Urteil vom 11.02.2022 · IWW-Abrufnummer 234509
Hessisches Landesarbeitsgericht - Aktenzeichen 10 Sa 920/21
1. Die Verletzung der aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleiteten Verfahrensgrundsätze begründet regelmäßig keinen Einstellungsanspruch, sondern lediglich einen Anspruch des nicht berücksichtigten Bewerbers auf Fortführung des ursprünglichen Auswahlverfahrens nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG ; es geht - anders als im Beamtenrecht - nicht um eine Neubescheidung, sondern um eine Wiederholung der Auswahlentscheidung. Der Bewerbungsverfahrensanspruch verdichtet sich nur dann zu einem Besetzungsanspruch, wenn das Auswahlverfahren ordnungsgemäß abgeschlossen wurde und die Auswahl nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Anspruchstellers ausgefallen ist oder hätte ausfallen müssen.
2. Ist die Stelle bereits besetzt, so scheidet ein Anspruch auf Einstellung grundsätzlich aus. Etwas anderes gilt aber, wenn der Arbeitgeber es vereitelt hat, dass der unterlegene Bewerber einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nehmen konnte.
3. Die Darlegungs- und Beweislast im Konkurrentenstreit liegt grundsätzlich bei dem klagenden Bewerber. Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung aber unverzichtbar. Verstößt der Arbeitgeber gegen diese Verpflichtung, so verlagert sich die Darlegungs- und Beweislast auf den Arbeitgeber (Anschluss an LAG Sachsen 8. Juli 2011 - 3 Sa 507/10 - Juris; Hess. LAG 23. April 2010 - 19/3 Sa 47/09 - Rn. 48 ff., Juris; LAG Baden-Württemberg 3. Juli 2009 - 9 Sa 56/08 - Rn. 46, Juris).
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 15. April 2021 - 10 Ca 174/20 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, mit dem Kläger ein auf fünf Jahre befristetes Arbeitsverhältnis abzuschließen, in dem die Beklagte den Kläger, entsprechend der in der Anlage K2 näher bezeichneten und zum Gegenstand des Klageantrages gemachten Stellenausschreibung mit der Referenznummer xxxx, in Vollzeit in dem ALICE (A Large Ion Collider Experiment) Department der Beklagten sowie nach den Bestimmungen des Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes (TVöD) beschäftigt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger ¼ und die Beklagte ¾ zu tragen.
Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über eine Auskunftsverpflichtung nach der Datenschutzgrundverordnung (kurz: DSGVO) und über die Besetzung einer ausgeschriebenen Stelle im öffentlichen Dienst im Rahmen einer Konkurrentenstreitigkeit.
Die Beklagte ist eine mit öffentlichen Forschungsgeldern finanzierte Forschungseinrichtung mit dem Schwerpunkt der Schwerionenforschung mit Sitz in A. Sie ist Mitglied in der B und verfolgt satzungsgemäß langfristige Forschungs- und Bildungsziele des Staates. Ihr Zweck ist die Förderung von Wissenschaft und Forschung. Sie verfolgt keine erwerbswirtschaftlichen Zwecke. Die Anteile der Beklagten gehören zu 90% der Bundesrepublik Deutschland und zu 10% den Bundesländern Hessen, Rheinland-Pfalz und Thüringen. Sie arbeitet mit Universitäten, ausländischen Partnern und Partnern aus der Wirtschaft zusammen und erhält Zuwendungen von verschiedenen Trägern, vorrangig von der Bundesrepublik Deutschland.
Der Kläger ist ausgebildeter Kernphysiker mit dem Schwerpunktbereich der Hochenergiephysik, wegen der Einzelheiten seines Werdegangs wird auf den Lebenslauf des Klägers, Bl. 23 - 26 der Akte, verwiesen. Er war bei der Beklagten in der Zeit von August 2003 bis Mai 2008 als Doktorand/wissenschaftlicher Mitarbeiter angestellt. In der Zeit von Februar 2010 bis Juni 2017 war er zunächst bis Juni 2013 als Postdoktorand und sodann als Projektwissenschaftler an der C - angestellt. Dort arbeitete er bei dem sog. STAR-Projekt mit, das die Erforschung kollidierender Ionen zum Inhalt hatte. Seit September 2017 war er bei der Universität D am Lehrstuhl von Frau E angestellt. Frau E ist seit 2000 Projektleiterin innerhalb des sog. ALICE-Experiments. Im Jahr 2021 ist er Vater eines sechsjährigen Sohnes.
Die Beklagte schrieb unter der Nummer xxxx eine Stelle (tenure-track-Verfahren zur Festanstellung) als Physiker in dem sog. ALICE Department aus (Bl. 27 - 29 der Akte, deutsche Übersetzung Bl. 198 f. der Akte). Bei dem Projekt ALICE, was für A Large Ion Collider Experiment steht, geht es - in groben Zügen - darum, dass Ionen im Teilchenbeschleuniger aufeinander geschossen werden. Die Vergütung sollte nach TVöD erfolgen. Es wurde eine Mitarbeit in einem internationalen Umfeld geboten, u.a. in der internationalen Kooperation F. Folgendes wurde als Einstellungsvoraussetzung genannt:
„…
Wir suchen nach einem herausragenden Kandidaten mit einer etablierten führenden Rolle innerhalb der experimentellen Schwerionenphysik mit mindestens vier Jahren Berufserfahrung nach der Promotion. Die persönlichen Forschungsleistungen müssen durch nachgewiesene wissenschaftliche Publikationen belegt sein. Der Kandidat muss großen Enthusiasmus mitbringen.
…
Die Stelle ist anfänglich limitiert auf einen Zeitraum von 5 Jahren, mit der Perspektive einer Festanstellung.
…
Bewerbungen sollten folgendes enthalten:
- Lebenslauf,
- Eine Publikationsliste, welche eine kommentierte Selektion der fünf wichtigsten Publikationen enthält,
- Einen Forschungsbericht welcher einen Plan für die ersten fünf Jahre für die Stelle enthält,
- Die Namen von mindestens drei möglichen Referenzkontakten. …“
Die Bewerbungsfrist lief am 19. Oktober 2018 ab.
Auf diese Position bewarb sich der Kläger am 11. Oktober 2018 neben weiteren 22 Post-Doktoranten. Hierzu reichte er seinen Lebenslauf (Bl. 200 - 206 der Akte), eine Publikationsliste (Bl. 207 - 214 der Akte), eine Referenzliste (Bl. 215, 216 der Akte) und eine Vorstellung seines Forschungsvorhabens (Bl. 217 - 220 der Akte) ein. Unstreitig ist, dass zumindest die vom Kläger während seiner wissenschaftlichen Laufbahn bearbeiteten Forschungsbereiche Jet Physics und Arbeiten für den Transition Radiation Detector einen inhaltlichen Bezug zum ALICE-Projekt haben.
