagten zu 2. nicht zu entnehmen (UA S.20). Wegen der weiteren Einzelheiten der Begr ündung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
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Die Berufung der Klägerin macht bezogen auf das Rechtsverhältnis zu den Beklagten zu 1. und 2. im Wesentlichen Folgendes geltend:
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Der GÜ-Vertrag sei wirksam und keinesfalls sittenwidrig, sondern ausgewogen konzipiert. Die Klägerin habe den Vertrag mit der Beklagten zu 1. aus wichtigem Grunde gekündigt, so dass ihr ein Schadensersatzanspruch gem. § 8 Nr.3 iVm § 5 Nr.4 VOB/B zustehe. Es hätten sowohl die Voraussetzungen des § 5 Nr.3 VOB/B vorgelegen, weil Pläne und Ausschreibungsunterlagen nicht beigebracht worden seien, als auch die Voraussetzungen des § 5 Nr.2 VOB/B, der auch bei einer Unterbrechung der Arbeiten wie hier Anwendung finde.
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Die Beklagte zu 1. habe sich mit ihrer Leistung in Verzug befunden, weil sie trotz entsprechender Aufforderungen der Klägerin Nachweise über die Vergabe, Pläne, Bautenstandsberichte, einen Bauablaufplan, Verträge mit Architekten und Ingenieuren etc. nicht vorgelegt habe; trotz im Schreiben vom 22.6.2007 enthaltener, ausreichend konkretisierter Fristsetzung zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung binnen 10 Tagen sei die Beklagte zu 1. ihren Pflichten nicht nachgekommen. Die Leistung der Beklagten zu 1. sei nicht wegen eines Umstandes unterblieben, der von der Klägerin zu vertreten sei. Die von der Beklagten zu 1. im Mai 2007 vorgelegte Fassadenplanung habe die vertraglichen Vorgaben (zu öffnende Fenster; außenliegender Sonnenschutz; Schallschutz) verfehlt. Das Schreiben Anlage B13 betreffe die interne Kommunikation zwischen der Klägerin und Herrn A als ihrem Berater, ändere aber nichts an den von der Beklagten zu 1. einzuhaltenden vertraglichen Vorgaben. Die Klägerin treffe auch keine Mitverantwortung für eingetretene Verzögerungen. Sie sei nicht aufgrund des Schreibens der Beklagten zu 3. vom 12.6.2007 mit erforderlichen Mitwirkungshandlungen in Verzug geraten, weil dieses Schreiben schon keine Mahnung seitens der Beklagten zu 1. enthalte und das dort erbetene Abstimmungsgespräch wenige Tage später auch stattgefunden habe. Die Kammer habe § 6 Nr.3 VOB/B verkannt. Selbst wenn es umfangreiche Änderungswünsche hinsichtlich der Fassade gegeben hätte, wäre ein Verzug im Hinblick auf die unabhängig hiervon erst unvollständig erbrachten Abbrucharbeiten und weitere, ersichtlich nicht mit der Fassade in Zusammenhang stehende Arbeiten nicht ausgeschlossen gewesen. Zu Unrecht gehe die Kammer auch von Änderungswünschen der Klägerin aus; eine Ausführungsplanung sei der Klägerin zunächst überhaupt nicht bekannt gewesen, sondern erst am 3.7.2007 übergeben worden. Zuvor habe die Klägerin selbst in Abstimmung mit der Beklagten zu 3. einzelne Elemente der Planung festgelegt, worum sich jedoch ohnehin die Beklagte zu 1. von sich aus und noch frühzeitiger hätte kümmern müssen. Die Klägerin sei zudem nach dem Vertrag auch berechtigt gewesen, hinsichtlich der Art der Fassade einseitige Anordnungen zu treffen. Eine Vereinbarung zwischen den Parteien über eine geänderte Fassadenplanung sei nicht zustande gekommen; vielmehr habe die Klägerin sich erfolgreich bemüht, die Fassadenplanung aus dem Leistungskatalog der Beklagten zu 1. auszuklammern. Vor diesem Hintergrund könne es auch nicht zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen gekommen sein. § 6 VOB/B sei insoweit nicht einschlägig; die Beklagte habe eine mangelhafte Leistung abgeliefert, von Behinderung könne keine Rede sein. Eine ergänzende Vertragsauslegung könne angesichts des klar dokumentierten Interesses der Klägerin an einem zügigen Abschluss der Arbeiten ohnehin nur dahin erfolgen, dass eine Verschiebung sich allein auf die Fassade bezogen haben könne, nicht aber auf den Innenausbau.
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Diese Fragen könnten letztlich sogar dahinstehen, weil die Arbeiten unterbrochen gewesen seien und für die Wiederaufnahme der Arbeiten § 5 Nr.2 VOB/B gelte, woraus sich unmittelbar ein Kündigungsgrund wegen fehlender Wiederaufnahme trotz Fristsetzung ergebe, da die Beklagte zu einer tatsächlichen Wiederaufnahme der Arbeiten nichts vorgetragen habe. Eine Abhängigkeit der Innenausbauarbeiten von den Fassadenarbeiten habe es offenkundig nicht gegeben. Jedenfalls sei eine solche streitig gewesen, wobei die Klägerin auch Sachverständigenbeweis für eine fehlende Abhängigkeit des Innenausbaus von der Fassadenplanung angetreten habe; diesen Beweisantritt habe die Kammer übergangen, ohne entsprechende eigene Sachkunde darzulegen. Der Hinweis der Kammer, es sei eine Verlagerung der Wärmedämmung von innen nach außen erfolgt, sei im Übrigen technisch jedenfalls im Wesentlichen falsch. Im Übrigen sei die hintere Fassade unverändert geblieben und seien Arbeiten an ihr daher durch etwaige Umplanungen betreffend die Vorderseite nicht behindert gewesen. Auch aus den der Klägerin von der Beklagten zu 1. übergebenen Unterlagen werde deutlich, dass Planungen im Innenbereich trotz der Unsicherheiten betreffend die Fassade weiter geführt worden seien. Selbst wenn man dies anders sähe, sei es Aufgabe der Beklagten gewesen, in den Bereichen weiter zu arbeiten, die von der Behinderung nicht betroffen gewesen seien, hier im Bereich des Innenausbaus, der von der Fassadenplanung – wie unter Beweis gestellt – nicht betroffen gewesen sei. Die Entwurfsplanung sei freigegeben gewesen, so dass die Beklagte zu 1. hätte weiter arbeiten können; auf eine angeblich nicht freigegebene Ausführungsplanung könne sich die Beklagte zu 1. schon deshalb nicht berufen, weil sie diese pflichtwidrig „gehortet“ und nicht an die Klägerin weitergeleitet habe. Eine Planung zur Änderung der Gestaltung im Inneren habe es überhaupt nicht gegeben; einen derartigen Zusammenhang habe die Beklagte zu 1. erst nach der Kündigung konstruiert. Den so begründeten Verzug der Beklagten zu 1. habe die Klägerin zum Anlass für die erklärte außerordentliche Kündigung nehmen dürfen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts schließe ein etwaiges Mitverschulden der Klägerin eine Kündigung gem. § 8 Nr.3 VOB/B nicht aus, sondern begründe allenfalls die Anwendbarkeit des § 254 BGB. Rechtsfehlerhaft sei die Annahme, die Fristsetzung habe nicht mit der verzugsbegründenden Mahnung verbunden werden können; dies gelte nicht nur im Anwendungsbereich des § 326 BGB a.F., sondern auch bei Anwendung des § 5 Nr.4 VOB/B.
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Die Kündigung sei auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil es nach der Leistungsaufforderung noch Gespräche zwischen den Parteien gegeben habe; insoweit habe die Beklagte zu 1. auch die ihr zu diesem Zeitpunkt obliegenden Leistungen lediglich teilweise erfüllt. Zudem sei ersichtlich gewesen, dass die übergebenen Pläne der Beklagten zu 1. schon seit zwei Monaten vorgelegen hätten, ohne dass weiteres passiert sei. Daraufhin habe die Klägerin dann gekündigt, ohne zuvor den Eindruck erweckt zu haben, sie werde an ihrer Kündigungsabsicht nicht festhalten. Ihr Kündigungsrecht habe sie auch nicht dadurch verloren, dass man die Fassade aus dem GÜ-Vertrag herausgenommen habe. Diese Herausnahme stehe gerade in Zusammenhang mit der kurz zuvor ausgesprochenen Androhung der Kündigung, verbunden mit dem Verlangen, wahlweise die Fassade aus dem Vertrag herauszunehmen. Auch die auf der Grundlage des Schreibens der erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 22.6.2007 zustande gekommene Aufhebungsvereinbarung enthalte keinen Verzicht auf die Geltendmachung von Ansprüchen. Im Gespräch vom 2.7.2007 habe Frau Rechtsanwältin Dr. M dem Beklagten zu 2. erläutert, dass sich der Schaden, für den die Beklagten einzustehen hätten, durch den Abschluss der Aufhebungsvereinbarung zu begrenzen sei, nicht aber vollständig entfalle; in diesem Sinne sei die Formulierung zur „großen Erleichterung“ im Schreiben vom 22.6.2007 gemeint gewesen. Damit sei jedenfalls vor der Annahmeerklärung des Beklagten am 3.7.2007 klargestellt gewesen, wie das Angebot zu verstehen gewesen sei.
