Landesarbeitsgericht Köln: Urteil vom 14.03.2019 – 6 Sa 449/18

Tenor:
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 24.05.2018- 3 Ca 620/18 - wird zurückgewiesen.


2. Die Kosten der Berufung hat der Beklagte zu tragen.


3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche des Klägers für den Monat Februar 2018 aus dem zwischen den Parteien zum 28.02.2018 beendeten Arbeitsverhältnis.

Der Kläger war bei dem Beklagten, der Inhaber der Firma E Technologies ist, als technischer Leiter mit der Tätigkeitsbezeichnung "Montage und technischer Service von Solaranlagen" beschäftigt. Grundlage der arbeitsvertraglichen Beziehung der Parteien ist der schriftliche Arbeitsvertrag vom 29.11.2015, der eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden und eine pauschale, monatliche Bruttovergütung in Höhe von 3.120,00 € vorsieht. Im Vertrag findet sich eine zweistufige Verfallfrist von drei Monaten, in denen Ansprüche schriftlich bzw. klageweise geltend gemacht werden müssen. Mündlich war zwischen den Parteien vereinbart, dass der Kläger seine Arbeitsleistung grundsätzlich von seiner Wohnung aus erbringt und gegebenenfalls einzelne Außeneinsätze bei den jeweiligen Kunden vornimmt. Eine Betriebsstätte, in der der Kläger regelmäßig hätte erscheinen müssen, gab es nicht.

Der Beklagte erteilte dem Kläger für den Monat Februar 2018 eine Entgeltabrechnung (Bl. 8 d.A.) mit der Bezeichnung "Festbezug Netto" über einen Betrag in Höhe von 3.016,28 € brutto = 2.200,00 € netto. Der Beklagte hat allerdings für den Monat Februar 2018 nichts ausgezahlt. Der Bruttobetrag ist nun Gegenstand der Klageforderung. Zwischen den Parteien ist streitig, ob und in welchem Umfang der Kläger im Monat Februar 2018 gearbeitet hat. Unstreitig hatte er in diesem Monat - beantragt und bewilligt - zwei Tage Urlaub in Anspruch genommen.

Der Kläger hat vorgetragen, dass er, wie in den Monaten zuvor, auch im streitigen Zeitraum Februar 2018 seine Arbeitsleistung erbracht habe, indem er Kunden regelmäßig telefonisch betreut sowie darüber hinaus die Montage und den Service von Solaranlange gesteuert und durchgeführt habe. Bei der Firma W habe er im Februar nicht tätig werden können, weil zuvor noch Elektroarbeiten durchzuführen gewesen seien waren, die er nicht habe leisten können. Bei der Firma I seien alle Restarbeiten erledigt und der technische Leiter in die Anlage eingewiesen worden. Soweit der Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Rückgabe von Firmeneigentum geltend gemacht habe, sei ein Großteil der Arbeitsmaterialien im Dienstwagen verblieben, der von dem Beklagten ohne Kenntnis des Klägers abgeholt worden sei.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 3.016,28 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, der Kläger habe im Februar 2018 nicht gearbeitet. Der Kläger sei weisungswidrig bei der Firma I nicht erschienen. Jedenfalls sei der Geschäftsführer der Firma I nicht vom Kläger eingewiesen worden. Auch bei der Firma W sei der Kläger nicht gewesen, obwohl er hierzu aufgefordert worden sei. Zudem habe der Kläger 7-8 Tage Urlaub genommen und sei krank gewesen.

