Urteil vom 12.01.2023 · IWW-Abrufnummer 235272
Landesarbeitsgericht Hamm - Aktenzeichen 18 Sa 886/22
1. 20a IfSG a.F. ordnet ein Beschäftigungsverbot nur für die in § 21 Abs. 3 Satz 1 IfSG genannten Personen an. Dies sind Personen, die in den in § 21 Abs. 1 Satz 1 IfSG genannten Einrichtungen ab dem 16.03.2022 tätig werden sollen.
2. Für "Bestandsmitarbeiter", die schon vor dem 16.03.2022 in den Einrichtungen tätig waren, besteht nach § 20a IfSG kein gesetzliches Tätigkeitsverbot. Bei Nichterfüllung der Vorlagepflicht aus § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG hat die Einrichtungsleitung gemäß § 20a Abs. 2 Satz 2 IfSG das Gesundheitsamt zu informieren. Das Gesundheitsamt kann unter den Voraussetzungen des § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG gegenüber den Arbeitnehmern ein Betretungsverbot für die Einrichtung aussprechen.
3. Die Entscheidung des Arbeitgebers, nur noch geimpfte Mitarbeiter zu beschäftigen und ungeimpfte Arbeitnehmer freizustellen, sofern sie nach § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG keinen Genesenennachweis oder ein Zeugnis über Schwangerschaft bzw. Impfunverträglichkeit vorlegen, kann die Grenzen des billigen Ermessens gemäß § 106 GewO überschreiten. Dabei ist insbesondere von Belang, ob die berechtigten Interessen des Arbeitgebers durch mildere Maßnahmen wie Corona-Tests und das Tragen von Schutzmasken gewahrt werden können.
4. Den unrechtmäßigerweise freigestellten ungeimpften Arbeitnehmern kann ein Anspruch auf Entgeltzahlung aus § 615 Satz 1 BGB zustehen (im Streitfall bejaht).
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt vom 28.07.2022 - 4 Ca 308/22 wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 15.728,00 Euro brutto abzüglich gezahlter 1.187,18 Euro netto und abzüglich auf das Jobcenter übergegangener 4.719,05 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2022 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Berufung wird im Übrigen zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 1/4 und die Beklagte zu 3/4.
Die Revision für die Beklagte wird zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz über Ansprüche der Klägerin auf Entgeltzahlung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges. Hintergrund des Streites ist, dass die ungeimpfte Klägerin seit dem 16.03.2022 von der Erbringung ihrer Arbeitsleistung freigestellt wurde.
Die Beklagte betreibt eine Einrichtung mit mehreren Standorten, u.a. in A, in denen sie Maßnahmen der Berufsvorbereitung, Ausbildung und Umschulung für behinderte Menschen sowie Sprachkurse und politische Bildungsmaßnahmen durchführt. Lernbeeinträchtigte Jugendliche werden der Beklagten zur Ausbildung und Berufungsvorbereitung von der Arbeitsagentur nach § 51 SGB IX zugewiesen. Im März 2022 waren am Standort in A 16 junge behinderte Menschen untergebracht, die an einer Berufsvorbereitungsmaßnahme teilnahmen; weitere 31 junge behinderte Menschen waren dort im Rahmen ihrer Erstausbildung untergebracht. Die Beklagte beschäftigt insgesamt etwa 350 Arbeitnehmer.
Die Klägerin ist seit März 2018 für die Beklagte als pädagogische Mitarbeiterin tätig. Sie bezog vor ihrer Freistellung eine monatliche Vergütung in Höhe von 3.145,60 Euro brutto.
Die Klägerin arbeitete als Berufseinstiegsbegleiterin und betreute Schüler an der Gesamtschule in C. Diese Beratungs- und Betreuungstätigkeit übte die Klägerin in den Räumlichkeiten der Gesamtschule C aus. Daneben war die Klägerin auch in der Einrichtung tätig, die die Beklagte am Standort A führt. Dort war für sie ein Arbeitsplatz eingerichtet. Nach den Angaben der Beklagten arbeitete sie zu 1/3 der Arbeitszeit an diesem Büroarbeitsplatz und zu 2/3 der Arbeitszeit an der Gesamtschule in C. Arbeitskollegen der Klägerin, die ebenfalls als Berufseinstiegsbegleiter für die Beklagte tätig sind, verbringen wie die Klägerin einen Teil ihrer Arbeitszeit in der Einrichtung in A. Die Berufseinstiegsbegleiter nehmen dort arbeitsvorbereitende Tätigkeiten wahr; sie nehmen ferner an Teambesprechungen und Konferenzen mit der Kreishandwerkerschaft Borken teil. Die Berufsbegleiter sind in Büros auf einem gemeinsamen Flur untergebracht, da die Beklagte auf einen regelmäßigen Austausch in Präsenz Wert legt. Die behinderten Teilnehmer der Maßnahmen, die die Beklagte durchführt, bewegen sich auf dem gesamten Gelände des Standorts in A; sie nutzen den gleichen Haupteingang, die gleichen Speisesäle und die gleichen Schulungsgebäude. Eine räumliche Trennung zwischen den Verwaltungsbereichen und den Reha-Bereichen besteht nicht. Während die Einrichtungen der Beklagten im Jahr 2020 von Lockdown-Maßnahmen betroffen waren, arbeitete die Klägerin im Home-Office. Nachdem sie im Jahr 2021 ihrer Tätigkeit ohne vorherige Absprache mit der Beklagten für einen Tag von zu Hause aus verrichtete, wies ihr Vorgesetzter sie mit der E-Mail vom 25.11.2021 darauf hin, dass die Tätigkeit als Berufseinstiegsbegleiterin grundsätzlich nicht dazu geeignet sei, im Home-Office ausgeübt zu werden.
Die Beklagte führte im Januar 2022 zwei Veranstaltungen für die Arbeitnehmer durch, um Informationen über die Impfpflicht weiterzugeben. Danach ließen sich sechs bislang ungeimpfte Arbeitnehmer noch impfen. Bis zum 15.03.2022 wurden ungeimpfte Arbeitnehmer vor der Arbeitsaufnahme täglich getestet.
