Urteil vom 09.08.2022 · IWW-Abrufnummer 236338
Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern - Aktenzeichen 2 Sa 66/22
Ein Arbeitnehmer verletzt die gegenüber seinem Arbeitgeber bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme erheblich, wenn er, ohne bereits arbeitsunfähig erkrankt zu sein, eine Krankschreibung für den Fall in Aussicht stellt, dass der Arbeitgeber - wie angekündigt - die gesetzlichen Regelungen aus dem Infektionsschutzgesetz umsetze und eine Nachweis- bzw. Testpflicht am Arbeitsplatz gelte.
Tenor: 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 16.03.2022 zum Aktenzeichen 3 Ca 323/21wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. 2. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.
Der im April 1992 geborene Kläger war seit dem 01.06.2016 gemäß schriftlichen Arbeitsvertrages (Anlage K 1, Bl. 5 ff d.A.) bei der Beklagten, die einen Dienstleistungsbetrieb/Reinigungsunternehmen mit regelmäßig mehr als 10 beschäftigten Arbeitnehmern führt, als Mitarbeiter im Bereich "Pflege vom Außenanlagen" zu einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden zuletzt zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 1.700,00 € beschäftigt.
Während des dem Kläger für den Zeitraum 16.11.2021 - 28.11.2021 gewährten Erholungsurlaubs erfolgte am 19.11.2021 im Betrieb der Beklagten eine Belehrung der Mitarbeiter über die ab dem 24.11.2021 im Unternehmen geltenden gesetzlichen Corona-Arbeitsschutzmaßnahmen, wonach es nur noch vollständig geimpften oder genesenen Arbeitnehmern erlaubt war, die Arbeitsstelle zu betreten bzw. durch Arbeitnehmer, bei denen dies nicht zutraf, ein Betreten nur aufgrund eines tagaktuellen Corona-Tests erfolgen durfte. Dabei ging die Beklagte davon aus, dass ein Test durch eine öffentliche Stelle erfolgen konnte, sie zwei Tests für ihre Arbeitnehmer zur Verfügung stelle und die Arbeitnehmer zwei weitere Tests selbst finanzieren müssten, um eine 5-Tage-Arbeitswoche erfüllen zu können. Der Geschäftsführer der Beklagten beauftragte den Zeugen M. den im Urlaub befindlichen Kläger über den Inhalt dieser Belehrung zu informieren. Am 23.11.2021 kam es gegen 18:00 Uhr zu einem Telefonat zwischen dem Kläger und dem Zeugen M.. Der Inhalt des Telefonates ist streitig. Der Zeuge M. teilte dem Geschäftsführer der Beklagten mit, der Kläger habe während dieses Telefonates sinngemäß geäußert, dass er keinen Cent für Schnelltests ausgebe und sich auch nicht impfen lasse, was der Zeuge dem Geschäftsführer der Beklagten ausrichten solle. Es sei ihm scheiß egal, er mache diesen Quatsch nicht mit und er werde zum Arzt gehen und sich auf unbestimmte Zeit krankschreiben lassen, solange bis es sich vernünftig geklärt habe, mit den Corona-Regeln am Arbeitsplatz. Mit E-Mail vom 30.11.2021 hat der Zeuge den Inhalt des Telefonates für den Geschäftsführer der Beklagten schriftlich zusammengefasst (Anlage B 1, Bl. 21 d.A.).
Nach Beendigung seines Urlaubs erschien der Kläger am 29.11.2021 nicht zur Arbeit und teilte dem Geschäftsführer der Beklagten per E-Mail um 17:54 Uhr mit, dass es ihm nicht möglich gewesen sei, heute einen Krankenschein abzugeben, da er keinen Arzt habe antreffen können. Der Krankenschein werde morgen nachgereicht. Außerdem bat der Kläger um Ausstellung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses. Der Kläger war am 29.11.2021 nicht vollständig geimpft oder genesen. Er hat bei der Beklagten eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung datierend vom 30.11.2021 für den Zeitraum 29.11.2021 - 07.12.2021 eingereicht sowie Folgebescheinigungen bis einschließlich 14.01.2022.
Die Beklagte hat mit Schreiben vom 29.11.2021 (Anlage K 3, Bl. 11 d.A.), dem Kläger am selben Tage um etwa 14:00 Uhr zugegangen, die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen zum 30.11.2021.