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Es hätten auch noch weitere Gründe für eine außerordentliche Kündigung vorgelegen. So greife § 323 Abs.4 BGB ein, weil absehbar gewesen sei, dass die Beklagte zu 1. den vereinbarten Termin zur Fertigstellung unter keinen Umständen würde einhalten können. Auch das Gesamtverhalten der Beklagten zu 1., die zu keinem Zeitpunkt in der Lage gewesen sei, den Werkvertrag ordnungsgemäß zu erfüllen, rechtfertige eine fristlose Kündigung. So habe die Beklagte zu 1. nur wenige, unzureichende Leistungen überhaupt in Angriff genommen und auf die Aufforderung der Klägerin, sich dazu zu erklären, wann die Arbeiten fortgesetzt würden, sich nicht konkret erklärt, sondern lediglich eine substanzlose Erklärung zur allgemeinen Leistungsbereitschaft abgegeben. Bezeichnenderweise habe die Beklagte zu 1. auch selbst eingeräumt, nicht über das Know-how, die Erfahrung und die Ausstattung zu verfügen, um einen GÜ-Vertrag wie den vorliegenden überhaupt abwickeln zu können; dies gegenüber der Klägerin verschwiegen zu haben, begründe Arglist und rechtfertige schon für sich genommen die fristlose Kündigung. Nachdem Leistungen nur unzureichend und schleppend erbracht worden seien, habe nur die schließlich zeitnah ausgesprochene Kündigung den Stillstand beenden können.
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Der tatsächliche Bauablauf habe für die Beurteilung keine Relevanz. Ungeachtet dessen sei es so, dass es erste Gespräche mit der Fa. H2 Anfang April 2008 gegeben habe, es dann zu einer Umplanung gekommen sei, der Vertrag mit H2 betreffend allein die Fassade am 28.8.2008 geschlossen worden sei, im Februar 2009 der Vertrag über den Innenausbau geschlossen worden sei und die Arbeiten im Innenausbau am 27.11.2009 abgeschlossen worden seien. Keinesfalls habe sich die Fa. H2 geweigert, den Innenausbau vor Fertigstellung der Fassade auszuführen.
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Hinsichtlich des Schadens werde auf die erstinstanzlichen Ausführungen verwiesen. Schadensersatzansprüche hinsichtlich der Fassade bestünden, obwohl man für diesen Bereich den GÜ-Vertrag einvernehmlich aufgehoben habe, denn die Voraussetzungen einer Kündigung aus wichtigem Grund hätten zu diesem Zeitpunkt vorgelegen, insbesondere sei die Fassadenplanung mangelhaft gewesen. Die Verzugsschäden seien erstinstanzlich aufgrund eines offensichtlichen Irrtums falsch begründet worden. Es gehe nicht um eine Verzinsung des Kaufpreises Hstraße und die dort angefallenen weiteren Kosten wie Wohngeld etc., sondern um zusätzlichen Aufwand betreffend das noch nicht veräußerte Objekt Volksgartenstraße, das bei gehöriger Erfüllung des GÜ-Vertrages früher als tatsächlich geschehen hätte verkauft werden können. Der diesbezügliche tatsächliche Aufwand für Wohngeld und Grundbesitzabgaben belaufe sich auf insgesamt 48.778,07 €. Der Zinsschaden ergebe sich ausgehend von den Mehrkosten, die die Klägerin für die Fertigstellung des Objekts Hstraße habe aufwenden müssen, weil diese finanziert worden seien. Hinsichtlich des Betrages iHv 891,39 € bestehe ein Anspruch der Klägerin, weil die Beklagte zu 1. ihrer Pflicht zur Beibringung einer Haftpflichtversicherung trotz entsprechender Aufforderung der Klägerin nicht nachgekommen sei; hierauf sei das Landgericht überhaupt nicht eingegangen. Insgesamt ergebe sich ein Schaden iHv 1.220.783,57 €, der sich zusammensetze aus Mehrkosten Innenausbau iHv 957.538,30 €, Mehrkosten Fassade iHv 213.575,91 €, Grundstückskosten Volksgartenstraße iHv 48.778,07 € sowie Versicherungskosten iHv 891,39 €.
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Die Klägerin beantragt,
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unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
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1.
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die Beklagten zu 1. und 2. zu verurteilen, an die Klägerin 1.220.783,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 66.000 € ab Klagezustellung und aus weiteren 1.154.783,67 € seit Zustellung des Schriftsatzes vom 10.9.2010 zu zahlen,
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2.
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festzustellen, dass die Beklagten zu 1. und 2. gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin jeden Zinsschaden zu ersetzen, der darauf beruht, dass die Umbauarbeiten der Klägerin im Hause Hstraße 34-36 sich gegenüber der Preiszusage im GÜ-Vertrag vom 18.12.2006 verteuert haben.
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Die Beklagten zu 1. und 2. beantragen,
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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
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Die Beklagten zu 1. und 2. verteidigen das erstinstanzliche Urteil.
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Hinsichtlich des Komplexes „Fassade“ sei von einem Verzicht der Klägerin auf Schadensersatzansprüche auszugehen, wie sich insbesondere auch aus dem der Anlage K14 bislang nicht beigefügten Entwurf einer Abänderungsvereinbarung, aber auch aus den sonstigen Umständen ergebe. Das habe auch die Klägerin ursprünglich nicht anders verstanden, wie sich daran zeige, dass vorprozessual keine Ansprüche wegen des Komplexes Fassade mehr geltend gemacht worden seien. Zudem hätten der Klägerin insoweit auch keine Schadensersatzansprüche zugestanden, weil sie – einseitig - eine gänzlich andere Fassadenkonzeption habe planen lassen wollen; die Beklagte zu 1. habe sich insoweit angesichts der Planungsänderungen mit ihr obliegenden Leistungen nicht in Verzug befunden, was Voraussetzung der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen sei. In der von der Klägerin ausgesprochenen Abmahnung sei es allein um die Besetzung der Baustelle und die Aufnahme der Bauarbeiten gegangen; diese Leistungen seien aber zu diesem Zeitpunkt nicht geschuldet gewesen. Vor diesem Hintergrund sei die Klage ohne weiteres unschlüssig. Das von der Klägerin behauptete Gespräch vom 2.7.2007 habe es mit diesem Inhalt nicht gegeben; die Umstände sprächen eindeutig dagegen. Das tatsächlich stattgefundene Gespräch habe sich um die Frage gedreht, ob man mit dem Innenausbau fortfahren könne, obwohl die Fassadenfrage noch ungeklärt gewesen sei; um einen von der Beklagten zu verantwortenden Schaden und dessen Entwicklung sei es nicht gegangen.
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In Bezug auf den Innenausbau hätten die Voraussetzungen des § 5 Nr.4 VOB/B im Zeitpunkt der Kündigung am 11.7.2007 nicht vorgelegen. Die Beklagte zu 1. habe sich weder mit Leistungen in Verzug befunden, noch sei zuvor eine wirksame Frist gesetzt worden. Angesichts der im Mai 2007 getroffenen Entscheidung der Klägerin, die Fassade abweichend zu gestalten, sei auch die freigegebene Entwurfsplanung betreffend den Innenausbau nicht mehr durchführbar gewesen; die Klägerin habe auch insoweit neu planen bzw. eine neue Gestaltungslinie umsetzen wollen und später auch tatsächlich umgesetzt. Die Beklagte zu 1. habe sich daher nicht in Verzug befinden können. Nach § 5 des GÜ-Vertrages sei Voraussetzung für eine Ausführung von Arbeiten gewesen, dass der Auftraggeber insoweit Pläne etc. freigegeben hatte; eine freigabefähige Ausführungsplanung habe am 22.6.2007 jedoch nicht vorgelegen und angesichts der ständigen Änderungswünsche der Klägerin auch nicht vorliegen können. Konkrete Anfragen der Planer seien in der Zeit ab Mai 2007 unbeantwortet geblieben, so dass die Planung habe gestoppt werden müssen. Dies gelte insbesondere auch deshalb, weil es überhaupt nicht möglich gewesen sei, eine abschließende Ausf ührungsplanung für den Innenausbau vorzulegen, solange nicht die Frage der Fassadengestaltung geklärt war, und zwar sowohl in gestalterischer als auch in technischer Hinsicht. Auch die Fa. H2, die später den Innenausbau ausgeführt habe, habe sich geweigert, den Innenausbau zu planen und umzusetzen, bevor über die Gestaltung der Fassade entschieden war. Hier habe die Klägerin dann nach gegenüber der Beklagten zu 1. erklärter Kündigung ihre Vorstellungen nochmals geändert. Der Einwand der Klägerin, ihr sei nicht die erste Version der Ausführungsplanung Stand Ende April zur Verfügung gestellt worden, sei vor diesem Hintergrund nur als vorgeschoben zu werten. Zudem sei zu berücksichtigen, dass § 7 Abs.2 des GÜ-Vertrages vorgesehen habe, dass nach Vorliegen einer genehmigten Ausführungsplanung zunächst Ausschreibungen hätten erfolgen müssen. Der vereinbarte Festpreis habe ersichtlich nur für die bei Vertragsschluss gültige Baubeschreibung gelten können; die Klägerin habe daher nachträglich vom GÜ-Vertrag Abstand nehmen wollen, um das Bauvorhaben dem jeweiligen Planungsfortschritt anpassen zu können. Deshalb sei zugleich eine freie Kündigung erklärt worden.