Mit Schreiben vom 15.03.2022, das der Klägerin am 16.03.2022 zuging, wies die Beklagte auf die Bestimmung des § 20a IfSG hin; die Beklagte forderte die Klägerin auf, der gesetzlichen Pflicht zur Vorlage eines Nachweises im Sinne des § 20a Abs. 2Satz 1 IfSG bis zum 18.03.2022 nachzukommen und stellte die Klägerin ab dem 16.03.2022 unter Wegfall der Vergütung von der Pflicht zur Arbeitsleistung frei. Am 16.03.2022 meldete die Beklagte den Sachverhalt bei der zuständigen Behörde. Die Klägerin bot mit E-Mails vom 17.03.2022 und vom 28.03.2022 bei der Beklagten ihre Arbeitskraft an. Sie war vom 24.03.2022 bis zum 04.04.2022 aufgrund eines Autounfalles arbeitsunfähig erkrankt. Die Beklagte rechnete für den Monat März 2022 für die Klägerin ein Bruttoentgelt in Höhe von 1.572,80 Euro ab und zahlte eine Vergütung in Höhe von 1.187,18 Euro netto an sie aus. Bis Juli 2022 erhielt die Klägerin keine weiteren Vergütungszahlungen von der Beklagten und wurde auch nicht beschäftigt.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin Entgeltzahlung für die Monate März bis Juli 2022 sowie Beschäftigung von der Beklagten verlangt. Die Klägerin hat für die Monate März bis Juli 2022 jeweils 3.145,60 Euro brutto nebst Zinsen beansprucht; sie hat sich die erfolgte Zahlung von 1.187,18 Euro netto anrechnen lassen wollen. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei nicht befugt gewesen, sie von der Arbeit freizustellen. Die Beklagte führe keine Einrichtung im Sinne des § 20a IfSG, da die von ihr betreuten Jugendlichen nicht gesundheitlich eingeschränkt seien. Mitarbeiter, die - wie die Klägerin - bereits vor dem 16.03.2022 beschäftigt gewesen seien, unterfielen nicht dem Beschäftigungsverbot nach § 20a Abs. 3 IfSG. Die Klägerin hat behauptet, während ihrer Tätigkeit habe sie keinen Kontakt zu vulnerablen Gruppen; außerdem sei es für die Beklagte möglich gewesen, sie im Home-Office zu beschäftigen.
Die Klägerin hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie betreibe eine Einrichtung der beruflichen Rehabilitation nach § 51 SGB IX, die insgesamt der einrichtungsbezogenen Impfpflicht unterfalle. Die Beklagte habe die Klägerin nicht beschäftigen dürfen. Die Freistellung der Klägerin sei gerechtfertigt gewesen, da es sich bei den betreuten Personen um eine besonders schutzbedürftige Gruppe handele und das Risiko einer Beschäftigung von ungeimpften Mitarbeitern mit Kontakt zu dieser vulnerablen Gruppe zu hoch sei. Es bestehe auch die Gefahr, dass es zu einer Störung des Betriebsfriedens komme, wenn die ungeimpften Arbeitnehmer weiterarbeiten könnten. Ein Anspruch der Klägerin auf Einrichtung eines Arbeitsplatzes im Home-Office bestehe nicht, da der persönliche Kontakt zwischen den Berufseinstiegsbegleitern erforderlich und die rein digitale Kommunikation mit einem deutlichen Qualitätsverlust verbunden sei. Die Beklagte hat behauptet, ein betriebliches Hygienekonzept erstellt und den immer wieder neuen rechtlichen Rahmenbedingungen angepasst zu haben. Ab dem 16.03.2022 sehe das Hygienekonzept der Beklagten entsprechend der gesetzlichen Vorgaben vor, dass sämtliche Arbeitnehmer einen Impf- oder Genesenennachweis oder den Nachweis einer Contraindikation erbringen müssen. Auf diese Vorgaben seien die Arbeitnehmer in den beiden Informationsveranstaltungen vom Januar 2022 hingewiesen worden. Die Beklagte hat ferner die Ansicht vertreten, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu, da vor dem Hintergrund der berechtigten Freistellung die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin nicht die einzige Ursache für die Nichterbringung ihrer Arbeitsleistung gewesen sei.
Das Arbeitsgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte habe sich seit dem 16.03.2022 im Annahmeverzug befunden. Aus § 20a Abs. 1 und Abs. 2 IfSG ergebe sich kein gesetzliches Beschäftigungs- oder Tätigkeitsverbot für die Klägerin. Für Arbeitnehmer, die bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigt gewesen seien, hänge die Anordnung eines Betretungs- oder Tätigkeitsverbots von der ermessensgeleiteten Einzelfallentscheidung des Gesundheitsamtes ab. Die Annahme der Arbeitsleistung sei für die Beklagte auch nicht unzumutbar gewesen. Das Interesse der Beklagten an einer vollständigen Freistellung der Klägerin müsse zurückstehen, da sie nicht habe darlegen können, dass eine Tätigkeit der Klägerin im Home-Office nicht möglich gewesen sei. Ebenso wenig habe die Beklagte substantiiert vorgetragen, inwiefern eine Störung des Betriebsfriedens im Falle der Beschäftigung der Klägerin zu besorgen gewesen sei. In Ermangelung eines gesetzlichen Tätigkeitsverbots und vor dem Hintergrund der rechtswidrigen Freistellung durch die Beklagte stehe der Klägerin auch ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung für den Zeitraum der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit zu.
Das Urteil erster Instanz ist der Beklagten am 29.08.2022 zugestellt worden. Sie hat mit einem Schriftsatz, der am 09.09.2022 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt. Die Beklagte hat die Berufung mit einem am 18.10.2022 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte meint, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass eine Tätigkeit der Klägerin im Home-Office nicht dem unternehmerischen Konzept der Beklagten entspreche. Der Zweck des Gesetzes über die einrichtungsbezogene Impfpflicht werde konterkariert, wenn Arbeitnehmer sich der Impfpflicht durch Geltendmachung eines Anspruchs auf Einrichtung eines Arbeitsplatzes im Home-Office entziehen könnten. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts bestehe nicht nur für neu eingestellte Arbeitnehmer, sondern auch für Bestandsmitarbeiter wie die Klägerin ein gesetzliches Beschäftigungsverbot aus § 20a IfSG. Die Freistellung der Klägerin sei berechtigt gewesen, da sie die Impfpflicht als arbeitsvertragliche Nebenpflicht verletzt habe. Die Beklagte habe ihr Direktionsrecht bei der Freistellung der Klägerin nicht ermessensfehlerhaft ausgeübt, sondern die Wertungen des § 20a IfSG berücksichtigt. Mit dem Schreiben vom 15.03.2022 habe die Beklagte nicht nur auf die damals geltende Rechtslage hinweisen, sondern zugleich auch ihr Direktionsrecht in Gestalt der Freistellung der Klägerin ausüben wollen.
Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht übereinstimmend erklärt, die Klägerin habe im August 2022 zunächst ihren Urlaub genommen und sei danach in der Einrichtung weiterbeschäftigt worden.
Die Beklagte beantragt,
Die Klägerin beantragt,
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens als zutreffend. Sie hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht angegeben, rückwirkend zum 16.03.2022 Leistungen des Jobcenters in Höhe von 4.719,05 Euro erhalten zu haben.
Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I. Die Berufung ist zulässig.
Die Beklagte hat die Berufung insbesondere form- und fristgerecht gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.
II. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Nachdem die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht die Klage mit dem Antrag auf Beschäftigung der Klägerin übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist nur über die Zahlungsansprüche der Klägerin zu entscheiden. Diese Ansprüche hat das Arbeitsgericht der Klägerin mit Recht zuerkannt. Die Klägerin muss sich allerdings Leistungen des Jobcenters anrechnen lassen. Die eingeforderten Zinsen stehen ihr nicht vollumfänglich zu.
1. Für den Monat März 2022 sind Entgeltansprüche der Klägerin in Höhe von 3.145,60 Euro brutto entstanden (dies entspricht der arbeitsvertraglich vereinbarten monatlichen Gesamtvergütung).
a) Für den Zeitraum vom 01.03.2022 bis zum Zugang des Schreibens, mit dem die Klägerin freigestellt wurde, am 16.03.2022, ergeben sich die Ansprüche der Klägerin aus dem Arbeitsvertrag vom 14.03.2018 i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB.
Die Klägerin erbrachte in diesem Zeitraum ihre Arbeitsleistung. Etwas Anderes lässt sich dem Vorbringen der Parteien nicht entnehmen.
b) Im Zeitraum vom 17.03. bis zum 23.03.2022 folgt der Anspruch der Klägerin auf Vergütungszahlung aus § 615 S. 1 BGB, denn die Beklagte nahm die ordnungsgemäß angebotene Arbeitsleistung der Klägerin nicht an.
aa) Die Klägerin wurde seit dem 17.03.2022 nicht beschäftigt. Sie bot ihre Arbeitsleistung am 17.03.2022 per E-Mail ordnungsgemäß an. Ein wörtliches Angebot war gemäß § 295 Satz 1 BGB ausreichend, da die Beklagte zuvor erklärte hatte, sie werde die Klägerin nicht beschäftigen. Die Beklagte stellte die Klägerin mit dem Schreiben vom 15.03.2022 von der Erbringung der Arbeitsleistung frei.
bb) Die Beklagte kann sich nicht gemäß § 297 BGB darauf berufen, die Klägerin sei, als sie ihre Arbeitsleistung angeboten habe, außer Stande gewesen, die Leistung zu bewirken.
Die Klägerin war auch als Ungeimpfte in der Lage, ihre Arbeitsleistung - wie im Zeitraum vor dem 17.03.2022 - zu erbringen. Etwas Anderes folgt nicht aus § 20a IfSG (in der ab dem 12.12.2021 geltenden Fassung).
(1) Es kann offenbleiben, ob die Klägerin zu den Personen gehört, die ab dem 15.03.2022 gemäß § 20a Abs. 1 S. 1 IfSG über einen Impf- oder Genesenennachweis verfügen müssen.
Dafür spricht freilich Einiges. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Einrichtung der beruflichen Rehabilitation im Sinne des § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Buchst. n IfSG. Die Beklagte betreibt eine Einrichtung der beruflichen Rehabilitation gemäß § 51 SGB IX. Sie führt Maßnahmen der Berufsvorbereitung und -ausbildung sowie Umschulungsmaßnahmen durch. Die Klägerin ist auch in einer solchen Einrichtung (am Standort A) tätig. Sie erbringt ihre Arbeitsleistung zumindest auch in der Einrichtung in A. Dass die Klägerin nicht unmittelbar mit den Rehabilitationsmaßnahmen befasst ist und keinen direkten Kontakt mit den betreuten behinderten Menschen hat, steht dem nicht entgegen. Nach dem Wortlaut des § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 IfSG ist zwischen den beschäftigten Arbeitnehmern in den aufgeführten Einrichtungen nicht zu differenzieren. Das Gesetz stellt die Vermutung auf, dass in den aufgeführten Einrichtungen schutzbedürftige Personen betreut werden, ohne dass es darauf ankommt, welche konkreten gesundheitlichen Beeinträchtigungen vorliegen. Es gilt nach der Gesetzesbegründung auch für Menschen mit geistigen oder psychischen Behinderungen (BT-Drucksache 20/188, S. 37). Ob etwas Anderes gilt, wenn ein Kontakt zwischen der in der Einrichtung tätigen Person und der vulnerablen Gruppe der betreuten Personen schlechthin ausgeschlossen ist, kann offenbleiben. Im Streitfall lässt sich ein Kontakt zwischen der Klägerin und den behinderten Jugendlichen nicht ausschließen. Ein solcher Kontakt kann sich in der A Einrichtung zufällig ereignen, da sich die betreuten Personen auf dem gesamten Gelände der Einrichtung aufhalten und eine hinreichend sichere Trennung zum Verwaltungsbereich nicht gewährleistet ist.
(2) Ein Beschäftigungsverbot folgt für die Klägerin nicht aus § 20a Abs. 3 S. 4 IfSG.
Diese Vorschrift ordnet ein Beschäftigungsverbot nur für die in § 20a Abs. 3 Satz 1 IfSG genannten Personen an. Dies sind Personen, die in den in § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG genannten Einrichtungen ab dem 16.03.2022 tätig werden sollen. Zu diesen Personen zählt die Klägerin nicht. Sie war bereits vor dem 16.03.2022 für die Beklagte tätig. Personen, die - wie die Klägerin - schon vor dem 16.03.2022 in der Einrichtung tätig waren, unterfallen nicht den Regelungen nach § 20a Abs. 3 IfSG, sondern den Bestimmungen unter § 20a Abs. 2 IfSG. Das ergibt sich deutlich aus der Gesetzessystematik.
(3) In § 20a Abs. 2 IfSG ist ein Beschäftigungsverbot nicht geregelt.
Die dort genannten Personen, die bereits vor dem 16.03.2022 in der Einrichtung tätig sind, haben nach § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG Nachweise (Impfnachweis oder Genesenennachweis) oder Zeugnisse (über Schwangerschaft oder Impfunverträglichkeit) vorzulegen. Bei Nichterfüllung der Vorlagepflicht ist kein Beschäftigungsverbot vorgesehen. Vielmehr hat die Einrichtungsleitung gemäß § 20a Abs. 2 Satz 2 IfSG das Gesundheitsamt zu informieren. Das Gesundheitsamt kann unter den Voraussetzungen des § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG gegenüber Arbeitnehmern ein Betretungsverbot für die Einrichtung aussprechen.
(4) Der Beklagten war es auch nicht gemäß § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG verboten, die Klägerin zu beschäftigen.