Die Beklagte führte ein mehrstufiges Bewerbungsverfahren durch. Frau G, Leiterin der Abteilung ALICE, sichtete zunächst alle rechtzeitig bis zum 19. Oktober 2019 eingegangen Bewerbungen. Dabei berücksichtigte sie - nach Sachvortrag der Beklagten - insbesondere, ob die von den Kandidaten in ihren Proposal vorgeschlagenen Forschungsthemen hohes Potential für das Projekt ALICE und Beiträge zum zukünftigen CBM-Programm bei H und F enthielten. Die Beklagte bildete eine Bewerbungskomitee - bestehend aus eigenen Mitarbeitern und Professoren und wissenschaftlichen Mitarbeitern der Universitäten A, D und I-, die Auswahlgespräche mit den sechs aussichtsreichsten bzw. Erfolg versprechendsten Kandidaten, führte. Der Kläger erhielt keine Einladung zum Auswahlgespräch. Für die finale Entscheidung wurden drei vergleichende Gutachten von international anerkannten Fachleuten der experimentellen und theoretischen Schwerinonenforschung eingeholt.
Die Beklagte besetze die ausgeschriebene Stelle schließlich zum 1. September 2019 mit Herrn J. Dieser verfügte zum Zeitpunkt der Einstellung über eine Postdoc-Erfahrung von zwei Jahren.
Am 11. September 2019 erhielt der Kläger eine Absage.
Mit außergerichtlichem Schreiben vom 13. März 2020 bat der Kläger um Erteilung datenschutzrechtlicher Auskünfte. Hierauf erteilte die Beklagte ihm mit Schreiben vom 14. April 2020 eine Antwort.
Am 13. Juli 2020 hat der Kläger bei dem Arbeitsgericht Darmstadt Klage erhoben. Mit der Klage macht der Kläger einen Auskunftsanspruch hinsichtlich der bei der Beklagten verarbeiteten personenbezogenen Daten über seine Person geltend, des Weiteren einen Anspruch, mit der Beklagten ein Arbeitsverhältnis zu begründen.
Die Daten aus dem Bewerbungsverfahren hat die Beklagte zwischenzeitlich gelöscht.
Wegen der Rechtsansichten und streitigen Tatsachenbehauptungen der Parteien wird nach § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Bezug genommen.
Der Kläger hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
Das Arbeitsgericht Darmstadt hat mit Urteil vom 15. April 2021 den Anträgen des Klägers stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe Anspruch auf Mitteilung seiner über ihn bei der Beklagten gespeicherten personenbezogenen Daten gemäß Art. 15 DSGVO. Dieser Auskunftsverpflichtung sei sie bislang auch nicht nachgekommen. Das Schreiben vom 14. April 2020 habe die Arbeitgeberin im Prozess nicht vorgelegt. Der Kläger könne auch verlangen, dass mit ihm ein auf fünf Jahre befristetes Arbeitsverhältnis gemäß der streitgegenständlichen Stellenbeschreibung nach Art. 33 Abs. 2 GG abgeschlossen werde. Die Beklagte sei eine Arbeitgeberin des öffentlichen Dienstes, da ihre Anteile zu 100 % von der Bundesrepublik Deutschland bzw. von drei Bundesländern gehalten würden. Der Kläger sei auch für die ausgeschriebene Stelle als Physiker in dem ALICE-Projekt der bestgeeignete Bewerber. Zunächst habe er sämtliche Voraussetzungen nach der Stellenausschreibung erfüllt. Die Beklagte sei ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen, dass ein anderer Bewerber für die Stelle geeigneter gewesen wäre. Welche Kriterien für die Stelle als Physiker letztendlich entscheiden waren, sei im Dunkeln geblieben. Der ausgewählte Bewerber J habe nicht einmal die in der Ausschreibung geforderte Anforderung einer vierjährigen Postdoc-Arbeit aufzuweisen.
Es sei auch nicht nachzuvollziehen, warum es der Beklagten nicht möglich sein sollte, mit dem Kläger einen befristeten Vertrag abzuschließen. Grundsätzlich könne der unterlegene Bewerber zwar nicht verlangen, dass die schon besetzte Stelle wieder freigeräumt werde. Allerdings sei eine Ausnahme zu machen, da die Beklagte hier nämlich verabsäumt habe, den Kläger rechtzeitig über die Ablehnung seiner Bewerbung zu unterrichten. Damit sei dem Kläger die Möglichkeit genommen worden, im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Besetzung der Stelle durch Herrn J vorzugehen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils der ersten Instanz wird Bezug genommen auf Bl. 278 - 288 der Akte.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 2. Juli 2021 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 28. Juli 2021 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30. September 2021 ist die Berufungsbegründung am 30. September 2021 bei dem Berufungsgericht eingegangen.
In der Berufungsinstanz vertritt die Beklagte die Auffassung, dass das Arbeitsgericht der Klage zu Unrecht stattgegeben habe. Sie sei ihrer Verpflichtung zur Erteilung der Auskünfte über personenbezogene Daten des Klägers umfassend nachgekommen. Diesbezüglich wird verwiesen auf die Auskünfte Bl. 315 - 335 der Akte. Es sei aus rechtlichen Gründen nicht möglich gewesen, mit dem Kläger ein befristetes Arbeitsverhältnis nach dem WissZeitVG abzuschließen. Bei der zu besetzenden Stelle handele es sich um eine nach dem WissZeitVG befristete wissenschaftliche Tenure-Track-Stelle. Nach § 2 WissZeitVG dürfe eine Befristung höchstens 12 Jahre dauern. Dieser Zeitraum sei im Falle des Klägers bereits überschritten gewesen. Dieser habe in der Zeit von August 2003 bis Mai 2008 promoviert, von April 2008 bis Februar 2010 habe er als Postdoc an der Technischen Universität K und von Juni 2013 bis Mai 2017 als Postdoc am C (USA) gearbeitet. Seit September 2017 habe er als Wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität D gearbeitet. Darüber hinaus verstoße es gegen das TzBfG, wenn die Arbeitgeberin verpflichtet werden soll, mit dem Kläger ein befristetes Arbeitsverhältnis von mehr als fünf Jahren einzugehen. Ein Sachgrund insoweit sei hier nicht ersichtlich. Nach § 14 Abs. 2 TzBfG könne eine sachgrundlose Befristung allenfalls für die Dauer von zwei Jahren vereinbart werden.