Selbst wenn ein Entgeltanspruch des Klägers für den Monat Februar unterstellt werde, sei dieser durch Aufrechnung untergegangen, jedenfalls stehe dem Anspruch ein Zurückbehaltungsrecht entgegen. Die Aufrechnungslage ergebe sich aus einem Rückzahlungsanspruch wegen in der Vergangenheit zu viel gezahlter Tantieme in Höhe von 5.848,00 €. Das Zurückbehaltungsrecht folge aus der Tatsache, dass der Kläger näher bezeichnete Gegenstände nicht zurückgegeben habe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 24.05.2018 insgesamt stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beklagte sich nicht darauf berufen könne, der Kläger habe im Februar 2018 keine Arbeitsleistung erbracht. Nach eigenem Bekunden des Beklagten habe es dem Kläger freigestanden, eigenständig seine Arbeit aufzuteilen. Der Beklagte habe dem Kläger nur mitgeteilt, welche Tätigkeiten bei den Kunden auszuführen gewesen seien. Unwidersprochen sei die Behauptung des Klägers geblieben, dass er bei der Firma W wegen noch vorzunehmenden Elektroarbeiten nicht habe tätig werden können. Ebenfalls sei der Vortrag unwidersprochen geblieben, der Kläger habe alles Notwendige bei der Firma I abgearbeitet. Soweit der Beklagte der Ansicht gewesen sei, dass auch der Geschäftsführer der Firma I hätte eingewiesen werden müssen, so sei im Rahmen des arbeitsrechtlichen Pflichtenprogramms zu berücksichtigen dass der Arbeitnehmer nicht einen Erfolg, sondern eine Dienstleistung schulde. Für eine zulässige Aufrechnung fehle es bereits an dem Vortrag des Beklagten hinsichtlich der pfändungsfreien Beträge nach §§ 850 ff. ZPO. Aus den gleichen Gründen und in entsprechender Anwendung des § 394 BGB, sei der Rückgriff des Beklagten auf ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht unzulässig. Etwaige Rückzahlungsansprüche des Beklagten seien nach § 10 des Arbeitsvertrages inzwischen verfallen.

Gegen dieses dem Beklagten am 08.06.2018 zugestellte Urteil hat dieser am 09.07.2018 Berufung eingelegt und hat diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 07.09.2018 begründet.

Zur Begründung der Berufung wiederholt der Beklagte sein erstinstanzliches Vorbringen. Er rügt, dass das Gericht rechtsfehlerhaft davon ausgehe, der Kläger habe im Rahmen des Arbeitsverhältnisses weitgehend weisungsfrei und selbstbestimmt tätig sein dürfen. Der Kläger habe von ihm vielmehr konkrete Weisungen erhalten, bei welchen Kunden er tätig werden solle und diese Weisungen habe er im Monat Februar hinsichtlich der geplanten Einsätze bei den Firmen W und I nicht befolgt. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts sei es nicht unstreitig gewesen, dass der Kläger aufgrund von noch vorzunehmenden Elektroarbeiten bei der Firma W nicht habe arbeiten können. Aufgrund seines konkreten prozessualen Bestreitens, könne die Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung im Monat Februar 2018 nicht als unstreitig unterstellt werden.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bonn vom 24.05.2018 - 3 Ca 620/18 - zugestellt am 08.06.2018, die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I. Die Berufung des Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung des vom Beklagten abgerechneten und nun von ihm klageweise geltend gemachten Bruttoentgelts in Höhe von 3.016,28 € aus § 11 BUrlG für 2 Urlaubstage und im Übrigen aus § 611a Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag. Es handelt sich bei dem Gesamtbetrag um das regelmäßig geschuldete Bruttomonatsentgelt. Der Anspruch ist entstanden und weder durch Aufrechnung oder durch die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts untergegangen.

1. Der Anspruch ist entstanden, weil der Kläger neben den zwei unstreitig genommenen Urlaubstagen seine vertragliche geschuldete Arbeitsleistung erbracht hat. Zurecht hat das Arbeitsgericht den Vortrag des Klägers, er habe die von ihm vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbracht, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig angenommen und den Beklagten mit seiner gegenteiligen Behauptung, die Arbeitsleistung sei nicht erbracht worden, nicht gehört. Dies gilt selbst dann, wenn mit dem Bundesarbeitsgericht davon ausgegangen wird, dass es der Arbeitnehmer ist, der die Darlegungs- und Beweislast für die Behauptung trägt, er habe gearbeitet. Der hierzu ergangene Vortrag des Klägers ist im prozessualen Sinne schlüssig, der Vortrag der Beklagten ist dem gegenüber - und ebenfalls im prozessualen Sinne - nicht erheblich. Nach der Struktur des Arbeitsverhältnisses und des Rechts der Leistungsstörungen im allgemeinen Schuldrecht gehört es für die Schlüssigkeit einer Entgeltklage bei vertraglich geschuldetem verstetigtem Monatseinkommen eigentlich nicht zum notwendigen Vortrag des klagenden Arbeitnehmers, er habe gearbeitet. Selbst wenn dies aber angenommen wird, ändert sich im vorliegenden Fall im Ergebnis nichts.

