20.04.2016 · IWW-Abrufnummer 185304
Oberlandesgericht Dresden: Beschluss vom 26.06.2013 – 1 U 1080/11
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht Dresden
Aktenzeichen: 1 U 1080/11
Landgericht Leipzig 08 O 4419/09
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
In dem Rechtsstreit
xxx
wegen Forderung
hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht R.,
Richterin am Oberlandesgericht T. und
Richter am Oberlandesgericht L.
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26.06.2013
für Recht erkannt:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 17.06.2011 - Az.: 8 O 4419/09 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.627,30 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 3.627,30 seit dem 08.12.2010 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Im Übrigen wird die Berufung zur ückgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen einschließlich der Kosten des Streithelfers trägt der Kläger.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des von der anderen Partei insgesamt vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss:
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 96.750,85 EUR festgesetzt.
Gründe
A.
Der Kläger begehrt von dem Beklagten die Zahlung von Restwerklohn für ein Bauvorhaben des Beklagten, an dem die Insolvenzschuldnerin und nach Verfahrenseröffnung der Kläger Rohbauleistungen erbracht haben. Der Beklagte wendet hiergegen Verjährung ein und rechnet mit Gegenforderungen auf.
Auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Ergänzend: Die Ausführungszeit der streitgegenständlichen Werkleistungen lag ausweislich der Schlussrechnung zwischen dem 20.06.2005 und dem 25.08.2006. Der Kläger hat das Bauvorhaben durch die Insolvenzschuldnerin fertig stellen lassen. Mit Schreiben vom 02.01.2007 verlangte der Prüfstatiker des Bauvorhabens von dem Beklagten den Nachweis der Betongüte des Rohbaus durch Vorlage der Güteatteste des Fertigbetonlieferanten des Klägers zum Abschluss der Prüfung gemäß einem Prüfauftrag der Bauaufsichtsbehörde (Anlage B 5). Der Projektsteuerer des Beklagten bat hierauf den Kläger mehrfach um Vorlage der Unterlagen, zuletzt mit Schreiben vom 08.01.2007 (Anlage B 4). Der Kläger lehnte dies mit Schreiben vom 09.01.2007 unter Verweis auf offene Restwerklohnforderungen ab. Mit Schreiben vom 11.01.2007 forderte der Beklagte durch seinen Rechtsanwalt vom Kläger die Übergabe der Unterlagen (Anlage B 4), was dieser am 16.01.2007 erneut ablehnte. Mit Verfügung vom 01.02.2007 untersagte die Stadtverwaltung E. dem Beklagten die Eröffnung u.a. wegen des Fehlens der Fertigbetongüteatteste (Anlage B 7). Der Prüfbericht vom 21.03.2007 fordert zum Nachweis der Standsicherheit der Rohbaukonstruktion den Nachweis der Abnahme der Gründungssohle und der Betongüten durch Güteatteste (Anlage B 8). Am 22.03.2007 hob die Stadt E. ihre Verfügung vom 01.02.2007 unter der Bedingung auf, dass u.a. die Forderungen des Prüfberichtes erfüllt sind (Anlage B 8). Am 27.04.2007 verständigte sich der Beklagte mit der Stadt E. und dem Prüfstatiker, dass die Nachweisführung durch ein Gutachten erfolgen kann (Anlage B 9), mit dessen Erstellung der Beklagte am 05.02.2007 die M. … … beauftragte (Anlage B 10). Diese stellte mit Prüfbericht vom 07.05.2007 fest, dass der Beton den Anforderungen entspricht und berechnete dem Beklagten hierfür am 08.06.2007 (Anlage B 12) 2.025,86 EUR brutto. Für die außergerichtliche Geltendmachung des Herausgabeanspruchs berechnete der Beklagtenvertreter dem Beklagten 603,93 EUR brutto (Anlage B 15).
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Werklohnforderung des Klägers sei zum 31.12.2009 vollständig verjährt. Die Schlusszahlung sei 2006 zur Zahlung fällig geworden, weil der Beklagte die Bauleistung am 15.11.2006 abgenommen hatte; jedenfalls aber, weil der Kläger die geprüfte Schlussrechnung und Schlusszahlungsfreigabe am 22.12.2006 erhalten hatte. Die am 11.02.2010 zugestellte Klage habe die Verjährung nicht mehr rechtzeitig gehemmt. Die Zuleitung an Rechtsanwalt H. am 06.01.1010 sei keine ordnungsgemäße Zustellung gewesen, weil er nach § 9 der Satzung des Beklagten weder alleinvertretungsbefugter Vorstand war noch zu diesem Zeitpunkt eine Prozessführungsvollmacht besessen habe. Auch habe sich aus seinem vorprozessualen Verhalten keine Vollmacht nach § 171 BGB ergeben. Im Schriftsatz vom 22.12.2006 (Anlage K 19) habe er nur erklärt, die Insolvenzschuldnerin habe derzeit keine Zahlungsansprüche zu erwarten. Im einen Schriftsatz vom 11.01.2007 (Anlage K 6) habe er sich nur als Vorstandsmitglied und Vertreter der Bauherrin und nicht als deren anwaltlicher Vertreter gemeldet. In dem weiteren Schriftsatz vom 11.01.2007 (Anlage B 4) sei er zwar als anwaltlicher Vertreter des Beklagten aufgetreten, aber nur im Hinblick auf die Ansprüche auf Herausgabe verschiedener Projektunterlagen. Der Restwerklohnanspruch sei dort nur am Rande thematisiert worden. Daraus, aber auch aus den verschiedenen Aktenzeichen des Beklagtenvertreters sei deutlich geworden, dass es sich um verschiedene Angelegenheiten gehandelt habe. Schließlich habe der Kläger nicht davon ausgehen dürfen, dass eine 2007 erteilte Vollmacht auch 2010 noch Bestand hatte. Der Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts sei zudem unbegründet, weil der Beklagte gar keinen Sicherheitseinbehalt vorgenommen habe. Dies folge aus dem Schreiben des Beklagten vom 22.12.2006, jedenfalls aber aus dem vom 11.01.2007, wo er weitere Zahlungen endgültig abgelehnt habe.
Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung sein erstinstanzliches Klagebegehren in vollem Umfang fort.
Die Klageforderung sei nicht verjährt. Bereits im Ausgangspunkt habe das Landgericht die Fälligkeit der Werklohnforderung falsch ermittelt, weil es die Fälligkeitsvoraussetzung "förmliche Abnahme" negiert habe. Auch sei die Schlussrechnung der Insolvenzschuldnerin nicht prüffähig gewesen. Daher sei die Fälligkeit frühestens mit der endgültigen Zahlungsverweigerung des Beklagten und dem darin liegenden Scheitern der Verhandlungen am 21.05.2007 eingetreten und hätte die Verjährung erst zum 01.01.2008 beginnen können. Das Landgericht habe zudem die bis zum 21.05.2007 andauernden verjährungshemmenden Verhandlungen nicht berücksichtigt. Ungeachtet dessen sei die Klage "demnächst“ und damit rechtzeitig zugestellt worden. Zum einen sei Rechtsanwalt H. mit der Klageschrift wirksam als Prozessbevollmächtigter bestellt worden. Seine Vollmacht folge bereits daraus, dass er für den Beklagten immer als Rechtsanwalt H. aufgetreten sei. In seinem Schriftsatz vom 11.01.2007 habe er sogar für den Beklagten mit einer Klage gedroht. Hier habe es sich nicht um zwei verschiedene Angelegenheiten gehandelt. Das Schreiben habe die Werklohnforderung ausdrücklich umfasst, weil diese im Wege des Zurückbehaltungsrechts gegen den Herausgabeanspruch gesetzt worden war. Allein die kanzleiinterne Vergabe verschiedener Aktenzeichen sei für den Erklärungsempfänger nicht transparent. Zudem habe Rechtsanwalt H. mit seiner Vertretungsanzeige vom 23.02.2010 selbst zugestanden, prozessbevollmächtigt gewesen zu sein, als er angab, „nunmehr neu bevollmächtigt“ zu sein. Diese Vollmacht habe auch eine Zustellungs- und Prozessvollmacht umfasst. Der Beklagte habe nicht vorgetragen, wann die zunächst bestandene Bevollmächtigung widerrufen wurde, weshalb sich der Kläger auf § 171 BGB stützen könne. Zudem sei Rechtsanwalt H. aber auch Vorstandsmitglied des Beklagten gewesen. Ob er alleinvertretungsbefugt war, könne dahin stehen, weil die Zustellung über § 170 Abs. 3 ZPO wirksam war. Jedenfalls aber seien etwaige Zustellungsmängel geheilt worden, weil Rechtsanwalt H. die Klageschrift zugegangen sei und zudem davon auszugehen sei, dass er sie an den Vorstandsvorsitzenden weitergeleitet hatte.
Der Gewährleistungseinbehalt sei jedenfalls nicht verjährt. Die Annahme, der Beklagte habe keinen Einbehalt vorgenommen, sei falsch. Die Primäraufrechnung des Beklagten sei unbegründet. Der Kläger sei zur Zurückhaltung der Betongüteatteste berechtigt gewesen. Er sei insoweit nicht vorleistungspflichtig gewesen und habe ein Zurückbehaltungsrecht wegen der offenen Werklohnforderung gehabt. Die Geltung von § 4 Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 VOB/B sei zwischen den Parteien nicht vereinbart worden. Die Rechnung der M. … … (Anlage B 12) lasse sich der Leistung des Klägers nicht zuordnen, die Ortsüblichkeit der Preise werde bestritten.
Der Kläger beantragt daher,
das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 17.06.2011, Az.: 8 O 4419/09, wird abgeändert und der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 69.838,61 EUR nebst jährlicher Zinsen aus diesem Betrag in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.06.2007 zu zahlen und an den Kläger einen weiteren Betrag in Höhe von 26.912,24 EUR nebst jährlicher Zinsen aus diesem Betrag in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.12.2010 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die landgerichtliche Entscheidung. Die Forderung sei verjährt. Eine förmliche Abnahme habe am 15.11.2006 stattgefunden. Rechtsanwalt H. sei nur stellvertretendes geschäftsführendes Vorstandsmitglied. Weil sich die Zustellung an die Kanzlei als solche und nicht an Rechtsanwalt H. als Vorstandsmitglied gerichtet habe, komme es darauf aber gar nicht an. Das Bauvorhaben habe er als rechtsgeschäftlich Bevollmächtigter ehrenamtlich begleitet. Nach der Eröffnung am 17.05.2007 seien seine Aufgaben erledigt gewesen. Zum Zeitpunkt der Klagezustellung sei er nicht prozess- und zustellungsbevollmächtigt gewesen. Lediglich aufgrund eines gesonderten Auftrags sei er beauftragt worden, die Projektunterlagen vom Kläger herauszuverlangen. Zustellungsmängel hätten nicht geheilt werden können, weil er die Klageschrift nicht weitergeleitet hatte. Verjährungshemmende Verhandlungen habe es nicht gegeben.
Gegen den unverjährten Restwerklohnanspruch von 6.257,09 EUR rechne er teilweise mit seinen Ansprüchen wegen der vertragswidrig verweigerten Herausgabe der Betongüteatteste auf. Der Kläger sei insoweit vorleistungspflichtig gewesen und habe kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen können, weil die Nachweise Voraussetzung für die behördliche Abnahme und damit für die Eröffnung des Gebäudes gewesen seien. Die Inanspruchnahme des Beklagten aus der Rechnung über 2.025,86 EUR (Anlage B 12) beruhe allein auf der vertragswidrigen Weigerung des Klägers. Hierdurch sei er auch mit Rechtsanwaltskosten von 603,93 EUR belastet worden (Anlage B 15).
Der Senat hat Beweis erhoben durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur technischen Möglichkeit von Übertragungsfehlern bei der Übersendung eines Schriftsatzes per Fax bei "OK-Mitteilung" im Fax-Journal des Absenders.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die folgenden rechtlichen Ausführungen, die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.
B.
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.
I.
Die Berufung ist zulässig. Insbesondere wurde sie innerhalb der Berufungsbegründungsfrist des § 520 Abs. 2 ZPO begründet. Dem Kläger war insoweit Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf die Gründe des Wiedereinsetzungsbeschlusses vom 15.12.2011 Bezug.
II.
Die Berufung ist nur zu einem geringen Teil begründet.
1. Dem Kläger steht der mit Ziff. 1 seines Klageantrags verfolgte Anspruch auf Restwerklohn für die am Bauvorhaben erbrachten Rohbauleistungen in Höhe von 69.838,61 EUR nicht zu.
1.1 Zwar hat der Kläger den Restwerklohnanspruch auf den Hinweis des Senates in der Sitzung vom 25.07.2012 mit seinem Schriftsatz vom 19.09.2012 nach Grund und Höhe nunmehr schlüssig dargelegt. Der Beklagte tritt diesem Vortrag auch nicht (mehr) entgegen und stützt sich neben der Verjährungseinrede allein auf seine Primäraufrechnung.
Der Schlüssigkeit der Werklohnforderung steht auch nicht entgegen, dass der Kläger bis zuletzt nicht dargelegt hat, welcher Teil der werkvertraglich geschuldeten Leistungen bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbracht wurde und welcher auf der Grundlage des durch die Erfüllungswahl insolvenzrechtlich begründeten neuen Vertragsverhältnisses. Zwar wurde das Vertragsverhältnis mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.07.2006 insolvenzrechtlich grundlegend umgestaltet; auf den bei Verfahrenseröffnung beiderseits noch unerfüllten Vertragsteil fand § 103 InsO Anwendung, auf den bei Verfahrenseröffnung von (wenigstens) einer Seite erfüllten Vertragsteil hingegen nicht. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führte zur (insolvenzrechtlichen) Aufspaltung des teilweise erfüllten Vertrages in einen erfüllten und einen nicht erfüllten Vertragsteil (Uhlenbruck/Wegener, InsO, 13. Aufl., § 103 Rn. 15). Weil der Kläger vorliegend von seinem nach § 103 Abs. 1 InsO bestehenden Wahlrecht zwischen Erfüllung und Erfüllungsablehnung Gebrauch gemacht und die Erfüllung des Vertrages gewählt hat - in der Erbringung der dem Schuldner obliegenden Leistungen mit Mitteln der Masse liegt regelmäßig zugleich das konkludente Verlangen der Vertragserfüllung an den Gegner (vgl. Uhlenbruck/Wegener, a.a.O., § 103 Rn. 118 m.w.N.) - bedurfte es hier keiner getrennten Darlegung der streng genommen aus verschiedenen Werkverträgen resultierenden Forderungsteile.