Sie vertritt die Ansicht, dass sie nicht verpflichtet sei, die bereits besetzte Stelle zu Gunsten des Klägers wieder freizumachen. Der Kläger habe es unterlassen, gegen die Stellenbesetzung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vorzugehen. Sie habe ihn nicht davon abgehalten, gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Eine Konkurrentenverdrängung sei außerhalb des Beamtenrechts nicht anzunehmen. Zudem habe das Arbeitsgericht verkannt, dass der Kläger nicht der am besten geeignete Bewerber gewesen sei, sondern letztlich Herr J. Sie habe sich eine Zusammenarbeit mit dem Kläger - auch im Hinblick auf die sog. Softskills - nicht vorstellen können. Zudem sei er auch objektiv nicht der am besten geeignete Bewerber gewesen, das Proposal von Herrn J habe sich von demjenigen des Klägers abgehoben. Bei dem von ihm avisierten Forschungsvorhabens seien die besten Synergien mit dem Vorhaben anderer Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler bei der Beklagten zu erwarten gewesen. Auch hinsichtlich der Forschungspläne bei L sei der Forschungsvorschlag des Klägers schwächer gewesen. Das Arbeitsgericht habe es zu Unrecht unterlassen, die für die fachlichen Unterschiede angebotene Zeugin Prof. G zu vernehmen.
Die Beklagte stellt die Anträge,
Der Kläger stellt den Antrag,
Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und meint, die Argumentation der Arbeitgeberin im Hinblick auf eine fehlende Befristungsmöglichkeit nach dem WissZeitVG sei unzutreffend. Die Beklagte verfüge über keine eigenen finanziellen Mittel, dementsprechend sei davon auszugehen, dass jede wissenschaftliche Stelle bei der Beklagten, so auch die vorliegende Stelle betreffend das ALICE-Projekt, eine Drittmittelstelle i.S.d. § 2 Abs. 2 WissZeitVG sei. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte eine vierjährige Postdoc-Zeit vorausgesetzt habe. Nach § 2 WissZeitVG sei eine Höchstbefristungsdauer von sechs Jahren vorgesehen, so dass das Arbeitsverhältnis allenfalls zwei Jahre bestehen könnte. Auch bei Herrn J hätte sie mit einer fünfjährigen Befristung den Höchstbefristungsrahmen von sechs Jahren überschritten. Die Postdoc-Phase im Ausland sei beim Kläger nach § 2 Abs. 2 WissZeitVG nicht zu berücksichtigen. Er habe vorzeitig seine Promotion abgelegt und es müssten die Betreuungszeiten für sein sechsjähriges Kind angerechnet werden. Insgesamt habe er im September 2019 über ein restliches „Befristungskontingent“ von 89 Monaten verfügt, mithin sieben Jahre und zwei Monate. Selbst wenn kein Befristungsgrund vorgelegen hätte, hätte der Kläger einen Anspruch auf Einstellung gehabt, in dem Fall wäre lediglich die Befristungsabrede unwirksam.
Es sei ihm, dem Kläger, entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht möglich und zumutbar gewesen, gegen die Besetzung der Stelle in einem einstweiligen Verfügungsverfahren vorzugehen. Dies habe seinen Grund darin, dass ihm erst mit E-Mail vom 11. September 2019 mitgeteilt worden sei, dass er keine Berücksichtigung finde. Zu diesem Zeitpunkt sei die Stelle bereits besetzt gewesen. Die Beklagte habe es daher vereitelt, dass er einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nehmen konnte. Unzutreffend sei auch das Argument, dass die Grundsätze zu Konkurrentenstreitigkeiten nicht auf Konstellationen außerhalb des Beamtenrechts übertragen würden. Die Beklagte habe offenbar schlichtweg verkannt, dass sie öffentlich-rechtliche Arbeitgeberin gemäß Art. 33 Abs. 2 GG sei.
Die Beklagte sei auch in der Rechtsmittelinstanz ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen, substantiiert darzulegen, weshalb Herr J der bessere geeignete Kandidat gewesen sei. Es könne nicht erkannt werden, inwieweit dessen Proposal besser gewesen sein soll. Hingegen habe der Kläger dargelegt, dass er für die Stelle geeignet gewesen sei, der Mitbewerber indes nicht.
Ferner hat er gemeint, dass die datenschutzrechtlichen Ansprüche nach Art. 15 DSGVO nicht erfüllt seien. Die Auskunft müsse in präziser, transparenter, verständlicher und leicht zugänglicher Form erfolgen. Die Beklagte gebe keine Auskunft über die personenbezogenen Daten, die sie im Rahmen des vorliegenden Stellenbesetzungsverfahrens verarbeitet habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.
Entscheidungsgründe
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und teilweise begründet. Sie hat Erfolg, soweit der Kläger eine Auskunft über bei der Beklagten gespeicherten personenbezogenen Daten geltend macht. Dieser Auskunftsanspruch ist teilweise erfüllt und teilweise unmöglich geworden, weil die Beklagte Daten aus dem Bewerbungsverfahren mittlerweile gelöscht hat. Die Berufung ist unbegründet, soweit dem Kläger ein Anspruch auf Abschluss eines Beschäftigungsverhältnisses mit der Beklagten zuerkannt worden ist. Es ist davon auszugehen, dass der Kläger nach Art. 33 Abs. 2 GG der am besten geeignete Bewerber gewesen ist. Die Beklagte ist ihrer sekundären Darlegungslast im Prozess nicht nachgekommen. Ausnahmsweise steht dem Kläger ein Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrags und nicht bloß auf eine erneute Auswahlentscheidung zu.
A. Die Berufung ist zulässig. Sie ist als Bestandsschutzstreitigkeit unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 30. September 2021 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).
B. Die Berufung ist teilweise begründet.
I. Die Klage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
1. Der Kläger begehrt den Abschluss eines Arbeitsvertrags und damit die Abgabe einer Willenserklärung i.S.d. § 894 ZPO (vgl. BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 26, NZA-RR 2012, 232; Korinth Einstweiliger Rechtsschutz im arbeitsgerichtlichen Verfahren 4. Aufl. Kap. I Rn. 311).Die inhaltlichen Kriterien des Arbeitsverhältnisses sind vom Kläger hinreichend bestimmt angegeben (vgl. auch zu einem vergleichbaren Fall LAG Köln 2. Juni 2017 - 4 Sa 956/16 - Rn. 32, Juris).
2. Auch der Auskunftsanspruch ist hinreichend i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt. Der Wortlaut des Antrags entspricht dem Gesetzeswortlaut in Art. 15 Abs. 1 DSGVO. Dies ist als hinreichend bestimmt anzusehen (vgl. Hess. LAG 10. Juni 2021 - 9 Sa 1431/19 - Rn. 37 f., Juris). Nicht als hinreichend bestimmt wäre es anzusehen, wenn der Kläger lediglich Auskunft über seine gespeicherten Daten verlangt hätte (vgl. BAG 27. April 2021 - 2 AZR 342/20 - NJW 2021, 2379).
