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Urteil vom 17.03.2023 · IWW-Abrufnummer 236981

Hessisches Landesarbeitsgericht - Aktenzeichen 10 Sa 923/22

1. Ein Betriebsratsmitglied kann sich zur Begründung eines Anspruchs auf eine Beförderung neben § 37 Abs. 4 BetrVG auch auf § 78 Satz 2 BetrVG berufen. Er muss dann darlegen, dass er im Rahmen einer betriebsüblichen jährlichen Beförderungsrunde deswegen nicht befördert worden ist, weil er Betriebsratsmitglied ist. In diesem Rahmen gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast.

2. Kommt es nach dem betrieblichen Entgeltsystem für eine Beförderungsempfehlung in erster Linie auf einen erfolgreichen Einsatz bei externen Kundenprojekten an, so kann dies strukturell Betriebsratsmitglieder benachteiligen, wenn sie infolge der Betriebsratstätigkeit einem Projekt zeitlich nicht uneingeschränkt zur Verfügung stehen konnten.

3. Das Verwendungsrisiko im Hinblick auf die Tätigkeit des Arbeitnehmers trägt der Arbeitgeber. Dies gilt auch dann, wenn es sich um eine Unternehmensberatung handelt und der Arbeitgeber die Kunden letztlich selbst über die personelle Zusammensetzung des Beraterteams entscheiden lässt.

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Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt a.M. vom 9. März 2022 - 11 Ca 4745/21 - unter Zurückweisung seiner Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der Kläger ab dem 1. Januar 2019 in das Careerlevel 9 einzustufen ist.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger ab 1. Dezember 2022 in das Careerlevel 8 einzustufen und ab 1. Dezember 2022 entsprechend zu vergüten sowie die monatlichen Bruttonachzahlungsbeträge ab dem Tag nach jeweiliger Fälligkeit mit 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz haben der Kläger 73 % und die Beklagte 27 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 29 % und die Beklagte 71 % zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Frage, ob der Kläger infolge seiner Betriebsratstätigkeit in seiner Entgeltentwicklung benachteiligt worden ist.

Der am xx.xx.1979 geborene Kläger ist seit dem 1. September 2012 bei der Beklagten beschäftigt. Er verfügt über einen Abschluss in BWL.

Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der schriftliche Arbeitsvertrag vom 8. Mai 2012. Der Kläger arbeitete bei der Beklagten als Associate Software Engineer. Seit April 2014 ist er Mitglied des dort installierten Betriebsrates. Er war zunächst nicht freigestellt. Ab September 2018 kam noch das Amt als Vertrauensperson der Schwerbehinderten hinzu. Seit Mai 2022 ist er freigestelltes Betriebsratsmitglied.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der Accenture-Gruppe, einem weltweit tätigen Management-, Technologie- und Outsourcing-Dienstleister. Sie berät natürliche und juristische Personen in Wirtschaft und Verwaltung bei Projekten des elektronischen Handels sowie der Durchführung von geschäftlichen Transaktionen über elektronische Medien.

Der Kläger durchlief zu Anfang seiner Beschäftigung bei der Beklagten wie andere Hochschulabsolventen ein zweimonatiges Traineeprogramm. Im Anschluss wurde er in der Projektarbeit, insbesondere in SAP-CRM-Projekten, eingesetzt. In diesen Projekten ging es darum, SAP in Unternehmen und Behörden zu installieren, die Digitalisierung bei Kunden voranzutreiben und entsprechende Beratungen zu erstellen.

Die Beklagte setzt den Großteil ihrer Mitarbeiter als externe Berater auf Projekten bei Kunden ein. Die Besetzung von Projektstellen läuft grundsätzlich so ab, dass Kunden mit Anfragen an die Beklagte herantreten. Die Anfragen beinhalten dabei in der Regel eine Kurzbeschreibung der erforderlichen Qualifikation des zukünftigen Beraters, den zeitlichen Umfang des Einsatzes und teilweise den wöchentlichen Umfang, in dem die Leistung des Beraters aus Sicht des Kunden erforderlich ist. Die Beklagte sucht sodann aufgrund dieser Informationen geeignete Mitarbeiter für die angefragten Projekte aus.