§ 20a Abs. 1 Satz 1 ordnet zwar an, dass die dort genannten Personen - zu denen, wie hier zugunsten der Beklagten unterstellt werden kann (s. o. unter II 1 b bb (1) der Entscheidungsgründe), auch die Klägerin zählt - über einen Impf- oder Genesenennachweis verfügen müssen. Dass gegenüber den Personen, die - wie die Klägerin - über einen solchen Nachweis nicht verfügen, ein Beschäftigungsverbot besteht, lässt sich der Vorschrift jedoch nicht entnehmen (so im Ergebnis auch LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 03.02.2023 - 7 Sa 67/22; ArbG Stuttgart, Urteil vom 12.10.2022 - 15 Ca 2557/22; ArbG Bonn, Urteil vom 18.05.2022 - 2 Ca 2082/21; Chama/Noll, MDR 2022, 606, 607; Steinigen, ZTR 2022, 131; anderer Ansicht Hessisches LAG, Urteil vom 11.08.2022 - 5 SaGa 728/22; Sächsisches LAG, Urteil vom 10.05.2022 - 3 SaGa 3/22; ArbG Köln, Urteil vom 21.07.2022 - 8 Ca 1779/22; Gundel/Höllwarth, ZAT 2022, 16, 21 f.; Weigert, NZA 2022, 166, 168 f.; Thönißen/Born, DB 2022, 1131, 1134).
(a) Dem Wortlaut des § 20a Abs. 1 IfSG lassen sich keine Hinweise darauf entnehmen, dass die Norm ein Tätigkeitsverbot für diejenigen Arbeitnehmer anordnen will, die über keinen Impf- oder Genesenennachweis verfügen.
Ein deutlicher Hinweis aus dem Wortlaut der Vorschrift wäre aber zu erwarten gewesen. Soll eine Rechtsnorm das rechtliche Unvermögen zur Berufstätigkeit begründen, muss sie diese Rechtsfolge klar zum Ausdruck bringen (BAG, Urteil vom 21.10.2015 - 5 AZR 848/14, Urteil vom 18.03.2009 - 5 AZR 192/08 m.w.N.). Die Voraussetzung für die Berufsausübung muss aus rechtsstaatlichen Gründen eindeutig geregelt sein. Nach dem Gebot der Rechtssicherheit ist im Zweifel kein die Berufstätigkeit als solche untersagendes Beschäftigungsverbot anzunehmen. Vielmehr muss der Betroffene eine derart einschneidend wirkende Rechtslage erkennen und sein Verhalten danach einrichten können.
(b) Die Gesetzessystematik spricht gegen ein Beschäftigungsverbot für Bestandsmitarbeiter.
§ 20a Abs. 3 Satz 4 IfSG ordnet ein Beschäftigungsverbot (nur) für die Personen an, die ab dem 16.03.2022 in einer Einrichtung im Sinne des § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG tätig werden sollen. Diese spezielle Vorschrift wäre überflüssig, wenn ein allgemeines Tätigkeitsverbot für alle Personen - auch für Bestandsmitarbeiter - aus § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG folgte (so auch Gundel/Höllwarth, ZAT 2022, 16, 21; Weigert, NZA 2022, 166, 168).
In systematischer Hinsicht spricht auch § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG gegen ein allgemeines Beschäftigungsverbot, das Bestandsmitarbeiter erfasst (Chama/Noll, MDR 2022, 406, 407; anders Weigert, NZA 2022, 166, 168 f.). Denn nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG kann das Gesundheitsamt einer Person, die trotz Anforderungen keinen Nachweis vorlegt oder der Anordnung einer ärztlichen Untersuchung nicht Folge leistet, untersagen, dass sie den Betrieb einer Einrichtung betritt. Jedenfalls die erste Variante der Norm (Nichtvorlegen eines Nachweises) wäre gegenstandslos, wenn Arbeitnehmer, die über keinen Nachweis verfügen, ohnehin nicht beschäftigt werden dürften.
(c) Der Gesetzesbegründung ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber kein allgemeines Beschäftigungsverbot anordnen wollte, das auch Bestandsmitarbeiter betrifft (so auch Arbeitsgericht Bonn, Urteil vom 18.05.2022 - 2 Ca 2082/21).
Die Gesetzesbegründung lässt erkennen, dass der Gesetzgeber zwischen Bestandsmitarbeitern und Neueingestellten zu differenzieren beabsichtigte. Der Ausschluss der Entgeltzahlung wird nur im Hinblick auf neu eingestellte Arbeitnehmer thematisiert (BT-Drucksache 20/188, Seite 41). Die sich aus § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG ergebende Pflicht, die entsprechende Nachweise vorzulegen, wird zwar als gesetzliche Tätigkeitsvoraussetzung bezeichnet - jedoch lediglich im Zusammenhang mit datenschutzrechtlichen Erwägungen (BT-Drucksache 20/188, Seite 40). Ein Beschäftigungsverbot für Bestandsmitarbeiter als Rechtsfolge einer Verletzung dieser Pflicht wird in der Gesetzesbegründung nicht thematisiert. Falls der Gesetzgeber den Betreibern von Einrichtungen im Sinne des § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG hätte auferlegen wollen, die Beschäftigung aller Arbeitnehmer - auch der Bestandsmitarbeiter - zu unterbinden, sofern sie die erforderlichen Nachweise nicht vorlegen, wäre auch zu erwarten gewesen, dass dies im Zusammenhang mit dem "Erfüllungsaufwand für die Wirtschaft" (BT- Drucksache 20/188, Seite 7, 34) erwähnt wird. Das ist jedoch nicht der Fall.
(d) Die teleologische Auslegung zwingt nicht dazu, ein Tätigkeitsverbot auch für Bestandsmitarbeiter anzunehmen (a.A. Gundel/Höllwarth ZAT 2022, 16, 21; Weigert NZA 2022, 166, 168 f.).
Sieht man den Schutz besonders vulnerabler Personengruppen als Gesetzeszweck an und ginge man weiterhin von der Annahme aus, dass geimpfte Arbeitnehmer für die in der Einrichtung betreuten Personen ein kleineres Risiko darstellen als ungeimpfte Arbeitnehmer, so gäbe es keinen zweckbezogenen Sachgrund, Bestandskräfte gegenüber Neumitarbeitern zu privilegieren. Vielmehr müssten die vulnerablen Personengruppen vor ungeimpften Bestandsmitarbeitern ebenso wie vor ungeimpften neueingestellten Arbeitnehmern durch ein Beschäftigungsverbot geschützt werden.