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Im Übrigen schließe schon das Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts wegen Verletzung der Mitwirkungspflichten der Klägerin einen Verzug der Beklagten zu 1. aus, ohne dass es noch darauf ankomme, ob die Beklagte zu 1. insoweit Behinderung angezeigt habe oder nicht. Die Planungsänderungen hätten nicht nur zu einer Behinderung, sondern zu einer Bauunterbrechung geführt; damit seien alle ursprünglich vereinbarten Ausführungsfristen – auch diejenige zur Gesamtfertigstellung bis Ende 2007 - hinfällig geworden. Geschuldet habe die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung ausschließlich Planungsleistungen, auf die die VOB/B nicht anwendbar sei; daher habe es auch keine Unterbrechung der Bauarbeiten, sondern allenfalls der Planungsleistungen gegeben. Die Frage der Berechtigung der Kündigung beurteile sich daher nach § 326 BGB, wobei es aber immer noch an einem Verzug fehle. Soweit der Senat eine Behinderungsanzeige für erforderlich halte, sei einerseits von den Beklagten zu 3.-5. für die Beklagte zu 1. u.a. mit Schreiben vom 12.6.2007 und v. 20.6.2007 darauf hingewiesen worden, dass vorab Klärungen erforderlich seien, zum anderen eine Behinderungsanzeige aber auch für die Rechtsverteidigung gegen Schadensersatzansprüche der Klägerin unerheblich, wegen Offenkundigkeit der aus ihrer Sphäre herrührenden Behinderung zudem entbehrlich gewesen.
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Keinesfalls hätten die Beklagten eingeräumt, zur Durchführung des vorliegenden Bauvorhabens von vornherein nicht in der Lage gewesen zu sein; erforderliches, bei der Beklagten zu 1. selbst jedoch nicht vorhandenes „Know-How“ habe über die auch der Klägerin von Anfang an bekannte Einbindung der Beklagten zu 3.-5. eingekauft werden können und sollen. Richtig sei, dass die Beklagte zu 1. nicht in der Lage gewesen sei, die mit der Baumaßnahme verbundenen Kosten vorab aus eigener Erfahrung zuverlässig einschätzen zu können. Die Klägerin habe sich in Person ihres Vorstandsmitglieds Fickus eingehend mit der von der Beklagten zu 1. übergebenen Referenzliste, die tatsächlich von der Beklagten zu 1. vor Umfirmierung durchgeführte Projekte beinhaltet habe, auseinandergesetzt; Arglist könne der Beklagten zu 1. daher keinesfalls vorgeworfen werden.
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Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
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Nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 4.6.2013 ihrer erstinstanzlichen Prozessbevollm ächtigten den Streit verkündet. Diese ist mit Schriftsatz vom 7.6.2013 dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten. Die Beklagten zu 1. und 2. haben mit Schriftsatz vom 20.6.2013 beantragt, die Streitverkündung als verspätet zurückzuweisen.
31
II.
32
Die Berufung der Klägerin hat, soweit sie bereits erstinstanzlich geltend gemachte Ansprüche gegen die Beklagten zu 1. und 2. weiter verfolgt, über die jetzt noch zu entscheiden ist, nur in geringem Umfang Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagten zu 1. und 2. Anspruch auf Erstattung von ihr aufgewendeter Kosten für die Haftpflichtversicherung der Beklagten zu 1. in Höhe von 891,39 € nebst darauf entfallender Zinsen seit Rechtshängigkeit; im Übrigen stehen ihr die geltend gemachten Ansprüche nicht zu.
33
A.
34
Die Klägerin hat Anspruch auf Erstattung von ihr aufgewendeter Kosten für die Haftpflichtversicherung der Beklagten zu 1. in Höhe von 891,39 € nebst darauf entfallender Zinsen seit Rechtshängigkeit gem. §§ 280 Abs.2, 286, 288 BGB.
35
1.
36
Die Beklagte zu 1. war nach dem GÜ-Vertrag zum Abschluss einer Bauwesen- und Bauherrenhaftpflichtversicherung verpflichtet, § 3 Nr.2 lit.h des GÜ-Vertrages. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte zu 1. trotz Mahnung im Schreiben vom 20.4.2007 unstreitig nicht nachgekommen. Damit befand sich die Beklagte zu 1. mit der Erbringung ihrer Leistung insoweit in Verzug. Da es sich hierbei nicht um eine Bauleistung handelte, findet allgemeines Leistungsstörungsrecht Anwendung (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14.Aufl., Rn2325) mit der Folge, dass die Klägerin die durch den Schuldnerverzug der Beklagten zu 1. veranlassten Kosten als Verzugsschaden erstattet verlangen kann gem. §§ 280 Abs.2, 286 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 9.3.1983, BGHZ 87, 104 ff., juris Rn12 ff.).
37
2.
38
Für diese Verbindlichkeit der Beklagten zu 1. haftet auch der Beklagte zu 2. aufgrund seiner Mithafterklärung vom 19.12.2006.
39
3.
40
Der Zinsanspruch ist aufgrund der Zustellung des Schriftsatzes vom 10.9.2010, mit dem der Anspruch rechtshängig gemacht wurde, am 3.11.2010 seit dem 4.11.2010 begründet, §§ 288 Abs.1, 286 Abs.1 S.2 BGB in Verbindung mit § 187 BGB analog.
41
B.
42
Die Klägerin hat hingegen keinen Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten Fertigstellungsmehrkosten und des von ihr geltend gemachten weiteren Schadens. Da die Voraussetzungen einer Kündigung des GÜ-Vertrages aus wichtigem Grund weder im Zeitpunkt der Aufhebung des die Fassade betreffenden Vertragsteils noch im Zeitpunkt der Kündigung des teilweise, nämlich hinsichtlich des Innenausbaus zunächst noch – kurze Zeit - fortgeführten Vertrages vorlagen, besteht kein Anspruch auf Ersatz der Fertigstellungsmehrkosten gem. § 8 Nr.3 Ziff.2 VOB/B. Folglich kommen auch ein Anspruch auf Erstattung eines aufgrund der Mehrkosten entstehenden weiteren Zinsschadens und ein Anspruch auf Ersatz des geltend gemachten weiteren Verzögerungsschadens gem. § 5 Nr.4 VOB/B in Verbindung mit § 8 Nr.3 VOB/B nicht in Betracht. Im Einzelnen:
43
1.
44
Der gegen die Beklagte zu 1. geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Fertigstellungsmehrkosten betreffend Fassade (213.575,91 €) und Innenausbau (957.538,30 €) besteht nicht. Als Anspruchsgrundlage kommt insoweit allein § 8 Nr.3 Ziff.2 VOB/B in Betracht (dazu vgl. zu a.), dessen Voraussetzungen sich jedoch nicht feststellen lassen (dazu zu b.). Damit scheidet auch ein Anspruch auf Erstattung eines durch die Fertigstellungsmehrkosten bedingten Zinsschadens entsprechend dem mit dem Klageantrag zu 2. geltend gemachten Feststellungsantrag aus (dazu zu c.).
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a.
46
Als Anspruchsgrundlage für den Ersatz der Fertigstellungsmehrkosten kommt allein § 8 Nr.3 Ziff.2 VOB/B in Betracht.
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aa.
48
Hinsichtlich der auf die Fassade entfallenden Fertigstellungsmehrkosten kommt ein Anspruch gem. § 8 Nr.3 Ziff.2 VOB/B in Betracht; dem steht weder entgegen, dass § 5 Nr.4 VOB/B nicht auf Planungsleistungen anwendbar ist, noch, dass die Parteien den Vertrag insoweit einvernehmlich aufgehoben haben.