1.2 Der Restwerklohnanspruch ist spätestens am 15.11.2006 fällig geworden.
Die Parteien haben im Werkvertrag eine Fälligkeitsvereinbarung getroffen, wonach die Schlusszahlung „nach förmlicher Abnahme und Vorlage einer prüffähigen Zahlungsaufforderung nach VOB" fällig wird. Ob die Parteien damit eine von § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B i.d.F. 2002/2003 abweichende Fälligkeitsvereinbarung treffen wollten, welche die Fälligkeit ungeachtet der Prüfung und Feststellung der Schlussrechnung oder dem Ablauf der 2-Monats-Frist bewirken soll, kann vorliegend dahin stehen. Nach beiden Deutungsvarianten wäre die Fälligkeit spätestens am 15.11.2006 und damit noch vor dem für die Prüfung der Verjährung maßgeblichen 31.12.2006 eingetreten.
1.2.1 Erstinstanzlich blieb zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger am 01.09.2006 eine prüffähige Schlussrechnung vorgelegt hatte.
Zwar wurde die Schlussrechnung von der Insolvenzschuldnerin erstellt und von deren Geschäftsführer unterzeichnet, obwohl seit dem 01.07.2006 die Verfügungsbefugnis auf den Kläger übergegangen war. Die Parteien gehen aber übereinstimmend von der Berechtigung der Insolvenzschuldnerin aus, weshalb zu unterstellen ist, dass diese berechtigt "für den Kläger“ abgerechnet hat.
Das erstmals in der Berufungsbegründung vorgenommene Bestreiten der Prüffähigkeit durch den Kläger ist nach § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich und zudem unschlüssig, weil er nicht darstellt, woraus sich die fehlende Prüffähigkeit seiner eigenen Rechnung ergeben soll. Dass diese prüffähig war, haben die Parteien zudem selbst gezeigt, als der Beklagte mit Schreiben vom 21./27.12.2006 die geprüfte Schlussrechnung nebst Schlusszahlungsfreigabe übersandte. Zudem wäre es dem Kläger verwehrt, sich auf die fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechnung zu berufen.
1.2.2 Die Parteien haben das Werk spätestens am 15.11.2006 förmlich abgenommen.
1.2.2.1 Ob die Abnahme, wie der Kläger erstinstanzlich selbst noch ausdrücklich behauptete, schon am 15.06.2006 stattgefunden hatte, kann dahin stehen.
1.2.2.2 Jedenfalls haben die Parteien am 15.11.2006 die förmliche Abnahme durchgeführt.
Die Abnahme ist in der Entgegennahme der Werkleistung und ihrer Billigung als in der Hauptsache vertragsgerecht zu sehen. Eine förmliche Abnahme i.S.v. § 12 Nr. 4 VOB/B i.d.F. 2002/2003 zeichnet sich dadurch aus, dass die Abnahme grundsätzlich von beiden Vertragspartnern durchgeführt, das Ergebnis protokolliert und die Niederschrift hierüber jeder Partei übergeben wird.
Unstreitig fand vorliegend am 15.11.2006 ein Abnahmetermin für das Gewerk "Rohbauarbeiten" statt, bei dem Vertreter des Beklagten und ein Vertreter des Klägers anwesend waren. Die Werkleistung wurde von den Anwesenden insgesamt in Augenschein genommen, aus der Sicht des Beklagten als Besteller bestehende Mängel erfasst, hierüber eine Niederschrift (Anlage B 2) gefertigt und diese vom Beklagten an den Kläger gesandt. Damit liegen die Wirksamkeitsvoraussetzungen einer förmlichen Abnahme i.S.v. § 12 Nr. 4 VOB/B i.d.F. 2002/2003 vor.
Unbeachtlich ist, dass die Abnahme im Abnahmeprotokoll nicht als "förmliche“ Abnahme bezeichnet wurde, weil der Termin nach dem erkennbaren Parteiwillen der Herstellung der Werklohnfälligkeit dienen sollte und damit als förmliche Abnahme durchgeführt wurde.
An dem Termin haben unstreitig beide Vertragsteile teilgenommen. Dass der Vertreter des Klägers sich – unstreitig – nicht ermächtigt sah, die Mangelrügen des Beklagten mit verpflichtender Wirkung für den Kläger zu bestätigen, ändert nichts daran, dass er berechtigt war, für den Kläger am Abnahmetermin teilzunehmen und sich für den Kläger – anspruchsabwehrend - einzulassen.
Der Beklagte hat die Werkleistung als im Wesentlichen vertragsgerecht akzeptiert. Zwar finden sich im Protokoll einige Mängelrügen und offene Restleistungen. Diese wogen aber nach dem vom Beklagten formulierten Protokollinhalt nicht so schwer, dass die Abnahme – auch nur teilweise - verweigert wurde. Mit seiner Unterschrift unter der Niederschrift hat der Beklagte zu erkennen gegeben, das Werk vorbehaltlich der Beseitigung der aufgeführten Mängel abzunehmen.
Die Weigerung des Klägers, die Niederschrift ebenfalls zu unterzeichnen, führt nicht zu einer Unwirksamkeit der förmlichen Abnahme. Voraussetzung für die Abnahmewirkung ist nicht, dass das Protokoll unterzeichnet wird. Nach § 14 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B i.d.F. 2002/2003 ist nur der Befund schriftlich niederzulegen, nicht hingegen dieser auch zu unterzeichnen (vgl. Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB, 18. Aufl., § 12 Abs. 4 VOB/B, Rn. 18).
1.2.3 Damit trat die vertraglich vereinbarte Fälligkeit des mit der Schlussrechnung vom 08.09.2006 abgerechneten Werklohns entgegen der Auffassung des Klägers spätestens am 15.11.2006 ein; und zwar unabhängig davon, ob die Parteien § 16 Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 VOB/B i.d.F. 2002/2003 abbedingen wollten oder nicht, weil der Zugang der prüffähigen Schlussrechnung mehr als 2 Monate vor diesem Abnahmetermin erfolgte.
1.3 Die mit der Schussrechnung geltend gemachte Restwerklohnforderung des Klägers ist, soweit der Beklagte sie nicht als Sicherheit einbehalten hatte, nach §§ 194 Abs. 1, 195 BGB mit Ablauf des 31.12.2009 verjährt.
1.3.1 Die Werklohnforderung verjährt binnen der 3jährigen Regelverjährung nach § 195 BGB.
1.3.2 Die Verjährungsfrist begann gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des 31.12.2006, mithin ab dem 01.01.2007 zu laufen. Die Forderung war jedenfalls bis zum Ablauf des 31.12.2006 entstanden i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB, weil sie im Jahr 2006 fällig wurde. Auch hatte der Kläger bis zum Ablauf des 31.12.2006 hinreichende Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen und der Person des Schuldners.
1.3.3 Entgegen der Auffassung des Klägers wurde die Verjährung nicht durch Verhandlungen nach § 203 Satz 1 BGB gehemmt.
Das für den Beginn der Verjährungshemmung maßgebliche "Verhandeln" ist zwar weit zu verstehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes genügt dafür jeder Meinungsaustausch über den Anspruch zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, sofern dieser nicht sofort und eindeutig abgelehnt wird. Verhandlungen schweben daher schon dann, wenn der in Anspruch Genommene Erklärungen abgibt, die dem Gläubiger die Annahme gestatten, der Verpflichtete lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs ein. Nicht erforderlich ist, dass dabei eine Vergleichsbereitschaft oder eine Bereitschaft zum Entgegenkommen signalisiert wird (vgl. bspw. BGH, Urteil vom 08.05.2001, Az.: VI ZR 208/00, Rn. 21, zitiert nach juris).
1.3.3.1 Zwar bildete das Schreiben der Insolvenzschuldnerin vom 01.09.2006, mit dem die Schlussrechnung übersandt und deren Bezahlung gefordert wurde, einen Verhandlungsauftakt. Gleiches hätte für das Schreiben des Klägers vom 11.10.2006 (Anlage K 14) gegolten.
Eine Verhandlung setzt zwingend den Zugang der Erklärung des Gläubigers beim Schuldner voraus, mit der er die Ansprüche anmeldet. Dies ist vorliegend zweifellos geschehen.
Eine spätere verhandelnde Einlassung des Schuldners hätte zur Folge, dass die Verjährungshemmung auf den Zeitpunkt der Geltendmachung der Ansprüche des Berechtigten zurückwirkt (ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. bspw. Urteil vom 11.11.1958, Az.: VI ZR 231/57, VersR 1959, 34, 36; Urteil vom 13.02.1962, Az.: VI ZR 195/61, VersR 1962, 615, 616; Urteil vom 07.03.1967, Az.: IV ZR 135/65, VersR 1967, 502, 503; Urteil vom 28.03.1985, Az.: III ZR 20/84, VersR 1985, 642, 644; Urteil vom 01.03.2005, Az.: VI ZR 101/04, Rn. 31, zitiert nach juris; a.A. – soweit ersichtlich – nur LG München, Urteil vom 19.01.2011, Az.: 9 O 13128/10, Rn. 31 ff.; OLG Brandenburg, Urteil vom 22.11.2006, Az.: 4 U 58/06, Rn 59). Dass dieser Zeitpunkt vor Beginn der Verjährung liegt, stünde der Hemmung grundsätzlich nicht entgegen, solange der Hemmungstatbestand nicht vor Verjährungsbeginn wieder entfallen wäre. Nur dann, wenn die hemmungsbegründenden Umstände nach Verjährungsbeginn wegfallen, wirken sie sich auf den Lauf der Verjährungsfrist nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 27.09.1995, Az.: VIII ZR 257/94, Rn. 14; zitiert nach juris). Der Lauf einer Verjährungsfrist, die noch nicht begonnen hat, kann nicht gehemmt werden, wenn der Hemmungstatbestand noch vor Verjährungsbeginn abgeschlossen war (vgl. Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 23.10.2008, Az.; 9 U 19/08, Rn. 43, zitiert nach juris).
1.3.3.2 Auch hat sich der Beklagte zunächst auf die Verhandlungen eingelassen und so über den Restwerklohnanspruch verhandelt.
Notwendig, aber auch ausreichend ist eine irgendwie geartete Einlassung der Gegenseite, verhandlungsbereit zu sein (Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2009, § 203, Rz. 9). Sie muss sich auf den angemeldeten Anspruch beziehen. Auszugehen ist von dem Lebenssachverhalt, aus dem der Gläubiger seinen Anspruch herleitet. Im Zweifel ist anzunehmen, dass sich die Verhandlungen auf alle Ansprüche erstrecken, die sich aus diesem Sachverhalt für den Gläubiger ergeben können (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 203 Rn. 3).
Hiernach hat sich der Beklagte auf eine Erörterung über das Bestehen des Restwerklohnanspruchs eingelassen, als er mit Schreiben vom 08.09.2006 (Anlage K 11) und 28.09.2006 (Anlage K 12) mitteilte, in die Schlussrechnungsprüfung einzutreten. Die so begründeten Verhandlungen wurden durch die wechselseitigen Erinnerungen und Sachstandsmitteilungen fortgeführt. In diesem Zusammenhang bildeten auch das Abnahmeverlangen und die Abnahme selbst einen Bestandteil der Verhandlungen, weil sie der Herbeiführung der Fälligkeit der Restwerklohnforderung des Klägers dienten.
1.3.3.3 Allerdings hat der Beklagte die so begründeten Verhandlungen mit seinem Schreiben vom 27.12.2006 beendet und sich nach Verjährungsbeginn nicht mehr auf eine Erörterung über die Berechtigung des Anspruchs eingelassen, sondern diesen vielmehr zurückgewiesen.
Dahin stehen kann, dass in dem Schreiben des Beklagten vom 18.10.2006 (Anlage K 15), mit dem er die Zahlungsauforderung des Klägers vom 11.10.2006 (Anlage K 14) unter Hinweis auf die bislang fehlende Abnahme zurückwies, noch keine endgültige Forderungsablehnung lag. Jedenfalls hat der Beklagte mit seinem Schreiben vom 27.12.2006 etwaige Verhandlungen i.S.v. § 203 Satz 1 BGB beendet.
Wegen seiner Bedeutung für die Durchsetzbarkeit der geltend gemachten Ansprüche muss ein Abbruch durch klares und eindeutiges Verhalten zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BGH, Urteil vom 01.03.2005, Az.: VI ZR 101/04, Rn. 33, zitiert nach juris). Allein die Zurückweisung des geltend gemachten Anspruchs genügt hierfür nicht. Es muss vielmehr zusätzlich noch unmissverständlich deutlich gemacht werden, dass keine (weiteren) Verhandlungen mehr gewünscht werden (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 23.08.2006, Az.: 5 U 31/06, Rn. 18, zitiert nach juris), mithin ist grundsätzlich ein sog. "doppeltes Nein“ erforderlich (OLG Oldenburg, a.a.O., Palandt/Ellenberger,a.a.O., § 203 Rn. 4; Staudinger/Peters/Jacoby, a.a.O., § 203 Rn. 11).
Dies ist vorliegend entgegen der Auffassung des Klägers anzunehmen. Verhandlungsgegenstand bildete die Schlussrechnungsforderung. Dieser war der Beklagte im Rahmen der Verhandlungen mit zwei Einwänden entgegengetreten: der fehlenden Abnahme und der noch durchzuführenden Schlussrechnungsprüfung.
Der erste Einwand wurde mit der Durchführung des Abnahmetermins am 15.11.2006 erledigt. Dass zwischen den Parteien im Nachhinein Streit darüber bestand, ob die vom Beklagten vorbehaltenen Mängel berechtigt waren oder nicht, hat keine Auswirkungen auf den Verhandlungsgegenstand "Fälligkeit der Schlusszahlung"; zumal der Beklagte aus den Mängeln auch keine Rechte abgeleitet hatte. Der zweite Einwand wurde mit der Übersendung der Schlussrechnungsprüfung mit Schreiben vom 21.12.2006 (Anlage B 1), dem Kläger zugegangen am 27.12.2006, erledigt.