II. Die Klage ist z.T. begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrags mit der Beklagten. Hingegen ist der Auskunftsanspruch nicht gegeben.
1. Der Kläger hat einen Anspruch auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags mit der Beklagten entsprechend der Stellenanzeige als Physiker in dem ALICE Department der Beklagten gemäß dem TVöD.
a) Die Beklagte unterliegt als staatlich getragene Forschungseinrichtung in der Rechtsform einer GmbH einer Bindung an das grundrechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 2 GG.
aa) Zwar binden gemäß Art. 1 Abs. 3 GG die Grundrechte - und in gleicher Weise die grundrechtsgleichen Rechte, wie das Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG - Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung. Die Nutzung zivilrechtlicher Formen enthebt die staatliche Gewalt aber nicht von ihrer Bindung an die Grundrechte gemäß Art. 1 Abs. 3 GG. Dies gilt sowohl für die Verwendung von zivilrechtlichen Handlungsformen als auch für den Einsatz privatrechtlicher Organisations- und Gesellschaftsformen. Im Alleineigentum des Staates stehende öffentliche Unternehmen, die in den Formen des Privatrechts organisiert sind, unterliegen einer unmittelbaren Grundrechtsbindung (BVerfG 22. Februar 2011 - 1 BvR 699/06 - Rn. 46, BVerfGE 128, 226). Für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, die vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand stehen, ist anerkannt, dass die Grundrechtsbindung nicht nur den oder die Träger des jeweiligen Unternehmens trifft, sondern das Unternehmen selbst. Dies entspricht dem Charakter eines solchen Unternehmens als verselbstständigter Handlungseinheit und stellt eine effektive Grundrechtsbindung unabhängig davon sicher, ob, wieweit und in welcher Form der oder die Eigentümer gesellschaftsrechtlich auf die Leitung der Geschäfte Einfluss nehmen können und wie - bei Unternehmen mit verschiedenen öffentlichen Anteilseignern - eine Koordination der Einflussrechte verschiedener öffentlicher Eigentümer zu gewährleisten wäre. Aktivitäten öffentlicher Unternehmen bleiben unabhängig von der Ausgestaltung der gesellschaftsrechtlichen Einflussrechte eine Form staatlicher Aufgabenwahrnehmung, bei der die Unternehmen selbst unmittelbar an die Grundrechte gebunden sind (vgl. BAG 12. April 2016 - 9 AZR 673/14 - Rn. 14, NZA 2016, 1279).
Eine unmittelbare Außenwirkung des staatlichen Handelns ist nicht erforderlich. Vielmehr ist grundrechtsgebundene staatliche Gewalt i.S.d. Art. 1 Abs. 3 GG jedes Handeln staatlicher Organe oder Organisationen, weil es in Wahrnehmung ihres dem Gemeinwohl verpflichteten Auftrags erfolgt. Auf den Inhalt und die Art und Weise des Handelns kommt es demnach nicht an (vgl. BAG 12. April 2016 - 9 AZR 673/14 - Rn. 15, NZA 2016, 1279).
bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Beklagte an das grundrechtsgleiche Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Die Beklagte hat zwar die privatrechtliche Rechtsform einer GmbH, sie steht jedoch vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand. Anteilseigener ist die Bundesrepublik Deutschland, daneben die Länder Hessen, Rheinland-Pfalz und Thüringen. Die Aufgabe der Förderung und Durchführung von Exzellenz-Forschung ist auch eine Form staatlichen Handelns, die die Anwendbarkeit von Art. 33 Abs. 2 GG nach sich zieht. Hiergegen hat die Beklagte in der Berufungsinstanz auch keine Rügen erhoben.
b) Bei der ausgeschriebenen Stelle handelt es sich auch um ein öffentliches Amt i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG.
aa) Nach dieser Vorschrift hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Daraus folgt, dass Art. 33 Abs. 2 GG nur dann Anwendung findet, wenn es um die Besetzung eines öffentlichen Amts geht. Dieser Begriff ist entsprechend dem Art. 33 Abs. 2 GG zugrundeliegenden Zweck weit auszulegen (vgl. BAG 12. April 2016 - 9 AZR 673/14 - Rn. 16, NZA 2016, 1279).Dabei ist gleichgültig, ob diese mit Beamten oder Arbeitnehmern zu besetzen sind. Erforderlich ist aber, dass die Stelle der öffentlichen Gewalt und damit der Staatsorganisation zuzuordnen ist. Das ist der Fall, wenn sie der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient. Auf die Organisationsform, in der der Staat tätig wird, kommt es nicht an (vgl. BAG 12. April 2016 - 9 AZR 673/14 - Rn. 16, NZA 2016, 1279). Damit werden angesichts der Wahlfreiheit in Bezug auf die Organisationsform auch Stellen bei öffentlichen Betrieben in privater Rechtsform erfasst (für die auf Grundlage eines Staatsvertrags errichtete Kommission für Jugendmedienschutz in Form einer GbR BAG 12. April 2016 - 9 AZR 673/14 - Rn. 17, NZA 2016, 1279). Andernfalls wären auch Schutzlücken und Umgehungsszenarien möglich.
bb) Die Beklagte nimmt hier im Gemeinwohlinteresse Forschungsaufgaben wahr, es schadet nicht, dass sie in der Rechtsform einer GmbH organisiert ist. Die Wahl der privaten Rechtsform für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben geschieht regelmäßig aus organisatorischen oder ökonomischen Gründen. Sie verändert nicht den öffentlich-rechtlichen Aufgabenbereich und ist damit gleichfalls der Sphäre des Staates zuzuordnen. Jedenfalls soweit die öffentliche Gewalt in privater Rechtsform öffentliche Aufgaben wahrnimmt und nicht rein erwerbswirtschaftliche Zwecke verfolgt - was hier der Fall ist -, bedarf es zum Schutz der im öffentlichen Interesse liegenden Effizienz der Staatsorganisation und des Vertrauens der Bürger in den Staat sowie zum Schutz der Bewerber vor der Vergabe von Ämtern aus sachwidrigen Motiven der Absicherung durch das Prinzip der Bestenauslese(vgl. BAG 12. April 2016 - 9 AZR 673/14 - Rn. 18, NZA 2016, 1279).
c) Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers ist durch das Auswahlverfahren der Beklagten verletzt.
aa) Bei einem Auswahlverfahren des öffentlichen Arbeitgebers um eine Stelle im öffentlichen Dienst, die keine Beamtenstelle ist, gelten die folgenden Grundsätze.