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(1)
50
§ 8 Nr.3 Ziff.2 VOB/B setzt seinem Wortlaut nach für den hier allein in Betracht kommenden Fall des Verzugs des Auftragnehmers den fruchtlosen Ablauf einer Frist gem. § 5 Nr.4 VOB/B voraus. Diese Vorschrift findet jedoch keine Anwendung, soweit sich ein Generalübernehmer – wie hier die Beklagte zu 1. – auch zur Erbringung von Planungsleistungen verpflichtet, und es um Ansprüche wegen Verzugs gerade mit diesen Planungsleistungen geht (BGH, Urt. v. 28.3.1996, VII ZR 228/94, BauR 1996, 544 ff., juris LS1, Rn13; OLG Düsseldorf, BauR 2010, 88 ff., juris Rn46 a.E.). Indes ist anerkannt, dass § 8 Nr.3 Ziff.2 VOB/B auch dann (entsprechende) Anwendung findet, wenn zwar die Voraussetzungen des § 5 Nr.4 VOB/B nicht gegeben sind, aber die Voraussetzungen einer Kündigung aus sonstigem wichtigem Grund vorliegen (vgl. OLG München, BauR 1999, 1057, juris Rn24; Joussen/Vygen, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 18.Aufl., § 8 Abs.3 VOB/B Rn17). Ist das der Fall, so können fehlende Planleistungen ein erhebliches Indiz für die Unzuverlässigkeit des Auftragnehmers sein, so dass sich aus einem Verzug mit diesen Leistungen bei Abwägung aller Umstände gegebenenfalls ein wichtiger Grund zur Kündigung des auf Bauleistungen bezogenen GÜ-Vertrages wegen Unzuverlässigkeit ergeben kann (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 2010, 88 ff., juris Rn46 a.E.; NZB zurückgewiesen).
51
(2)
52
Eine einvernehmliche Vertragsaufhebung berührt einen Mehrkostenerstattungsanspruch gem. § 8 Nr.3 Ziff.2 VOB/B grundsätzlich nicht. Entscheidend ist, ob der Auftraggeber zum Zeitpunkt der einvernehmlichen Vertragsaufhebung berechtigt gewesen wäre, den Vertrag aus wichtigem Grund fristlos zu kündigen; ist das zu bejahen, so besteht – vorbehaltlich einer abweichenden vertraglichen Regelung in Zusammenhang mit der Vertragsaufhebung – auch ein Mehrkostenerstattungsanspruch (vgl. BGH, Urt. v. 4.6.1973, VII ZR 113/71, NJW 1973, 1463 f., juris Rn26; OLG Köln, BauR 2003, 1578 f., juris LS2).
53
bb.
54
Hinsichtlich der auf den Innenausbau entfallenden Mehrkosten findet § 8 Nr.3 Abs.2 VOB/B gegebenenfalls unmittelbar Anwendung; im Übrigen gelten die obigen Ausführungen zur (entsprechenden) Anwendung bei Vorliegen eines sonstigen wichtigen Grundes entsprechend.
55
cc.
56
Anders als das Landgericht gemeint hat, sieht der Senat neben der Anwendung des § 8 Nr.3 Ziff.2 VOB/B hier keinen Raum für die Anwendung weiterer Anspruchsgrundlagen. Die Regelung des § 8 Nr.3 Ziff.2 VOB/B stellt sich in ihrem - gegebenenfalls durch entsprechende Anwendung erweiterten - Anwendungsbereich als Spezialregelung dar, hinter der die allgemeinen Vorschriften zurücktreten (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14.Aufl., Rn2325). Ein Anspruch wegen vorvertraglichen Fehlverhaltens der Beklagten zu 1. und 2. aus §§ 280 Abs.1, 311 BGB ist nicht gegeben, weil weder dargetan noch ersichtlich ist, dass der Klägerin bei frühzeitiger zutreffender Aufklärung – nur darum kann es bei Ansprüchen wegen Pflichtverletzungen im Rahmen der Vertragsanbahnung gehen – geringere Kosten entstanden wären als tatsächlich entstanden sind.
57
b.
58
Der Anspruch auf Ersatz von Fertigstellungsmehrkosten nach Auftragsentziehung gem. § 8 Nr.3 VOB/B setzt voraus, dass der Auftraggeber zur Kündigung des Bauvertrages aus wichtigem Grund berechtigt war (BGH, Urt. v. 20.8.2009, VII ZR 212/07, BauR 2009, 1736 ff., juris Rn39). Davon kann hier, wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, nicht ausgegangen werden.
59
aa.
60
Der Senat teilt allerdings nicht die Auffassung des Landgerichts, wonach eine wirksame Kündigung bereits daran scheitere, dass nach fruchtlosem Ablauf der für das Abhilfeverlangen gesetzten Frist nicht erneut eine Frist zur Erbringung der geschuldeten Leistung gesetzt worden ist.
61
(1)
62
Der Kündigung vorangegangen war hier die Androhung der Auftragsentziehung, verbunden mit einer Fristsetzung zur Erbringung der geschuldeten Leistungen (vgl. Schreiben vom 22.6.2007, GA Bl.313 ff., Bl.316 f.) und zur Mitteilung, wann mit einer Aufnahme der Bauarbeiten gerechnet werden könne (GA Bl.317). Das ist im Ansatz ausreichend. Soweit das Landgericht (UA S.15 f.) weiter gehend eine (erneute) Fristsetzung nach dem Abhilfeverlangen und dessen Nichtbefolgung verlangt, lässt sich dieses Erfordernis weder der VOB/B noch der in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urt. v. 13.12.2001, VII ZR 432/00, BGHZ 149, 283 ff.) entnehmen. Dort wird (vgl. BGH, aaO., juris Rn10-12) lediglich ausgeführt, dass es genüge, wenn mehrfach Abhilfe im Sinne von § 5 Nr.3 VOB/B verlangt und anschließend zugleich nochmals Abhilfe verlangt und die Frist gem. § 5 Nr.4 VOB/B gesetzt werde; ein Umkehrschluss, dass dies stets erforderlich sei, kann daraus jedoch nicht gezogen werden. Dem entsprechend hat etwa das OLG Rostock (IBR 2011, 504, juris Rn391) in Einklang mit der vom Senat vertretenen Rechtsauffassung in einer vergleichbaren Fallgestaltung wie hier die Wirksamkeit der Kündigungserklärung nicht wegen fehlender erneuter Fristsetzung in Zweifel gezogen.
63
(2)
64
Anders kann der Fall allerdings liegen, wenn der Auftraggeber, der zunächst eine Frist gesetzt und die K ündigung angedroht hat, den Auftragnehmer nach Ablauf der gesetzten Frist weiter arbeiten lässt und dessen Leistungen weiter in Anspruch nimmt; in einem solchen Fall muss die Kündigungsandrohung dann wiederholt werden (vgl. OLG Saarbrücken, NJW-RR 2003, 1023 f., juris Rn19; Döring, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 18.Aufl., § 5 Nr.4 VOB/B Rn16 f.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. Rn1764 a.E.). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Die Klägerin hat nach Androhung der Kündigung mit Schreiben vom 22.6.2007 und Fristablauf – das Schreiben v. 22.6.2007 ist der Beklagten zu 1. am selben Tage per Fax zugegangen; die 10-Tagesfrist lief daher vom 23.6. bis zum 2.7.2007 – am 3.7.2007 lediglich noch Pläne für den Innenausbau entgegen genommen (UA S.7). Dies reicht jedoch nicht aus, um eine erneute Fristsetzung erforderlich zu machen, da man dem Auftraggeber zugestehen muss, unmittelbar in Zusammenhang mit dem Fristablauf erbrachte (Teil-) Leistungen erst einmal prüfen zu dürfen, bevor er sich abschließend entscheidet, ob er den Vertrag kündigt oder nicht. Vor diesem Hintergrund erscheinen auch die innerhalb der Frist erfolgte Fassadenpräsentation durch die Beklagte zu 3. am 27.6.2007, der Abschluss des Architektenvertrages zwischen der Beklagten zu 3. und der Klägerin am 27.6.2007, und das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin an die Beklagte zu 1. vom 5.7.2007 nicht geeignet, eine erneute Fristsetzung erforderlich zu machen, weil ein Vertrauen darauf, dass eine Kündigung des Bereichs Innenausbau nicht mehr in Rede stand, noch nicht in schützenswerter Weise begründet worden war.
65
bb.
66
Es fehlt jedoch sowohl an den Voraussetzungen des – hier nur in Bezug auf den Innenausbau einschlägigen - § 5 Nr.4 VOB/B als auch an den Voraussetzungen einer – im Hinblick auf Innenausbau und Fassade möglichen - Kündigung aus sonstigem wichtigem Grund.