Danach konnte und durfte der Kläger am 27.12.2006 nicht mehr davon ausgehen, dass sich der Beklagte noch auf einen Meinungsaustausch über die Anspruchshöhe einlässt. Zwar hatte dieser im Schreiben vom 27.12.2006 wörtlich geäußert, dass die Insolvenzschuldnerin "derzeit“ keine Zahlungsansprüche zu erwarten habe. Diese Bemerkung bezog sich aber unmissverständlich auf die Berechnung in der beigefügten Schlusszahlungsfreigabe, wonach der als offen anerkannten Forderung von 6.257,09 EUR ein Gewährleistungseinbehalt von (möglichen) 22.087,54 EUR entgegengehalten wurde. Aus der Anlage K 26 ergab sich indes insbesondere für den rechtskundigen Kläger zweifelsfrei, dass der Beklagte aktuell jegliche Zahlungsansprüche des Klägers zurückweist, weil sie bis zur Höhe von 6.257,09 EUR nicht bestehen und im Übrigen nicht fällig sind. Eine irgendwie geartete Gesprächsbereitschaft wurde nicht signalisiert, so dass der Kläger nicht mehr davon ausgehen durfte, der Beklagte sei insoweit noch verhandlungsbereit.
Danach ist der durch Verhandlungen begründete Hemmungstatbestand bereits vor Beginn der Verjährung entfallen, weshalb er sich auf den Lauf der Verjährungsfrist nicht auswirken konnte (vgl. BGH, Urteil vom 27.09.1995, Az.: VIII ZR 257/94, Rn. 14; zitiert nach juris). Die Rechtswirkungen des § 203 Satz 2 BGB traten somit nicht ein.
1.3.3.4 Auch in der Folge haben die Parteien keine verjährungshemmenden Verhandlungen über den streitgegenständlichen Anspruch geführt.
Der Kläger verkennt bei seiner Argumentation, die Parteien hätten zwischen dem 11.01.2007 und 21.05.2007 verhandelt, dass Gegenstand der wechselseitigen Korrespondenz zwischen den Parteien in diesem Zeitraum allein der Anspruch des Beklagten auf Herausgabe der technischen Unterlagen war und nicht der des Klägers auf Zahlung von Werklohn. Zwar hatte der Kläger diesen indirekt mit in die Verhandlungen eingebracht, indem er sich in seinen Schreiben vom 09.01.2007 (Anlage K 22) und 07.02.2007 (Anlage K 25) hilfsweise auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der offenen Schlusszahlung stützte. Zum einen macht dies aber den Anspruch nicht „zum Gegenstand von Verhandlungen“ des Beklagten über die Herausgabe der Unterlagen. Zum anderen ließ sich der Beklagte insoweit unmissverständlich auf keine Diskussion ein, weshalb hierdurch die Verhandlungen über die Schlusszahlung nicht wieder aufgenommen wurden.
Schließlich konnte auch das Schreiben des Klägers vom 29.01.2007, mit dem er die Herausgabe der mit der Schlussrechnung übergebenen Aufmaßblätter forderte, um die Schlussrechnungsprüfung des Beklagten seinerseits überprüfen zu können, keine neuen Verhandlungen begründen. Zwar hätte dies durchaus als Verhandlungsauftakt verstanden werden können. Dass sich der Beklagte hierauf aber in verhandlungsbegründender Weise eingelassen hätte, ist nicht ersichtlich. Allein die - offenkundig erfolgte - Übersendung der Aufmaßblätter reicht hierfür nicht aus.
1.3.4 Schließlich wurde die Verjährung auch nicht durch die Erhebung der Klage rechtzeitig vor ihrem Ablauf am Ende des 31.12.2009 nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.
Die Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB tritt nur ein, wenn die Klage rechtzeitig vor Verjährungseintritt erhoben wird. Die Erhebung erfolgt durch Zustellung, § 253 ZPO. Sie wirkt auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung zurück, wenn sie demnächst erfolgt, § 167 ZPO.
Zwar ist die Klage vorliegend am 21.12.2009 und damit rechtzeitig vor Ablauf der Verjährung anhängig gemacht worden. Die Zustellung an den Beklagten ist jedoch nicht "demnächst“ i.S.v. § 167 ZPO erfolgt, weshalb sie nicht verjährungshemmend rückwirken konnte.
Eine Zustellung "demnächst" nach Einreichung der Klage bedeutet nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Zustellung innerhalb einer nach den Umständen angemessenen Frist, sofern die Partei alles ihr Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung getan hat und schutzwürdige Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen. Daher sind der Partei Verzögerungen zuzurechnen, die sie bei gewissenhafter Prozessführung hätte vermeiden können. Von der Partei zu vertretende geringfügige Verzögerungen von bis zu 14 Tagen sind regelmäßig unschädlich; eine Zeitspanne von 18 oder 19 Tagen wird dagegen nicht mehr als geringfügig und damit als schädlich angesehen. Bei der Berechnung der Zeitdauer der Verzögerung, die auf vorwerfbarer Nachlässigkeit des Antragstellers beruht, ist auf die Zeitspanne abzustellen, um die sich die ohnehin erforderliche Zustellung als Folge der Nachlässigkeit des Antragstellers verzögert (vgl. bspw. BGH, Urteil vom 27.05.1999, Az.: VII ZR 24/98, Rn. 10, m.w.N., zitiert nach juris).
1.3.4.1 Entgegen der Auffassung des Klägers wurde die Klageschrift vorliegend nicht bereits am 06.01.2010 wirksam zugestellt.
Das Landgericht hatte die Zustellung ausweislich Bl. 27R dA an die vom Kläger in der Klageschrift als prozessbevollmächtigt bezeichnete Rechtsanwaltssozietät H. , V. & C. verfügt. Der als Wirksamkeitsvoraussetzung maßgebliche Zustellungswille (vgl. Münchner Kommentar/Häublein, ZPO, § 168 Rn. 5) des Landgerichts ging somit dahin, eine Zustellung gemäß §§ 172 Abs. 1 Satz 1, 174 Abs. 1 ZPO an einen Rechtsanwalt als Prozessbevollmächtigten gegen Empfangsbekenntnis zuzustellen.
1.3.4.1.1 Die Rechtsanwaltssozietät H., V. & C. war im Zustellungszeitpunkt jedoch noch nicht vom Beklagten für den Rechtszug als Prozessbevollmächtigter i.S.v. § 172 ZPO bestellt.
Die Bestellung eines Prozessbevollmächtigten i.d.S. erfolgt regelmäßig dadurch, dass die vertretene Partei oder ihr Vertreter dem Gericht oder im Falle einer Parteizustellung dem Gegner Kenntnis von dem Vertretungsverhältnis gibt (vgl. Zöller/Stöber, a.a.O., § 172 Rn. 6). Daran fehlte es vorliegend aber offenkundig zum Zeitpunkt der ersten Zustellungsverfügung.
Zwar kann auch durch eine Anzeige des Prozessgegners ein Bevollmächtigter "bestellt" werden, wenn die vertretene Partei oder ihr Vertreter dem Gegner zuvor von dem Bestehen einer Prozessvollmacht Kenntnis gegeben hat (vgl. grundlegend BGH, Beschluss vom 28.07.1999, Az.: VIII ZB 3/99, Rn. 11; Urteil vom 06.04.2011, Az.: VIII ZR 22/10, Rn. 13; jeweils zitiert nach juris).
Daran fehlte es hier im Zeitpunkt der Klageerhebung. Weder der Beklagte noch Rechtsanwalt H. haben dem Kläger vorgerichtlich davon Kenntnis gegeben, dass der Beklagte Rechtsanwalt H. eine Prozessvollmacht i.S.v. § 80 ZPO erteilt hatte. Der Kläger stützt sich hierfür auf die von Rechtsanwalt H. im Namen des Beklagten an ihn gerichteten Schreiben vom 11.01.2007 (Anlagen K 6 und K 7). Allein die Tatsache, dass sich dieser außergerichtlich für den Beklagten angezeigt und für fortlaufend für diesen Beklagten tätig gewesen ist, spricht aber noch nicht für das Bestehen einer Prozessvollmacht (vgl. BGH, Beschluss vom 01.10.1980, Az.: IVb ZR 613/80, Rn. 6, zitiert nach juris). So verhält es sich auch hier. Allein die Korrespondenz auf dem Briefkopf der Sozietät begründet vorliegend keinen Anschein einer Prozessvollmacht. Mit der Anlage K 6 trat Rechtsanwalt H. erklärtermaßen nur als rechtsgeschäftlich bestellter Vertreter und Organ des Beklagten und nicht als deren anwaltlicher Vertreter auf. In der Anlage K 7 zeigte er seine Sozietät zwar als anwaltlich mandatiert an; Gegenstand des Mandats war aber nicht die Abwehr der Werklohnforderung des Klägers, sondern die aktive Verfolgung der vertraglichen Nebenforderung des Beklagten auf Herausgabe der technischen Unterlagen. Dies folgt zwar nicht, wie das Landgericht meint, aus den unterschiedlichen Aktenzeichen der Sozietät, welche keine Aussage über die Reichweite ihrer Beauftragung/Vollmacht treffen, aber aus dem Inhalt der Anlage K 7. Dass Rechtsanwalt H. in diesem Zusammenhang auch kurz zu der dem geltend gemachten Herausgabeanspruch im Rahmen eines Zurückbehaltungsrechts entgegengehaltenen Werklohnanspruch Stellung bezog, lässt keine Rückschlüsse darauf zu, dass er mit der Abwehr dieser Forderung beauftragt war - erst Recht aber nicht, dies auch im Rahmen eines etwaigen Gerichtsverfahrens für den Beklagten übernommen zu haben. Selbst aus der Ankündigung, hinsichtlich des Herausgabeanspruchs ggf. den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragen zu wollen kann noch nicht darauf geschlossen werden, dass die Sozietät hierfür bereits bevollmächtigt war.
Dies kann aber nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sogar dahin stehen. Danach ist das tatsächliche Bestehen einer Prozessvollmacht Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Zustellung nach § 172 ZPO. Das Risiko, dass der vom Kläger als Prozessbevollmächtigter des Beklagten bezeichnete Anwalt keine Prozessvollmacht besitzt und die an diesen bewirkte Zustellung deshalb unwirksam ist, weist er ausdrücklich und allein dem Kläger zu (BGH, Urteil vom 06.04.2011, Az.: VIII ZR 22/10, Rn. 15; zitiert nach juris). Dass der Beklagtenvertreter im Zeitpunkt der Klageeinreichung bevollmächtigt war, hat der Kläger zwar behauptet. Er bleibt aber für seine bestrittene Behauptung beweisfällig (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 07.08.2007, Az.: 1 BvR 685/07, Rn. 22, zitiert nach juris).
1.3.4.1.2 Auch wurde die Zustellung nicht an einen Vertreter des Beklagten nach § 171 Abs. 3 ZPO bewirkt.
Zwar genügt nach § 171 Abs. 3 ZPO bei gemeinschaftlich handelnden gesetzlichen Vertretern einer juristischen Person die Zustellung an einen von ihnen. Daher ist unschädlich, dass der Beklagte nach § 9 seiner Satzung nur durch den Vorsitzenden und seinen Stellvertreter gemeinschaftlich vertreten werden darf. Eine Zustellung an einen von ihnen wäre daher wirksam gewesen. Der insoweit allenfalls sekundär darlegungsbelastete Beklagte hat erstinstanzlich jedoch unbestritten vorgetragen (Bl. 128 dA), dass Rechtsanwalt H. nur ein stellvertretendes geschäftsführendes Vorstandsmitglied war. Dass der Vertretungsfall vorliegend eingetreten und er daher in die Organstellung des Beklagten "aufgerückt“ war, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung erstmals behauptet, „es sei davon auszugehen, dass Rechtsanwalt H. die Klageschrift an den Vorstandsvorsitzenden weitergeleitet habe", weshalb hilfsweise von einer Heilung nach § 189 ZPO auszugehen sei, ist diese bestrittene Behauptung nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigungsfähig und unsubstanziiert. Zudem blieb der Kläger auch dafür beweisfällig.
1.3.4.1.3 Schließlich erfolgte vorliegend auch keine Zustellung an einen Bevollmächtigten nach § 171 Satz 1 ZPO.
Hierbei kann dahin stehen, ob eine Zustellung nach § 171 Satz 1 ZPO an Rechtsanwalt H. als ursprünglich rechtsgeschäftlich mit der Abwicklung des Bauvorhabens für den Beklagten bevollmächtigten Vertreter rechtlich möglich gewesen wäre. Dies wäre jedenfalls nicht gänzlich auszuschließen, weil § 171 Satz 1 ZPO die Möglichkeit bietet, eine Zustellung eines Schriftstückes an den rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter vorzunehmen, wenn dieser im Besitz einer Vollmacht ist, die sich auf die Entgegennahme von Postsendungen erstreckt oder sich hierin erschöpft (vgl. OLG Köln, Beschluss 10.01.2005, Az.: 6 W 117/04, Rn. 6, zitiert nach juris). Die Vollmacht muss sich auch auf die Entgegennahme von Zustellungssendungen erstrecken, wobei aber eine solche zur Entgegennahme von Postsendungen genügt. Diese Vollmacht kann sich aus einer Einzelvollmacht ergeben, aber auch in einer Vollmacht für einen weiter gehenden Geschäftskreis enthalten sein (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.03.2010, Az.: 5 U 89/09, Rn. 21; OLG Köln, Beschluss 10.01.2005, Az.: 6 W 117/04, Rn. 6; jeweils zitiert nach juris; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 171 Rn. 3). Eine solche Vollmacht war Rechtsanwalt H. während der Bauphase zweifelsohne erteilt, nahm er doch fortlaufend Schreiben des Klägers entgegen.
Allerdings hätte diese Vollmacht im Zeitpunkt des Zustellungsversuchs schriftlich vorliegen müssen. Nach der Gesetzesbegründung zu § 171 ZPO-E im Zustellungsreformgesetz ist "für die Wirksamkeit der Zustellung an den rechtsgeschäftlichen Vertreter … entscheidend, dass im Zeitpunkt der Zustellung eine wirksame schriftliche Vollmacht vorliegt“ (so wörtlich: BT-Drs. 14/4554, S. 17, vgl. auch Zöller/Stöber, a.a.O., § 171 Rn. 4 m.w.N.). Dies hat der Kläger vorliegend nicht einmal behauptet. Daher kann dahin stehen bleiben, dass der Beklagte vorliegend bestritten hat, für den Zeitraum nach der Eröffnung des Museums und damit nach Ende der Bauphase überhaupt noch mit der Abwicklung des Bauvorhabens betraut gewesen zu sein – und der Kläger hierfür beweisfällig bleibt. Die Rechtsscheinvorschrift des § 171 BGB kann hier nach dem Sinn und Zweck des § 171 ZPO keine Anwendung finden, weil die Vollmacht gerade gegenüber dem Zusteller und nicht gegenüber dem Zustellungsbetreiber nachweisbar sein muss.