Mit noch am 29.11.2021 beim Arbeitsgericht eingegangener Klage hat sich der Kläger gegen diese Kündigung gewandt mit der Begründung, ein zur außerordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erforderlicher wichtiger Grund liege nicht vor. Er habe in dem Telefonat mit dem Zeugen M. lediglich erklärt, dass er sich aufgrund seines Gesundheitszustandes und trotz des Urlaubs nicht in der Lage sehe, am ersten Arbeitstag nach Ablauf des Urlaubs, dem 29.11.2021, die Arbeitstätigkeit wieder aufnehmen zu können und deshalb am 29.11.2021 seinen Hausarzt aufsuchen werde. Eine derartige Ankündigung stelle keinen Grund dar, der eine fristlose oder auch ordentliche Kündigung rechtfertige. Keineswegs habe er eine nicht bestehende Arbeitsunfähigkeit angekündigt oder Arbeitsunfähigkeit vorgespielt. Bereits am Sonntag, den 28.11.2021, habe er sich mit dem Arbeitskollegen S. verabredet, um diesem einen Hallen- und Fahrzeugschlüssel zu übergeben und auch nochmals auf den anstehenden Arztbesuch hingewiesen. Weil sowohl seine Hausarztpraxis wie auch die Vertretungspraxis am 29.11.2021 nicht besetzt gewesen seien, habe er erst am 30.11.2021 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erhalten können.
Der Kläger hat beantragt,
es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 29.11.2021 erklärte fristlose Kündigung beendet worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hält die außerordentliche Kündigung aufgrund des ihr durch den Zeugen M. mitgeteilten Inhalts des mit dem Kläger am 23.11.2021 geführten Telefonates für berechtigt. Sie meint, der Kläger habe sich Arbeitsunfähigkeit bescheinigen lassen, um sich den geltenden Corona-Arbeitsschutzmaßnahmen in Form der 3G-Regelung zu entziehen. Am 29.11.2021 habe er die angekündigte Krankschreibung in die Tat umgesetzt. Bereits die Ankündigung der Erkrankung stelle einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar unabhängig davon, ob später tatsächlich eine Krankheit aufgetreten sei. Zudem komme vorliegend den ärztlichen Bescheinigungen kein Beweiswert zu, weil wegen des zeitlichen Zusammenhangs zu den für Arbeitsstätten geltenden gesetzlich angeordneten verschärften Corona-Auflagen sowie zu der erfolgten Ankündigung des ungeimpften und nicht genesenen Klägers "sich krankschreiben zu lassen", um sich diesen Maßnahmen in Form der Testverpflichtung vor Betreten der Arbeitsstelle zu entziehen, berechtigte Zweifel am Wahrheitsgehalt der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bestünden.
Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger bereits zum Zeitpunkt des mit dem Zeugen M. geführten Telefonates am 23.11.2021 erkrankt gewesen sei und er dies überhaupt mit einem Wort erwähnt habe.
Die Beklagte behauptet, der Kläger habe sich, so wie gegenüber dem Zeugen M. angekündigt, ohne dass bei ihm eine Arbeitsunfähigkeit vorgelegen habe, am 30.11.2021 krankschreiben lassen, um den vom Gesetzgeber vor dem Arbeitsantritt erforderlichen Negativtest gemäß § 7 (3) Corona-Schutzverordnung (idF: vom 23.07.2021) zu umgehen. Dem Kläger sei bewusst gewesen, dass, wenn er keinen Negativtest erbringt, die Beklagte ihm den Zutritt zur Arbeitsstelle verweigern müsse und er wegen einer schuldhaften Arbeitspflichtverletzung keinen Anspruch auf Arbeitslohn haben würde. Daher habe er eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt, um die ihm ansonsten verlustig gehende Vergütung über die Entgeltfortzahlung von ihr zu erhalten.
Für die Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass ein schwerwiegender Verstoß in Form eines Betrugsversuches durch den Kläger begangen worden sei. Eine derartige Pflichtverletzung rechtfertige ohne vorherige Abmahnung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Aufgrund des Lebensalters des Klägers von 30 Jahren, der relativ geringen Beschäftigungszeit von 5 Jahren, des Nichtbestehens einer Unterhaltsverpflichtung sowie der Chancen auf dem Arbeitsmarkt stehe das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ihrem Interesse an dessen Auflösung nicht entgegen. Eine Weiterbeschäftigung sei ihr auch bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zumutbar gewesen.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben über die Behauptungen der Beklagten, dass der Kläger in dem Telefonat mit dem Zeugen M. am 23.11.2021 geäußert habe, er gebe keinen Cent für Schnelltests aus und ließe sich auch nicht impfen, was der Zeuge dem Geschäftsführer der Beklagten ausrichten solle. Er mache im Übrigen diesen Quatsch nicht mit und werde zum Arzt gehen und sich auf unbestimmte Zeit krankschreiben lassen, solange bis es sich vernünftig geklärt habe, mit den Corona-Regeln am Arbeitsplatz, durch Einvernahme des Zeugen T. M..