Es gibt bei der Beklagten das sog. HR-Programm „MySchedule“. Das ist ein System, das die Projektbesetzung durch Mitarbeiter managen soll. Dabei gibt es die sog. Scheduler, die dafür da sind, Mitarbeiter für die Projekte zu besetzen. Dies geschieht oftmals im Zusammenspiel mit den jeweiligen Projektleitern, dem practice lead, das ist ein Leiter der jeweiligen Abteilung, die für die Projekte in Betracht kommt. Eine andere Möglichkeit, die Projekte zu besetzen, sind die Bench Calls. Dabei wird in einem Call zusammen mit den Mitarbeitern überlegt, wer für welche Rolle bei dem Projekt in Betracht kommt. Eine dritte Möglichkeit besteht darin, dass die Mitarbeiter sich eigeninitiativ über ein eigenes Netzwerk bewerben.

Es gibt die sog. Verfügbarkeitslisten. Diese werden mittels Auszug aus dem bei der Beklagten verwendeten HR-Programm „MySchedule“ generiert. Wenn man als Mitarbeiter nicht auf einem Projekt ist, kann dort jeder Projektleiter sehen, wer noch für ein Projekt verfügbar ist. Der Status „not available“ erscheint z.B. auch, wenn sich der Mitarbeiter im Urlaub befindet.

Ist ein Mitarbeiter für ein Projekt gefunden, wird dieser von der Beklagten häufig zusammen mit Lebensläufen der betreffende Mitarbeiter dem Kunden benannt. Sie schlägt teilweise auch Mitarbeiter vor, die die Anforderungskriterien nicht zu 100 % erfüllen. Beim Kunden erfolgt dann eine Entscheidung, ob der vorgeschlagene Berater akzeptiert wird oder nicht. Die Auswahlentscheidung wird dabei in der Regel gegenüber der Beklagten nicht begründet.

Die Vergütung bei der Beklagten richtete sich nach den Betriebsvereinbarungen „ATS Gehaltsmodell“ und „ATS Performance Achievement“. Die Bandbreite der Karrierestufen (Careerlevel = CL) reicht von 13 (niedrigstes Level) bis 5 (höchstes Level). Die Gesamtvergütung wird nach dem CL und dem Standortfaktor ermittelt. Das Basisgehalt setzt sich aus dem Grundgehalt eines CL und einem Standortfaktor „Local Allowance“ zusammen. Daneben werden bestimmte Boni gezahlt. Die BV ATS Gehaltsmodell vom 30. Oktober 2018 wurde im Oktober 2021 durch die BV Gehaltsmodell 2021 abgelöst. Hinsichtlich der Einzelheiten der Betriebsvereinbarung „ATS Gehaltsmodell“ vom 1. April 2020 (kurz: BV ATS Gehaltsmodell) wird verwiesen auf Bl. 107 - 120 der Akte. Wegen der Einzelheiten der Betriebsvereinbarung „ATS Performance Achievment“ vom 13. Oktober 2018 (kurz: BV ATS Performance), die durch die BV ATS Performance Achievement vom 8. Juni 2020 abgelöst wurde, wird Bezug genommen auf Bl. 25 - 33 Akte.

Die Beurteilung der Mitarbeiter ist im Wesentlichen Gegenstand der BV ATS Performance. Darin sind nähere Grundsätze zur Beurteilung und zu den einmal jährlich stattfindenden Karriere-Meetings, den sog. „Talent Discussions“, geregelt.

Zunächst werden im Juni eines Jahres die sog. Promotionsgespräche geführt. Es gibt dann zunächst Gespräche zwischen den einzelnen Mitarbeitern und dem Counceler („Fürsprecher“). Bei den eigentlichen Talent Discussions werden die Mitarbeiter von den Councelers vertreten. An den Gesprächen nehmen fachliche und disziplinarische Vorgesetzten des jeweiligen Mitarbeiters teil sowie der Betriebsrat. In den Talent Discussions wird eine Vielzahl von Entscheidungsfaktoren herangezogen, etwa Leistungen des Mitarbeiters auf Projekten, Fähigkeiten, Führungsstil, individuelle Geschäftsentwicklung, Absolvierung von Fortbildungen, zusätzliches Engagement (vgl. Ziff. 4.3 BV ATS Performance). Aus diesen Gesprächen kann nach Ziff. 4.4 eine Empfehlung zur Beförderung oder zur Nichtbeförderung folgen. Alle Mitarbeiter, die eine Beförderungsempfehlung bekommen haben, werden nach der Stärke der Empfehlungen in eine Reihenfolge aufgelistet. Es wird eine Art von Beförderungsrangliste erstellt. Es folgen die sog. Consolidation Meetings und schließlich (vgl. Ziff. 6) die Compensation Meetings. In dieser finalen Besprechung wird dann auch eine Entscheidung über eine „Beförderung“ in ein höheres Career Level getroffen. Die Anzahl der möglichen Beförderungen ist abhängig von dem zur Verfügung gestellten Budget.