Zudem wurde vorliegend gerade keine Zustellung an Rechtsanwalt H. nach § 171 Satz 1 ZPO bewirkt. Der maßgebliche Zustellungswille des Landgerichts ging allein dahin, die Klage an einen der Rechtsanwälte der Sozietät H., V. & C. nach § 172 ZPO zu bewirken, weil es davon ausging, diese seien zur Prozessführung bevollmächtigt.
Raum für eine Heilung nach § 189 ZPO besteht vorliegend nicht. Zwar kann ein in § 171 ZPO liegender Zustellungsmangel grundsätzlich auch geheilt werden (vgl. Münchner Kommentar/Häublein, a.a.O., § 171 Rn. 3 a.E.); allerdings nur, soweit der vollmachtlose Vertreter bevollmächtigt wird und zum Zeitpunkt seiner Bevollmächtigung noch im Besitz des zuzustellenden Schriftstücks ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.1988, Az.: VI ZR 226/87, NJW 1989, 1154; Urteil vom 07.12.2010, Az.: VI ZR 48/10, Rn. 11 f., zitiert nach juris). Dies hat der Beklagte vorliegend bestritten – und der Kläger bleibt auch für seine dahingehende gegenteilige Behauptung beweisfällig. Zudem wäre die Heilung erst mit der (neuen) Bevollmächtigung eingetreten. Zu dem Zeitpunkt der Vollmachtserteilung trägt der sekundär darlegungsbelastete Beklagte zwar nichts vor. Sie wäre jedenfalls erst nach Ablauf der "demnächst“-Frist erfolgt.
1.3.4.2 Die Zustellung der Klage am 11.02.2010 an die Beklagte erfolgte daher nicht mehr "demnächst“ i.S.v. § 167 ZPO. Bei normalem Geschäftsgang wäre sie bei Unterlassen der Angabe der Sozietät H., V. & K. als Prozessbevollmächtigte Anfang Januar 2011 an den Beklagten bewirkt worden. Die allein auf der fehlerhaften Angabe eines Prozessbevollmächtigten auf der Klageschrift beruhende Verzögerung hatte der Kläger zu vertreten, welcher fahrlässig die Reichweite der rechtsgeschäftlichen Vollmacht des Rechtsanwalt H. verkannt hatte.
1.3.5 Hiernach steht der Geltendmachung der Restwerklohnforderung in Höhe von 69.838,61 EUR die Einrede der Verjährung entgegen.
2. Der Kläger hat gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 Satz 2 VOB/B 2002/2003 einen Anspruch auf Auszahlung eines auf den Sicherheitseinbehalt entfallenden Restwerklohnanspruchs in Höhe von 3.627,30 EUR .
Kommt der Auftraggeber der berechtigten Aufforderung des Auftragnehmers auf Auszahlung eines verwirkten Sicherheitseinbehalts nicht nach, kann er auf Auszahlung klagen. Weil es sich insoweit um einen Restwerklohnanspruch handelt, hat er diesen in der geltend gemachten Höhe schlüssig darzulegen und ggf. zu beweisen. Der Auftraggeber ist berechtigt, gegen diesen mit eigenen Ansprüchen aufzurechnen oder Zurückbehaltungsrechte geltend zu machen (vgl. Ingenstau/Korbion/Joussen, a.a.O., § 17 Nr. 6 VOB/B Rn. 34 m.w.N.).
2.1 Der Beklagte hat von der Schlussrechnung 6.257,09 EUR brutto als Sicherheitsleistung i.S.v. § 17 Nr. 6 VOB/B 2002/2003 einbehalten.
Entgegen der Auffassung des Beklagten hat er mit dem Schreiben vom 21.12.2006 (Anlage K 19) und der darin ausdrücklich in Bezug genommenen und als Anlage beigefügten Schlusszahlungsfreigabe Nr. 76 (Anlage K 26) erklärt, von dem mit der Schlussrechnung abgerechneten Werklohnanspruch 6.257,09 EUR brutto anzuerkennen, welche aber infolge des vertraglich vereinbarten Gewährleistungseinbehalts, welcher bis zu 5% der Schlussrechnungssumme und damit 22.087,54 EUR betragen könnte, "derzeit“ als Sicherheit einbehalten werden. Dass die isolierte Schlusszahlungsfreigabe des Architekten lediglich eine Wissenserklärung darstellt, der allein noch keine Anerkenntniswirkung zukommt (vgl. Ingenstau/Korbion/Locher, a.a.O., § 16 Nr. 3 VOB/B 2002/2003 Rn. 16 m.w.N.), vermag hieran nichts zu ändern. Mit der ausdrücklichen Bezugnahme des Beklagten auf die Schlusszahlungsfreigabe zur Begründung der Zahlungsverweigerung hat er sich die Aussagen des Prüfvermerks aus der maßgeblichen Sicht des Klägers jedenfalls soweit zu Eigen gemacht, dass die Höhe des Sicherheitseinbehalts definiert wurde.
Entgegen der Auffassung des Klägers hat der Beklagte hiermit aber nicht 22.087,54 EUR als Sicherheit einbehalten. Der Schlusszahlungsfreigabe lässt sich unmissverständlich entnehmen, dass der Beklagte lediglich noch einen Restwerklohnanspruch von 6.257,09 EUR sah, dessen Auszahlung er unter Berufung auf sei Recht zum Gewährleistungseinbehalt verweigerte. Dass der Kläger meinte, Inhaber eines höheren Restwerklohnanspruchs zu sein, ändert an dem zur Qualifizierung des Einbehalts allein maßgeblichen Willen des Beklagten nichts.
Folge des Einbehaltes war, dass die Fälligkeit des Teils des Vergütungsanspruchs des Klägers für die Dauer der zu stellenden Sicherheit hinausgeschoben wurde (vgl. Ingenstau/Korbion/Joussen, a.a.O., § 17 Nr. 6 VOB/B Rn. 1 m.w.N.).
2.2 Der Sicherheitseinbehalt wurde erst am 20.04.2010 fällig, weshalb eine Verjährung des davon erfassten Restwerklohnanspruchs ausscheidet.
Der Kläger hatte dem Beklagten die gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B 2002/2003 erforderliche 18-Tages-Frist zur Einzahlung des einbehaltenen Betrages auf ein Sperrkonto mit der Klageschrift gesetzt, welche dem Beklagten am 11.02.2011 zuging. Ob die im gleichen Schriftsatz zeitgleich erklärte Nachfristsetzung wirksam erklärt werden konnte, kann dahin stehen. Jedenfalls hat der Beklagte die Einzahlung mit der Klageerwiderung ernsthaft und endgültig abgelehnt, so dass die Nachfristsetzung als nutzlose Förmlichkeit entsprechend §§ 281 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB entbehrlich wurde (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2003, Az.: VII ZR 281/02, Rn. 12, zitiert nach juris). Mit dieser Weigerung wurde der als Sicherheit einbehaltene Restwerklohnanspruch fällig.
Ob und wenn, wann der Sicherheitseinbehalt darüber hinaus zeitlich früher oder später wegen des Ablaufs der Gewährleistungsfrist nach § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B 2002/2003 fällig geworden wäre, kann daher dahin stehen.
2.3 Diese Restwerklohnforderung des Klägers ist durch die Primäraufrechnung des Beklagten in Höhe von 2.629,79 EUR teilweise erloschen, § 398 BGB.
2.3.1 Der Beklagte hat in der Klageerwiderung die Aufrechnung gegen die bis dahin streitgegenständliche und in Höhe von 17.996,30 EUR brutto sogar (vorbehaltlich der Verjährungseinrede) unstreitig gestellte Restwerklohnforderung mit Ersatzansprüchen wegen Mängelbeseitigung in Höhe von 13.470,36 EUR brutto sowie wegen der infolge der verweigerten Herausgabe von Produktnachweisen für die Betongüte entstandenen Mehrkosten für die ersatzweise Herstellung der Nachweise von 7.540,00 EUR erklärt. Diese Aufrechnung hat der Beklagte nach zwischenzeitlicher Reduzierung des Streitgegenstandes auf 69.838,61 EUR (zum 04.06.2010) und Erhöhung um die hier gegenständliche Sicherheitseinbehaltsforderung von 26.912,24 EUR mit Schriftsatz vom 30.03.2011 auch auf die zuletzt genannte Forderung erstreckt. In der mündlichen Verhandlung vom 25.07.2012 bekräftigte er die Primäraufrechnung gegen den vom Sicherheitseinbehalt erfassten Restwerklohnteil von 6.257,09 EUR. Auf den Hinweis des Senates in dieser mündlichen Verhandlung substanziierte er die Aufrechnungsforderung mit dem Kläger am 02.10.2012 zugegangenem Schriftsatz vom 20.09.2012 näher und bezifferte den Aufwand für die Herstellung des Betongütenachweises durch die M. … … auf 2.025,86 EUR brutto (Anlage B 12). Weiterhin erklärte er - insoweit erstmalig - die Aufrechnung mit dem für die außergerichtliche Geltendmachung des Herausgabeanspruchs angefallenen Rechtsanwaltshonorars von 603,93 EUR (Anlage B 15). Die übrigen Aufrechnungsforderungen ließ der Beklagte mit Schriftsatz vom 18.04.2013 ausdrücklich fallen.
2.3.2 Die zuletzt noch primär zur Aufrechnung gestellten Forderungen des Beklagten sind begr ündet.
2.3.2.1 Der Anspruch des Beklagten auf Herausgabe der in der Anlage B 4 genannten Unterlagen (u.a. Produktnachweise für die Betongüte) ergab sich zwar nicht aus einer Vereinbarung bei der Abnahme vom 15.11.2006, weil das Protokoll vom unstreitig allein rechtsgeschäftlich dazu befugten Kläger nicht unterzeichnet wurde. Er folgte aber § 4 Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 VOB/B 2002/2003 (vgl. Ingenstau/Korbion/Oppler, a.a.O., § 4 Abs. 1 VOB/B Rn. 64). Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 12.04.2013 erstmals einwendet, dass die Parteien dem Vertrag nicht die VOB/B zugrunde gelegt hätten, steht diesem Einwand § 531 Abs. 2 ZPO entgegen, weil dies zwischen den Parteien bisher vollkommen unstreitig war. Beide Parteien - insbesondere der Kläger - beriefen sich an verschiedenen Stellen des Rechtsstreits auf die Geltung der VOB/B, ohne einschränkend auszuführen, dass bzw. warum nur eine singuläre Vorschrift Vertragbestandteil geworden sein soll. Ungeachtet dessen ließe sich der Anspruch des Beklagten auch als vertragliche Nebenpflicht eines BGB-Werkvertrages begründen.
2.3.2.2 Mit der vors ätzlichen Nichterfüllung trotz mehrfacher Aufforderung zur Vorlage der Unterlagen hat sich der Kläger gegenüber dem Beklagten schadensersatzpflichtig gemacht, § 280 Abs. 1 BGB.
Entgegen seiner Auffassung konnte der Kläger dem Anspruch kein Zurückbehaltungsrecht entgegenhalten. Hierbei kann dahin stehen, ob die Schlussrechnungsprüfung fehlerhaft war und der Kläger daher einen Restwerklohn zu beanspruchen gehabt hätte. Das Zurückbehaltungsrecht war vorliegend nach § 242 BGB ausgeschlossen, weil der Kläger damit unter grobem Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben die Durchsetzung des offenkundig bestehenden und von ihm leicht zu erfüllenden Überwachungsrechts mit der Geltendmachung eines hoch streitigen Gegenanspruchs verhinderte, dessen Klärung so zeitraubend und schwierig war, dass die Durchsetzung des Überwachungsrechts auf unabsehbare Zeit verhindert wurde (vgl. zur unzulässigen Rechtsausübung insoweit: BGH, Urteil vom 11.04.1984, Az.: VIII ZR 302/82, Rn. 56; Urteil vom 08.01.1990, Az.: II ZR 115/89, Rn. 10; jeweils zitiert nach juris) und den Beklagten hierdurch in die Gefahr eines in keinem Verhältnis zum Wert der zurückbehaltenen Leistung stehenden Schadens brachte - die Untersagung der Nutzung des Bauwerks.
2.3.2.3 Der Schadensersatzanspruch ist auch in der zuletzt geltend gemachten Höhe begründet.
Unmittelbare und alleinige Folge der unberechtigten Herausgabeweigerung des Klägers war ausweislich der Anlage B 9, dass der Beklagte die M. … … mit der Erstellung des Betongütenachweises beauftragen musste, wofür diese ausweislich der Anlage B12 eine Forderung von 2.025,86 EUR brutto erhob. Das pauschale Bestreiten der Erforderlichkeit und Angemessenheit dieser Kosten durch den Kläger ist unsubstanziiert. Trotz ausdrücklichen Hinweises des Senates hat er dieses nicht konkretisiert.
Weil sich der Kläger mangels Zurückbehaltungsrecht im Zeitpunkt der Beauftragung des Beklagtenvertreters mit der Herausgabe der Unterlagen im Verzug befunden hat, hat er auch die außergerichtlichen Kosten der Rechtsberatung in Höhe von 603,93 EUR brutto (Anlage B 15) zu tragen.
2.3.3 Schließlich standen sich die Forderungen auch aufrechenbar gegenüber.
Weil der Kläger trotz des ausdrücklichen Hinweises des Senats im Beschluss vom 20.02.2013 nicht dargelegt hat, welcher Teil der werkvertraglich geschuldeten Leistungen bis zum Insolvenzeintritt erbracht wurde und welcher auf der Grundlage des durch die Erfüllungswahl insolvenzrechtlich begründeten neuen Vertragsverhältnisses, ist für das Verfahren zu Gunsten des Beklagten zu unterstellen, dass sich die Aufrechnungsforderungen und der Restwerklohnanspruch jeweils aufrechenbar gegenüber standen, ohne dass ihnen ein insolvenzrechtliches Aufrechnungsverbot entgegen stünde. Hiervon gingen im Übrigen auch die Parteien während des gesamten Prozesses aus, weil insbesondere der Kläger zu keinem Zeitpunkt ein insolvenzrechtliches Aufrechnungsverbot für sich reklamiert hat.
3. Die Zinsforderung hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 291, 288 Abs. 2 ZPO. Der Kläger hat den auf den Sicherheitseinbehalt entfallenden Restwerklohn erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 08.12.2010 rechtshängig gemacht.
C.
Die Kostenentscheidung hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 ZPO. Die erstmals im Berufungsverfahren erklärte Aufrechnung in Höhe von 603,93 EUR gibt aufgrund ihrer Geringfügigkeit keinen Anlass zur Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
D.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Der Senat weicht entgegen der vom Klägervertreter in der letzten mündlichen Verhandlung pauschal geäußerten Auffassung weder von obergerichtlicher noch von höchstrichterlicher (streitentscheidender) Rechtsprechung ab.