Über den Inhalt des Beweisbeschlusses im Einzelnen und das Ergebnis der Beweisaufnahme wird ausdrücklich auf die Sitzungsniederschrift vom 16.03.2022 verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung angeführt, das Arbeitsverhältnis sei aufgrund der außerordentlichen Kündigung vom 29.11.2021 beendet worden, weil diese wirksam sei. Ein sie rechtfertigender wichtiger Grund liege darin, dass der Kläger seine Pflicht zur Rücksichtnahme erheblich verletzt habe, indem er mit einer Krankschreibung gedroht habe für den Fall, dass der Arbeitgeber - wie angekündigt - die gesetzlichen Regelungen aus dem Infektionsschutzgesetz umsetze und eine Nachweis- bzw. Testpflicht am Arbeitsplatz gelte. Dass er zu diesem Zeitpunkt bereits erkrankt gewesen sei, habe er nicht substantiiert vorgetragen und die von ihm vorgelegte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung attestiere Arbeitsunfähigkeit erst ab dem 29.11.2021. Es komme nicht mehr darauf an, ob der Kläger am 29.11.2021 tatsächlich arbeitsunfähig gewesen sei. Es sei jedoch zu vermuten, dass der Beweiswert, der von dem Kläger vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung aufgrund des durch die Beweisaufnahme festgestellten Sachverhaltes als erschüttert anzusehen sei. Dies könne jedoch letztlich dahinstehen, da schon eine erhebliche Pflichtverletzung durch die Ankündigung der Krankheit vorliege. Der Zeuge M. habe die seitens der Beklagten behauptete Äußerung des Klägers während des Telefonats vom 23.11.2021 bestätigt. Die Angaben des Zeugen seien glaubhaft und der Zeuge selbst, obgleich er noch in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten stehe, glaubwürdig. Der Zeuge habe ohne Widersprüche ausgesagt und seiner Aussage sei eine Belastungstendenz hinsichtlich des Klägers nicht zu entnehmen.
Das Auflösungsinteresse überwiege dem Bestandsinteresse des Klägers. Angesichts der schwerwiegenden Pflichtverletzung sei eine Abmahnung entbehrlich und die für den Kläger aufgrund seiner sozialen Daten bestehende Situation trete in den Hintergrund. Sein Verhalten habe eine derart schwere Störung im Vertrauen der Beklagten in seine Redlichkeit und Zuverlässigkeit herbeigeführt, dass sie zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung berechtigt sei.
Gegen dieses dem Kläger am 29.03.2022 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 26.04.2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.
Dazu wiederholt er, dass er gegenüber dem Zeugen M. in dem Telefonat vom 23.11.2021 ausschließlich erklärt habe, dass es ihm nicht gut ginge und er sich nach dem Urlaub am 29.11.2021 zum Hausarzt begeben werde, der Zeuge dies dem Geschäftsführer ausrichten solle. Der Kläger trägt vor, am 10.04.2022 habe er von der Mutter der Lebenspartnerin des Zeugen M. erfahren, dass dieser erklärt habe, darauf stolz zu sein, ihn - den Kläger - "rausgekickt" zu haben und geäußert habe, "wer mich anpisst, den pisse ich zurück." Diesen Äußerungen lasse sich eine erhebliche Belastungstendenz des Zeugen M. ihm gegenüber entnehmen. Der Zeuge habe nicht mehr den tatsächlichen Inhalt des Telefonates wiedergegeben, sondern diesen vielmehr mit dem ihm bekannt gemachten Prozessstoff vermengt. Die ab dem 29.11.2021 bescheinigte Arbeitsunfähigkeit sei weder vorgespielt noch angekündigt und habe über einen längeren Zeitraum fortbestanden. Sie habe auf erheblichen psychischen Einschränkungen beruht, welche bereits am 23.11.2021 vorgelegen hätten. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Zeuge M., obgleich er den Geschäftsführer der Beklagten bereits mündlich informiert hatte, noch die Mail vom 23.11.2021 verfasst habe. Das Arbeitsgericht habe durch Anhörung der behandelnden Ärztin als Zeugin feststellen müssen, dass die am 30.11.2021 festgestellte Arbeitsunfähigkeit auf Diagnosen beruhte, welche auf eine schon vorhergehende Erkrankung schließen lasse. Die unterbliebene Beweiserhebung sei rechtsfehlerhaft.