Der Kläger wurde bei Eintritt in den Betrieb im Jahr 2012 entsprechend seinem Studienabschluss in Level 12 eingruppiert. In 2014 - jedenfalls während seiner Betriebsratstätigkeit - erfolgte eine Beförderung in Level 11 - seitdem trägt er die Bezeichnung „Analyst“ - und im Dezember 2015 wurde er in Level 10 befördert. Außerhalb der Careerlevel nahm der Kläger auch an Gehaltserhöhungen teil.

Zwischen den Parteien war ein Vorverfahren vor dem Arbeitsgericht Frankfurt a.m. zu 11 Ca 3732/19 anhängig. Darin hat der Kläger eine Vergütung entsprechend dem CL 8 geltend gemacht. Neben einem Zahlungsanspruch hat er den Antrag gestellt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger gemäß der Betriebsvereinbarung „ATS Compensation“ in das Careerlevel 8 einzugruppieren und entsprechend zu vergüten. Gegen das klageabweisende Urteil ist Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt worden. In einem gerichtlichen Vergleich vom 12. März 2021 - 10 Sa 180/20 - einigten sich die Parteien dahingehend, dass der Kläger ab dem 1. Januar 2019 gemäß der Betriebsvereinbarung ATS Gehalt nach dem Careerlevel 9 zu vergüten sei. Bzgl. der Einzelheiten des Vergleichs wird verwiesen auf Bl. 6 der Akte.

In der Folge erhielt der Kläger ab dem 1. Januar 2019 eine Vergütung entsprechend dem Careerlevel 9, eine „Eingruppierung“ in diese Entgeltstufe erfolgte bei der Beklagten indes nicht. Die Beklagte zahlte an den Kläger ab Januar 2020 eine Vergütung in Höhe von 4.870 Euro, wobei die Nachzahlung in Höhe von 18.130 Euro aufgrund des gerichtlichen Vergleichs vom 12. März 2021 berücksichtigt worden ist. Ab Dezember 2020 betrug die Vergütung 4.980 Euro (Grundgehalt 4.210 Euro zzgl. Local Allowance in Höhe von 770 Euro brutto).

Obwohl der Kläger in der Vergangenheit nicht als Betriebsratsmitglied freigestellt war, war er in sehr wenigen Projekten tätig. In der Zeit von Oktober 2015 bis Dezember 2017, April 2018 bis August 2018 sowie seit November 2018 arbeitete er in keinem Projekt. In dem Zeitraum zwischen Juni und Ende Oktober 2019 war der Kläger auf einem internen Projekt eingesetzt.

Der Kläger hat sich auch in der Zeit ab 1. Januar 2019 bis November 2022 wiederholt auf Projekte beworben und dabei - teilweise - als Rückmeldung die Nachricht erhalten, dass die Kunden eine volle zeitliche Verfügbarkeit wünschten. Mit E-Mail vom 12. Mai 2021 hat die Beklagte den Kläger - letztlich erfolglos - für ein Projekt (Bl. 57 der Akte) bei einem Kunden vorgeschlagen. Im Juni 2021 ist der Name des Klägers als Kandidat für das Projekt Metro City A in einem E-Mail-Verkehr genannt worden (Bl. 166 der Akte). In den sog. Verfügbarkeitslisten der einsetzbaren Mitarbeiter bei der Beklagten war der Kläger - jedenfalls seit 2017 - gelistet (Bl. 172 f. der Akte). Zwischenzeitlich war der Kläger in der Zeit vom 11. bis 18. April 2022 bei dem Kunden B eingesetzt.

Der Kläger hat in den letzten Jahren durchgehend die mittlere Benotungsstufe „consistent“ erhalten.