Aktenzeichen: 1 U 1080/11
Landgericht Leipzig 08 O 4419/09
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
In dem Rechtsstreit
xxx
wegen Forderung
hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht R.,
Richterin am Oberlandesgericht T. und
Richter am Oberlandesgericht L.
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26.06.2013
für Recht erkannt:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 17.06.2011 - Az.: 8 O 4419/09 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.627,30 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 3.627,30 seit dem 08.12.2010 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Im Übrigen wird die Berufung zur ückgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen einschließlich der Kosten des Streithelfers trägt der Kläger.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des von der anderen Partei insgesamt vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss:
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 96.750,85 EUR festgesetzt.
Gründe
A.
Der Kläger begehrt von dem Beklagten die Zahlung von Restwerklohn für ein Bauvorhaben des Beklagten, an dem die Insolvenzschuldnerin und nach Verfahrenseröffnung der Kläger Rohbauleistungen erbracht haben. Der Beklagte wendet hiergegen Verjährung ein und rechnet mit Gegenforderungen auf.
Auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Ergänzend: Die Ausführungszeit der streitgegenständlichen Werkleistungen lag ausweislich der Schlussrechnung zwischen dem 20.06.2005 und dem 25.08.2006. Der Kläger hat das Bauvorhaben durch die Insolvenzschuldnerin fertig stellen lassen. Mit Schreiben vom 02.01.2007 verlangte der Prüfstatiker des Bauvorhabens von dem Beklagten den Nachweis der Betongüte des Rohbaus durch Vorlage der Güteatteste des Fertigbetonlieferanten des Klägers zum Abschluss der Prüfung gemäß einem Prüfauftrag der Bauaufsichtsbehörde (Anlage B 5). Der Projektsteuerer des Beklagten bat hierauf den Kläger mehrfach um Vorlage der Unterlagen, zuletzt mit Schreiben vom 08.01.2007 (Anlage B 4). Der Kläger lehnte dies mit Schreiben vom 09.01.2007 unter Verweis auf offene Restwerklohnforderungen ab. Mit Schreiben vom 11.01.2007 forderte der Beklagte durch seinen Rechtsanwalt vom Kläger die Übergabe der Unterlagen (Anlage B 4), was dieser am 16.01.2007 erneut ablehnte. Mit Verfügung vom 01.02.2007 untersagte die Stadtverwaltung E. dem Beklagten die Eröffnung u.a. wegen des Fehlens der Fertigbetongüteatteste (Anlage B 7). Der Prüfbericht vom 21.03.2007 fordert zum Nachweis der Standsicherheit der Rohbaukonstruktion den Nachweis der Abnahme der Gründungssohle und der Betongüten durch Güteatteste (Anlage B 8). Am 22.03.2007 hob die Stadt E. ihre Verfügung vom 01.02.2007 unter der Bedingung auf, dass u.a. die Forderungen des Prüfberichtes erfüllt sind (Anlage B 8). Am 27.04.2007 verständigte sich der Beklagte mit der Stadt E. und dem Prüfstatiker, dass die Nachweisführung durch ein Gutachten erfolgen kann (Anlage B 9), mit dessen Erstellung der Beklagte am 05.02.2007 die M. … … beauftragte (Anlage B 10). Diese stellte mit Prüfbericht vom 07.05.2007 fest, dass der Beton den Anforderungen entspricht und berechnete dem Beklagten hierfür am 08.06.2007 (Anlage B 12) 2.025,86 EUR brutto. Für die außergerichtliche Geltendmachung des Herausgabeanspruchs berechnete der Beklagtenvertreter dem Beklagten 603,93 EUR brutto (Anlage B 15).
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Werklohnforderung des Klägers sei zum 31.12.2009 vollständig verjährt. Die Schlusszahlung sei 2006 zur Zahlung fällig geworden, weil der Beklagte die Bauleistung am 15.11.2006 abgenommen hatte; jedenfalls aber, weil der Kläger die geprüfte Schlussrechnung und Schlusszahlungsfreigabe am 22.12.2006 erhalten hatte. Die am 11.02.2010 zugestellte Klage habe die Verjährung nicht mehr rechtzeitig gehemmt. Die Zuleitung an Rechtsanwalt H. am 06.01.1010 sei keine ordnungsgemäße Zustellung gewesen, weil er nach § 9 der Satzung des Beklagten weder alleinvertretungsbefugter Vorstand war noch zu diesem Zeitpunkt eine Prozessführungsvollmacht besessen habe. Auch habe sich aus seinem vorprozessualen Verhalten keine Vollmacht nach § 171 BGB ergeben. Im Schriftsatz vom 22.12.2006 (Anlage K 19) habe er nur erklärt, die Insolvenzschuldnerin habe derzeit keine Zahlungsansprüche zu erwarten. Im einen Schriftsatz vom 11.01.2007 (Anlage K 6) habe er sich nur als Vorstandsmitglied und Vertreter der Bauherrin und nicht als deren anwaltlicher Vertreter gemeldet. In dem weiteren Schriftsatz vom 11.01.2007 (Anlage B 4) sei er zwar als anwaltlicher Vertreter des Beklagten aufgetreten, aber nur im Hinblick auf die Ansprüche auf Herausgabe verschiedener Projektunterlagen. Der Restwerklohnanspruch sei dort nur am Rande thematisiert worden. Daraus, aber auch aus den verschiedenen Aktenzeichen des Beklagtenvertreters sei deutlich geworden, dass es sich um verschiedene Angelegenheiten gehandelt habe. Schließlich habe der Kläger nicht davon ausgehen dürfen, dass eine 2007 erteilte Vollmacht auch 2010 noch Bestand hatte. Der Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts sei zudem unbegründet, weil der Beklagte gar keinen Sicherheitseinbehalt vorgenommen habe. Dies folge aus dem Schreiben des Beklagten vom 22.12.2006, jedenfalls aber aus dem vom 11.01.2007, wo er weitere Zahlungen endgültig abgelehnt habe.
Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung sein erstinstanzliches Klagebegehren in vollem Umfang fort.
Die Klageforderung sei nicht verjährt. Bereits im Ausgangspunkt habe das Landgericht die Fälligkeit der Werklohnforderung falsch ermittelt, weil es die Fälligkeitsvoraussetzung "förmliche Abnahme" negiert habe. Auch sei die Schlussrechnung der Insolvenzschuldnerin nicht prüffähig gewesen. Daher sei die Fälligkeit frühestens mit der endgültigen Zahlungsverweigerung des Beklagten und dem darin liegenden Scheitern der Verhandlungen am 21.05.2007 eingetreten und hätte die Verjährung erst zum 01.01.2008 beginnen können. Das Landgericht habe zudem die bis zum 21.05.2007 andauernden verjährungshemmenden Verhandlungen nicht berücksichtigt. Ungeachtet dessen sei die Klage "demnächst“ und damit rechtzeitig zugestellt worden. Zum einen sei Rechtsanwalt H. mit der Klageschrift wirksam als Prozessbevollmächtigter bestellt worden. Seine Vollmacht folge bereits daraus, dass er für den Beklagten immer als Rechtsanwalt H. aufgetreten sei. In seinem Schriftsatz vom 11.01.2007 habe er sogar für den Beklagten mit einer Klage gedroht. Hier habe es sich nicht um zwei verschiedene Angelegenheiten gehandelt. Das Schreiben habe die Werklohnforderung ausdrücklich umfasst, weil diese im Wege des Zurückbehaltungsrechts gegen den Herausgabeanspruch gesetzt worden war. Allein die kanzleiinterne Vergabe verschiedener Aktenzeichen sei für den Erklärungsempfänger nicht transparent. Zudem habe Rechtsanwalt H. mit seiner Vertretungsanzeige vom 23.02.2010 selbst zugestanden, prozessbevollmächtigt gewesen zu sein, als er angab, „nunmehr neu bevollmächtigt“ zu sein. Diese Vollmacht habe auch eine Zustellungs- und Prozessvollmacht umfasst. Der Beklagte habe nicht vorgetragen, wann die zunächst bestandene Bevollmächtigung widerrufen wurde, weshalb sich der Kläger auf § 171 BGB stützen könne. Zudem sei Rechtsanwalt H. aber auch Vorstandsmitglied des Beklagten gewesen. Ob er alleinvertretungsbefugt war, könne dahin stehen, weil die Zustellung über § 170 Abs. 3 ZPO wirksam war. Jedenfalls aber seien etwaige Zustellungsmängel geheilt worden, weil Rechtsanwalt H. die Klageschrift zugegangen sei und zudem davon auszugehen sei, dass er sie an den Vorstandsvorsitzenden weitergeleitet hatte.
Der Gewährleistungseinbehalt sei jedenfalls nicht verjährt. Die Annahme, der Beklagte habe keinen Einbehalt vorgenommen, sei falsch. Die Primäraufrechnung des Beklagten sei unbegründet. Der Kläger sei zur Zurückhaltung der Betongüteatteste berechtigt gewesen. Er sei insoweit nicht vorleistungspflichtig gewesen und habe ein Zurückbehaltungsrecht wegen der offenen Werklohnforderung gehabt. Die Geltung von § 4 Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 VOB/B sei zwischen den Parteien nicht vereinbart worden. Die Rechnung der M. … … (Anlage B 12) lasse sich der Leistung des Klägers nicht zuordnen, die Ortsüblichkeit der Preise werde bestritten.
Der Kläger beantragt daher,
das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 17.06.2011, Az.: 8 O 4419/09, wird abgeändert und der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 69.838,61 EUR nebst jährlicher Zinsen aus diesem Betrag in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.06.2007 zu zahlen und an den Kläger einen weiteren Betrag in Höhe von 26.912,24 EUR nebst jährlicher Zinsen aus diesem Betrag in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.12.2010 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die landgerichtliche Entscheidung. Die Forderung sei verjährt. Eine förmliche Abnahme habe am 15.11.2006 stattgefunden. Rechtsanwalt H. sei nur stellvertretendes geschäftsführendes Vorstandsmitglied. Weil sich die Zustellung an die Kanzlei als solche und nicht an Rechtsanwalt H. als Vorstandsmitglied gerichtet habe, komme es darauf aber gar nicht an. Das Bauvorhaben habe er als rechtsgeschäftlich Bevollmächtigter ehrenamtlich begleitet. Nach der Eröffnung am 17.05.2007 seien seine Aufgaben erledigt gewesen. Zum Zeitpunkt der Klagezustellung sei er nicht prozess- und zustellungsbevollmächtigt gewesen. Lediglich aufgrund eines gesonderten Auftrags sei er beauftragt worden, die Projektunterlagen vom Kläger herauszuverlangen. Zustellungsmängel hätten nicht geheilt werden können, weil er die Klageschrift nicht weitergeleitet hatte. Verjährungshemmende Verhandlungen habe es nicht gegeben.
Gegen den unverjährten Restwerklohnanspruch von 6.257,09 EUR rechne er teilweise mit seinen Ansprüchen wegen der vertragswidrig verweigerten Herausgabe der Betongüteatteste auf. Der Kläger sei insoweit vorleistungspflichtig gewesen und habe kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen können, weil die Nachweise Voraussetzung für die behördliche Abnahme und damit für die Eröffnung des Gebäudes gewesen seien. Die Inanspruchnahme des Beklagten aus der Rechnung über 2.025,86 EUR (Anlage B 12) beruhe allein auf der vertragswidrigen Weigerung des Klägers. Hierdurch sei er auch mit Rechtsanwaltskosten von 603,93 EUR belastet worden (Anlage B 15).
Der Senat hat Beweis erhoben durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur technischen Möglichkeit von Übertragungsfehlern bei der Übersendung eines Schriftsatzes per Fax bei "OK-Mitteilung" im Fax-Journal des Absenders.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die folgenden rechtlichen Ausführungen, die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.
B.
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.
I.
Die Berufung ist zulässig. Insbesondere wurde sie innerhalb der Berufungsbegründungsfrist des § 520 Abs. 2 ZPO begründet. Dem Kläger war insoweit Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf die Gründe des Wiedereinsetzungsbeschlusses vom 15.12.2011 Bezug.
II.
Die Berufung ist nur zu einem geringen Teil begründet.
1. Dem Kläger steht der mit Ziff. 1 seines Klageantrags verfolgte Anspruch auf Restwerklohn für die am Bauvorhaben erbrachten Rohbauleistungen in Höhe von 69.838,61 EUR nicht zu.
1.1 Zwar hat der Kläger den Restwerklohnanspruch auf den Hinweis des Senates in der Sitzung vom 25.07.2012 mit seinem Schriftsatz vom 19.09.2012 nach Grund und Höhe nunmehr schlüssig dargelegt. Der Beklagte tritt diesem Vortrag auch nicht (mehr) entgegen und stützt sich neben der Verjährungseinrede allein auf seine Primäraufrechnung.
Der Schlüssigkeit der Werklohnforderung steht auch nicht entgegen, dass der Kläger bis zuletzt nicht dargelegt hat, welcher Teil der werkvertraglich geschuldeten Leistungen bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbracht wurde und welcher auf der Grundlage des durch die Erfüllungswahl insolvenzrechtlich begründeten neuen Vertragsverhältnisses. Zwar wurde das Vertragsverhältnis mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.07.2006 insolvenzrechtlich grundlegend umgestaltet; auf den bei Verfahrenseröffnung beiderseits noch unerfüllten Vertragsteil fand § 103 InsO Anwendung, auf den bei Verfahrenseröffnung von (wenigstens) einer Seite erfüllten Vertragsteil hingegen nicht. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führte zur (insolvenzrechtlichen) Aufspaltung des teilweise erfüllten Vertrages in einen erfüllten und einen nicht erfüllten Vertragsteil (Uhlenbruck/Wegener, InsO, 13. Aufl., § 103 Rn. 15). Weil der Kläger vorliegend von seinem nach § 103 Abs. 1 InsO bestehenden Wahlrecht zwischen Erfüllung und Erfüllungsablehnung Gebrauch gemacht und die Erfüllung des Vertrages gewählt hat - in der Erbringung der dem Schuldner obliegenden Leistungen mit Mitteln der Masse liegt regelmäßig zugleich das konkludente Verlangen der Vertragserfüllung an den Gegner (vgl. Uhlenbruck/Wegener, a.a.O., § 103 Rn. 118 m.w.N.) - bedurfte es hier keiner getrennten Darlegung der streng genommen aus verschiedenen Werkverträgen resultierenden Forderungsteile.