Der Kläger beantragt:
1. In Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Stralsund vom 16.03.2022 - Gz.: 3 Ca 323/21 - wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 29.11.2021 erklärte fristlose Kündigung beendet worden ist.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 06.03.2022 zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und geht weiterhin davon aus, dass aufgrund der Androhung einer Arbeitsunfähigkeit als Druckmittel gegen die 3G-Regeln am Arbeitsplatz in dem Telefonat mit dem Zeugen M. am 23.11.2021 ein wichtiger Grund zur fristlosen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Kläger gesetzt sei. Die Beklagte bestreitet die durch den Kläger behaupteten angeblichen Äußerungen des Zeugen M. gegenüber Frau E. und trägt vor, der Zeuge habe danach befragt erklärt, dass er schon seit über zwei Jahren aus persönlichen Gründen keinen Kontakt mehr zu dieser angeblichen Zeugin unterhalte. Soweit der Kläger erstmalig auf eine angebliche "erhebliche psychische Einschränkung" verweise, bestreitet sie eine solche, hält das Vorbringen für verspätet, aber auch für unbeachtlich, da es nicht hinreichend substantiiert zu konkret bestehenden gesundheitlichen Beschwerden und Einschränkungen, deren Intensität und ihren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit des Klägers für die geschuldete Tätigkeit bezogen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften, die erstinstanzliche Entscheidung verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, denn die außerordentliche Kündigung vom 29.11.2021 ist rechtswirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet.
I.
Die statthafte Berufung (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG) ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).
II.
Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die außerordentliche Kündigung vom 29.11.2021 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet, denn sie ist rechtswirksam. Das Arbeitsgericht hat die Klage daher zu Recht abgewiesen und die Berufung ist somit unbegründet.
Die Voraussetzungen zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung sind erfüllt.
1.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich" geeignet ist, einen wichtigen Grund bilden zu können. Alsdann ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 27.06.2019 - 2 AZR 50/19 - Rn. 12, juris; BAG, Urteil vom 13.12.2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 15, juris).
2.
Bereits die Ankündigung einer zukünftigen, im Zeitpunkt der Ankündigung nicht bestehenden Erkrankung durch den Arbeitnehmer für den Fall, dass der Arbeitgeber einem unberechtigten Verlangen auf Gewährung irgendeiner Vergünstigung nicht entsprechen sollte, ist ohne Rücksicht auf eine später tatsächlich auftretende Krankheit an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB zu bilden. Der Arbeitnehmer droht damit nämlich an, die erstrebte Vergünstigung notfalls auch ohne Rücksicht darauf erreichen zu können, ob eine Arbeitsunfähigkeit tatsächlich vorliegt. Der Arbeitnehmer verletzt mit diesem Verhalten seine vertragliche Rücksichtnahmepflicht (§ 241 BGB). Diese verbietet es ihm, den Arbeitgeber auf diese Art und Weise unter Druck zu setzen (BAG, Urteil vom 12.03.2009 - 2 AZR 251/07 - Rn. 22, juris; BAG, Urteil vom 17.06.2003 - 2 AZR 123/02 - Rn. 16, juris; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 10.02.2017 - 6 Sa 1758/16 - Rn. 37, juris). Der Arbeitnehmer darf daher grundsätzlich auch nicht mit der Androhung des Krankfeierns auf eine berechtigte Weisung des Arbeitgebers reagieren. Ebenso kann die nachhaltig angekündigte Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers, der tatsächlich nicht arbeitsunfähig ist, selbst dann, wenn der Arbeitgeber nicht zu einem bestimmten Verhalten genötigt werden soll, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung bilden (LAG Hamm, Urteil vom 15.04.2011 - 3 Sa 1126/10 - Rn. 35, juris). Stellt sich nämlich eine angekündigte Arbeitsunfähigkeit als bewusste "Bestrafungsaktion" des Arbeitnehmers dar, mit welcher er dem Arbeitgeber einen Nachteil zufügen möchte, weil er sich ungerecht behandelt fühlt, stellt dies im Falle der tatsächlich