67
(1)
68
Die Voraussetzungen des – hier nur in Bezug auf den schon in der Bauphase begriffenen Innenausbau, nicht aber in Bezug auf die Planung der Fassade anwendbaren (vgl. BGH, Urt. v. 28.3.1996, VII ZR 228/94, BauR 1996, 544 ff., juris LS1, Rn13) - § 5 Nr.4 VOB/B, liegen nicht vor, denn die Beklagte zu 1. befand sich weder mit dem Beginn der Ausführung der Innenausbauarbeiten in Verzug, noch ist sie mit deren Vollendung in Verzug geraten, noch ist sie ihrer in § 5 Nr.3 VOB/B normierten Verpflichtung nicht nachgekommen.
69
(1.1)
70
Um den Beginn der Ausführung im Sinne des § 5 Nr.4 VOB/B ging es im Zeitpunkt der Kündigung des Vertrages in Bezug auf die Innenausbauarbeiten nicht mehr. Wie insbesondere der von der Klägerin selbst vorgelegte Bautenstandsbericht Lüke vom 27.6.2007 zeigt, hatte die Beklagte zu 1. mit der Ausführung der Arbeiten unzweifelhaft bereits begonnen; auch die Klägerin selbst hat in ihrer Kündigung vom 11.7.2007 nur gerügt, der Baufortschritt seit Februar sei „gleich 0“ und im vorliegenden Rechtsstreit vorgetragen, es seien im Zeitpunkt der Kündigung maximal 2-3% der Gesamtbauleistungen erbracht gewesen (GA Bl.1080). Soweit die Klägerin meint, § 5 Nr.4 VOB/B sei auch auf eine Bauunterbrechung anzuwenden, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Dagegen spricht bereits der klare Wortlaut der Vorschrift; auch ist insoweit ein praktisches Bedürfnis für eine entsprechende Anwendung der Vorschrift nicht zu erkennen (OLG Dresden, OLGR 2003, 342 f., juris Rn16; OLG Celle, IBR 2010, 76, juris Rn14; ebenso Döring, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 18. Aufl., § 5 Abs.4 VOB/B Rn2). Dem steht die seitens der Klägerin für ihre abweichende Ansicht in Bezug genommene Entscheidung des OLG Hamm, Urt. V. 23.4.2004, 26 U 130/03, IBR 2005, 363, nicht entgegen; dem Urteil lässt sich nicht entnehmen, dass überhaupt schon mit den Arbeiten begonnen worden war.
71
(1.2)
72
Mit der Vollendung befand sich die Beklagte zu 1. ebenfalls nicht in Verzug, weil die hierfür maßgebliche, im GÜ-Vertrag vereinbarte Fertigstellungsfrist erst am 31.12.2007 ablief; verbindliche Zwischenfristen waren vertraglich nicht bestimmt. Soweit die Klägerin zur Frage der Fertigstellungsfrist in erster Instanz einen abweichenden Standpunkt eingenommen hat (GA Bl.1080), vermag der Senat dies nicht nachzuvollziehen.
73
(1.3)
74
Auch dass die Beklagte zu 1. ihre in § 5 Nr.3 VOB/B genannte Verpflichtung trotz Abhilfeverlangens nicht erfüllt hätte, lässt sich auf der Grundlage des Klägervortrags nicht feststellen.
75
(1.3.1)
76
Nach dieser Norm erfüllt der Auftragnehmer seine Abhilfepflicht nicht, wenn der Auftraggeber zu Recht gem. § 5 Nr. 3 VOB/B Abhilfe verlangt und er, der Auftragnehmer, dem nicht in zumutbarer Zeit oder innerhalb einer gesetzten angemessenen Frist nachkommt. Ein berechtigtes Abhilfeverlangen nach § 5 Nr. 3 VOB/B setzt die unzureichende Ausstattung der Baustelle mit Arbeitskräften, Geräten, Gerüsten, Stoffen und Bauteilen in einer mit dem vorgenannten Gebot einer zügigen Durchführung der geschuldeten Bauarbeiten nicht vereinbaren Weise voraus. Zwar bezieht sich § 5 Nr. 3 VOB/B seinem Wortlaut nach auf die Fälle, in denen verbindliche Ausführungsfristen gemäß § 5 Nr. 1 VOB/B vereinbart worden sind. Auch wenn keine verbindlichen (Zwischen-) Fristen vereinbart worden sind, findet die Regelung aber entsprechende Anwendung. § 5 Nr. 3 VOB/B trägt nämlich dem aus den §§ 271, 242 BGB folgenden allgemeinen Grundsatz Rechnung, dass der Auftragnehmer ohne weiteres die Leistung nach Beginn mit dem jeweils gebotenen vollen Einsatz unverzüglich durchzuführen und zu beenden hat, weshalb es im Ergebnis für die Geltung des § 5 Nr. 3 VOB/B ohne Belang ist, ob eine Vertragsfrist i.S.d. § 5 Nr. 1 VOB/B vereinbart worden ist oder nicht (OLG Hamm, BauR 2011, 1169 ff., juris Rn38-40).
77
(1.3.2)
78
Allerdings geht der Senat nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag der Parteien in der Berufungsinstanz davon aus, dass die im GÜ-Vertrag vereinbarte, auf den 31.12.2007 bestimmte Ausführungsfrist für den Innenausbau im Zeitpunkt der Kündigung im Sinne des § 5 Nr.3 VOB/B „offenbar nicht eingehalten werden konnte“. Zwar hat die Klägerin dies selbst bei Androhung der Kündigung nicht in dieser Schärfe angenommen, sondern formuliert, es könne kaum mit einer Einhaltung der Fertigstellungsfrist gerechnet werden (GA Bl.314); auch in der Kündigung hat sie erklärt, das bisherige Verhalten der Beklagten zu 1. lasse erhebliche Verzögerungen (nur) befürchten (GA Bl.329). In der Berufungsbegründung hat die Klägerin indes die klar formulierte Behauptung aufgestellt (GA Bl.1668), dass der vereinbarte Fertigstellungstermin im Zeitpunkt der Kündigung unter keinen Umständen mehr haltbar gewesen sei; dem ist die Beklagte nicht entgegen getreten, sondern hat darauf verwiesen, dass der dem GÜ-Vertrag zugrunde liegende Zeitplan durch Änderungswünsche der Klägerin gesprengt worden sei, so dass man wieder bei „0“ habe anfangen müssen (GA Bl.2145), so dass der Senat insoweit von unstreitigem Sachvortrag ausgeht.
79
(1.3.3)
80
Diese im GÜ-Vertrag bestimmte Frist war jedoch zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 11.7.2007 bereits obsolet und daher für die Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung nicht mehr maßgeblich.
81
(1.3.3.1)
82
Am 11.7.2007 war der Vertrag in Bezug auf den Bereich Fassade bereits einvernehmlich aufgehoben worden; die Beklagte zu 1. hatte, vertreten durch den Beklagten zu 2., das entsprechende Angebot der Klägerin im Schreiben vom 22.6.2007 (GA Bl.313 ff.) in Verbindung mit ihrem Schreiben vom 29.5.2007 (GA Bl.294 ff., Bl.296) mit Schreiben vom 3.7.2007 (GA Bl.320 f.) angenommen und die Klägerin die Vertragsaufhebung mit Schreiben vom 5.7.2007 nochmals schriftlich bestätigt (GA Bl.324 f.).
83
(1.3.3.2)
84
Ungeachtet der – streitigen - Frage, ob eine Abhängigkeit des Innenausbaus von der Fassadengestaltung bestand oder nicht, hatte sich die Ausführungsfrist zu diesem Zeitpunkt bereits insgesamt verlängert, nachdem sich die Klägerin für eine von der Ursprungsplanung abweichende Planung der Fassade entschieden hatte, § 6 Nr.2 Ziff.1 a) VOB/B.
85
(1.3.3.2.1)
86
Eine vom Auftraggeber gewünschte Umplanung, die vom ursprünglich vereinbarten Bausoll abweicht, stellt sich als der Risikosphäre des Auftraggebers zuzuordnende offenkundige Behinderung im Sinne des § 6 Nr.1 VOB/B dar, denn die Lieferung aller für die Ausführung nötigen, freigegebenen Pläne gehört zu den notwendigen Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers und die Anordnung von Änderungen fällt in seine Risikosphäre (vgl. nur Kapellmann, Messerschmidt, VOB-Kommentar, 4.Aufl., § 6 VOB/B Rn18, Rn20). Vereinbarte Ausführungsfristen verlängern sich daher in einem solchen Fall, soweit nicht die Umplanung ihren maßgeblichen Grund in konkreten Mängeln findet, die der Auftragnehmer im weiteren Sinne zu vertreten hat, weil es sich dann insoweit um einen Umstand aus der Risikosphäre des Auftragnehmers selbst handelt (vgl. Döring, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 18. Aufl., § 6 Abs.2 VOB/B Rn10).