a. Der Beklagte ist mit seiner Behauptung, der Kläger habe im Monat Februar 2018 nicht gearbeitet, beweisfällig geblieben. Er hat für die Nichterfüllung der Arbeitspflicht des Klägers keinen Beweis angetreten, obwohl er für diese Einwendung die Beweislast trägt.

Es ist nämlich der Arbeitgeber, der die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen trägt, die die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung (§ 275 Abs. 1 BGB), also die Nichterbringungen einer Fixschuld, bedingen. Er muss also darlegen und im Bestreitensfalle beweisen, dass der Arbeitnehmer nicht gearbeitet hat. Nach der Auffassung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAG v. 18.04.2012 - 5 AZR 248/11 - und BAG v. 16.05.2012 - 5 AZR 347/11) soll es allerdings umgekehrt sein, es sei also der Arbeitnehmer der darzulegen und im Bestreitensfalle zu beweisen habe, dass er Arbeit verrichtet oder einer der Tatbestände vorgelegen habe, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit rechtfertigen kann. Da die konkret zu leistende Arbeit in der Regel vom Arbeitgeber durch Weisungen zu bestimmen sei (§ 106 GewO), genüge der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vortrage, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen. Auf diesen Vortrag müsse der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern. Deshalb habe der Arbeitgeber im Einzelnen vorzutragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen habe und ob der Arbeitnehmer den Weisungen nachgekommen sei. Trage er nichts vor oder lasse er sich nicht substantiiert ein, müssten die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Arbeitsstunden als zugestanden angesehen werden. Gelinge dem Arbeitnehmer die Darlegung und im Fall substantiierten Bestreitens der Beweis nicht, müsse er das Risiko des Prozessverlustes tragen, wenn sich die sein Begehren tragenden Tatsachen nicht feststellen ließen. Denn die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen trage, wer den Anspruch erhebe. Ausgehend von den Motiven zum Bürgerlichen Gesetzbuch werde im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RG v. 28.02.1898 - VI 352/97 - RGZ 41, 220) dem Schuldner die Beweislast für die Erfüllung einer ihm obliegenden Verpflichtung auch dann zugewiesen, wenn der Gläubiger aus der Nichterfüllung Rechte herleite bzw. wenn sich an die Nichterfüllung einer positiven vertraglichen Vereinbarung oder die nicht rechtzeitige Erfüllung ungünstige Rechtsfolgen knüpften, die der Gläubiger geltend mache.