Bei den Karriere-Entwicklungsgesprächen in den Geschäftsjahren 2021/2022 ist der Kläger jeweils zur Beförderung von seinem Councelor, Herr C, vorgeschlagen worden. Es gab dann aber keine Beförderungsempfehlung, da die Leistungen und Entwicklungen des Klägers eine solche Empfehlung aus Sicht der Arbeitgeberin nicht rechtfertigten.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass er einen Anspruch auf Zahlung der Vergütung nach dem Careerlevel 8 gemäß § 37 Abs. 4 BetrVG habe. In dem Fall betrage die Monatsvergütung 4.820 Euro brutto, die Differenz belaufe sich auf monatlich 960 Euro brutto. Aufgrund des Vergleichs stünde ihm seit 2019 eine Vergütung nach Level 9 zu, seit dem 1. Januar 2020 könne er eine Vergütung nach dem Level 8 verlangen. Er sei nicht lediglich nach dieser Vergütungsgruppe zu vergüten, sondern er könne nach dem gerichtlichen Vergleich auch verlangen, entsprechend des Careerlevels 9 „eingruppiert“ zu werden. Er sei bei Projekteinsätzen wiederholt - so am 18. Mai 2021 und am 1. April 2021 - abgelehnt worden, weil er nicht zu 100% arbeitszeitlich verfügbar sei. Dies stelle eine Diskriminierung als Betriebsratsmitglied dar. Er könne auch verlangen, wie andere vergleichbare IT-Consultants an der Gehaltsentwicklung nach § 37 Abs. 4 BetrVG beteiligt zu werden. Dabei handele es sich um D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O und P. Er könne daher die Differenz des Gehalts zwischen Level 8 und 9 für den Zeitraum Januar 2020 bis Juni 2021 verlangen. Dabei könne er nach Ziff. 5.1 BV ATS Gehaltsmodell auch einen zusätzlichen Bonus verlangen. Der Kläger hat gemäß Schriftsatz vom 8. Dezember 2021 eine Vielzahl von Mitarbeitern benannt, die ebenfalls im April 2014 als Analyst in dem Level 11 beschäftigt waren; wegen der Einzelheiten der aufgeführten Namen wird verwiesen auf Bl. 73 der Akte. Diese Arbeitnehmer würden auch als Zeugen benannt, dass sie im Wesentlichen die gleich qualifizierten Tätigkeiten wie der Kläger ausgeübt hätten. All diese Mitarbeiter hätten mittlerweile das Level 8 oder ein höheres Level erreicht.

Er könne ferner einen Schadensersatzanspruch i.H.v. 20.000 Euro verlangen. Die Zeugin Q habe mitgeteilt, dass der Kläger auf einer Art schwarzen Liste gestanden habe, die eine Ablehnung bei Projektarbeit zur Folge haben sollte. Dies verstoße gegen das AGG und § 78 Satz 2 BetrVG. Die Arbeitgeberin habe sich in der Vergangenheit nicht dafür eingesetzt, ihn überhaupt auf Projekte einzusetzen. Er habe sogar in der Vergangenheit feststellen müssen, dass er in den sog. Verfügbarkeitslisten gar nicht mehr auftauche; er selbst habe sich wiederholt aktiv aber ohne Erfolg für Projekte vorgestellt.