87
(1.3.3.2.2)
88
Hier hat es eine von der Klägerin gewünschte Umplanung gegeben, die – jedenfalls im Ausmaß der Umplanung - nicht bedingt war durch derartige konkrete Mängel und daher zu einer Verlängerung der Ausführungsfristen geführt hat. Die Klägerin hat noch kurze Zeit vor Erklärung der Kündigung eine Umplanung in Bezug auf die Fassade gewünscht. Der GÜ-Vertrag sah die Fassadenneugestaltung auf der Grundlage der Planung der Beklagten zu 3.-5. vor (UA S.4 unten). Die erste Planung wurde von den Miteigentümern am 4.5.2007 akzeptiert, bevor es dann Ende Mai 2007 zu einem Meinungswechsel kam (UA S.6). Unstreitig hatte es am 4.5.2007 und am 10.5.2007 Fassadenpräsentationen gegeben, auf deren Grundlage zunächst eine Planung mit Prallscheiben verfolgt wurde (UA S.6). Am 25.5.2007 teilte die Klägerin der Beklagten zu 3. dann jedoch mit, dass nunmehr auch für das Erdgeschoss und das erste Obergeschoss eine Doppelfassade gewünscht werde (UA S.6), was nicht zuletzt auf Äußerungen der Streithelferin der Klägerin beruhte, wie sich aus deren Schreiben vom 29.5.2007 an den als Berater der Klägerin tätigen Architekten A ergibt (vgl. GA Bl.689). Wie sich aus dem vorgenannten Schreiben weiter ergibt, war nunmehr zunächst abzuklären, ob eine solche Gestaltung überhaupt machbar war (GA Bl.689 unten), wobei der von der Klägerin selbst eingeschaltete Architekt A unter dem 1.6.2007 auf Bedenken gegen die Realisierbarkeit hinwies (GA Bl.695 f.). Vor diesem Hintergrund war eine Fristsetzung zur Vorlage einer geänderten Planung gegenüber der Beklagten zu 1., wie mit Schreiben vom 29.5.2007 gefordert (vgl. GA Bl.296 f.), verfrüht. Auf das Schreiben der Klägerin vom 22.6.2007 (GA Bl.313 ff.) hin, in dem eine nachhaltige Beschleunigung der Planung angemahnt und um Überlassung bereits vorhandener Planungsunterlagen gebeten wurde (GA Bl.316), hat die Beklagte zu 3. sodann am 27.6.2007 eine neue Fassadengestaltung vorgestellt, die auch die Zustimmung der Eigentümergemeinschaft fand (UA S.7).
89
(1.3.3.2.3)
90
Diese Umplanung war ihrem Umfang nach von grundlegender Bedeutung. Davon ist auch die Klägerin selbst ausgegangen, wie sich aus den von der Streithelferin der Klägerin verfassten Schreiben vom 29.5.2007 an die Beklagte zu 3. (GA Bl.270 ff., Bl.272) und vom 22.6.2007 an die Beklagte zu 1. (GA Bl.313 ff., Bl.315), vor allem aber auch aus der Stellungnahme des Beraters der Klägerin, des Architekten A, vom 1.6.2007 (GA Bl.695 f.) ergibt, die auf eine Vielzahl von (neuen) Problemen und erhebliche Kostensteigerungen verweist. Die Umplanung ging damit in ihren Auswirkungen deutlich über eine Korrektur von der Klägerin geltend gemachter Mängel der ursprünglichen Fassadenplanung hinaus und rechtfertigte deshalb eine Verschiebung der Ausführungsfristen gem. § 6 Nr.2 Ziff.1 a) VOB/B. Die gerügten Mängel der ersten Fassadenplanung betreffen einen fehlenden Sonnenschutz im Erdgeschoss und Sockelgeschoss sowie die fehlende Möglichkeit, geplante Fenster auch öffnen zu können (GA Bl.1670). Selbst wenn man hier berechtigte Rügen der Klägerin in Bezug auf Mängel der Planung der Beklagten unterstellt, bleibt die Wertung des Landgerichts (UA S.18) zutreffend, wonach es wesentlich um Änderungswünsche der Klägerin ging, die eine grundlegende Umplanung – und nicht nur eine Behebung einzelner Planungsmängel - erforderlich machten.
91
(1.3.3.3)
92
Die danach gem. § 6 Nr.2 Ziff.1 a) VOB/B eingetretene Verlängerung der Ausführungsfrist bezog sich – wiederum ungeachtet der streitigen Frage der Abhängigkeit des Innenausbaus von der Fassadengestaltung – sowohl auf den Bereich Fassade als auch auf den Bereich Innenausbau.
93
(1.3.3.3.1)
94
Kommt es gem. § 6 Nr.2 Ziff.1 a) VOB/B zu einer Verlängerung einer für mehrere Gewerke einheitlich bestimmten Fertigstellungsfrist, so ist auch diese Verlängerung wiederum grundsätzlich einheitlich zu bestimmen. Dafür spricht nicht nur allgemein ein mutmaßlicher, die berechtigten Interessen der jeweils anderen Seite angemessen berücksichtigender Parteiwille, sondern im vorliegenden Fall konkret auch der Umstand, dass eine Trennung der Gewerke im Zeitpunkt der Umplanung im Mai 2007 – auf das Zustandekommen der Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3. Ende Juni 2007 kommt es insoweit entgegen der Ansicht der Klägerin (GA Bl.2116) nicht an - noch gar nicht absehbar war. Eine Grundlage dafür, dass eine danach bereits im Mai 2007 eingetretene Verlängerung der Ausführungsfrist sodann später wieder (teilweise?) gegenstandslos geworden sein könnte, vermag der Senat nicht zu erkennen. Soweit die Klägerin meint, aus § 6 Nr.3 VOB/B ergebe sich eine Verpflichtung zur Weiterführung der Arbeiten, soweit diese nicht von der Behinderung betroffen sind (GA Bl.2116), mag dies zwar zutreffen, ändert aber nichts daran, dass die ursprünglich vereinbarte Fertigstellungsfrist obsolet geworden war.
95
(1.3.3.3.2)
96
Auch eine ergänzende Vertragsauslegung gem. §§ 157, 242 BGB führt zum selben Ergebnis. Hätten die Parteien bei Vertragsschluss die Möglichkeit der späteren Umplanung der Fassadengestaltung bedacht, so hätte sich die Beklagte zu 1. nicht nach Treu und Glauben darauf einlassen müssen, zunächst innerhalb der primär vorgesehenen Frist den Innenausbau und sodann innerhalb einer angemessen verlängerten Frist die Fassadenarbeiten auszuführen. Vielmehr würden durch eine derartige Auslegung des Vertrages die Gestaltungsmöglichkeiten, die der Vertrag der Beklagten zu 1 bot, zu deren Lasten nicht unerheblich eingeschränkt. Da die Parteien keinen Bauablaufplan vereinbart haben, stand es der Beklagten zu 1. frei, einen Arbeitsablauf zu wählen, den sie für zweckmäßig hielt. So hätte sie etwa die Möglichkeit gehabt, zuerst die Fassadenarbeiten und erst danach den Innenausbau auszuführen. Die Notwendigkeit, zuerst den Innenausbau vorzunehmen, wäre für die Beklagte - unabhängig von der Frage, ob sie bei umgekehrter Reihenfolge die Räume im Inneren des Gebäudes für Zugang oder Materialtransport zum Gerüst oder zur Lagerung von Material hätte nutzen können - mit einer Einschränkung der Möglichkeit einer flexiblen Gestaltung des Arbeitsablaufs verbunden gewesen. Außerdem hätte die Beklagte zu 1. damit rechnen müssen, dass bei innerhalb der vereinbarten Frist ausgeführtem Innenausbau die Räume von der Klägerin in Benutzung genommen worden wären und sie, die Beklagte zu 1., dann dazu angehalten worden wäre, bei der Ausführung der Fassadenarbeiten Störungen des Geschäftsbetriebs der Klägerin und Beeinträchtigungen ihrer Mitarbeiter, etwa durch Lärm- und Staubentwicklung, möglichst zu vermeiden. Die Gefahr solcher nicht fern liegender Schwierigkeiten brauchte die Beklagte zu 1. auch unter Berücksichtigung der Belange der Klägerin nicht hinzunehmen.
97
(1.3.4)
98
Dass auch eine danach verlängerte Ausführungsfrist nicht mehr eingehalten werden konnte, ist seitens der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin trotz Hinweises in der Ladungsverfügung zum Termin vom 7.5.2013, dass eine Gefährdung eines gegebenenfalls aufgrund der Umplanung verschobenen Fertigstellungstermins nicht ersichtlich sei, nicht dargetan.