nicht vorliegenden Arbeitsunfähigkeit eine rechtswidrige Drohung mit einem Übel dar. Dabei ist es für die Tatsache der angekündigten Schadenszufügung unerheblich, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber nicht zu einem bestimmten Verhalten nötigen möchte (LAG Köln, Urteil vom 14.09.2000 - 6 Sa 850/00 - Rn. 18, juris). Zugleich wird durch die Pflichtverletzung das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit und Loyalität des Arbeitnehmers in schwerwiegender Weise beeinträchtigt, so dass in einer solchen Erklärung regelmäßig auch ohne vorausgehende Abmahnung ein die außerordentliche Kündigung an sich rechtfertigender verhaltensbedingter Grund zur Kündigung liegt. Selbst bei tatsächlich bestehender Erkrankung ist es dem Arbeitnehmer aufgrund des Rücksichtnahmegebots verwehrt, die Krankheit und ein sich daraus ergebendes Recht, der Arbeit fernzubleiben, gegenüber dem Arbeitgeber als "Druckmittel" einzusetzen, um den Arbeitgeber zu einem vom Arbeitnehmer gewünschten Verhalten zu veranlassen (BAG, Urteil vom 12.03.2009 - 2 AZR 251/07 - Rn. 24, juris). Allerdings ist die Qualität der Pflichtverletzung bei dieser Sachlage anders zu beurteilen. Der objektiv arbeitsunfähige Arbeitnehmer ist nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet und der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, diese zu verlangen. War der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Ankündigung eines künftigen, krankheitsbedingten Fehlens bereits objektiv erkrankt und durfte er davon ausgehen, auch am Tag des angekündigten krankheitsbedingten Fehlens arbeitsunfähig zu sein, kann nicht mehr angenommen werden, sein fehlender Arbeitswille und nicht die bestehende Arbeitsunfähigkeit sei der Grund für das spätere Fehlen am Arbeitsplatz. In einem solchen Fall wiegt eine mit der Erklärung verbundene Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber regelmäßig weniger schwer (LAG Hamm, Urteil vom 15.04.2011 - 3 Sa 1126/10 - Rn. 36, juris).
3.
Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast ist zwar von dem Grundsatz auszugehen, dass dem Arbeitgeber der Vollbeweis für das Vorliegen eines die Kündigung rechtfertigenden Grundes obliegt. Vom Arbeitgeber kann aber nicht verlangt werden nachzuweisen, dass irgendeine Erkrankung im Zeitpunkt der erfolgten Ankündigung einer künftigen Krankmeldung überhaupt nicht vorgelegen haben kann. Es ist deshalb im Rahmen einer Behauptungslast Sache des Arbeitnehmers vorzutragen, welche konkreten Krankheiten bzw. Krankheitssymptome im Zeitpunkt der Ankündigung der Krankschreibung vorgelegen haben und weshalb der Arbeitnehmer darauf schließen durfte, auch noch an dem von ihm angekündigten Tag des Fernbleibens von der Arbeit wegen Arbeitsunfähigkeit tatsächlich arbeitsunfähig zu sein. Erst wenn der Arbeitnehmer insoweit seiner Substantiiertungspflicht nachgekommen ist und gegebenenfalls seine ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbunden hat, muss der Arbeitgeber aufgrund der ihm obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des Arbeitnehmers entkräften. Je nach den Umständen des Falls können aber auch die Indizien, die für eine widerrechtliche Drohung des Arbeitnehmers mit einer künftigen, im Zeitpunkt der Ankündigung nicht bestehenden Erkrankung sprechen, so gewichtig sein, dass es dem Arbeitnehmer obliegt, diese zu entkräften (BAG, Urteil vom 12.03.2009 - 2 AZR 251/07 - Rn. 30, juris).
4.
Die Anwendung vorgenannter höchstrichterlicher Grundsätze auf die vorliegende Fallgestaltung führt zum Bestehen eines Kündigungsgrundes "an sich", weil nach dem Vorbringen der Parteien davon auszuggehen ist, dass der Kläger am 23.11.21 eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit für den 29.11.2021 angekündigt hat, obgleich nach seinem Vortrag eine bereits am 23.11.2021 bestehende Erkrankung nicht angenommen werden kann. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erfolgte diese Ankündigung, um den Regelungen zu Corona-Arbeitsschutzmaßnahmen zu entgehen. Damit liegt ein Fall der Reaktion eines Arbeitnehmers mit der Androhung eines Krankfeierns auf eine berechtigte Weisung des Arbeitgebers vor, der eine schwerwiegende Pflichtverletzung bildet.