1.2 Der Restwerklohnanspruch ist spätestens am 15.11.2006 fällig geworden.
Die Parteien haben im Werkvertrag eine Fälligkeitsvereinbarung getroffen, wonach die Schlusszahlung „nach förmlicher Abnahme und Vorlage einer prüffähigen Zahlungsaufforderung nach VOB" fällig wird. Ob die Parteien damit eine von § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B i.d.F. 2002/2003 abweichende Fälligkeitsvereinbarung treffen wollten, welche die Fälligkeit ungeachtet der Prüfung und Feststellung der Schlussrechnung oder dem Ablauf der 2-Monats-Frist bewirken soll, kann vorliegend dahin stehen. Nach beiden Deutungsvarianten wäre die Fälligkeit spätestens am 15.11.2006 und damit noch vor dem für die Prüfung der Verjährung maßgeblichen 31.12.2006 eingetreten.
1.2.1 Erstinstanzlich blieb zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger am 01.09.2006 eine prüffähige Schlussrechnung vorgelegt hatte.
Zwar wurde die Schlussrechnung von der Insolvenzschuldnerin erstellt und von deren Geschäftsführer unterzeichnet, obwohl seit dem 01.07.2006 die Verfügungsbefugnis auf den Kläger übergegangen war. Die Parteien gehen aber übereinstimmend von der Berechtigung der Insolvenzschuldnerin aus, weshalb zu unterstellen ist, dass diese berechtigt "für den Kläger“ abgerechnet hat.
Das erstmals in der Berufungsbegründung vorgenommene Bestreiten der Prüffähigkeit durch den Kläger ist nach § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich und zudem unschlüssig, weil er nicht darstellt, woraus sich die fehlende Prüffähigkeit seiner eigenen Rechnung ergeben soll. Dass diese prüffähig war, haben die Parteien zudem selbst gezeigt, als der Beklagte mit Schreiben vom 21./27.12.2006 die geprüfte Schlussrechnung nebst Schlusszahlungsfreigabe übersandte. Zudem wäre es dem Kläger verwehrt, sich auf die fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechnung zu berufen.
1.2.2 Die Parteien haben das Werk spätestens am 15.11.2006 förmlich abgenommen.
1.2.2.1 Ob die Abnahme, wie der Kläger erstinstanzlich selbst noch ausdrücklich behauptete, schon am 15.06.2006 stattgefunden hatte, kann dahin stehen.
1.2.2.2 Jedenfalls haben die Parteien am 15.11.2006 die förmliche Abnahme durchgeführt.
Die Abnahme ist in der Entgegennahme der Werkleistung und ihrer Billigung als in der Hauptsache vertragsgerecht zu sehen. Eine förmliche Abnahme i.S.v. § 12 Nr. 4 VOB/B i.d.F. 2002/2003 zeichnet sich dadurch aus, dass die Abnahme grundsätzlich von beiden Vertragspartnern durchgeführt, das Ergebnis protokolliert und die Niederschrift hierüber jeder Partei übergeben wird.
Unstreitig fand vorliegend am 15.11.2006 ein Abnahmetermin für das Gewerk "Rohbauarbeiten" statt, bei dem Vertreter des Beklagten und ein Vertreter des Klägers anwesend waren. Die Werkleistung wurde von den Anwesenden insgesamt in Augenschein genommen, aus der Sicht des Beklagten als Besteller bestehende Mängel erfasst, hierüber eine Niederschrift (Anlage B 2) gefertigt und diese vom Beklagten an den Kläger gesandt. Damit liegen die Wirksamkeitsvoraussetzungen einer förmlichen Abnahme i.S.v. § 12 Nr. 4 VOB/B i.d.F. 2002/2003 vor.
Unbeachtlich ist, dass die Abnahme im Abnahmeprotokoll nicht als "förmliche“ Abnahme bezeichnet wurde, weil der Termin nach dem erkennbaren Parteiwillen der Herstellung der Werklohnfälligkeit dienen sollte und damit als förmliche Abnahme durchgeführt wurde.
An dem Termin haben unstreitig beide Vertragsteile teilgenommen. Dass der Vertreter des Klägers sich – unstreitig – nicht ermächtigt sah, die Mangelrügen des Beklagten mit verpflichtender Wirkung für den Kläger zu bestätigen, ändert nichts daran, dass er berechtigt war, für den Kläger am Abnahmetermin teilzunehmen und sich für den Kläger – anspruchsabwehrend - einzulassen.
Der Beklagte hat die Werkleistung als im Wesentlichen vertragsgerecht akzeptiert. Zwar finden sich im Protokoll einige Mängelrügen und offene Restleistungen. Diese wogen aber nach dem vom Beklagten formulierten Protokollinhalt nicht so schwer, dass die Abnahme – auch nur teilweise - verweigert wurde. Mit seiner Unterschrift unter der Niederschrift hat der Beklagte zu erkennen gegeben, das Werk vorbehaltlich der Beseitigung der aufgeführten Mängel abzunehmen.
Die Weigerung des Klägers, die Niederschrift ebenfalls zu unterzeichnen, führt nicht zu einer Unwirksamkeit der förmlichen Abnahme. Voraussetzung für die Abnahmewirkung ist nicht, dass das Protokoll unterzeichnet wird. Nach § 14 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B i.d.F. 2002/2003 ist nur der Befund schriftlich niederzulegen, nicht hingegen dieser auch zu unterzeichnen (vgl. Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB, 18. Aufl., § 12 Abs. 4 VOB/B, Rn. 18).
1.2.3 Damit trat die vertraglich vereinbarte Fälligkeit des mit der Schlussrechnung vom 08.09.2006 abgerechneten Werklohns entgegen der Auffassung des Klägers spätestens am 15.11.2006 ein; und zwar unabhängig davon, ob die Parteien § 16 Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 VOB/B i.d.F. 2002/2003 abbedingen wollten oder nicht, weil der Zugang der prüffähigen Schlussrechnung mehr als 2 Monate vor diesem Abnahmetermin erfolgte.
1.3 Die mit der Schussrechnung geltend gemachte Restwerklohnforderung des Klägers ist, soweit der Beklagte sie nicht als Sicherheit einbehalten hatte, nach §§ 194 Abs. 1, 195 BGB mit Ablauf des 31.12.2009 verjährt.
1.3.1 Die Werklohnforderung verjährt binnen der 3jährigen Regelverjährung nach § 195 BGB.
1.3.2 Die Verjährungsfrist begann gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des 31.12.2006, mithin ab dem 01.01.2007 zu laufen. Die Forderung war jedenfalls bis zum Ablauf des 31.12.2006 entstanden i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB, weil sie im Jahr 2006 fällig wurde. Auch hatte der Kläger bis zum Ablauf des 31.12.2006 hinreichende Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen und der Person des Schuldners.
1.3.3 Entgegen der Auffassung des Klägers wurde die Verjährung nicht durch Verhandlungen nach § 203 Satz 1 BGB gehemmt.
Das für den Beginn der Verjährungshemmung maßgebliche "Verhandeln" ist zwar weit zu verstehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes genügt dafür jeder Meinungsaustausch über den Anspruch zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, sofern dieser nicht sofort und eindeutig abgelehnt wird. Verhandlungen schweben daher schon dann, wenn der in Anspruch Genommene Erklärungen abgibt, die dem Gläubiger die Annahme gestatten, der Verpflichtete lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs ein. Nicht erforderlich ist, dass dabei eine Vergleichsbereitschaft oder eine Bereitschaft zum Entgegenkommen signalisiert wird (vgl. bspw. BGH, Urteil vom 08.05.2001, Az.: VI ZR 208/00, Rn. 21, zitiert nach juris).
1.3.3.1 Zwar bildete das Schreiben der Insolvenzschuldnerin vom 01.09.2006, mit dem die Schlussrechnung übersandt und deren Bezahlung gefordert wurde, einen Verhandlungsauftakt. Gleiches hätte für das Schreiben des Klägers vom 11.10.2006 (Anlage K 14) gegolten.
Eine Verhandlung setzt zwingend den Zugang der Erklärung des Gläubigers beim Schuldner voraus, mit der er die Ansprüche anmeldet. Dies ist vorliegend zweifellos geschehen.
Eine spätere verhandelnde Einlassung des Schuldners hätte zur Folge, dass die Verjährungshemmung auf den Zeitpunkt der Geltendmachung der Ansprüche des Berechtigten zurückwirkt (ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. bspw. Urteil vom 11.11.1958, Az.: VI ZR 231/57, VersR 1959, 34, 36; Urteil vom 13.02.1962, Az.: VI ZR 195/61, VersR 1962, 615, 616; Urteil vom 07.03.1967, Az.: IV ZR 135/65, VersR 1967, 502, 503; Urteil vom 28.03.1985, Az.: III ZR 20/84, VersR 1985, 642, 644; Urteil vom 01.03.2005, Az.: VI ZR 101/04, Rn. 31, zitiert nach juris; a.A. – soweit ersichtlich – nur LG München, Urteil vom 19.01.2011, Az.: 9 O 13128/10, Rn. 31 ff.; OLG Brandenburg, Urteil vom 22.11.2006, Az.: 4 U 58/06, Rn 59). Dass dieser Zeitpunkt vor Beginn der Verjährung liegt, stünde der Hemmung grundsätzlich nicht entgegen, solange der Hemmungstatbestand nicht vor Verjährungsbeginn wieder entfallen wäre. Nur dann, wenn die hemmungsbegründenden Umstände nach Verjährungsbeginn wegfallen, wirken sie sich auf den Lauf der Verjährungsfrist nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 27.09.1995, Az.: VIII ZR 257/94, Rn. 14; zitiert nach juris). Der Lauf einer Verjährungsfrist, die noch nicht begonnen hat, kann nicht gehemmt werden, wenn der Hemmungstatbestand noch vor Verjährungsbeginn abgeschlossen war (vgl. Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 23.10.2008, Az.; 9 U 19/08, Rn. 43, zitiert nach juris).
1.3.3.2 Auch hat sich der Beklagte zunächst auf die Verhandlungen eingelassen und so über den Restwerklohnanspruch verhandelt.
Notwendig, aber auch ausreichend ist eine irgendwie geartete Einlassung der Gegenseite, verhandlungsbereit zu sein (Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2009, § 203, Rz. 9). Sie muss sich auf den angemeldeten Anspruch beziehen. Auszugehen ist von dem Lebenssachverhalt, aus dem der Gläubiger seinen Anspruch herleitet. Im Zweifel ist anzunehmen, dass sich die Verhandlungen auf alle Ansprüche erstrecken, die sich aus diesem Sachverhalt für den Gläubiger ergeben können (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 203 Rn. 3).
Hiernach hat sich der Beklagte auf eine Erörterung über das Bestehen des Restwerklohnanspruchs eingelassen, als er mit Schreiben vom 08.09.2006 (Anlage K 11) und 28.09.2006 (Anlage K 12) mitteilte, in die Schlussrechnungsprüfung einzutreten. Die so begründeten Verhandlungen wurden durch die wechselseitigen Erinnerungen und Sachstandsmitteilungen fortgeführt. In diesem Zusammenhang bildeten auch das Abnahmeverlangen und die Abnahme selbst einen Bestandteil der Verhandlungen, weil sie der Herbeiführung der Fälligkeit der Restwerklohnforderung des Klägers dienten.
1.3.3.3 Allerdings hat der Beklagte die so begründeten Verhandlungen mit seinem Schreiben vom 27.12.2006 beendet und sich nach Verjährungsbeginn nicht mehr auf eine Erörterung über die Berechtigung des Anspruchs eingelassen, sondern diesen vielmehr zurückgewiesen.
Dahin stehen kann, dass in dem Schreiben des Beklagten vom 18.10.2006 (Anlage K 15), mit dem er die Zahlungsauforderung des Klägers vom 11.10.2006 (Anlage K 14) unter Hinweis auf die bislang fehlende Abnahme zurückwies, noch keine endgültige Forderungsablehnung lag. Jedenfalls hat der Beklagte mit seinem Schreiben vom 27.12.2006 etwaige Verhandlungen i.S.v. § 203 Satz 1 BGB beendet.
Wegen seiner Bedeutung für die Durchsetzbarkeit der geltend gemachten Ansprüche muss ein Abbruch durch klares und eindeutiges Verhalten zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BGH, Urteil vom 01.03.2005, Az.: VI ZR 101/04, Rn. 33, zitiert nach juris). Allein die Zurückweisung des geltend gemachten Anspruchs genügt hierfür nicht. Es muss vielmehr zusätzlich noch unmissverständlich deutlich gemacht werden, dass keine (weiteren) Verhandlungen mehr gewünscht werden (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 23.08.2006, Az.: 5 U 31/06, Rn. 18, zitiert nach juris), mithin ist grundsätzlich ein sog. "doppeltes Nein“ erforderlich (OLG Oldenburg, a.a.O., Palandt/Ellenberger,a.a.O., § 203 Rn. 4; Staudinger/Peters/Jacoby, a.a.O., § 203 Rn. 11).
Dies ist vorliegend entgegen der Auffassung des Klägers anzunehmen. Verhandlungsgegenstand bildete die Schlussrechnungsforderung. Dieser war der Beklagte im Rahmen der Verhandlungen mit zwei Einwänden entgegengetreten: der fehlenden Abnahme und der noch durchzuführenden Schlussrechnungsprüfung.
Der erste Einwand wurde mit der Durchführung des Abnahmetermins am 15.11.2006 erledigt. Dass zwischen den Parteien im Nachhinein Streit darüber bestand, ob die vom Beklagten vorbehaltenen Mängel berechtigt waren oder nicht, hat keine Auswirkungen auf den Verhandlungsgegenstand "Fälligkeit der Schlusszahlung"; zumal der Beklagte aus den Mängeln auch keine Rechte abgeleitet hatte. Der zweite Einwand wurde mit der Übersendung der Schlussrechnungsprüfung mit Schreiben vom 21.12.2006 (Anlage B 1), dem Kläger zugegangen am 27.12.2006, erledigt.
Danach konnte und durfte der Kläger am 27.12.2006 nicht mehr davon ausgehen, dass sich der Beklagte noch auf einen Meinungsaustausch über die Anspruchshöhe einlässt. Zwar hatte dieser im Schreiben vom 27.12.2006 wörtlich geäußert, dass die Insolvenzschuldnerin "derzeit“ keine Zahlungsansprüche zu erwarten habe. Diese Bemerkung bezog sich aber unmissverständlich auf die Berechnung in der beigefügten Schlusszahlungsfreigabe, wonach der als offen anerkannten Forderung von 6.257,09 EUR ein Gewährleistungseinbehalt von (möglichen) 22.087,54 EUR entgegengehalten wurde. Aus der Anlage K 26 ergab sich indes insbesondere für den rechtskundigen Kläger zweifelsfrei, dass der Beklagte aktuell jegliche Zahlungsansprüche des Klägers zurückweist, weil sie bis zur Höhe von 6.257,09 EUR nicht bestehen und im Übrigen nicht fällig sind. Eine irgendwie geartete Gesprächsbereitschaft wurde nicht signalisiert, so dass der Kläger nicht mehr davon ausgehen durfte, der Beklagte sei insoweit noch verhandlungsbereit.