Die Beförderung erfolge aufgrund eines Karrieremodells, das im Wesentlichen durch die BV „ATS Gehaltsmodell“ und „ATS Compensation geregelt sei. Er hat behauptet, dass durchschnittlich nach 1,8 Jahren ein Mitarbeiter bei der Beklagten befördert werde. Für eine Beförderung von Level 10 auf Level 9 benötigten Mitarbeiter im Durchschnitt 1,4 Jahre. Eine Beförderung von Level 9 auf Level 8 erfolge in der Regel nach 1,9 Jahren und von Level 8 auf Level 7 nach 2,3 Jahren. Seit der letzten Beförderung des Klägers auf Level 10 im Dezember 2015 seien mittlerweile ca. 6 Jahre vergangen. Nach dieser Berechnung müsse er heute auf Level 7 befördert werden. Der Umstand, dass nach der Betriebsvereinbarung dem Betriebsrat die durchschnittliche Verweildauer im jeweiligen Level anzuzeigen sei, wäre überflüssig, wenn es keine typische Verweildauer gebe.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass der Kläger ab 1. Januar 2019 in das Careerlevel 9 einzustufen ist, 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger ab dem 1. Januar 2020 in das Careerlevel 8 einzustufen und entsprechend zu vergüten, 3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Schadensersatz in Höhe von 20.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. August 2021 zu zahlen sowie 4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 23.998 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. August 2021 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat gemeint, die Anträge zu Ziff. 1., 2. und 4. seien unbegründet. Nach dem Vergleich erhalte der Kläger eine Vergütung, die dem Level 9 entspreche. Bei ihr existiere gar kein Eingruppierungssystem gestaffelt nach bestimmten Careerlevel. Der gerichtliche Vergleich sei so auszulegen, dass sich die Parteien nur über die Vergütung, nicht aber über eine Eingruppierung geeinigt hätten. Der Kläger selbst habe im Vorprozess den Klageantrag noch von „Eingruppierung“ auf „Einstufung“ geändert. Es sei nicht nachzuvollziehen, weshalb der Kläger eine Vergütung ab dem 1. Januar 2020 begehre; Gehaltssprünge würden entsprechend dem Gehaltsjahr bei der Beklagten stets zum 1. Dezember oder 1. Juni eines Jahres umgesetzt. Das Karriereentwicklungssystem bei der Beklagten sei vor allem auf eine individuelle Leistungsbeurteilung ausgerichtet. Es stelle auch kein Tarifsystem oder ein ähnliches Entgeltsystem dar. Es gebe keine Zuordnung von Gehaltsgruppen zu bestimmten Tätigkeiten oder Positionen. Eine typische Verweildauer pro Careerlevel gäbe es nicht. Von einem turnusmäßigen Beförderungsautomatismus wie im öffentlichen Dienst könne keine Rede sein.

Der Kläger könne nicht verlangen, nach dem CL 8 vergütet zu werden. Dem stünde schon der gerichtliche Vergleich vom 12. März 2021 entgegen. Es fehle an einem Rechtsschutzbedürfnis, das Verhalten des Klägers sei auch rechtsmissbräuchlich.

Sie hat auch bestritten, dass die vom Kläger angeführten Arbeitnehmer - insgesamt 32 - mit ihm vergleichbar seien. Seine Ausführungen zur angeblich vergleichbaren Arbeitnehmern seien nicht einlassungsfähig. Die Mitarbeiter L und R seien zum 1. März 2014 bereits auf CL 10 befördert worden, die Mitarbeiter S und T bereits zum 1. September 2013. Die Mitarbeiter seien auch fachlich nicht vergleichbar. Sie würden unterschiedliche Trainingsprogramme durchlaufen je nach deren Vorkenntnisse und avisierten Einsatzbereichen. Ein Großteil derjenigen Mitarbeiter, die im April 2014 in CL 11 waren, seien bereits im Jahr 2018 schon wieder ausgeschieden (nämlich 73 von 105). Die Anzahl der als „Analyst“ bei der Beklagten beschäftigten Mitarbeiter in CL 11 im April 2014 sei vom Kläger zu eng gefasst, vielmehr handelt es sich hierbei insgesamt um 512 Mitarbeiter. Im Jahr 2018 erreichten davon nur 55 das Level CL 8, 291 seien hingegen zuvor ausgeschieden.

Der Kläger sei auch nicht wegen seiner Betriebsratstätigkeit benachteiligt worden. Die meisten Kunden benötigten eine Verfügbarkeit von 100 %, der Kläger habe in der internen Kommunikation angegeben, selbst von einer möglichen Einsatzzeit von ca. 60 % auszugehen. Sie habe den Kläger für diverse Projekte als Berater vorgeschlagen, so z.B. mit E-Mail vom 12. Mai 2021. Daraufhin habe der Kunde nach Profilsichtung abgesagt. Nicht sie selbst, sondern die Kunden würden über den Einsatz der Mitarbeiter in Kundenprojekten entscheiden. Sie habe den Kläger sowohl nach dem Frühjahr 2021 als auch davor Kunden vorgeschlagen, allerdings ohne Erfolg.

Der Kläger könne auch keinen Schadensersatzanspruch i.H.v. 20.000 Euro verlangen. Sie nehme Vorwürfe im Hinblick auf Diskriminierungen sehr ernst und habe zu diesem Zweck auch eine Spezialabteilung gegründet. Im Zuge interner Ermittlungen sei auch die Zeugin Q interviewt worden. Die Zeugin habe in diesem Rahmen ihre Vorwürfe wiederholt. Die Ermittlungen seien noch nicht abgeschlossen. Jedenfalls seien dem Kläger diese Vorgänge spätestens seit Dezember 2020 bekannt.