Dem Kläger ist es, weil sein Vorbringen lediglich pauschal ist, nicht gelungen konkret darzulegen, dass er bereits am 23.11.2021 an einer Erkrankung litt. Er ist seiner ihm nach zuvor dargestellten Grundsätzen obliegenden Darlegungslast nicht nachgekommen, so dass davon auszugehen ist, dass der Kläger zum Zeitpunkt des mit dem Zeugen M. geführten Telefonats am 23.11.2021 nicht bereits arbeitsunfähig erkrankt war. Erstinstanzlich hat der Kläger zu einer konkreten am 23.11.2021 vorgelegenen Erkrankung keinerlei Angaben getätigt. Zu Ungunsten des Klägers konnte somit bereits das Arbeitsgericht nicht davon ausgehen, dass der Kläger am 23.11.2021 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Insoweit hatte der Kläger vorgetragen, er habe sich aufgrund seines Gesundheitszustandes nicht in der Lage gesehen, am ersten Arbeitstag nach Ablauf des Urlaubs, dem 29.11.2021, die Arbeitstätigkeit wieder aufnehmen zu können. Unter welchen krankheitsbedingten Einschränkungen der Kläger am 23.11.2021 gelitten hat, wird mit der Aussage, er habe sich schlecht gefühlt, nicht annähernd erläutert. Aus welchen Umständen eine Prognose für den 29.11.2021 und eine an diesem Tag bestehende krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit gerechtfertigt gewesen sein könnte, erschließt sich ebenfalls nicht. Damit ist mangels Schilderung von Details nach dem erstinstanzlichen Vortrag des Klägers eine Krankheit für den 23.11.2021 nicht dargetan. Mit dem Berufungsvorbringen trägt der Kläger vor, es hätten psychische Einschränkungen bestanden. Damit genügt der Kläger seiner Darlegungslast ebenfalls nicht. Er hätte vielmehr im Einzelnen substantiiert darlegen müssen, welche Erkrankung vorgelegen hat, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden, aus welchen Gründen diese Einschränkungen ihn bereits am 23.11.2021 an der Erbringung der vom ihm geschuldeten Arbeitsleistung gehindert hätten. Der Kläger hätte die Auswirkungen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen auf seine Arbeitsfähigkeit schildern, Aussagen treffen müssen, über Intensität, Art und Schwere der gesundheitlichen Beeinträchtigungen. Indem dies unterblieb, hat der Kläger seiner Darlegungslast zu einer am 23.11.2021 objektiv bestehenden krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nicht genügt. Der Kläger hat sich nicht entschieden, einen Arzt zur Behandlung einer gegebenenfalls vorgelegenen Erkrankung sowie zur Erteilung der Bescheinigung einer Erkrankung bzw. einer Arbeitsunfähigkeit aufzusuchen. Es ist ihm daher verwehrt, einen Nachweis zu erbringen. Er hat keinerlei Umstände geschildert, weshalb er davon ausging, dass eine Erkrankung noch nach dem Urlaub am 29.11.2021 mit der Folge einer Arbeitsunfähigkeit vorliege und keine Besserung zu erwarten war, welche am 29.11.2021 Arbeitsfähigkeit ermöglichen würde. Aufgrund welcher medizinischen oder sonstigen Kenntnisse der Kläger welche Schlussfolgerungen zog, ist nicht erkennbar. Nicht nachvollziehbar ist zudem, aus welchen Gründen der Kläger eine ärztliche Behandlung trotz Vorliegens einer angeblichen Erkrankung am 23.11.2021 unterließ und er berechtigt davon ausgehen konnte, auch die Durchführung einer am 23.11.2021 beginnenden Behandlung würde nicht zur Arbeitsfähigkeit am 29.11.2021 führen. Der Kläger hat auch nichts zum Krankheitsverlauf, ob sich die Erkrankung in dem Zeitraum vom 23.11.2021 - 29.11.2021 verschlimmert oder sich sein Gesundheitszustand verbessert hat, dargelegt. Es fehlt an jeglichen Detailschilderungen, so dass vom Nichtvorliegen einer Erkrankung am 23.11.2021 ausgegangen werden muss.