Der Zweck des Gesetztes erschöpft sich jedoch nicht im Schutz vulnerabler Personengruppen vor der Ansteckung durch ungeimpfte Arbeitnehmer. Vielmehr besteht der Gesetzeszweck auch darin, die Funktionsfähigkeit der Betreuungseinrichtungen zu gewährleisten. Das wird im Hinblick auf die Sicherstellung der stationären Versorgung in Krankenhäusern in der Gesetzesbegründung ausdrücklich angesprochen (BT-Drucksache 20/188, Seite 3, 4 f.). Dass sich der Gesetzeszweck auf die Funktionsfähigkeit der Betreuungseinrichtungen erstreckt, wird aus der Regelungssystematik des § 20a IfSG deutlich. Während für die (viel kleinere) Gruppe der neu eingestellten Arbeitnehmer ein "automatisches" Tätigkeitsverbot in § 20a Abs. 3 Satz 4 IfSG vorgesehen ist, fehlt ein solches Verbot im Hinblick auf die (viel größere) Gruppe der Bestandsmitarbeiter. Ein "automatisches" Beschäftigungsverbot für diese Arbeitnehmergruppe könnte nämlich dazu führen, dass die Einrichtung nicht mehr weiterbetrieben werden kann, weil es an einer hinreichenden Zahl geimpfter Arbeitnehmer fehlt. Das Gesetz hat daher für Bestandsmitarbeiter das Bestehen eines Beschäftigungsverbots von der ermessensabhängigen Entscheidung des Gesundsamtes abhängig gemacht (§ 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG). Die Gesetzesbegründung spricht in diesem Zusammenhang ausdrücklich vom Zweck des öffentlichen Gesundheitsschutzes, der bei der Erteilung des "Tätigkeitsverbots" durch das Gesundheitsamt zu berücksichtigen ist. (Nur) im Zusammenhang mit der Erteilung eines solchen "Tätigkeitsverbotes" durch das Gesundheitsamt spricht die Gesetzesbegründung arbeitsrechtliche Konsequenzen, nämlich den Entfall der Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers, an (BT-Drucksache 20/188, Seite 42). Das Gesundheitsamt kann bei der zu treffenden Entscheidung nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG in seine Ermessenserwägungen einstellen, dass die Funktionsfähigkeit der Einrichtung nicht durch den Ausspruch von Betretungsverboten gegenüber ungeimpften Arbeitnehmern gefährdet werden soll, sofern nicht ausnahmsweise eine anderweitige Betreuung der untergebrachten Personen sichergestellt ist.
Die offensichtlich problematischen und unerwünschten Folgen eines "automatischen" Beschäftigungsverbots für Bestandsmitarbeiter ließen sich nur vermeiden, wenn man annähme, aus § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG folge kein der Vorschrift des § 20a Abs. 3 Satz 4 IfSG vergleichbares absolutes Beschäftigungsverbot, sondern lediglich eine gesetzliche Befugnis des Arbeitgebers, Arbeitnehmer, die über die Nachweise nicht verfügen, freizustellen, von der der Arbeitgeber dann nach Ermessen - unter Berücksichtigung der Funktionsfähigkeit der Einrichtung - Gebrauch machen kann. Gegen diese Annahme spricht aber, dass das Gesetz dem Arbeitgeber aufgibt, das Gesundheitsamt zu benachrichtigen, sofern Bestandsmitarbeiter die erforderlichen Nachweise bis zum 15.03.2022 nicht vorlegen (§ 20a Abs. 2 Satz 2 IfSG), und dass eine Ermessensentscheidung über die Weiterbeschäftigung derartiger Mitarbeiter dem Gesundheitsamt zugewiesen ist (§ 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG). Diese abgestufte Regelung liefe leer, falls die Entscheidungskompetenz über die Weiterbeschäftigung ungeimpfter Bestandsmitarbeiter beim Arbeitgeber läge. Hinzu kommt, dass das Gesetz keine normativen Leitlinien für die Ausübung eines Freistellungsrechts gegenüber Bestandsmitarbeitern für den Arbeitgeber vorsieht. Dies wäre aber angesichts des gravierenden Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit zu erwarten gewesen. Bei der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der einrichtungsbezogenen Impfpflicht hat das Bundesverfassungsgericht dementsprechend auch angenommen, nicht der Arbeitgeber, sondern das Gesundheitsamt habe eine ermessensgeleitete Einzelfallentscheidung zu treffen, da für Bestandsmitarbeiter kein sich unmittelbar kraft Gesetzes ergebendes Betretungs- oder Tätigkeitsverbot geregelt sei (BVerfG, Beschluss vom 27.04.2022 - 1 BvR 2649/21 Rdn. 215). Das Bundesverfassungsgericht führt zu Recht aus, dass ein vom Gesundheitsamt verhängtes Betretungsverbot ein milderes Mittel gegenüber einem (arbeitgeberseitig angeordneten) Tätigkeitsverbot darstellt, da nicht geimpften und nicht genesenen Arbeitnehmern die weitere berufliche Tätigkeit etwa im Home-Office möglich ist, auch wenn sie die Einrichtung nicht betreten dürfen.
cc) Die Beklagte kann auch nicht geltend machen, die Klägerin habe ihre Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß angeboten, da sie die mit Schreiben vom 15.03.2022 erteilte Anweisung, Nachweise vorzulegen, nicht beachtet habe.
Dabei ist zugunsten der Beklagten davon auszugehen, dass ein Arbeitnehmer, der die Arbeitsleistung nicht nach Maßgabe des rechtmäßig ausgeübten Direktionsrechts anbietet, den Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug setzt, da die Konkretisierung der Arbeitspflicht nach § 106 Satz 1 GewO Sache des Arbeitgebers ist (BAG, Urteil vom 19.05.2010 - 5 AZR 182/09; LAG Hamm, Urteil vom 17.02.2012 - 18 Sa 867/11). Die erkennende Kammer nimmt darüber hinaus zugunsten der Beklagten an, dass sie mit dem Schreiben vom 15.03.2022 nicht lediglich auf die bestehende Gesetzeslage hat hinweisen, sondern ihr Direktionsrecht ausüben wollen, und dass die mit dem Schreiben vom 15.03.2022 getroffene Weisung (die ja faktisch auf die Anordnung hinausläuft, die Klägerin müsse sich impfen lassen, weil sie nur so in den Besitz des geforderten Nachweises zu gelangen vermag) überhaupt Gegenstand des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts sein kann. Die Weisung wahrt jedenfalls nicht die Grenzen billigen Ermessens gemäß § 106 Satz 1 GewO und ist daher unwirksam.
(1) Insoweit ist von folgenden Grundsätzen auszugehen (BAG, Urteile vom 18.10.2017 - 10 AZR 330/16, 10 AZR 47/17):
Die Leistungsbestimmungen nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Maßgeblich sind nicht auf die Erwägungen, die der Leistungsbestimmungsberechtigte angestellt hat, vielmehr kommt es darauf an, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte. Maßgeblicher Zeitpunkt für Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hatte.