(1) Der nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Besetzung öffentlicher Ämter unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistete Grundsatz der Bestenauslese dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt die Verfassungsnorm dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Beamten und Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst steht deshalb bei der Besetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes ein verfassungsrechtlicher sog. Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren (vgl. BVerfG 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - Rn. 75, NVwZ 2017, 46; BAG 3. Dezember 2019 - 9 AZR 78/19 - Rn. 31, NZA 2020. 578; BAG 12. Dezember 2017 - 9 AZR 152/17 - Rn. 33, NZA 2018, 515).
(2) Die Verletzung der aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleiteten Verfahrensgrundsätze begründet regelmäßig keinen Einstellungsanspruch, sondern lediglich einen Anspruch des nicht berücksichtigten Bewerbers auf Fortführung des ursprünglichen Auswahlverfahrens nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG; es geht - anders als im Beamtenrecht - nicht um eine Neubescheidung, sondern um eine Wiederholung der Auswahlentscheidung (vgl. zur Antragsfassung in diesen Fällen BAG 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - BeckRS 2008, 50551; BAG 2. Dezember 1997 - 9 AZR 445/96 - NZA 1998, 884). Die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs hat grundsätzlich „nur“ zur Folge, dass der Arbeitgeber verpflichtet wird, die Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu treffen. Dies begründet sich auch mit dem Grundsatz der Trennung zwischen Exekutive und Legislative. Es ist im Grundsatz nicht Sache der Gerichte, anstelle der Verwaltung eine Auswahlentscheidung zu treffen (vgl. NK-ArbR/v. Roetteken 1. Aufl. Art. 33 GG Rn. 19 f.). Der Bewerbungsverfahrensanspruch verdichtet sich nur dann zu einem Besetzungsanspruch, wenn das Auswahlverfahren ordnungsgemäß abgeschlossen wurde und die Auswahl nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Anspruchstellers ausgefallen ist oder hätte ausfallen müssen (vgl. BAG 3. Dezember 2019 - 9 AZR 78/19 - Rn. 31, NZA 2020, 578). Erforderlich ist zugunsten des übergangenen Bewerbers eine „Ermessensreduzierung auf null“. Eine solche Reduktion des dem Arbeitgeber zustehenden Auswahlermessens ist nur dann anzunehmen, wenn der zurückgewiesene Bewerber nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der bestqualifizierte Bewerber war (vgl. BAG 12. Dezember 2017 - 9 AZR 152/17 - Rn. 25, NZA 2018, 515).
(3) Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind verpflichtet, die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 347/09 - Rn. 26, NJW 2010, 3595; BAG 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 - AP Nr. 59 zu Art. 33 GG; Ahrendt in Schaub ArbR-HdB 19. Aufl. § 183 Rn. 6). Diese Pflicht folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V. mit Art. 19 Abs. 4 GG. Sie gilt damit sowohl für Beamte als auch für Arbeiter und Angestellte. Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert(vgl. BAG 12. Dezember 2017 - 9 AZR 152/17 - Rn. 30, NZA 2018, 515). Das wäre dann der Fall, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur eine lückenhafte Kenntnis über die Auswahlgründe hätte. Er könnte nicht sachgerecht darüber entscheiden, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen soll. Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar. Es ist auch für eine Konkurrentenklage zwingende Voraussetzung zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes, denn nur die schriftliche Dokumentation gewährleistet eine gleiche und zuverlässige Information. Sie stellt sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind. Sie ermöglicht zudem eine Selbstkontrolle des Auswählenden. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V. mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 347/09 - Rn. 26, NJW 2010, 3595).
(4) Die Darlegungs- und Beweislast im Konkurrentenstreit liegt grundsätzlich bei dem klagenden Bewerber. Fehlen jedoch bereits die Grundlagen für eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung, so trägt der öffentliche Arbeitgeber die materielle Beweislast dafür, dass der unterlegene Bewerber auch bei fehlerfreier Auswahl nicht zum Zuge gekommen wäre (vgl. BVerwG 21. August 2003 - 2 C 14/02 - NJW 2004, 870; LAG Baden-Württemberg 3. Juli 2009 - 9 Sa 56/08 - Rn. 46, Juris). Denn die Beschaffung und die Erhaltung der für die Auswahlentscheidung erforderlichen Grundlagen liegt ausschließlich in dem Verantwortungs- und Verfügungsbereich der zuständigen Behörde (vgl. BVerfG 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - Rn. 85, NVwZ 2017, 46; BVerwG 21. August 2003 - 2 C 14/02 - NJW 2004, 870). Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar. Verstößt der Arbeitgeber gegen diese Verpflichtungen, so verlagert sich die Darlegungs- und Beweislast auf den Arbeitgeber (vgl. LAG Sachsen 8. Juli 2011 - 3 Sa 507/10 - Juris; Hess. LAG 23. April 2010 - 19/3 Sa 47/09 - Rn. 48 ff., Juris; LAG Baden-Württemberg 3. Juli 2009 - 9 Sa 56/08 - Rn. 46, Juris; Korinth in Schwab/Weth ArbGG 6. Aufl. § 46 Rn. 167; Korinth Einstweiliger Rechtsschutz im arbeitsgerichtlichen Verfahren 4. Aufl. Kap. I Rn. 305). Soweit ersichtlich vertreten andere die Auffassung, dass auch in solchen Fällen nur ein Antrag auf Durchführung eines neuen Auswahlverfahrens in Betracht kommt, soweit noch andere Bewerber ermessensfehlerhaft übergangen sein konnten und ggf. ein Beurteilungsspielraum des Arbeitgebers verletzt sein könnte (vgl. Ahrendt in Schaub ArbR-HdB 19. Aufl. § 183 Rn. 13; MHdB ArbR/Germelmann 5. Aufl. § 154 Rn. 72; kritisch zur Rspr. der LAG wohl auch AR-Groeger 10. Aufl. Art. 33 Rn 16; ohne Erwähnung der Möglichkeit der Beweislastumkehr Battis in Sachs GG 9. Aufl. Art. 33 Rn. 41).
In diesem Kontext ist zu beachten, dass die Grundsätze zum Konkurrentenstreit zwar maßgeblich durch das verwaltungsgerichtliche Verfahren und das BVerwG geprägt worden sind, dass die im Zivil- und Arbeitsgerichtsprozess geltende Parteimaxime aber auch Abweichungen rechtfertigen kann. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gilt das Amtsermittlungsprinzip, die Feststellung, dass ein Bewerber der am besten geeignete Bewerber ist, kann nur gelingen, wenn die Behörde ihrer prozessualen Mitwirkungspflicht nachgekommen ist und die Auswahlentscheidung voll überprüft werden kann. Insoweit ist es auch erklärlich, dass im öffentlich-rechtlichen Schrifttum und in den Entscheidungen des BVerwG bei der Bestenauslese keine „Beweislastentscheidungen“ diskutiert werden. Im Zivil- und Arbeitsgerichtsprozess gilt hingegen § 138 Abs. 2, 3 ZPO; damit kommt es auch in Betracht, einen Bewerber als die am besten qualifizierte Person anzusehen, wenn dies zwar nicht objektiv feststeht, der öffentliche Arbeitgeber aber seiner sekundären Darlegungslast nicht genügt hat.
bb) Nach diesen Grundsätzen ergibt sich, dass davon auszugehen ist, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt ist und er als bestgeeigneter Bewerber Anspruch auf Besetzung der Stelle mit ihm hat.