Danach ist der durch Verhandlungen begründete Hemmungstatbestand bereits vor Beginn der Verjährung entfallen, weshalb er sich auf den Lauf der Verjährungsfrist nicht auswirken konnte (vgl. BGH, Urteil vom 27.09.1995, Az.: VIII ZR 257/94, Rn. 14; zitiert nach juris). Die Rechtswirkungen des § 203 Satz 2 BGB traten somit nicht ein.
1.3.3.4 Auch in der Folge haben die Parteien keine verjährungshemmenden Verhandlungen über den streitgegenständlichen Anspruch geführt.
Der Kläger verkennt bei seiner Argumentation, die Parteien hätten zwischen dem 11.01.2007 und 21.05.2007 verhandelt, dass Gegenstand der wechselseitigen Korrespondenz zwischen den Parteien in diesem Zeitraum allein der Anspruch des Beklagten auf Herausgabe der technischen Unterlagen war und nicht der des Klägers auf Zahlung von Werklohn. Zwar hatte der Kläger diesen indirekt mit in die Verhandlungen eingebracht, indem er sich in seinen Schreiben vom 09.01.2007 (Anlage K 22) und 07.02.2007 (Anlage K 25) hilfsweise auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der offenen Schlusszahlung stützte. Zum einen macht dies aber den Anspruch nicht „zum Gegenstand von Verhandlungen“ des Beklagten über die Herausgabe der Unterlagen. Zum anderen ließ sich der Beklagte insoweit unmissverständlich auf keine Diskussion ein, weshalb hierdurch die Verhandlungen über die Schlusszahlung nicht wieder aufgenommen wurden.
Schließlich konnte auch das Schreiben des Klägers vom 29.01.2007, mit dem er die Herausgabe der mit der Schlussrechnung übergebenen Aufmaßblätter forderte, um die Schlussrechnungsprüfung des Beklagten seinerseits überprüfen zu können, keine neuen Verhandlungen begründen. Zwar hätte dies durchaus als Verhandlungsauftakt verstanden werden können. Dass sich der Beklagte hierauf aber in verhandlungsbegründender Weise eingelassen hätte, ist nicht ersichtlich. Allein die - offenkundig erfolgte - Übersendung der Aufmaßblätter reicht hierfür nicht aus.
1.3.4 Schließlich wurde die Verjährung auch nicht durch die Erhebung der Klage rechtzeitig vor ihrem Ablauf am Ende des 31.12.2009 nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.
Die Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB tritt nur ein, wenn die Klage rechtzeitig vor Verjährungseintritt erhoben wird. Die Erhebung erfolgt durch Zustellung, § 253 ZPO. Sie wirkt auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung zurück, wenn sie demnächst erfolgt, § 167 ZPO.
Zwar ist die Klage vorliegend am 21.12.2009 und damit rechtzeitig vor Ablauf der Verjährung anhängig gemacht worden. Die Zustellung an den Beklagten ist jedoch nicht "demnächst“ i.S.v. § 167 ZPO erfolgt, weshalb sie nicht verjährungshemmend rückwirken konnte.
Eine Zustellung "demnächst" nach Einreichung der Klage bedeutet nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Zustellung innerhalb einer nach den Umständen angemessenen Frist, sofern die Partei alles ihr Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung getan hat und schutzwürdige Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen. Daher sind der Partei Verzögerungen zuzurechnen, die sie bei gewissenhafter Prozessführung hätte vermeiden können. Von der Partei zu vertretende geringfügige Verzögerungen von bis zu 14 Tagen sind regelmäßig unschädlich; eine Zeitspanne von 18 oder 19 Tagen wird dagegen nicht mehr als geringfügig und damit als schädlich angesehen. Bei der Berechnung der Zeitdauer der Verzögerung, die auf vorwerfbarer Nachlässigkeit des Antragstellers beruht, ist auf die Zeitspanne abzustellen, um die sich die ohnehin erforderliche Zustellung als Folge der Nachlässigkeit des Antragstellers verzögert (vgl. bspw. BGH, Urteil vom 27.05.1999, Az.: VII ZR 24/98, Rn. 10, m.w.N., zitiert nach juris).
1.3.4.1 Entgegen der Auffassung des Klägers wurde die Klageschrift vorliegend nicht bereits am 06.01.2010 wirksam zugestellt.
Das Landgericht hatte die Zustellung ausweislich Bl. 27R dA an die vom Kläger in der Klageschrift als prozessbevollmächtigt bezeichnete Rechtsanwaltssozietät H. , V. & C. verfügt. Der als Wirksamkeitsvoraussetzung maßgebliche Zustellungswille (vgl. Münchner Kommentar/Häublein, ZPO, § 168 Rn. 5) des Landgerichts ging somit dahin, eine Zustellung gemäß §§ 172 Abs. 1 Satz 1, 174 Abs. 1 ZPO an einen Rechtsanwalt als Prozessbevollmächtigten gegen Empfangsbekenntnis zuzustellen.
1.3.4.1.1 Die Rechtsanwaltssozietät H., V. & C. war im Zustellungszeitpunkt jedoch noch nicht vom Beklagten für den Rechtszug als Prozessbevollmächtigter i.S.v. § 172 ZPO bestellt.
Die Bestellung eines Prozessbevollmächtigten i.d.S. erfolgt regelmäßig dadurch, dass die vertretene Partei oder ihr Vertreter dem Gericht oder im Falle einer Parteizustellung dem Gegner Kenntnis von dem Vertretungsverhältnis gibt (vgl. Zöller/Stöber, a.a.O., § 172 Rn. 6). Daran fehlte es vorliegend aber offenkundig zum Zeitpunkt der ersten Zustellungsverfügung.
Zwar kann auch durch eine Anzeige des Prozessgegners ein Bevollmächtigter "bestellt" werden, wenn die vertretene Partei oder ihr Vertreter dem Gegner zuvor von dem Bestehen einer Prozessvollmacht Kenntnis gegeben hat (vgl. grundlegend BGH, Beschluss vom 28.07.1999, Az.: VIII ZB 3/99, Rn. 11; Urteil vom 06.04.2011, Az.: VIII ZR 22/10, Rn. 13; jeweils zitiert nach juris).
Daran fehlte es hier im Zeitpunkt der Klageerhebung. Weder der Beklagte noch Rechtsanwalt H. haben dem Kläger vorgerichtlich davon Kenntnis gegeben, dass der Beklagte Rechtsanwalt H. eine Prozessvollmacht i.S.v. § 80 ZPO erteilt hatte. Der Kläger stützt sich hierfür auf die von Rechtsanwalt H. im Namen des Beklagten an ihn gerichteten Schreiben vom 11.01.2007 (Anlagen K 6 und K 7). Allein die Tatsache, dass sich dieser außergerichtlich für den Beklagten angezeigt und für fortlaufend für diesen Beklagten tätig gewesen ist, spricht aber noch nicht für das Bestehen einer Prozessvollmacht (vgl. BGH, Beschluss vom 01.10.1980, Az.: IVb ZR 613/80, Rn. 6, zitiert nach juris). So verhält es sich auch hier. Allein die Korrespondenz auf dem Briefkopf der Sozietät begründet vorliegend keinen Anschein einer Prozessvollmacht. Mit der Anlage K 6 trat Rechtsanwalt H. erklärtermaßen nur als rechtsgeschäftlich bestellter Vertreter und Organ des Beklagten und nicht als deren anwaltlicher Vertreter auf. In der Anlage K 7 zeigte er seine Sozietät zwar als anwaltlich mandatiert an; Gegenstand des Mandats war aber nicht die Abwehr der Werklohnforderung des Klägers, sondern die aktive Verfolgung der vertraglichen Nebenforderung des Beklagten auf Herausgabe der technischen Unterlagen. Dies folgt zwar nicht, wie das Landgericht meint, aus den unterschiedlichen Aktenzeichen der Sozietät, welche keine Aussage über die Reichweite ihrer Beauftragung/Vollmacht treffen, aber aus dem Inhalt der Anlage K 7. Dass Rechtsanwalt H. in diesem Zusammenhang auch kurz zu der dem geltend gemachten Herausgabeanspruch im Rahmen eines Zurückbehaltungsrechts entgegengehaltenen Werklohnanspruch Stellung bezog, lässt keine Rückschlüsse darauf zu, dass er mit der Abwehr dieser Forderung beauftragt war - erst Recht aber nicht, dies auch im Rahmen eines etwaigen Gerichtsverfahrens für den Beklagten übernommen zu haben. Selbst aus der Ankündigung, hinsichtlich des Herausgabeanspruchs ggf. den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragen zu wollen kann noch nicht darauf geschlossen werden, dass die Sozietät hierfür bereits bevollmächtigt war.
Dies kann aber nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sogar dahin stehen. Danach ist das tatsächliche Bestehen einer Prozessvollmacht Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Zustellung nach § 172 ZPO. Das Risiko, dass der vom Kläger als Prozessbevollmächtigter des Beklagten bezeichnete Anwalt keine Prozessvollmacht besitzt und die an diesen bewirkte Zustellung deshalb unwirksam ist, weist er ausdrücklich und allein dem Kläger zu (BGH, Urteil vom 06.04.2011, Az.: VIII ZR 22/10, Rn. 15; zitiert nach juris). Dass der Beklagtenvertreter im Zeitpunkt der Klageeinreichung bevollmächtigt war, hat der Kläger zwar behauptet. Er bleibt aber für seine bestrittene Behauptung beweisfällig (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 07.08.2007, Az.: 1 BvR 685/07, Rn. 22, zitiert nach juris).
1.3.4.1.2 Auch wurde die Zustellung nicht an einen Vertreter des Beklagten nach § 171 Abs. 3 ZPO bewirkt.
Zwar genügt nach § 171 Abs. 3 ZPO bei gemeinschaftlich handelnden gesetzlichen Vertretern einer juristischen Person die Zustellung an einen von ihnen. Daher ist unschädlich, dass der Beklagte nach § 9 seiner Satzung nur durch den Vorsitzenden und seinen Stellvertreter gemeinschaftlich vertreten werden darf. Eine Zustellung an einen von ihnen wäre daher wirksam gewesen. Der insoweit allenfalls sekundär darlegungsbelastete Beklagte hat erstinstanzlich jedoch unbestritten vorgetragen (Bl. 128 dA), dass Rechtsanwalt H. nur ein stellvertretendes geschäftsführendes Vorstandsmitglied war. Dass der Vertretungsfall vorliegend eingetreten und er daher in die Organstellung des Beklagten "aufgerückt“ war, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung erstmals behauptet, „es sei davon auszugehen, dass Rechtsanwalt H. die Klageschrift an den Vorstandsvorsitzenden weitergeleitet habe", weshalb hilfsweise von einer Heilung nach § 189 ZPO auszugehen sei, ist diese bestrittene Behauptung nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigungsfähig und unsubstanziiert. Zudem blieb der Kläger auch dafür beweisfällig.
1.3.4.1.3 Schließlich erfolgte vorliegend auch keine Zustellung an einen Bevollmächtigten nach § 171 Satz 1 ZPO.
Hierbei kann dahin stehen, ob eine Zustellung nach § 171 Satz 1 ZPO an Rechtsanwalt H. als ursprünglich rechtsgeschäftlich mit der Abwicklung des Bauvorhabens für den Beklagten bevollmächtigten Vertreter rechtlich möglich gewesen wäre. Dies wäre jedenfalls nicht gänzlich auszuschließen, weil § 171 Satz 1 ZPO die Möglichkeit bietet, eine Zustellung eines Schriftstückes an den rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter vorzunehmen, wenn dieser im Besitz einer Vollmacht ist, die sich auf die Entgegennahme von Postsendungen erstreckt oder sich hierin erschöpft (vgl. OLG Köln, Beschluss 10.01.2005, Az.: 6 W 117/04, Rn. 6, zitiert nach juris). Die Vollmacht muss sich auch auf die Entgegennahme von Zustellungssendungen erstrecken, wobei aber eine solche zur Entgegennahme von Postsendungen genügt. Diese Vollmacht kann sich aus einer Einzelvollmacht ergeben, aber auch in einer Vollmacht für einen weiter gehenden Geschäftskreis enthalten sein (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.03.2010, Az.: 5 U 89/09, Rn. 21; OLG Köln, Beschluss 10.01.2005, Az.: 6 W 117/04, Rn. 6; jeweils zitiert nach juris; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 171 Rn. 3). Eine solche Vollmacht war Rechtsanwalt H. während der Bauphase zweifelsohne erteilt, nahm er doch fortlaufend Schreiben des Klägers entgegen.
Allerdings hätte diese Vollmacht im Zeitpunkt des Zustellungsversuchs schriftlich vorliegen müssen. Nach der Gesetzesbegründung zu § 171 ZPO-E im Zustellungsreformgesetz ist "für die Wirksamkeit der Zustellung an den rechtsgeschäftlichen Vertreter … entscheidend, dass im Zeitpunkt der Zustellung eine wirksame schriftliche Vollmacht vorliegt“ (so wörtlich: BT-Drs. 14/4554, S. 17, vgl. auch Zöller/Stöber, a.a.O., § 171 Rn. 4 m.w.N.). Dies hat der Kläger vorliegend nicht einmal behauptet. Daher kann dahin stehen bleiben, dass der Beklagte vorliegend bestritten hat, für den Zeitraum nach der Eröffnung des Museums und damit nach Ende der Bauphase überhaupt noch mit der Abwicklung des Bauvorhabens betraut gewesen zu sein – und der Kläger hierfür beweisfällig bleibt. Die Rechtsscheinvorschrift des § 171 BGB kann hier nach dem Sinn und Zweck des § 171 ZPO keine Anwendung finden, weil die Vollmacht gerade gegenüber dem Zusteller und nicht gegenüber dem Zustellungsbetreiber nachweisbar sein muss.
Zudem wurde vorliegend gerade keine Zustellung an Rechtsanwalt H. nach § 171 Satz 1 ZPO bewirkt. Der maßgebliche Zustellungswille des Landgerichts ging allein dahin, die Klage an einen der Rechtsanwälte der Sozietät H., V. & C. nach § 172 ZPO zu bewirken, weil es davon ausging, diese seien zur Prozessführung bevollmächtigt.