Das Arbeitsgericht Frankfurt a.M. hat mit Urteil vom 9. März 2022 der Klage teilweise, nämlich in Bezug auf den Antrag zu 1., stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Hierzu hat es - kurz zusammengefasst - ausgeführt, der gerichtliche Vergleich sei in der Weise auszulegen, dass der Kläger nicht nur Vergütung nach dem Careerlevel 9 verlangen könne, sondern der Anspruch umfasse auch eine entsprechende betriebliche Einstufung. Dies entspreche dem Begehren, welches der Kläger in dem Vorprozess formuliert habe. Der Umstand, dass der Kläger in seiner Terminologie zuletzt von „Einstufen“ anstatt von „Eingruppierung“ sprach, sei lediglich dem gerichtlichen Hinweis vom 25. Januar 2021 geschuldet. Der Kläger habe keinen Anspruch nach § 37 Abs. 4 BetrVG, nach dem Careerlevel 8 vergütet zu werden. Er habe eine entsprechende betriebliche Beförderungspraxis nicht darlegen können. Es sei bereits nicht klar, welche Qualifikationen die anderen angeblich vergleichbaren Arbeitnehmer aufgewiesen hätten. Ein Beförderungsautomatismus ergebe sich auch nicht aus den zu Grunde liegenden Betriebsvereinbarungen. Dem Kläger stünde auch kein fiktiver Beförderungsanspruch nach § 78 Satz 2 BetrVG zu. Er sei der Behauptung der Arbeitgeberin nicht ausreichend entgegengetreten, dass diese nicht selbst über Einsätze der Mitarbeiter in den Projekten entscheide, sondern die endgültige Entscheidung dem Kunden vorbehalten bleibe. Ein Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGBG sei aufgrund der Ausschlussfrist nach § 15 Abs. 4 AGG nicht gegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils der ersten Instanz wird Bezug genommen auf Bl. 238 - 247 der Akte.

Gegen dieses Urteil haben beide Seiten Berufung eingelegt.

Das Urteil ist dem Kläger am 31. Mai 2022 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 27. Juni 2022 bei dem Hessischen Landesarbeitsrecht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 1. September 2022 ist die Berufungsbegründung am 18. August 2022 bei dem Berufungsgericht eingegangen.

Das Urteil ist der Beklagten am 31. Mai 2022 zugestellt worden. Die Berufungsschrift der Beklagten ist am 29. Juni 2022 und die Berufungsbegründung am 28. Juli 2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger gegen die Abweisung seines Antrags zu 2., er verfolgt aber nicht mehr die erstinstanzlichen Anträge zu 3. und 4. weiter. Jedenfalls für die Zeit ab dem 1. Dezember 2021 könne er verlangen, in das Careerlevel 8 eingestuft zu werden. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass er in erster Instanz sehr wohl ausreichende Tatsachen vorgetragen habe, die darauf schließen ließen, dass er eine berufliche Benachteiligung wegen der Betriebsratstätigkeit erfahren habe. Zentral sei dabei die Tatsache, dass er unstreitig durchgehend seit November 2018 in praktisch keinem Kundenprojekt eingesetzt worden sei. Daher habe er in den sog. Talent Discussions keine positive Bewertung für eine Beförderung erhalten können. Es stelle bereits eine Benachteiligung als Mitglied des Betriebsrats dar, wenn der Kläger von Kunden aufgrund seiner zeitlichen Einschränkungen abgelehnt werde. Aufgrund einer durchschnittlichen Verweildauer von 21,6 Monaten hätte er im Oktober 2021 in Level 8 befördert werden müssen, lege man die nach den einzelnen Levels aufgeschlüsselte Verweildauer von 22,4 Monaten zugrunde, hätte die Beförderung im November 2021 erfolgen müssen. Er habe sich wiederholt eigeninitiativ auf Projekte beworben, stets aber die Absage erhalten, dass er wegen eingeschränkter Verfügbarkeit nicht genommen werde. Wegen der Projekte, auf die er sich in den Jahren 2019 - 2022 beworben hat, wird verwiesen auf Bl. 329 - 331 der Akte.