Die vom 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast des Arbeitnehmers im Entgeltprozess sind bei Fällen, in denen die Parteien ein verstetigtes Monatsbruttoeinkommen bei einer definierten regelmäßigen Arbeitszeit vereinbart haben, wenig überzeugend. Denn die Nichterfüllung der Arbeitspflicht ist gemäß § 275 Abs. 1 BGB eine Einwendung, also eine Leistungsstörung, die gemäß § 326 Abs. 1 BGB zum Wegfall des Anspruchs auf die Gegenleistung führt. Üblicherweise hat derjenige, der Rechte aus Tatsachen herleitet, die eine Einwendung begründen können, die Darlegungs- und Beweislast für diese Tatsachen zu tragen. Das gilt auch für denjenigen, der Rechte aus § 326 Abs. 1 BGB geltend macht mit dem Vortrag, die Leistung des Schuldners sei unmöglich geworden (Repgen in: Baumgärtel/Laumen/Prütting Handbuch der Beweislast 3. Aufl. § 275 Rn. 16 ff mwN). Das wäre hier also der Arbeitgeber, der die Tatsache darzulegen und zu beweisen hätte, dass die geschuldete Regelarbeitszeit nicht erbracht worden ist. Die vom 5. Senat zitierten Quellen aus Literatur und Rechtsprechung bieten keine Argumente, die eine Abkehr von dieser klassischen Struktur des Leistungsstörungsrechts rechtfertigen könnte. Das gilt besonders für die vom 5. Senat zitierte Entscheidung des Reichgerichts aus dem Jahre 1898, bei der es um einen untypischen Vertrag, nämlich um den Mietkauf von vier Droschken, ging, und um die Frage, ob die Vermieter/Verkäufer, die hinsichtlich der Droschken einen Rückgabeanspruch geltend gemacht hatten, nach den konkreten Bedingungen des Vertrages die Nichtzahlung der Mietzins-/Kaufpreisleistungen darzulegen und zu beweisen hatten. Dieser Fall hat ersichtlich wenig mit der grundsätzlichen Frage zu tun, ob der Arbeitnehmer im Entgeltprozess die Erbringung der von ihm geschuldeten Regelarbeitszeit darzulegen und zu beweisen hat, ob er also gehalten ist, zur Begründung seines Anspruchs die Abwesenheit einer Leistungsstörung zu behaupten. Dass die Nichtleistung eine "negative Tatsache" ist, hindert nach neuerer, also nach dem Jahre 1898 und nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches veröffentlichter Literatur und Rechtsprechung deren Vortrag und gar deren Beweis nicht (Laumen in: Baumgärtel/Laumen/Prütting Handbuch der Beweislast 3. Aufl. Grundlagen Kapitel 20 mwN.). Dies gilt insbesondere in Zeiten, in denen es der Arbeitgeber mittels technischer und insbesondere digitaler Mittel in der Hand hat, organisatorische Maßnahmen zur Arbeitszeiterfassung (und damit zur Ermöglichung der Darlegung der Nichtarbeit) zu ergreifen. Auch der Grundsatz "ohne Arbeit kein Lohn" ist kein tragendes Argument für die Abweichung von der klassischen schuldrechtlichen Struktur der Einwendung, deren Voraussetzungen von dem Einwendenden darzulegen und zu beweisen ist, denn "ohne Arbeit kein Lohn" ist nichts anderes als das für das Arbeitsrecht konkretisierte "do ut des", also die Struktur des gegenseitigen Vertrages. In diesem Sinne hilft auch die Annahme einer "Vorleistungspflicht" nicht weiter. § 614 BGB ist zunächst nichts weiter als eine Vorschrift, die die Fälligkeit einer Forderung regelt. Im Falle des verstetigten Bruttomonatsentgelts tritt diese Fälligkeit gemäß § 614 Satz 2 BGB nach Ablauf des Zeitabschnittes, bei einer Monatsvergütung also nach Ablauf des jeweiligen Monats, ein. Aus § 614 Satz 1 BGB mag eine Vorleistungspflicht gefolgert werden. Diese gilt aber ersichtlich nur für Aushilfskräfte, Tagelöhner und stundenweise bezahlte Arbeitnehmer, denen nicht - wie hier - ein verstetigtes Bruttomonatsentgelt vertraglich versprochen worden ist.

Nach alledem muss es bei dem allgemeinen schuldrechtlichen Grundsatz bleiben, dass der Arbeitgeber die Nichtleistung der Arbeitsleistung darzulegen und zu beweisen hat. Da der Beklagte für seine Behauptung, der Kläger habe nicht gearbeitet, keinen Beweis angetreten hat, bleibt er somit für seine Einwendung beweisfällig und es bleibt - mangels rechtsvernichtender Einwendung - bei seiner vertraglichen Pflicht, das Arbeitsentgelt in der beantragten Höhe zu zahlen.

b. Selbst wenn aber der Auffassung des 5. Senats gefolgt wird, ändert sich im vorliegenden Falle im Ergebnis nichts, weil der Vortrag des Beklagten bei umgekehrter Darlegungs- und Beweislast auch als bestreitender Vortrag die notwendige Konkretisierung vermissen lässt. Deshalb war auch nicht wegen der oben unter "a." von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts abweichenden Auffassung die Revision zuzulassen.