Soweit der Kläger eine Vernehmung der ihn behandelnden Ärztin angeregt hat, war dem nicht nachzugehen. Dies wäre nämlich auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren haben die Parteien den Prozessstoff vorzutragen, aufgrund dessen das Gericht die Entscheidung zu treffen hat. Das Gericht ist nicht befugt - und würde sich parteilich verhalten - wenn es die zur Entscheidungsfindung erforderliche Tatsachengrundlage von Dritten erfragen würde. Gemäß § 373 ZPO muss vielmehr die beweispflichtige Partei diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen der Zeuge vernommen werden soll. Tatsachen sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder der Gegenwart angehörige Geschehnisse oder Zustände. Wird ein Beweis angetreten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsachen fehlt und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, ist dieser Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich (BAG, Urteil vom 25.03.2015 - 5 AZR 368/13 - Rn. 23, juris). Zudem kann allein der Kläger zu den von ihm am 23.11.2021 empfundenen Symptomen, Einschränkungen, zur Intensität, Art und Schwere der gesundheitlichen Beeinträchtigungen Aussagen treffen. Diese Schilderungen hat der Kläger jedoch unterlassen und es ist dem Gericht verwehrt, sie durch Vernehmung der Ärztin zu erfragen. Zumal der Kläger unstreitig am 23.11.2021 keinen Arzt aufgesucht hat, er somit an diesem Tag keinem Arzt gegenüber Symptome geschildert hat.
Zu berücksichtigen ist zudem, dass der Kläger die als Zeugin angebotene Frau Dipl. med. B. erstmalig am 30.11.2021 aufgesucht hat. Eine ärztliche Untersuchung ist durch sie erst an diesem Tag erfolgt. Sie hat die Arbeitsunfähigkeit dabei einen Tag rückwirkend ab dem 29.11.2021 bestätigt und für den Zeitraum bis zum 07.12.2021 bescheinigt. Sie hat keine Arbeitsunfähigkeit auf den 23.11.2021 rückwirkend festgestellt.
Zudem hat der Zeuge M. die klägerische Behauptung, er habe dem Zeugen bereits am 23.11.2021 eine Erkrankung mitgeteilt, nicht bestätigt, sondern vielmehr ausgesagt, dass der Kläger geäußert habe, er gebe keinen Cent für Schnelltests aus und ließe sich auch nicht impfen, was der Zeuge dem Geschäftsführer der Beklagten ausrichten solle. Er mache diesen Quatsch nicht mit und werde zum Arzt gehen und sich auf unbestimmte Zeit krankschreiben lassen, solange bis es sich vernünftig geklärt habe mit den Corona-Regeln am Arbeitsplatz.
Die Berufungskammer geht von der Richtigkeit und Wahrheit der vorgenannten Tatsachen aus und es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die trotz des Einwandes des Klägers gegen die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts sprechen.
Das Berufungsgericht ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG grundsätzlich nicht mehr vollumfänglich eine zweite Tatsacheninstanz. Es hat hiernach seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen. Die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts ist nur insoweit überprüfbar, als mit der Berufung schlüssig konkrete Anhaltspunkte aufgezeigt werden, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellung begründen, die also solche Zweifel an den erhobenen Beweisen aufdrängen, dass sie eine erneute Beweisaufnahme gebieten. § 398 Abs. 1 ZPO stellt in diesem Zusammenhang die erneute Vernehmung eines bereits erstinstanzlich gehörten Zeugen in das Ermessen des Berufungsgerichts. Im Fall des Zeugenbeweises ist eine erneute Durchführung einer Beweisaufnahme nach § 398 ZPO geboten, was gleichzeitig im Falle des Unterlassens eine Ermessensüberschreitung des Berufungsgerichts darstellen würde, wenn das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit des erstinstanzlichen Zeugen anders beurteilen will, als das Erstgericht, wenn es also der Aussage eine andere Tragweite, ein anderes Gewicht oder einer vom Wortsinn abweichende Auslegung geben will oder wenn es die protokollierten Angaben des Zeugen für zu vage oder präzisionsbedürftig hält (BAG, Beschluss vom 20.05.2008 - 9 AZN 1258/07 - Rn. 9, juris).