(1) Der Kläger hat zunächst im Prozess dargelegt, dass er die nach dem Anforderungsprofil gestellten Voraussetzungen erfüllt hat. Er brachte mindestens vier Jahre Berufserfahrung nach der Promotion auf dem Gebiet der Schwerionenphysik mit. Er hat zahlreiche wissenschaftliche Publikationen auf diesem Gebiet veröffentlicht. Er hat seinen Lebenslauf sowie eine Liste seiner Publikationen und einen Forschungsbericht für die prognostische Tätigkeit bei der Beklagten beigefügt. Dass der Kläger im Grundsatz für die Stelle geeignet war, stellt die Beklagte wohl auch nicht ernsthaft in Abrede. Zuletzt hat sie sinngemäß angedeutet, der Kläger käme für die Stelle nicht in Betracht, weil er bereits so viel wissenschaftliche Erfahrung gesammelt hat, dass er nicht mehr nach dem WissZeitVG befristet beschäftigt werden könne (Schriftsatz vom 19. März 2021 Seite 3, Bl. 245 der Akte); damit gesteht sie zu, dass er sogar über mehr wissenschaftliche Erfahrung verfügt als an sich nach dem Stellenprofil gefordert.
Die fachliche Eignung des Klägers für die Stelle wird auch belegt durch Empfehlungsschreiben von Herrn M von dem C (Bl. 224 - 226 der Akte)sowie von Frau E von der Universität D (Bl. 230 - 231 der Akte). In N war der Kläger als Projektwissenschaftler in der Kernforschungsabteilung tätig. Er hat während des Prozesses auch nachvollziehbar ausgeführt, dass seine bisherige Forschungstätigkeit fachlich eng mit der bei der Beklagten ausgeschriebenen Stelle zusammenhing. Unstreitig ist, dass zumindest die vom ihm während seiner wissenschaftlichen Laufbahn bearbeiteten Forschungsbereiche Jet Physics und Arbeiten für den Transition Radiation Detector einen inhaltlichen Bezug zum ALICE-Projekt hatten. Die Arbeit in der Detektorphysik ermöglicht die Bewertung von Daten, die bei der Ionenkollision benötigt werden. Der Kläger war sowohl auf dem Gebiet der Kalibrierungs- als auch Datenanalyse und der Verbesserung der hierbei eingesetzten Software tätig. Er arbeitete in den USA an dem STAR-Projekt, bei dem es ebenfalls um die Forschung von Schwerionenkollisionen ging, welches dem Projekt ALICE zumindest ähnlich ist. Zurück in Deutschland hat der Kläger am Lehrstuhl von Frau E gearbeitet. Diese ist seit 2000 Projektleiterin des ALICE-Experiments und sitzt auch im Vorstand. Auch dies spricht dafür, dass der Kläger die bei dem ALICE-Projekt zu erwartenden fachlichen Anforderungen deutlich erfüllte. Der Kläger hat schließlich auch eine Vielzahl von Veröffentlichungen auf dem Gebiet der Physik vorgenommen, was anhand der zur Akte gereichten Literaturliste nachvollziehbar ist. Aus seiner fachlichen Eignung leitet der Kläger seine - wenn auch pauschale - Behauptung ab, er sei der am besten geeignete Bewerber gewesen.
(2) Hingegen ist das Bestreiten der Beklagten als nicht erheblich anzusehen, § 138 Abs. 2, 3 ZPO. Sie hat vorgetragen, der Kläger sei nicht am besten qualifiziert gewesen, sondern Herr J. Das Proposal von Herrn J habe sich von demjenigen des Klägers abgehoben. Bei dem von ihm avisierten Forschungsvorhabens seien die besten Synergien mit dem Vorhaben anderer Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler bei der Beklagten zu erwarten. Auch hinsichtlich der Forschungspläne bei L sei der Forschungsvorschlag des Klägers schwächer gewesen. Das Arbeitsgericht habe es zu Unrecht unterlassen, die für die fachlichen Unterschiede angebotene Zeugin G zu vernehmen.
Dieser Sachvortrag genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen in einem Konkurrentenstreit nach Art. 33 Abs. 2 GG. Die Beklagte legt zunächst nicht dar, wegen welcher konkreten Kriterien eine erfolgversprechendere Zusammenarbeit mit Herrn J zu erwarten gewesen war. Sie erläutert nicht, an welchen Punkten das Proposal des Herrn J besser gewesen sei. Um welche „Synergien“ es geht, wird nicht dargestellt. Aus welchem Grund das Proposal des Klägers schwächer gewesen sei, wird nicht ausgeführt. Auch wenn es um schwierige Fachfragen geht, kommt die Arbeitgeberin doch nicht umhin, ihre Auswahlüberlegungen im Prozess zu verdeutlichen. Die Beklagte beschränkt sich auf stichwortartige Begründungen. Damit wird sie den Kriterien nicht gerecht, die an das Auswahlverfahren zu stellen sind.
Sie habe sich einer Zusammenarbeit mit dem Kläger - auch im Hinblick auf die sog. Softskills - nicht vorstellen können. Auch dieser Vortrag bleibt im Vagen. Auf sog. weiche Kriterien hätte sie im Übrigen erst dann abstellen dürfen, wenn beide Bewerber bei objektiver Beurteilung annährend gleich einzuordnen wären. Keinesfalls können weiche Kriterien (z.B. Teamfähigkeit) den Ausschlag vor den fachlichen Eignungskriterien geben.
Grundlage einer Auswahlentscheidung im öffentlichen Dienst sind grundsätzlich schriftliche Beurteilungen und zum Schluss ein schriftlicher Auswahlvermerk, in dem eine abschließende Gesamtbeurteilung vorgenommen wird (vgl. Hauck-Scholz in Groeger Arbeitsrecht im Öffentlichen Dienst 2. Aufl. Teil 2 Rn. 39). Derartige Unterlagen hat die Arbeitgeberin weder in erster noch in zweiter Instanz vorgelegt. Dies ist dem öffentlichen Arbeitgeber grundsätzlich möglich und auch zumutbar, wohingegen der klagende Bewerber i.d.R. keinen Einblick in die Dokumente hat, die dem Auswahlverfahren zugrunde lagen. Im vorliegenden Fall konnte sie die entsprechenden Dokumente nach eigenen Angaben nicht (mehr) vorlegen, da sie sie aus Gründen des AGG gelöscht habe. Damit hat sie aber selbst eine prozessuale Situation herbeigeführt, die dem Gericht eine objektive Überprüfung der Auswahlentscheidung unmöglich macht.