(1.) Der Kläger hat auch nach den Maßstäben des 5. Senats hinreichend konkret behauptet, im Monat Februar die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbracht zu haben. Die jeweiligen konkreten Anforderungen an den Vortrag des entgeltbegehrenden Arbeitnehmers richten sich auch nach der Rechtsprechung des 5. Senats nach den Umständen des Einzelfalles (BAG v. 16.05.2012 - 5 AZR 347/11 -). Danach bedarf es gemäß § 138 Abs. 1 ZPO der konkreten Erklärung des Arbeitnehmers, dass dieser seiner Arbeitsverpflichtung nachgekommen ist. Der Grad der Konkretisierung des notwendigen Vortrages orientiert sich dabei an der tatsächlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses und den daraus folgenden Möglichkeiten des Arbeitnehmers zu einer detaillierten Darstellung. So hat der LKW-Fahrer die Möglichkeit, die Aufzeichnungen des Fahrtenschreibers zum Gegenstand seines Vortrages zu machen (wie im zitierten Fall: BAG v. 16.05.2012 - 5 AZR 347/11 -). Auch eine zwischen den Vertragsparteien vereinbarte Pflicht des Arbeitnehmers, Tätigkeitsnachweise zu erstellen, kann Berücksichtigung finden (BAG v. 18.04.2012 - 5 AZR 248/11 - Rn. 18). Anders ist es dann aber in einem Fall wie dem vorliegenden. Hier gibt es keine Zeiterfassung, es gibt keinen Zeitkorridor und es gibt keine gleitende Arbeitszeit. Die Parteien haben nicht die Führung von Arbeitszeitnachweisen vereinbart. Die vorliegend unstreitig vereinbarte Verteilung der Arbeitszeit kommt vielmehr der Vereinbarung einer Vertrauensarbeitszeit nahe. In einem solchen Fall genügt der Arbeitnehmer - auch nach den dargestellten Maßstäben der Rechtsprechung des 5. Senats - seiner primären Darlegungslast zur Erbringung der Arbeitsleistung mit der Behauptung, "er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern" (BAG v. 18.04. 2012 - 5 AZR 248/11 - Rn. 14).

An diesen Grundsätzen gemessen, ist der pauschale Vortrag des Klägers, er habe im Februar 2018 vertragsgemäß von Zuhause aus gearbeitet, Kunden telefonisch betreut und Termine wahrgenommen, unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles, ausreichend substantiiert. Der Kläger schuldete allgemein im Umfang von 40 Stunden pro Woche eine Kundenbetreuung, die in der Regel von zu Hause aus zu erfolgen hatte und ggfls. nach konkreter Weisung vor Ort beim Kunden. Die Erfüllung dieser Leistungspflicht hat der Kläger dargelegt. Mangels einer vom Beklagten vorgehaltenen oder zwischen den Parteien vereinbarten Organisation zur Arbeitszeiterfassung ist eine weitere Konkretisierung des Vortrages weder möglich, noch vereinbart, noch zumutbar. Nach der Vereinbarung der Vertrauensarbeitszeit musste der Kläger nicht damit rechnen, detaillierte Zeitnachweise über die Einhaltung seiner Regelarbeitszeit erstellen zu müssen.

(2.) Der Vortrag des Beklagten, der Kläger habe im Februar 2018 nicht gearbeitet, genügt demgegenüber nicht den Anforderungen des § 138 Abs. 2 ZPO nach den Maßstäben des Abs. 1; folglich gilt der Klägervortrag zur geleisteten Arbeit im Monat Februar 2018 gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Weder die pauschale Behauptung, der Kläger habe nicht gearbeitet und es seien Urlaubs- und Krankheitstage genommen worden, noch der Beklagtenvortrag zum Arbeitsverhalten des Klägers mit Bezug auf die Firma W und die Firma I , stellen einen vollständigen bzw. geeigneten Sachverhalt dar, die klägerseitigen Behauptungen, er habe vertragsgemäß seine Arbeitsleistung erbracht, in prozessual erheblicher Weise zu bestreiten.