Als Mitglied des Betriebsrats habe er durchschnittlich ca. 40 % seiner Arbeitszeit für die Mandatstätigkeit in der Vergangenheit aufgewendet. Z.B. hätten jeden Montag Betriebsratssitzungen oder Sitzungen des Betriebsausschusses angestanden, hinzu kämen Meetings im Gesundheitsausschuss, mit der Personalabteilung, im Arbeitssicherheitsausschuss, im Compensation-Ausschuss sowie im Wirtschaftsausschuss und als Schwerbehindertenvertretung. Eine hundertprozentige Verfügbarkeit sei aufgrund seiner Mandatstätigkeit nicht gegeben gewesen. Es wäre auch für ihn möglich gewesen, bei genügend zeitlichem Vorlauf die Sitzungen und Ausschüsse zu koordinieren. Es habe aber an Angeboten der Zuweisung von Projekten durch die Arbeitgeberin gefehlt. Er bestreitet, dass er das einzige Betriebsratsmitglied gewesen sei, das im Hinblick auf die Projektarbeit dauerhaft zeitlich eingeschränkt gewesen sei.

In Bezug auf die Talent Discussions 2022 sei er erst im Nachhinein und separat besprochen worden. Seit mehr als zwei Jahren werde in den Talent Discussions die Auffassung vertreten, dass der Talent Lead die Arbeit im Betriebsrat und in der Schwerbehindertenvertretung nicht bewerten könne. Die Regelung in Ziff. 18 BV Performance werde bei ihm nicht umgesetzt.

Bei den Betriebsratsmitgliedern, die als Vergleichspersonen in der E-Mail der Beklagten vom 23. Januar 2023 (Bl. 433 der Akte) benannt worden seien, ergebe sich auch, dass ihm die Vergütung nach dem Careerlevel 8 zustünde. Denn der Durchschnitt des dort vertretenen CL betrage 7,8.

Der Kläger meint ferner, dass die Berufung der Beklagten keinen Erfolg haben könne. Ihm sei es bei dem Vergleichsschluss gerade darum gegangen, nicht nur eine Vergütung nach dem Careerlevel 9 zu erhalten, sondern auch eine entsprechende Einstufung. Die Vereinbarung einer Bezahlung nach einem bestimmten CL beinhalte selbstverständlich auch die korrekte Einstufung.

Der Kläger stellt den Antrag,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt a.M. vom 9. März 2022 - 11 Ca 4745/21 - abzuändern und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger ab 1. Dezember 2021 in das Careerlevel 8 einzustufen und ab 1. Dezember 2021 entsprechend zu vergüten sowie die monatlichen Bruttonachzahlungsbeträge ab dem Tag nach der jeweiligen Fälligkeit mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen

Die Beklagte stellt die Anträge,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen; 2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung vor, das Arbeitsgericht habe den gerichtlichen Vergleich fehlerhaft ausgelegt. Hätten die Parteien bei dem Vergleichsschluss gewollt, dass der Kläger nicht nur eine Vergütung nach dem Careerlevel 9 erhalte, sondern auch in dieses Level eingestuft werde, hätten die Parteien dies dem Wortlaut nach auch in dem Vergleich niedergelegt. Aufgrund des klaren Wortlauts bedürfe es eines erhöhten Begründungsaufwandes, wenn man ein anderes Auslegungsergebnis heranziehen wollte. Es könne nicht bloß auf den Willen des Klägers und auf sein jetziges Verhalten in diesem Prozess ankommen.