99
(1.3.5)
100
Soweit eine außerordentliche Kündigung wegen Nichterfüllung der in § 5 Nr.3 VOB/B normierten Pflichten auch ohne Rücksicht auf besonders vereinbarte Fertigstellungsfristen grundsätzlich in Betracht kommt (vgl. OLG Hamm, BauR 2011, 1169 ff., juris Rn38-40; Döring, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 18.Aufl., § 5 Abs.1-3 VOB/B Rn22), scheidet sie doch nach den besonderen Umständen des vorliegenden Falles aus. Kommt es nämlich wie hier zu auftraggeberseitigen Behinderungen und gerät der Auftragnehmer auch hierdurch in terminlichen Soll-Rückstand, so ist der Auftraggeber nicht berechtigt, Abhilfe gem. § 5 Nr.3 VOB/B zu verlangen, selbst wenn die Vertragsfristen offenbar gefährdet sind (Langen, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, 4.Auflage, § 5 VOB/B Rn90). Fehlt es aber an einem Recht des Auftraggebers, Abhilfe gem. § 5 Nr.3 VOB/B zu verlangen, so kommt auch eine hierauf gestützte Kündigung gem. §§ 5 Nr.4, 8 Nr.3 VOB/B nicht in Betracht, die zwingend ein berechtigtes Abhilfeverlangen im Sinne des § 5 Nr.3 VOB/B voraussetzt. Auch hieran ändert der Hinweis der Klägerin auf § 6 Nr.3 VOB/B nichts, denn diese Norm verpflichtet den Auftragnehmer grundsätzlich nicht zur Beschleunigung, um die Folgen einer eingetretenen Behinderung möglichst aufzufangen (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3.Aufl., 7.Teil Rn32; Kapellmann, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, 4.Aufl., § 6 VOB/B Rn30 f.).
101
(2)
102
Auch die Voraussetzungen einer Kündigung aus sonstigem wichtigem Grund unabhängig von den Voraussetzungen des § 5 Nr.4 VOB/B lagen nicht vor.
103
(2.1)
104
Ein wichtiger Grund in diesem Sinne ist gegeben, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann; dies gilt auch für einen VOB-Vertrag. Eine vorherige Fristsetzung und Kündigungsandrohung ist in Fällen der schwerwiegenden Vertragsverletzung grundsätzlich nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 23.5.1996, VII ZR 140/95, NJW-RR 1996, 1108 f., juris Rn24). Auch die Verletzung der Bauförderungspflicht kann zur Entziehung des Auftrags berechtigen (KG, BauR 2005, 1219, juris LS3), namentlich dann, wenn absehbar ist, dass die Fertigstellungsfrist nicht eingehalten werden kann (KG, aaO., juris Rn58). Immer geht es bei der Prüfung des wichtigen Grundes um eine Gesamtabwägung aller wesentlichen Umstände des Einzelfalls (vgl. BGH, Urt. v. 2.9.1999, VII ZR 225/98, NJW 2000, 202 f., juris Rn9). Darlegungs- und beweisbelastet für die Voraussetzungen einer solchen Kündigung ist nach allgemeinen Grundsätzen der Auftraggeber (OLG Düsseldorf, IBR 1995, 286, zit. aus ibr-Online; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14.Aufl. Rn3161).
105
(2.2)
106
Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht daraus, dass eine angeblich mangelnde Sach- und Fachkunde der Beklagten zu 1. und 2. nicht offenbart worden sei. Allerdings kommen auch vorvertragliche Aufklärungspflichtverletzungen als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung eines Bauvertrages in Betracht (vgl. Joussen/Vygen, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 18. Aufl., § 8 Abs.3 VOB/B Rn19). Indes lässt sich eine nach dem oben Ausgeführten von der Klägerin darzulegende und zu beweisende mangelnde Sach- und Fachkunde der Beklagten zu 1. und 2. nicht feststellen. Das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin ist schon nicht hinreichend substantiiert, denn es ist nicht – wie erforderlich - dargelegt worden, welche der zahlreichen die Beklagte zu 1. nach dem GÜ-Vertrag treffenden Pflichten von dieser aus welchem Grund nicht erfüllt werden konnten. Selbst wenn man aber den Vortrag der Klägerin insoweit für hinreichend substantiiert hielte, ließe sich eine vorvertragliche Aufklärungspflichtverletzung nicht feststellen. Ob die Beklagte zu 1. die zur Ausführung des GÜ-Vertrages erforderliche Fach- und Sachkunde besaß, ist in der Berufungsinstanz streitig. Die Beklagte zu 1. hat insoweit ausdrücklich klargestellt, dass ihr – von der Klägerin zweitinstanzlich in Bezug genommenes (GA Bl.1669) - erstinstanzliches Vorbringen (GA Bl.1431) dahin zu verstehen sei, dass sie ggf. erforderliches Know-How – soweit nicht vorhanden – über die Einbindung Dritter habe sicherstellen wollen und können (GA Bl.1999 f.). Dies steht der Behauptung der Klägerin (GA Bl.1669, 1945 f.) entgegen, wonach die Beklagte zu 1. von vornherein nicht sach- und fachkundig genug gewesen sei, um ihren vertraglichen Pflichten nachkommen zu können. Hiervon ausgehend ist die Klägerin für ihren Vortrag beweisfällig geblieben. Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin nicht bestritten hat, dass tatsächlich die in der Referenzliste (GA Bl.1947 f.) angegebenen Bauvorhaben von der C GmbH & Co. KG abgewickelt worden waren, und ebenfalls unstreitig – und auch gerichtsbekannt - ist, dass diese Gesellschaft ebenfalls vom Beklagten zu 2. als Geschäftsführer vertreten wurde, und nunmehr (GA Bl.2019, Bl.2021) überdies dargelegt ist, dass es sich bei der C GmbH & Co. KG um die Beklagte zu 1. nach Umfirmierung handelt, fehlt ein aussagekräftiges Beweisangebot für die angeblich fehlende Sach- und Fachkunde der Beklagten zu 1. und 2.. Vor diesem Hintergrund bedarf die Frage, ob nicht der – als Behauptung der Klägerin neue, streitige und soweit ersichtlich nicht unter die Voraussetzungen des § 531 Abs.2 Nr.1-3 ZPO fallende - Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz gem. § 531 Abs.2 ZPO präkludiert ist, keiner abschließenden Entscheidung.
107
(2.3)
108
Auch die von der Klägerin monierte angebliche Untätigkeit der Beklagten zu 1. und ihrer Erfüllungsgehilfen war nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung des GÜ-Vertrages zu rechtfertigen.
109
(2.3.1)
110
Dies gilt zunächst für den Bereich Fassadenplanung und –umbau. Angesichts des Umstandes, dass die Bereiche Fassade und Innenausbau nach dem eigenen Verständnis der Klägerin ohne weiteres trennbar waren (GA Bl.316) und durch die teilweise Vertragsaufhebung auch tatsächlich als trennbar behandelt wurden, kommen insoweit nur Umstände in Betracht, die eine weitere Zusammenarbeit der Klägerin mit der Beklagten gerade in Bezug auf Fassadenplanung und –umbau unzumutbar machten. Solche Umstände sind hier nicht feststellbar.
111
(2.3.1.1)
112
Die Klägerin hat in der Berufungsbegründung zunächst maßgeblich darauf abgestellt, dass weder Verträge mit Ingenieuren vorgelegt worden seien, noch Ausschreibungsunterlagen, noch die – zu diesem Zeitpunkt bereits erstellten - Pläne (GA Bl.1658), und zwar trotz entsprechender Aufforderung mit Schreiben vom 29.5.2007 (GA Bl.1671 iVm GA Bl.296 f.). Hieraus ergibt sich kein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung. Unstreitig hatte es am 4.5.2007 und am 10.5.2007 Fassadenpräsentationen gegeben, auf deren Grundlage sodann zunächst eine Planung mit Prallscheiben verfolgt wurde (UA S.6). Am 25.5.2007 teilte die Klägerin der Beklagten zu 3. jedoch mit, dass nunmehr auch für das Erdgeschoss und das erste Obergeschoss eine Doppelfassade gewünscht werde (UA S.6), was nicht zuletzt auf der Äußerungen der Streithelferin der Klägerin beruhte, wie sich aus deren Schreiben vom 29.5.2007 an den als Berater der Klägerin tätigen Architekten A ergibt (vgl. GA Bl.689). Wie sich aus dem vorgenannten Schreiben weiter ergibt, war nunmehr zunächst abzuklären, ob eine solche Gestaltung überhaupt machbar war (GA Bl.689 unten), wobei der von der Klägerin selbst eingeschaltete Architekt A unter dem 1.6.2007 auf Bedenken gegen die Realisierbarkeit hinwies (GA Bl.695 f.). Vor diesem Hintergrund war eine Fristsetzung zur Vorlage einer geänderten Planung gegenüber der Beklagten zu 1., wie mit Schreiben vom 29.5.2007 gefordert (vgl. GA Bl.296 f.), verfrüht; dass die Klägerin noch Wert gelegt hätte auf die Vorlage der bereits überholten Planung lässt sich dem Schreiben vom 29.5.2007 nicht entnehmen, vielmehr hieß es dort, nunmehr sei die „Planung voranzutreiben“ (vgl. GA Bl.296 unten). Auf das Schreiben der Klägerin vom 22.6.2007 (GA Bl.313 ff.) hin, in dem eine nachhaltige Beschleunigung der Planung angemahnt und um Überlassung bereits vorhandener Planungsunterlagen gebeten wurde (GA Bl.316), hat die Beklagte zu 3. sodann schon am 27.6.2007 eine neue Fassadengestaltung vorgestellt, die auch die Zustimmung der Eigentümergemeinschaft fand (UA S.7). Da unter demselben Datum zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3. auch ein Architektenvertrag geschlossen wurde (GA Bl.289 ff.), der von Seiten der Beklagten zu 3. bereits am 31.5.2007 unterzeichnet worden war, ist nicht ersichtlich, welches grundlegende, eine außerordentliche Kündigung rechtfertigende Interesse die Klägerin daran hatte, dass die Beklagten zu 1. und 2. nunmehr die bislang vermissten Pläne vorlegten, die sich die Klägerin jedenfalls ab diesem Zeitpunkt augenscheinlich ohne weiteres beschaffen konnte.