(2) Danach überschreitet die Anordnung, die die Beklagte mit dem Schreiben vom 15.03.2022 gegenüber der Klägerin traf, die Grenzen des billigen Ermessens; die Anordnung ist unverhältnismäßig.
(a) Die Anordnung greift erheblich in die verfassungsmäßig geschützten Rechte der Klägerin auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) und Ausübung des Berufs (Art. 12 Abs. 1 GG) ein.
Die Beklagte forderte von der Klägerin die Vorlage eines Nachweises über Impfung oder Genesung oder ein ärztliches Zeugnis über die Impfunfähigkeit; sie stellte die Klägerin bis zur Vorlage dieser Nachweise unter Wegfall der Vergütung von der Tätigkeit frei. Indem die Beklagte die Vorlage der Nachweise verlangte, ordnete sie implizit an, die Klägerin solle sich impfen lassen. Die Klägerin ist nämlich nicht in der Lage, aufgrund eigener Entscheidung einen Genesenennachweis oder einen Nachweis über die Impfunfähigkeit vorzulegen. Maßgeblich für die Erlangung solcher Nachweise sind körperliche Eigenschaften, auf die die Klägerin im Grundsatz keinen Einfluss hat. Durch ihr Verhalten vermag die Klägerin sich nur eine Bescheinigung über die erfolgte Impfung zu verschaffen - allerdings rechtmäßigerweise nur dadurch, dass sie sich tatsächlich impfen lässt. Bei dieser Sachlage ist ein (mittelbarer) erheblicher Eingriff in die körperliche Unversehrtheit anzunehmen (BVerfG, Beschluss vom 27.04.2022 - 1 BvR 2649/21 Rdn. 207). Die Freistellung von der Arbeit als Mittel, die Klägerin zur Durchführung der Impfung zu bewegen, betrifft die Klägerin zusätzlich in ihrer Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG. Auch insoweit liegt ein erheblicher Eingriff vor. Denn die Klägerin ist nicht ohne Weiteres in der Lage, in der Betreuungs- und Pflegebranche eine anderweitige Beschäftigung zu finden. In allen Einrichtungen im Sinne des § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG scheidet eine Beschäftigung aus, da die Klägerin als ungeimpfte neu einzustellende Arbeitnehmerin dem Beschäftigungsverbot aus § 20a Abs. 3 Satz 4 IfSG unterliegt.
(b) Die Kammer verkennt nicht, dass die Beklagte ein betriebliches Interesse an der Weisung besitzt, die sie mit dem Schreiben vom 15.03.2022 gegenüber der Klägerin traf.
Die Beklagte ist verständlicherweise bestrebt, ihre Einrichtung gesetzeskonform zu führen und Gesundheitsgefährdungen der betreuten Personen zu vermeiden. Indem sie die Klägerin mittelbar zur Impfung drängte, ergriff die Beklagte jedenfalls kein offensichtlich ungeeignetes Mittel zur Verfolgung ihrer berechtigten Interessen. Zwar fehlt es an hinreichend gesicherten Erkenntnissen darüber, ob und in welchem Umfang eine Impfung Schutz davor bietet, dass der Geimpfte im Falle einer Infektion mit Coronaviren diese Viren auf Dritte überträgt. Dass der Schutz vor Ansteckung sich infolge der Impfung erhöht, weil die Impfung dazu führen kann, dass die Viruslast einer infizierten Person weniger stark ansteigt als bei einer ungeimpften Person, durfte die Beklagte aber im März 2022 vertretbar annehmen, da dies jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt der publizierten öffentlichen Mehrheitsmeinung entsprach.
Soweit die Beklagte sich darauf beruft, eine Beschäftigung der ungeimpften Klägerin hätte zu einer Störung des Betriebsfriedens und zu einer drohenden Eskalation des Konfliktes zwischen ihr und anderen, geimpften Arbeitnehmern geführt, kann dies nicht zu ihren Gunsten berücksichtigt werden. Es lässt sich nicht feststellen, dass ein solcher Konflikt und eine Betriebsstörung ernsthaft zu besorgen war. Die Beklagte hat keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorgebracht, dass andere Arbeitnehmer sich unzufrieden über den Impfstatus der Klägerin äußerten oder nicht bereit waren, mit ihr als ungeimpfte Kollegin zusammen zu arbeiten. Erst recht fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass die Klägerin betriebsöffentlich Impfentscheidungen anderer Mitarbeiter in Frage stellte und etwa aggressiv gegen die Impfung Stellung bezog.
(c) Wägt man die Interessen der Parteien gegeneinander ab, so muss das Interesse der Beklagten, die Klägerin als ungeimpfte und nicht genesene Arbeitnehmerin freizustellen, zurücktreten.
(aa) Dabei ist zu bedenken, dass die Beklagte die Klägerin faktisch anhielt, sich einem körperlichen Eingriff zu unterziehen, um die weitere Beschäftigung und Entgeltzahlung sicherzustellen. Die Beklagte setzte nicht nur mit dem Entzug des Einkommens aus Erwerbstätigkeit ein besonderes intensives Druckmittel gegenüber der Klägerin ein. Sie zwang die Klägerin auch mittelbar zur Impfung, deren selbstbestimmte Vornahme ein gemäß Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 Grundgesetz geschützter Wert an sich ist. Da die Corona-impfstoffe zum damaligen Zeitpunkt lediglich bedingt zugelassen waren, setzte die Beklagte die Klägerin überdies dem Risiko ungeklärter gesundheitlicher Impfnebenwirkungen aus.
(bb) Diese ganz erhebliche Beeinträchtigung geschützter Belange der Klägerin war nicht erforderlich, um die Interessen der Beklagten zu schützen.
(aaa) Das von der Klägerin ausgehende gesundheitliche Risiko für die schutzbedürftigen Personen, die die Beklagte betreut, ist gering.