Soweit die Beklagte behauptet, sie habe das Stellenprofil geändert, indem sie jetzt nur noch eine zweijährige Postdoc-Phase verlangt, kann dem nicht gefolgt werden. Auch hier fehlt es an schriftlichen Dokumenten. Es ist gerade nicht zulässig, in einem Art. 33 Abs. 2 GG unterliegenden Bewerbungsverfahren - ohne Veränderung der verlautbarten Stellenausschreibung - Änderungen am Stellenprofil durchzuführen. Damit wird das Auswahlverfahren gerade nicht transparent durchgeführt und der unterlegene Bewerber in seinen Rechtsschutzmöglichkeiten erheblich beeinträchtigt (vgl. Hauck-Scholz in Groeger Arbeitsrecht im Öffentlichen Dienst 2. Aufl. Teil 2 Rn. 59).
Dem angebotenen Zeugnis der Vernehmung von Frau Prof. G musste nicht nachgegangen werden. Denn dies würde auf eine unzulässige Ausforschung hinauslaufen. Es erschließt sich anhand des Vortrags der Beklagten nicht, aufgrund welcher objektiven Kriterien Herr J letztlich bevorzugt worden ist.
d) Ausnahmsweise geht der Anspruch bei Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs auf Besetzung der Stelle und nicht bloß auf eine Wiederholung und Neubescheidung unter Beachtung der gerichtlichen Vorgaben.
aa) Aus der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anspruchs eines Beförderungsbewerbers ergeben sich auch Vorwirkungen auf das Auswahlverfahren. Das dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagerte Verfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Dies wäre aber etwa der Fall, wenn der unterlegene Mitbewerber erst nach der Ernennung des Mitbewerbers vom Ausgang des Stellenbesetzungsverfahrens erführe. Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb eine Verpflichtung des Dienstherrn, dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor der Ernennung des Mitbewerbers durch eine Mitteilung Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens zu geben (vgl. BVerfG 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - Rn. 17, NVwZ 2007, 1178; BVerfG 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - NJW 1990, 501). Zur Erfüllung der Benachrichtigungspflicht gehört es, dem unterlegenen Bewerber den Namen des ausgewählten Bewerbers sowie die wesentlichen Auswahlgründe mitzuteilen. Ferner ist dem unterlegenen Bewerber Akteneinsicht zu gewähren (vgl. Hauck-Scholz in Groeger Arbeitsrecht im Öffentlichen Dienst 2. Aufl. Teil 2 Rn. 62). Nach Mitteilung der Ablehnung hat der Dienstherr einen angemessenen Zeitraum abzuwarten, um die Möglichkeit der Einlegung von Rechtsmitteln im Eilrechtsschutz zu gewährleisten (vgl. Hauck-Scholz in Groeger Arbeitsrecht im Öffentlichen Dienst 2. Aufl. Teil 2 Rn. 62; MHdB ArbR/Germelmann 5. Aufl. § 154 Rn. 70).
Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch setzt zudem dem Grundsatz nach voraus, dass die begehrte Stelle noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist(vgl. BAG 12. Oktober 2010 - 9 AZR 554/09 - Rn. 35, NZA-RR 2011, 216; MHdB/Benecke 5. Aufl. § 32 Rn. 109). Die Stelle ist damit nicht mehr verfügbar. Der unterlegene Bewerber hat regelmäßig keinen Anspruch auf „Wiederfreimachung“ oder Doppelbesetzung der Stelle. Dem verfahrensfehlerhaft zurückgewiesenen Bewerber stehen allenfalls Schadensersatzansprüche zu, wenn ihm die Stelle hätte übertragen werden müssen(vgl. BAG 3. Dezember 2019 - 9 AZR 78/19 - Rn. 32, NZA 2020. 578). Eine Ausnahme wird allerdings gemacht, wenn der öffentliche Arbeitgeber den effektiven Rechtsschutz des Bewerbers vereitelt hat. Dann ist es ihm entsprechend den Rechtsgedanken aus § 162 Abs. 2 BGB sowie aus §§ 135, 136 BGB verwehrt, dem übergangenen Bewerber die anderweitige Stellenbesetzung entgegenzuhalten (vgl. BAG 3. Dezember 2019 - 9 AZR 78/19 - Rn. 32, NZA 2020. 578; BAG 12. Dezember 2017 - 9 AZR 152/17 - Rn. 34, NZA 2018, 515; BAG 12. Oktober 2010 - 9 AZR 554/09 - Rn. 35, NZA-RR 2011, 216).
Dies ist von den Rechtsfolgen aus betrachtet auch im Arbeitsrecht weniger problematisch als im Beamtenrecht, wo der Grundsatz der Ämterstabilität dafürspricht, dass eine einmal zugewiesene Beamtenstellung nicht ohne Weiteres wieder aufgehoben werden kann. Auch haushaltsrechtliche Gründe sprechen nicht überzeugend dafür, den bestgeeigneten Bewerber „nur“ auf einen Schadensersatz zu verweisen (vgl. Hauck-Scholz in Groeger Arbeitsrecht im Öffentlichen Dienst 2. Aufl. Teil 2 Rn. 42 sowie FN 3). Vielmehr kann im Arbeitsrecht durch das allgemeine Instrumentarium wie Versetzung nach § 106 GewO oder den Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung auch ein einmal besetzter Arbeitsplatz wieder „frei gemacht“ werden. Anders als bei Diskriminierungen und der Regelung in § 15 Abs. 6 AGG kann aus Art. 33 Abs. 2 GG im Zivil- und Arbeitsrecht damit grundsätzlich ein Kontrahierungszwang folgen (vgl. Horcher RdA 2014, 93, 100).
bb) Im vorliegenden Fall war es dem Kläger nicht möglich, einstweiligen Rechtsschutz gegen die Stellenbesetzung in Anspruch zu nehmen. Am 11. September 2019 erhielt der Kläger eine Absage. Die Beklagte hatte die ausgeschriebene Stelle bereits zum 1. September 2019 mit Herrn J besetzt. Von der Besetzung hat sie den Kläger auch nicht zuvor in Kenntnis gesetzt. Sie hat es damit verhindert, dass der Kläger seine Rechtsschutzmöglichkeiten wahrnehmen konnte. Die Beklagte muss sich somit, um den Grundsatz der Bestauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG zur Geltung zu bringen, so behandeln lassen, als sei die Stelle bislang nicht besetzt worden.