113
(2.3.1.2)
114
Soweit es um angebliche Mängel der ursprünglichen Planung betreffend die Fassade geht (fehlender Sonnenschutz; nicht zu öffnende Fenster), sind diese für sich genommen schon mangels unstreitig fehlender Androhung einer hierauf gestützten Kündigung – die Mängel sind weder im Schreiben an die Beklagte zu 3. vom 29.5.2007 (GA Bl.270 ff.) noch im Schreiben an die Beklagte zu 1. vom 22.6.2007 (GA Bl.313 ff.) erwähnt - nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen, vgl. § 4 Nr.7 S.3 VOB/B.
115
(2.3.1.3)
116
Nicht mehr entscheidungserheblich ist danach die Frage, ob etwaige Ansprüche der Klägerin in Bezug auf den Bereich Fassade nicht aufgrund der im Rahmen der Vertragsaufhebung getroffenen Vereinbarungen ausgeschlossen sind. Der vorliegende Schriftwechsel (Schreiben der Klägerin v. 29.5.2007, GA Bl.294 ff.; Schreiben der Klägerin v. 22.6.2007, GA Bl.313 ff.; Schreiben der Beklagten zu 1. v. 3.7.2007, GA Bl.320 f.; Schreiben der Klägerin v. 5.7.2007, GA Bl.324 f.) spricht aus Sicht des Senats für das Zustandekommen einer Aufhebungsvereinbarung nebst Verzicht auf weitergehende Ansprüche der Klägerin. Nicht nur findet sich kein – rechtlich allerdings auch nicht erforderlicher - ausdrücklicher Vorbehalt von Ansprüchen der Klägerin, sondern es ist davon die Rede, dass die Eigentümergemeinschaft insoweit selbst als Vertragspartner von Architekten und ausführenden Firmen auftreten wolle, dass die Beklagte zu 1. nur eine gekürzte Vergütung erhalten solle (GA Bl.296), und dass es angesichts einer Unterdeckung, mit der die Beklagte zu 1. in die Fassadenarbeiten hineingegangen sei, allenfalls eine große Erleichterung für die Beklagte zu 1. sein könne, wenn man diesen Komplex aus dem GÜ-Vertrag herauslöse (GA Bl.315 unten). Dass diese „große Erleichterung“ nach Darstellung der Klägerin darin bestehen sollte, dass sich der zu ersetzende Schaden nicht noch weiter vergrößerte, liegt nicht eben nahe, wenn die Beklagte zu 1. nach Vorstellung der Klägerin jedenfalls die – nach dem Vortrag der Klägerin nicht nur abstrakt absehbaren, sondern wegen der angeblichen Unterdeckung evidenten und erheblichen - Fertigstellungsmehrkosten zu tragen hatte. Einer abschließenden Würdigung, gegebenenfalls nach Vernehmung der Streithelferin der Klägerin, bedarf diese Frage, da nicht mehr entscheidungserheblich, nicht.
117
(2.3.2)
118
Auch für den Bereich des Innenausbaus lässt sich ein sonstiger wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung des GÜ-Vertrages nicht feststellen. Ein wichtiger Grund liegt nur dann vor, wenn die weitere Vertragsdurchführung für den Auftraggeber unter Abwägung der Umstände des Einzelfalls unzumutbar ist. Wird eine Kündigung aus wichtigem Grund wie hier maßgeblich auf Verzögerungen im und unterbleibende ausreichende Information über den weiteren Bauablauf gestützt, so ist ein strenger Maßstab schon deshalb anzulegen, um nicht die Wertungen der §§ 5 Nr.3, Nr.4 VOB/B, die eine Kündigung nur unter eingeschränkten Voraussetzungen zulassen, zu unterlaufen. Hiervon ausgehend kann die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung für die Klägerin hier nicht festgestellt werden. Wie oben bereits näher ausgeführt, ist es aufgrund der Umplanungswünsche der Klägerin betreffend die Fassadengestaltung, also eines in ihre Risikosphäre fallenden Umstandes, zu einer einheitlichen Verlängerung der zunächst auf den 31.12.2007 bestimmten Ausführungsfrist gekommen, mit der Folge, dass sich auch die Ausführungsfrist für den Innenausbau verschoben hatte. Ausgehend davon, dass die Klägerin nicht dargelegt hat, dass auch die aufgrund Behinderung gem. § 6 Nr.2 VOB/B verlängerte Frist voraussichtlich nicht eingehalten werden konnte, und auch sonst keine außergewöhnlichen, über das allgemeine Interesse an zügiger Fertigstellung hinausgehenden Umstände ersichtlich sind, ist ein besonders gewichtiges Interesse der Klägerin an einer sofortigen Vertragsauflösung hier nicht anzuerkennen.
119
c.
120
Keine Grundlage gibt es danach auch für die weiter begehrte Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für Zinsschäden, die sich aus der Erhöhung der Fertigstellungskosten ergibt. Wie sich aus der Berufungsbegründung der Klägerin ergibt, geht es um einen Zinsschaden, der dadurch entstanden sein soll, dass sich gegenüber dem im GÜ-Vertrag angegebenen Pauschalfestpreis ein Mehraufwand für die Fertigstellung des Objekts ergeben hat. Besteht aber hinsichtlich des Mehraufwandes schon kein Erstattungsanspruch, so kann ein solcher auch nicht für weitere (behauptete) Folgeschäden bestehen.
121
2.
122
Auch ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1. auf Ersatz weiterer Verzögerungsschäden (48.778,07 €) besteht nicht. Ein gegebenenfalls neben den Anspruch auf Ersatz der Fertigstellungsmehrkosten tretender Anspruch auf Ersatz weiter gehender Schäden setzt voraus, dass der Vertrag wirksam aus wichtigem Grund gekündigt wurde. Diese Voraussetzung liegt hier, wie sich aus dem oben zu 1. Ausgeführten ergibt, nicht vor.
123
3.
124
Besteht nach dem zuvor Ausgeführten ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1. nicht, so kommt auch ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 2. insoweit nicht in Betracht. Wie das Landgericht (UA S.20) überzeugend ausgeführt hat, kommt der Mithafterklärung des Beklagten zu 2. vom 19.12.2006 keine weiter gehende Bedeutung zu, als dass sich der Beklagte zu 2. verpflichtet hat, für Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1. einzustehen, an denen es hier gerade fehlt, und sind auch die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten zu 2. aus einem anderen Rechtsgrund weder dargetan noch ersichtlich.
125
C.
126
Die Kostenentscheidung folgt, soweit nicht bereits im Teilurteil des Senats vom 10.7.2012 enthalten, aus §§ 92 Abs.1, Abs.2, 100 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709 S.2, 711 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen. Der Senat folgt der zitierten höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung; im Übrigen beruht die Entscheidung maßgeblich auf der Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls.
127
D.
128
Über Wirksamkeit und Wirkung der Streitverkündung ist nicht im vorliegenden Rechtsstreit, sondern erst in einem etwaigen Folgeprozess zu entscheiden (vgl. nur Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, 34.Aufl., § 72 ZPO Rn4).
129
Streitwert:
130
Für die Berufung betreffend die Beklagten zu 1. und 2.: 1.345.783,67 €
131
(Zahlungsantrag 1.220.783,67 €; Feststellungsantrag
132
125.000 €, gem. § 3 ZPO geschätztes Feststellungsinteresse)
133
Für die Berufung betreffend die Beklagte zu 3.: 127.789,15 €
134
Für die Berufung betreffend die Beklagten zu 4. und 5.: 48.778,07 €