Die Klägerin ist nur zu einem geringen Teil ihrer Arbeitszeit überhaupt in der Einrichtung in A tätig, in der sich schutzbedürftige Personen aufhalten. Wenn sie ihre Arbeit in A verrichtet, hat sie keinen direkten Kontakt zu schutzbedürftigen Personen; vielmehr ist die Klägerin lediglich im administrativen Bereich mit Bürotätigkeiten betraut. Ein Zusammentreffen mit schutzbedürftigen Personen in der Einrichtung in A ist zwar nicht auszuschließen. Es ist jedoch nicht ersichtlich, in welchen Situationen die Klägerin eine schutzbedürftige Person überhaupt anstecken könnte. Die Beklagte hat solche Situationen nicht konkret geschildert, sondern sich darauf beschränkt, vorzutragen, dass diejenigen, die sich in der Einrichtung in A aufhalten, den gleichen Eingang, die gleich Kantine und die gleichen Gebäude nutzen. Dass sich schutzbedürftige Personen gerade in der Nähe des Büros der Klägerin befinden, hat die Beklagte nicht vorgebracht. Angesichts dessen ist auch der Gewinn für den Gesundheitsschutz der betreuten Personen gering, falls sich die Klägerin impfen ließe. Dass es in den Einrichtungen der Beklagten bislang überhaupt einmal zur Übertragung des Coronavirus durch ungeimpfte, mit der Klägerin vergleichbare Mitarbeiter auf betreute Personen kam, lässt sich dem Vorbringen der Parteien nicht entnehmen.
(bbb) Als mildere Mittel im Vergleich zur mittelbaren Anordnung der Impfung stand der Beklagten die Testung der Klägerin und die Anordnung, in der A Einrichtung eine Schutzmaske zu tragen, zu Gebote.
Da die Einhaltung der Grenzen des billigen Ermessens gemäß § 106 GewO die Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls verlangt, können sich Arbeitgeber nicht allgemein darauf berufen, es gebe eine "Evidenz" dafür, dass die Durchführung von Coronatests und die Anordnung des Maskentragens weniger effektive Maßnahmen des Gesundheitsschutzes im Vergleich zur Impfung darstellten. Das Bundesverfassungsgericht hat zwar bei der Prüfung der einrichtungsbezogenen Impfpflicht angenommen, eine Testung sei kein gleich geeignetes Mittel gegenüber der Impfung (BVerfG, Beschluss vom 27.04.2022 - 1 BvR 2649/21). Das Bundesverfassungsgericht hat dabei aber keine nähere vergleichende Wertung vorgenommen, sondern sich lediglich auf die Gesetzesbegründung bezogen. In der Gesetzesbegründung findet sich allerdings die Behauptung, eine Testung könne keinen gleichwertigen Schutz "zu einer vollständigen Immunisierung" bewirken, jedoch fehlt es an näheren Ausführungen und Nachweisen hierzu (BT-Drucksache 20/188, Seite 37). Jedenfalls hat das Bundesverfassungsgericht betont, der Gesetzgeber sei nicht gehalten gewesen, bei der Ausgestaltung der allgemeinen Impfpflicht eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen, viel mehr bestehe die Befugnis zur Typisierung (BVerfG, Beschluss vom 27.04.2022 - 1 BvR 2649/21 Rdn. 190). Diese Typisierungsbefugnis kommt dem Arbeitgeber gerade nicht zu. Der Arbeitgeber muss vielmehr bei der Erteilung von Weisungen die Umstände des Einzelfalls berücksichtigen.
Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass diese Maßnahmen unzureichend seien, um den Schutz der betreuten Personen zu gewährleisten. Insbesondere hat die Beklagte keinen Vortrag dazu gehalten, warum die regelmäßige Durchführung von Coronatests, die ja bis zum 15.03.2022 praktiziert wurde, keinen ebenso guten Schutz vor Ansteckung der betreuten Personen bietet wie die Impfung. Aufgrund der besonderen Arbeitsbedingungen der Klägerin wäre zu erwarten gewesen, dass die Beklagte hierzu nähere Ausführungen macht. Es kann offenbleiben, ob anzunehmen ist, dass geimpfte Mitarbeiter, die ständig mit vulnerablen Personen arbeiten, eine geringere Gefahr darstellen als ungeimpfte Arbeitnehmer. Jedenfalls für diejenigen Arbeitnehmer, die - wie die Klägerin - sich nicht ständig in Situationen befinden, in denen die Weitergabe des Coronavirus an vulnerable Personen wahrscheinlich ist, und die sich nur zu einem geringen Teil ihrer Arbeitszeit überhaupt in Betreuungseinrichtungen aufhalten, bedarf es näherer Ausführungen dazu, warum deren Impfung im Vergleich zu Tests und Schutzmasken einen nennenswert größeren Beitrag zum Gesundheitsschutz darstellt. Etwas Anderes könnte gelten, wenn die Klägerin in der Vergangenheit die Durchführung von Tests verweigerte und das Tragen einer Maske ablehnte. Dafür liegen jedoch keine Anhaltspunkte vor.
(3) Die Beklagte kann nicht geltend machen, die im Schreiben vom 15.03.2022 enthaltene Weisung vollziehe lediglich die gesetzliche Wertung des § 20a IfSG nach und sei daher nicht zu beanstanden.
Die Beklagte beschränkte sich nicht darauf, die gesetzlichen Vorgaben aus § 20a IfSG gegenüber der Klägerin umzusetzen. Sie stellte die Klägerin frei bis zur Vorlage der gewünschten Nachweise. Ein solches Freistellungsrecht ist in § 20a IfSG aber ebenso wenig vorgesehen wie ein Beschäftigungsverbot für ungeimpfte Bestandsmitarbeiter (s.o. unter II 1 b bb der Entscheidungsgründe).
(4) Die Beklagte kann auch nichts damit gehört werden, sie habe mit dem Schreiben vom 15.03.2022 im Wege des ihr zustehenden Weisungsrechts zulässigerweise das Anforderungsprofil für die Tätigkeit der Klägerin gestaltet.
Zwar unterliegt die Ausgestaltung des Anforderungsprofils im Grundsatz der freien unternehmerischen Disposition des Arbeitgebers (BAG, Urteil vom 02.03.1997 - 2 AZR 546/16). Es ist auch nicht zu beanstanden, wenn der Arbeitgeber die sechsmonatige Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG dazu nutzt, ungeimpfte Arbeitnehmer zu entlassen, nachdem er das Anforderungsprofil so ausgestaltet hat, dass nur noch geimpftes Pflegepersonal beschäftigt wird; eine derartige Kündigung verstößt nicht gegen das Maßregelungsverbot gemäß § 612a BGB (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 07.07.2022 - 5 Sa 461/21).
Im Streitfall geht es indes nicht (nur) um die Frage, ob die im Schreiben der Beklagten vom 15.03.2022 enthaltene Weisung gegen § 612a BGB verstößt. Vielmehr muss die Weisung den Grenzen billigen Ermessens entsprechen und einer Interessenabwägung standhalten. Maßgeblich ist daher die Frage, ob die Beklagte innerhalb der Grenzen des billigen Ermessens das Anforderungsprofil für Berufseinstiegsbegleiter so auszugestalten befugt war, dass nur noch eine Beschäftigung geimpfter Arbeitnehmer erfolgt.