Raum für eine Heilung nach § 189 ZPO besteht vorliegend nicht. Zwar kann ein in § 171 ZPO liegender Zustellungsmangel grundsätzlich auch geheilt werden (vgl. Münchner Kommentar/Häublein, a.a.O., § 171 Rn. 3 a.E.); allerdings nur, soweit der vollmachtlose Vertreter bevollmächtigt wird und zum Zeitpunkt seiner Bevollmächtigung noch im Besitz des zuzustellenden Schriftstücks ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.1988, Az.: VI ZR 226/87, NJW 1989, 1154; Urteil vom 07.12.2010, Az.: VI ZR 48/10, Rn. 11 f., zitiert nach juris). Dies hat der Beklagte vorliegend bestritten – und der Kläger bleibt auch für seine dahingehende gegenteilige Behauptung beweisfällig. Zudem wäre die Heilung erst mit der (neuen) Bevollmächtigung eingetreten. Zu dem Zeitpunkt der Vollmachtserteilung trägt der sekundär darlegungsbelastete Beklagte zwar nichts vor. Sie wäre jedenfalls erst nach Ablauf der "demnächst“-Frist erfolgt.
1.3.4.2 Die Zustellung der Klage am 11.02.2010 an die Beklagte erfolgte daher nicht mehr "demnächst“ i.S.v. § 167 ZPO. Bei normalem Geschäftsgang wäre sie bei Unterlassen der Angabe der Sozietät H., V. & K. als Prozessbevollmächtigte Anfang Januar 2011 an den Beklagten bewirkt worden. Die allein auf der fehlerhaften Angabe eines Prozessbevollmächtigten auf der Klageschrift beruhende Verzögerung hatte der Kläger zu vertreten, welcher fahrlässig die Reichweite der rechtsgeschäftlichen Vollmacht des Rechtsanwalt H. verkannt hatte.
1.3.5 Hiernach steht der Geltendmachung der Restwerklohnforderung in Höhe von 69.838,61 EUR die Einrede der Verjährung entgegen.
2. Der Kläger hat gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 Satz 2 VOB/B 2002/2003 einen Anspruch auf Auszahlung eines auf den Sicherheitseinbehalt entfallenden Restwerklohnanspruchs in Höhe von 3.627,30 EUR .
Kommt der Auftraggeber der berechtigten Aufforderung des Auftragnehmers auf Auszahlung eines verwirkten Sicherheitseinbehalts nicht nach, kann er auf Auszahlung klagen. Weil es sich insoweit um einen Restwerklohnanspruch handelt, hat er diesen in der geltend gemachten Höhe schlüssig darzulegen und ggf. zu beweisen. Der Auftraggeber ist berechtigt, gegen diesen mit eigenen Ansprüchen aufzurechnen oder Zurückbehaltungsrechte geltend zu machen (vgl. Ingenstau/Korbion/Joussen, a.a.O., § 17 Nr. 6 VOB/B Rn. 34 m.w.N.).
2.1 Der Beklagte hat von der Schlussrechnung 6.257,09 EUR brutto als Sicherheitsleistung i.S.v. § 17 Nr. 6 VOB/B 2002/2003 einbehalten.
Entgegen der Auffassung des Beklagten hat er mit dem Schreiben vom 21.12.2006 (Anlage K 19) und der darin ausdrücklich in Bezug genommenen und als Anlage beigefügten Schlusszahlungsfreigabe Nr. 76 (Anlage K 26) erklärt, von dem mit der Schlussrechnung abgerechneten Werklohnanspruch 6.257,09 EUR brutto anzuerkennen, welche aber infolge des vertraglich vereinbarten Gewährleistungseinbehalts, welcher bis zu 5% der Schlussrechnungssumme und damit 22.087,54 EUR betragen könnte, "derzeit“ als Sicherheit einbehalten werden. Dass die isolierte Schlusszahlungsfreigabe des Architekten lediglich eine Wissenserklärung darstellt, der allein noch keine Anerkenntniswirkung zukommt (vgl. Ingenstau/Korbion/Locher, a.a.O., § 16 Nr. 3 VOB/B 2002/2003 Rn. 16 m.w.N.), vermag hieran nichts zu ändern. Mit der ausdrücklichen Bezugnahme des Beklagten auf die Schlusszahlungsfreigabe zur Begründung der Zahlungsverweigerung hat er sich die Aussagen des Prüfvermerks aus der maßgeblichen Sicht des Klägers jedenfalls soweit zu Eigen gemacht, dass die Höhe des Sicherheitseinbehalts definiert wurde.
Entgegen der Auffassung des Klägers hat der Beklagte hiermit aber nicht 22.087,54 EUR als Sicherheit einbehalten. Der Schlusszahlungsfreigabe lässt sich unmissverständlich entnehmen, dass der Beklagte lediglich noch einen Restwerklohnanspruch von 6.257,09 EUR sah, dessen Auszahlung er unter Berufung auf sei Recht zum Gewährleistungseinbehalt verweigerte. Dass der Kläger meinte, Inhaber eines höheren Restwerklohnanspruchs zu sein, ändert an dem zur Qualifizierung des Einbehalts allein maßgeblichen Willen des Beklagten nichts.
Folge des Einbehaltes war, dass die Fälligkeit des Teils des Vergütungsanspruchs des Klägers für die Dauer der zu stellenden Sicherheit hinausgeschoben wurde (vgl. Ingenstau/Korbion/Joussen, a.a.O., § 17 Nr. 6 VOB/B Rn. 1 m.w.N.).
2.2 Der Sicherheitseinbehalt wurde erst am 20.04.2010 fällig, weshalb eine Verjährung des davon erfassten Restwerklohnanspruchs ausscheidet.
Der Kläger hatte dem Beklagten die gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B 2002/2003 erforderliche 18-Tages-Frist zur Einzahlung des einbehaltenen Betrages auf ein Sperrkonto mit der Klageschrift gesetzt, welche dem Beklagten am 11.02.2011 zuging. Ob die im gleichen Schriftsatz zeitgleich erklärte Nachfristsetzung wirksam erklärt werden konnte, kann dahin stehen. Jedenfalls hat der Beklagte die Einzahlung mit der Klageerwiderung ernsthaft und endgültig abgelehnt, so dass die Nachfristsetzung als nutzlose Förmlichkeit entsprechend §§ 281 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB entbehrlich wurde (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2003, Az.: VII ZR 281/02, Rn. 12, zitiert nach juris). Mit dieser Weigerung wurde der als Sicherheit einbehaltene Restwerklohnanspruch fällig.
Ob und wenn, wann der Sicherheitseinbehalt darüber hinaus zeitlich früher oder später wegen des Ablaufs der Gewährleistungsfrist nach § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B 2002/2003 fällig geworden wäre, kann daher dahin stehen.
2.3 Diese Restwerklohnforderung des Klägers ist durch die Primäraufrechnung des Beklagten in Höhe von 2.629,79 EUR teilweise erloschen, § 398 BGB.
2.3.1 Der Beklagte hat in der Klageerwiderung die Aufrechnung gegen die bis dahin streitgegenständliche und in Höhe von 17.996,30 EUR brutto sogar (vorbehaltlich der Verjährungseinrede) unstreitig gestellte Restwerklohnforderung mit Ersatzansprüchen wegen Mängelbeseitigung in Höhe von 13.470,36 EUR brutto sowie wegen der infolge der verweigerten Herausgabe von Produktnachweisen für die Betongüte entstandenen Mehrkosten für die ersatzweise Herstellung der Nachweise von 7.540,00 EUR erklärt. Diese Aufrechnung hat der Beklagte nach zwischenzeitlicher Reduzierung des Streitgegenstandes auf 69.838,61 EUR (zum 04.06.2010) und Erhöhung um die hier gegenständliche Sicherheitseinbehaltsforderung von 26.912,24 EUR mit Schriftsatz vom 30.03.2011 auch auf die zuletzt genannte Forderung erstreckt. In der mündlichen Verhandlung vom 25.07.2012 bekräftigte er die Primäraufrechnung gegen den vom Sicherheitseinbehalt erfassten Restwerklohnteil von 6.257,09 EUR. Auf den Hinweis des Senates in dieser mündlichen Verhandlung substanziierte er die Aufrechnungsforderung mit dem Kläger am 02.10.2012 zugegangenem Schriftsatz vom 20.09.2012 näher und bezifferte den Aufwand für die Herstellung des Betongütenachweises durch die M. … … auf 2.025,86 EUR brutto (Anlage B 12). Weiterhin erklärte er - insoweit erstmalig - die Aufrechnung mit dem für die außergerichtliche Geltendmachung des Herausgabeanspruchs angefallenen Rechtsanwaltshonorars von 603,93 EUR (Anlage B 15). Die übrigen Aufrechnungsforderungen ließ der Beklagte mit Schriftsatz vom 18.04.2013 ausdrücklich fallen.
2.3.2 Die zuletzt noch primär zur Aufrechnung gestellten Forderungen des Beklagten sind begr ündet.
2.3.2.1 Der Anspruch des Beklagten auf Herausgabe der in der Anlage B 4 genannten Unterlagen (u.a. Produktnachweise für die Betongüte) ergab sich zwar nicht aus einer Vereinbarung bei der Abnahme vom 15.11.2006, weil das Protokoll vom unstreitig allein rechtsgeschäftlich dazu befugten Kläger nicht unterzeichnet wurde. Er folgte aber § 4 Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 VOB/B 2002/2003 (vgl. Ingenstau/Korbion/Oppler, a.a.O., § 4 Abs. 1 VOB/B Rn. 64). Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 12.04.2013 erstmals einwendet, dass die Parteien dem Vertrag nicht die VOB/B zugrunde gelegt hätten, steht diesem Einwand § 531 Abs. 2 ZPO entgegen, weil dies zwischen den Parteien bisher vollkommen unstreitig war. Beide Parteien - insbesondere der Kläger - beriefen sich an verschiedenen Stellen des Rechtsstreits auf die Geltung der VOB/B, ohne einschränkend auszuführen, dass bzw. warum nur eine singuläre Vorschrift Vertragbestandteil geworden sein soll. Ungeachtet dessen ließe sich der Anspruch des Beklagten auch als vertragliche Nebenpflicht eines BGB-Werkvertrages begründen.
2.3.2.2 Mit der vors ätzlichen Nichterfüllung trotz mehrfacher Aufforderung zur Vorlage der Unterlagen hat sich der Kläger gegenüber dem Beklagten schadensersatzpflichtig gemacht, § 280 Abs. 1 BGB.
Entgegen seiner Auffassung konnte der Kläger dem Anspruch kein Zurückbehaltungsrecht entgegenhalten. Hierbei kann dahin stehen, ob die Schlussrechnungsprüfung fehlerhaft war und der Kläger daher einen Restwerklohn zu beanspruchen gehabt hätte. Das Zurückbehaltungsrecht war vorliegend nach § 242 BGB ausgeschlossen, weil der Kläger damit unter grobem Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben die Durchsetzung des offenkundig bestehenden und von ihm leicht zu erfüllenden Überwachungsrechts mit der Geltendmachung eines hoch streitigen Gegenanspruchs verhinderte, dessen Klärung so zeitraubend und schwierig war, dass die Durchsetzung des Überwachungsrechts auf unabsehbare Zeit verhindert wurde (vgl. zur unzulässigen Rechtsausübung insoweit: BGH, Urteil vom 11.04.1984, Az.: VIII ZR 302/82, Rn. 56; Urteil vom 08.01.1990, Az.: II ZR 115/89, Rn. 10; jeweils zitiert nach juris) und den Beklagten hierdurch in die Gefahr eines in keinem Verhältnis zum Wert der zurückbehaltenen Leistung stehenden Schadens brachte - die Untersagung der Nutzung des Bauwerks.
2.3.2.3 Der Schadensersatzanspruch ist auch in der zuletzt geltend gemachten Höhe begründet.
Unmittelbare und alleinige Folge der unberechtigten Herausgabeweigerung des Klägers war ausweislich der Anlage B 9, dass der Beklagte die M. … … mit der Erstellung des Betongütenachweises beauftragen musste, wofür diese ausweislich der Anlage B12 eine Forderung von 2.025,86 EUR brutto erhob. Das pauschale Bestreiten der Erforderlichkeit und Angemessenheit dieser Kosten durch den Kläger ist unsubstanziiert. Trotz ausdrücklichen Hinweises des Senates hat er dieses nicht konkretisiert.
Weil sich der Kläger mangels Zurückbehaltungsrecht im Zeitpunkt der Beauftragung des Beklagtenvertreters mit der Herausgabe der Unterlagen im Verzug befunden hat, hat er auch die außergerichtlichen Kosten der Rechtsberatung in Höhe von 603,93 EUR brutto (Anlage B 15) zu tragen.
2.3.3 Schließlich standen sich die Forderungen auch aufrechenbar gegenüber.
Weil der Kläger trotz des ausdrücklichen Hinweises des Senats im Beschluss vom 20.02.2013 nicht dargelegt hat, welcher Teil der werkvertraglich geschuldeten Leistungen bis zum Insolvenzeintritt erbracht wurde und welcher auf der Grundlage des durch die Erfüllungswahl insolvenzrechtlich begründeten neuen Vertragsverhältnisses, ist für das Verfahren zu Gunsten des Beklagten zu unterstellen, dass sich die Aufrechnungsforderungen und der Restwerklohnanspruch jeweils aufrechenbar gegenüber standen, ohne dass ihnen ein insolvenzrechtliches Aufrechnungsverbot entgegen stünde. Hiervon gingen im Übrigen auch die Parteien während des gesamten Prozesses aus, weil insbesondere der Kläger zu keinem Zeitpunkt ein insolvenzrechtliches Aufrechnungsverbot für sich reklamiert hat.
3. Die Zinsforderung hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 291, 288 Abs. 2 ZPO. Der Kläger hat den auf den Sicherheitseinbehalt entfallenden Restwerklohn erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 08.12.2010 rechtshängig gemacht.
C.
Die Kostenentscheidung hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 ZPO. Die erstmals im Berufungsverfahren erklärte Aufrechnung in Höhe von 603,93 EUR gibt aufgrund ihrer Geringfügigkeit keinen Anlass zur Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
D.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Der Senat weicht entgegen der vom Klägervertreter in der letzten mündlichen Verhandlung pauschal geäußerten Auffassung weder von obergerichtlicher noch von höchstrichterlicher (streitentscheidender) Rechtsprechung ab.