e) Substantiierte Einwendungen gegen die Kriterien des begehrten Abschlusses des Arbeitsvertrags hat die Beklagte nicht vorgetragen.
aa) In der Stellenausschreibung wird darauf Bezug genommen, dass die Stelle auf fünf Jahre limitiert ist. Daher konnte der Kläger eine auf fünf Jahre laufende Befristung beanspruchen. Insbesondere hat die Beklagte nicht behauptet, dass sie mit Herrn J keinen auf fünf Jahre befristeten Vertrag abgeschlossen hat. Durch die Bezugnahme auf die Stellenausschreibung war die Art der Tätigkeit hinreichend bestimmt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der TVöD Anwendung.
bb) Es war auch möglich, mit dem Kläger nach dem WissZeitVG eine Befristung auf fünf Jahre abzuschließen.
(1) Nach § 5 WissZeitVG finden die §§ 1 bis 3 und 6 WissZeitVG auf die Beklagte Anwendung. Es handelt sich um eine staatliche Forschungseinrichtung im Sinne der Norm; dazu zählen insbesondere die in der B zusammengeschlossenen Einrichtungen (KR/Treber/Waskow 13. Aufl. § 5 WissZeitVG).
(2) Im September 2019 stand ein Befristungskontingent i.S.d. § 2 WissZeitVG von fünf Jahren und fünf Monaten zur Verfügung.
(a) Innerhalb der Post-Doc-Phase ist nach § 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG im Grundsatz eine Befristung für die Dauer von sechs Jahren möglich.
Der Kläger hat von August 2003 bis Mai 2008 promoviert. Er ist damit unter dem Sechsjahreszeitraum nach § 2 Abs. 1 Satz 2 1. Halbsatz WissZeitVG verblieben und hat ein Kontingent von 15 Monaten nach § 2 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz WisszeitVG erworben.
Somit standen 87 Monate (6 * 12 Monate zzgl. 15 Monate) zur Verfügung.
Zeiten der Tätigkeit in den USA bleiben anrechnungsfrei gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 WissZeitVG. Die Norm verlangt - rechtlich unbedenklich - die Tätigkeit an einer deutschen Hochschule oder Forschungseinrichtung (vgl. BAG 23. März 2016 - 7 AZR 70/14 - Rn. 36, NZA 2016, 954; KR/Treber/Waskow 13. Aufl. § 2 WissZeitVG Rn. 62; APS/Schmidt 6. Aufl. § 2 WissZeitVG Rn. 50).
Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 WissZeitVG verlängert sich die zulässige Höchstbefristungsdauer bei der Betreuung eines oder mehrerer Kinder unter 18 Jahren um zwei Jahre je Kind. Durch diese Regelung soll die Mehrfachbelastung der Nachwuchswissenschaftler durch Kinderbetreuung neben der Arbeit an der Dissertation bzw. Habilitation und der Tätigkeit an der Hochschule gemildert werden (vgl. BAG 23. März 2016 - 7 AZR 70/14 - Rn. 51, NZA 2016, 954). Von einer Betreuung ist regelmäßig auszugehen, wenn der Beschäftigte mit dem Kind in einem gemeinsamen Haushalt lebt. In diesem Fall kann unterstellt werden, dass es zu einer betreuungsbedingten Mehrbelastung kommt, der durch eine Verlängerung der Höchstbefristungsdauer Rechnung getragen werden soll. Der Kläger ist Vater eines sechsjährigen Sohns und hat mit diesem in D auch in einem gemeinsamen Haushalt gelebt. Somit ist zu seinen Gunsten ein weiteres Befristungskontingent von 24 Monaten zu rechnen.
Dies ergibt ein Gesamtkontingent von 111 Monaten.
(b) Anzurechnen ist die Post-Doc-Zeit von April 2008 bis Februar 2010 an der TU K(22 Monate) sowie die Zeit an der Universität D ab September 2017 bis September 2019 (24 Monate). 111 Monate abzgl. 46 Monate ergibt 65 Monate (5 Jahre und 5 Monate).
2. Der Auskunftsanspruch nach Art. 15 Abs. 1 DSGVO sowie der Anspruch auf Erteilung einer Kopie nach Art. 15 Abs. 3 Satz 1 DSGVO ist unbegründet.
a) Er ist z.T. erfüllt worden, da die Beklagte schriftlich Auskunft erteilt hat. Sie hat in der Berufungsinstanz ein Konvolut vorgelegt (Bl. 315 - 335 der Akte), aus dem sich - differenziert nach Abteilungen - entnehmen lässt, welche Daten sie über den Kläger gespeichert hat, zu welchem Zweck die Datenerhebung erfolgte, um welche Datenkategorien es geht, wie lange die geplante Dauer der Speicherung sein wird und ob eine Übermittlung in Drittstaaten erfolgt. Weshalb der Kläger meint, dass damit sein Auskunftsanspruch nicht erfüllt sei, legt er nicht nachvollziehbar dar.
b) Soweit es um Daten aus dem Bewerbungsverfahren geht, ist der Anspruch gerichtet auf Auskunftserteilung bzw. Vorlage einer Kopie unmöglich geworden. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 8. Dezember 2020 vorgetragen, dass die Bewerberdaten des Klägers vollständig gelöscht seien (Bl. 147 der Akte). Dies hat sie auch im Kammtermin zu Protokoll erklärt. Dies ist nicht substantiiert bestritten worden. Zu einer unmöglichen Handlung kann niemand verurteilt werden, § 275 Abs. 1 BGB.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ZPO.
Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG vor. Die Frage, ob eine Verletzung der sekundären Darlegungslast der Arbeitgeberin in einem Bewerberstreit im öffentlichen Dienst gemäß Art. 33 Abs. 2 GG dazu führen kann, dass ein Anspruch auf Einstellung besteht und nicht bloß auf eine neue Auswahlentscheidung oder ggf. Schadensersatz, ist höchstrichterlich nicht geklärt. Das LAG Sachsen (LAG Sachsen 8. Juli 2011 - 3 Sa 507/10 - Juris) hat z.B. ebenfalls die Revision zugelassen.
Dem Kläger steht wegen der teilweisen Klageabweisung die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72a ArbGG zur Verfügung, wegen deren Einzelheiten es nach der Rspr. des BAG mangels Rechtsmitteleigenschaft einer Belehrung nach § 9 Abs. 5 ArbGG nicht bedarf (vgl. BAG 9. Juli 2003 - 5 AZN 316/03 - NZA-RR 2004, 42).