(aa) Das pauschale Bestreiten des Beklagten ist im Sinne des § 138 Abs. 1 ZPO nicht "vollständig", insbesondere aber widersprüchlich und daher unerheblich. Ausgehend von der Darlegungslast des Klägers zur Begründung eines Anspruches auf Arbeitsentgelt nach der Auffassung des 5. Senats obliegt es spiegelbildlich dem Arbeitgeber im Rahmen des § 138 Abs. 2 ZPO durch Vortrag geeigneter Tatsachen die Behauptung des Arbeitnehmers in Frage zu stellen. Hierzu bedarf es des Vortrages, welche Arbeiten der Beklagte dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und ob der Arbeitnehmer den Weisungen nachgekommen ist. Wie konkret ein Bestreiten nach § 138 Abs. 2 ZPO sein muss richtet sich regelmäßig danach, wie konkret der Kläger nach § 138 Abs. 1 ZPO die Tatsachen behauptet hat, die seinen Anspruch bedingen sollen.

Der Vortrag des Beklagten ist schon deshalb unerheblich weil er widersprüchlich ist. Die Widersprüchlichkeit ergibt sich schon aus der einfachen Tatsache, dass der Beklagte den Monatslohn für den Monat Februar 2018 abgerechnet hat. Weiter wird aus dem Vortrag der Beklagte nicht deutlich, konkret welche Tage er meint, wenn er die Arbeitsleistung des Klägers bestreitet, zugleich aber geltend macht der Kläger habe "Urlaubstage genommen" oder er habe sich krank gemeldet. Beide Tatbestände sind solche, für die zumindest teilweise Lohn ohne Arbeit geschuldet wird. Ohne Konkretisierung kann nicht festgestellt werden, welche Tage und im Umfang welcher Stunden der Beklagte die Arbeitsleistung des Klägers bestreitet. Schließlich steht auch die Vereinbarung der Parteien, nach der der Kläger zu Hause frei über die Einteilung der Arbeitszeit entscheiden durfte einem pauschalen Bestreiten entgegen. Ein Arbeitgeber, der zuerst technisch und rechtlich mögliche Nachweis-, Dokumentations- und Überwachungsmaßnahmen unterlässt bzw. abschafft, um dann die fehlende Dokumentation oder auch nur Konkretisierung der Darlegung der Arbeitsleistung zu rügen, handelt widersprüchlich.

(bb) Nichts anders gilt für das Bestreiten der Beklagten mit Blick auf die Bemühungen des Klägers für die Firmen W und I . Hier kann sogar zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, der Kläger habe bei der Einteilung der ihm zur Verfügung stehenden Arbeitszeit die falschen Prioritäten gesetzt und es sei daher gar nicht zu einem Einsatz des Klägers in den besagten Firmen gekommen. Mit diesem Vortrag wäre nämlich nicht bestritten, dass der Kläger seine vertraglich geschuldeten 40 Stunden Arbeitsleistung erbracht hätte. Behauptet wäre damit lediglich, dass der Kläger eine Arbeitgeberweisung nicht beachtet hätte. Ein weisungswidriges Unterlassen führt aber nicht notwendig zu einer Beschränkung des Entgeltanspruchs, wenn der Arbeitnehmer im Übrigen tut was soll und das so gut wie er kann (BAG v. 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - Rn. 90) im Rahmen der ihm zur Verfügung stehenden Arbeitszeit.

2. Der somit entstandene Entgeltanspruch ist weder durch Aufrechnung noch durch die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts erloschen. Richtigerweise weist das Arbeitsgericht auf § 850 c ZPO und auf § 394 BGB hin und damit auf die Tatsache, dass sowohl die Aufrechnung wie auch ein Zurückbehaltungsrecht nicht gegen Pfändungsschutzvorschriften verstoßen dürfen und es an Vortrag des Beklagten fehlt, in welcher Höhe er den Anspruch des Klägers als durch die Aufrechnung erloschen ansehen möchte. Hinzukommt, dass es durch ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu einem Erlöschen des Anspruchs kommen kann, sondern allenfalls zu einer Verurteilung Zug-um-Zug. Richtiger Weise hat das Arbeitsgericht auch aufgezeigt, dass ein etwaiger Rückzahlungsanspruch des Beklagten verfallen wäre.

III. Nach allem bleibt es somit bei der klagestattgebenden erstinstanzlichen Entscheidung. Als unterliegende Partei hat der Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.