Nimmt man an, die Beklagte habe im Rahmen des betrieblichen Hygienekonzepts das Anforderungsprofil für die Tätigkeit der Klägerin dahin umgestaltet, dass nur noch die Beschäftigung geimpfter Arbeitnehmer erfolgt, so führt dies nicht dazu, dass eine Freistellung der Klägerin unter erleichterten Voraussetzungen möglich ist. Es bleibt vielmehr dabei, dass die Weisung unwirksam ist, weil sie gegen die Grenzen des billigen Ermessens verstößt. Der Beklagten können insoweit keine Erleichterungen gegenüber den allgemeinen Grundsätzen der erforderlichen Interessenabwägung im Rahmen der Billigkeitskontrolle zugutekommen. Eine unternehmerische Entscheidung führt im Rahmen der Kontrolle des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts nicht dazu, dass die Abwägung mit Interessen des Arbeitsnehmers von vornherein ausgeschlossen wäre (BAG, Urteil vom 28.08.2013 - 10 AZR 569/12).
dd) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, Ansprüche der Klägerin aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges scheiterten daran, dass die Beschäftigung der ungeimpften Klägerin für die Beklagte unzumutbar gewesen sei.
Soweit die Ansicht vertreten wird, der Arbeitgeber könne auch bei Nichtbestehen eines Tätigkeitsverbots die Annahme der Arbeitsleistung verweigern, solange kein Impfnachweis oder Genesenennachweis erbracht wird, weil das Gesetz zur Ausübung der Tätigkeit eine Nachweispflicht statuiere und dem Arbeitgeber daher die Annahme der Arbeitsleistung nicht zumutbar sei (so Gundel/Höllwarth, ZAT 2022, 16, 22), ist dem nicht zu folgen. Der Vorschrift des § 20a IfSG lässt sich nicht die Wertung entnehmen, dass die Nichtvorlage des Nachweises gemäß § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG die Rechtsfolge nach sich zieht, der Arbeitgeber sei von der Pflicht entbunden, den Arbeitnehmer zu beschäftigen. § 20a Abs. 2 Satz 2 IfSG ordnet als Rechtsfolge des fehlenden Nachweises lediglich an, dass der Arbeitgeber das Gesundheitsamt benachrichtigt, das dann darüber entscheidet, ob ein Betretungsverbot nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG ausgesprochen wird. Weder aus der Gesetzesbegründung noch aus dem Gesetzeszweck lässt sich ein "Freistellungsrecht" zugunsten des Arbeitgebers herleiten (s.o. unter II 1 b bb (4) der Entscheidungsgründe).
c) Für den Zeitraum vom 24.03.2022 bis zum 31.03.2022 folgt ein Entgeltzahlungsanspruch der Klägerin aus § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG.
Die Klägerin war infolge Krankheit arbeitsunfähig. Das ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Klägerin wäre sonst - auch als Ungeimpfte - leistungsfähig gewesen.
2. Für den Monat April 2022 ist ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Arbeitsentgelt in Höhe von 3.145,60 Euro brutto entstanden.
a) Für den Zeitraum vom 01.04.2022 bis zum 04.04.2022 ergibt sich ein Anspruch auf Entgeltzahlung für die Klägerin aus § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG.
Die Klägerin war bis zum 04.04.2022 infolge von Krankheit arbeitsunfähig. Sie wäre sonst leistungsfähig gewesen.
b) Für den Zeitraum vom 05.04.2022 bis zum 30.04.2022 ergibt sich ein Zahlungsanspruch für die Klägerin aus § 615 Satz 1 BGB; für die Feiertage am 15.04.2022 (Karfreitag) und am 18.04.2022 (Ostermontag) ergibt sich der Anspruch auf Vergütungszahlung aus § 2 Abs. 1 EFZG.
Die Klägerin wurde nicht beschäftigt, obgleich sie ihre Arbeitsleistung mit der E-Mail vom 17.03.2022 ordnungsgemäß angeboten hatte. Die Klägerin wäre auch leistungsfähig gewesen.
3. Für die Monate Mai bis Juli 2022 ist ein Anspruch auf Entgeltzahlung der Klägerin in Höhe von 9.436,80 Euro brutto (3 x 3.145,60 € brutto) entstanden.
Der Anspruch folgt aus § 615 S. 1 BGB und für die Feiertage am 26.05.2022 (Christi Himmelfahrt), am 06.06.2022 (Pfingstmontag) sowie am 16.06.2022 (Fronleichnam) aus § 2 Abs. 1 EFZG. Die Beklagte nahm die ordnungsgemäß angebotene Arbeitsleistung der Klägerin nicht an. Die Klägerin wäre leistungsfähig gewesen.
4. Die Klägerin kann die vorstehend aufgeführten entstandenen Ansprüche nicht vollumfänglich von der Beklagten einfordern.
In Höhe der erhaltenen Leistungen des Jobcenters sind die Ansprüche der Klägerin gemäß § 115 Abs. 1 SGB X auf den Leistungsträger übergegangen. In Höhe der Zahlung in Höhe von 1.187,18 Euro netto sind die Ansprüche der Klägerin gemäß § 362 Abs. 1 BGB erloschen.
5. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1 BGB.
Der zuletzt entstandene Zahlungsanspruch der Klägerin für den Monat Juli 2022 war am 15.07.2022 zur Zahlung fällig. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 3 des Arbeitsvertrages vom 14.03.2018 wird die Vergütung am 15. eines jeden Monats ausgezahlt. Da die Leistung kalendermäßig bestimmt war, bedurfte es keiner Mahnung (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Verzug trat entsprechend § 187 Abs. 1 BGB am Tag nach der Fälligkeit ein.
Die Zinspflicht begann nicht zu einem früheren Zeitpunkt. Zwar waren die Entgeltansprüche der Klägerin für die Monate März bis Juni 2022 früher zur Zahlung fällig als die Entgeltansprüche für den Monat Juli 2022. Jedoch lässt sich nicht feststellen, in welcher Höhe der Klägerin für diese Monate Zahlungsansprüche zustanden. Die Klägerin hat nur angegeben, in welcher Gesamthöhe Zahlungen durch das Jobcenter erfolgten. Wann und für welche Monate die Zahlungen erfolgten, lässt sich ihrem Vorbringen nicht entnehmen.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, 2. Variante ZPO. Da jede Partei teils obsiegte, teils unterlag, sind die Kosten verhältnismäßig zu teilen.
IV. Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen worden. Aus Sicht der Kammer handelt es sich bei der Frage, ob sich aus § 20a IfSG ein Tätigkeitsverbot für Bestandsmitarbeiter oder ein Freistellungsrecht des Arbeitgebers ergibt, um eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.