Dementsprechend war vorliegend eine erneute Beweiserhebung zu unterlassen, denn ebenso wie das Arbeitsgericht ist vielmehr auch die Berufungskammer davon überzeugt, dass die von der Beklagten vorgetragene Erklärung des Klägers im Telefonat vom 23.11.2021, so wie von dem Zeugen M. bestätigt, tatsächlich erfolgt ist. Dies steht zur Überzeugung der Kammer gemäß § 286 Abs. 1 ZPO fest. Der Zeuge hat diese Äußerung bestätigt. Die Aussage ist in sich schlüssig. Das Arbeitsgericht hat die Aussage des Zeugen mit nachvollziehbarer Begründung als glaubhaft gewertet und sich auch mit der Glaubwürdigkeit des Zeugen befasst, insbesondere eine Belastungstendenz bei ihm nicht feststellen können. Dem Kläger ist es nicht gelungen, im Ansatz Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage und der Glaubwürdigkeit des Zeugen zu begründen. Den Ausführungen zur Beweiswürdigung der I. Instanz schließt sich die Kammer vollinhaltlich an und stellt dies hiermit ausdrücklich gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts ist rechtlich nicht zu beanstanden. Sie ist in sich widerspruchsfrei und frei von Verstößen gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze. Soweit der Kläger mit dem Berufungsvorbringen versucht, bei dem Zeugen eine Belastungstendenz aufzuzeigen mit der Behauptung, er habe am 10.04.2022 per WhatsApp-Benachrichtigung von der Mutter der Lebenspartnerin des Zeugen M. erfahren, dass dieser erklärt habe, darauf stolz zu sein, den Kläger "rausgekickt" zu haben, sowie "Wer mich anpisst, den pisse ich zurück.", ist diese Behauptung für sich nicht geeignet, die Beweiswürdigung zu erschüttern. Es ist bereits nicht nachvollziehbar, in welchem Zusammenhang der Zeuge diese Aussage getätigt haben soll und aus welcher Veranlassung die angebotene Zeugin sich zur Verfassung der WhatsApp-Nachricht entschlossen haben kann. Irgendein konkretes Interesse des Zeugen zum Nachteil des Klägers auszusagen, wird damit nicht geschildert. Selbst dem Kläger sind keinerlei Motive des Zeugen bekannt, die ihn zu einer Belastungstendenz veranlasst haben könnten. Dass dem Zeugen die seitens des Klägers behauptete Belastungstendenz fehlt, zeigt sich vielmehr vor allem darin, dass der Zeuge nicht sogleich nach dem Telefonat am 23.11.2021 von sich aus dem Geschäftsführer der Beklagten über den Inhalt des Telefonates berichtet hat, sondern dies erst auf konkrete Nachfrage des Geschäftsführers der Beklagten geschah. Anhaltspunkte für eine wahrheitswidrige Belastungstendenz des Zeugen liegen damit nicht vor.
5.
Bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen folgt das Berufungsgericht ebenfalls den Erwägungen der I. Instanz. Zwar weist der 30-jährige Kläger eine Betriebszugehörigkeit von mehr als 5 Jahren auf, angesichts seines Alters und der derzeitig herrschenden wirtschaftlichen Situation sind seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt jedoch nicht als gering einzuschätzen. Der Kläger hat ein Verhalten an den Tag gelegt, das - wie das Arbeitsgericht bereits zu Recht ausgeführt hat - geeignet ist, dem Arbeitsverhältnis auf Dauer die Vertrauensgrundlage zu entziehen. Der Arbeitgeber ist gerade im Bereich der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit auf eine zuverlässige Vertrauensgrundlage angewiesen, da er hier nur über eingeschränkte Möglichkeiten einer Missbrauchskontrolle verfügt. Ein Fehlverhalten in diesem Bereich beeinträchtigt nicht nur die Interessen des Arbeitgebers, sondern betrifft auch die Interessen der Arbeitskollegen. Zudem - und darauf hat das Arbeitsgericht bereits zu Recht hingewiesen - diente die klägerische Ankündigung der Arbeitsunfähigkeit der Umgehung der gesetzlich für die Beklagte vorgeschriebenen Corona-Arbeitsschutzmaßnahmen. Eine derartige Reaktion auf eine gesetzliche Verpflichtung der Beklagten zur Umsetzung der 3G-Regelung macht es unzumutbar, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen. Die Beklagte war somit berechtigt, dass Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich zu beenden.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG, § 97 ZPO. Da die klägerische Berufung erfolglos bleibt, hat der Kläger die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) liegen nicht vor.