Im Übrigen meint sie, dass das Arbeitsgericht die Klage zu Recht abgewiesen habe. Der Kläger sei auch in der zweiten Instanz seiner Darlegungspflicht nach § 37 Abs. 4 BetrVG nicht ausreichend nachgekommen. Er habe keine Mitarbeiter benannt, die als Vergleichsgruppe in Betracht kommen. Die Arbeitgeberin hingegen habe die Entwicklung der Arbeitnehmer genau angegeben und dargelegt, dass ein Großteil eben nicht bis zum Level 8 befördert worden sei. Auf eine durchschnittliche Verweildauer auf einem Careerlevel könne es entscheidend nicht ankommen, dies ersetze keinen Vortrag zu vergleichbaren Mitarbeitern. Der Kläger könne sich auch nicht auf eine Benachteiligung nach § 78 Satz 2 BetrVG stützen. Der Umstand, dass der Kläger seit November 2018 nicht mehr auf ein Kundenprojekt eingesetzt war, beruhe zum Teil darauf, dass die Kunden der Beklagten den Kläger nicht für die Projektarbeit anfragten. Die Kunden hätten sich aufgrund der Verfügbarkeit des Klägers gegen dessen Einsatz entschieden. Sie, die Arbeitgeberin, habe alles in ihrer Macht Stehende getan, um einen Einsatz des Klägers beim Kunden herbeizuführen. Zwischenzeitlich sei der Kläger - insoweit unstreitig - bei dem Kunden B in der Zeit vom 11. bis 18. April eingesetzt gewesen. Teilweise fehlte dem Kläger auch die erforderliche Qualifikation für die Projektarbeit. Der Kläger werde nicht anders behandelt im Vergleich zu Mitarbeitern, die auch nur zu einem Bruchteil der Vollzeittätigkeit verfügbar seien. Bei anderen nicht freigestellten Betriebsratsmitgliedern funktioniere der Einsatz in Projekten, hier lasse sich anscheinend die zeitweilig anfallende Betriebsratstätigkeit mit den Belangen der Kunden in Einklang bringen.

Sie trägt ferner vor, dass der Kläger in den Jahren 2021 und 2022 keine Beförderungsempfehlung erhalten habe. Sie meint, dass die Leistungen des Klägers als Mandatsträger nicht hätten berücksichtigt werden dürfen. Eine Berücksichtigung dieser Tätigkeiten hätte eine unzulässige Bevorzugung des Klägers als Betriebsratsmitglied dargestellt. Der Talentlead habe die Begründung von dem Fürsprecher bei der hypothetischen Recommendation berücksichtigt, dass der Kläger keine an ihn gerichteten Projektanfrage zurückgewiesen habe und an Mitarbeitertrainings teilgenommen habe. Dies rechtfertige aber nicht eine höhere Einstufung. Sie hat des Weiteren gemeint, dass der Kläger auch grundsätzlich nicht die geforderten Erfordernisse wie Erfahrungen und fundierte Kenntnisse in seinem Fachgebiet für eine Einstufung in das Careerlevel 9 aufweise. Der Betriebsrat sei bei den Talent Discussions stets eingebunden gewesen und habe im Fall des Klägers nicht zu dessen Gunsten interveniert. Der Kläger, der bei dem Kunden B in der Zeit vom 11. bis 18. April 2022 eingesetzt war, habe auf Wunsch des Kunden frühzeitig von dem Projekt abgezogen werden müssen, weil er ohne vorherige Rücksprache mit einem der Projektverantwortlichen beim Kunden um einen Raum für die Durchführung seiner Tätigkeiten für den Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung gebeten habe.

Die so genannten Verfügbarkeitslisten würden bei der Arbeitgeberin nicht gespeichert und könnten für die vergangenen Jahre nicht vollständig rekonstruiert werden. Aus den noch auffindbaren 79 Verfügbarkeitslisten aus den Jahren 2018 -2021 sei der Kläger nur auf neun Listen als „not available“ geführt worden. Darin sei auch stets von einer prinzipiell unbeschränkten Verfügbarkeit ausgegangen worden. Wenn die Projektverantwortlichen von einer begrenzten Verfügbarkeit des Klägers Kenntnis bekamen, dann über eine Mitteilung des Klägers selbst. Dass der Kläger entsprechende Hinweise über seine zeitliche Verfügbarkeit gegeben hat, folge auch aus den zur Akte gereichten E-Mails vom 31. März 2021 (Anl. K11) sowie vom 29. März 2021.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen C, U, V und W Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 17. März 2023 (Bl. 434 - 437 der Akte) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der gerichtliche Vergleich vom 12. März 2021 - 10 Sa 180/20 - in der Weise auszulegen ist, dass der Kläger nicht nur nach dem Careerlevel 9 zu vergüten ist, sondern in diese Gehaltsgruppe - mit allen sonstigen Vorteilen - eingestuft wird. Die Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg. Er kann verlangen, dass ihm ab dem 1. Dezember 2022 Entgelt nach dem Careerlevel 8 gezahlt wird. Dies folgt zwar nicht aus § 37 Abs. 4 BetrVG, jedoch aus § 78 Satz 2 BetrVG. Die Beförderungspraxis bei der Beklagten, die in erster Linie auf eine erfolgreiche Arbeit in Projekten bei Kunden abstellt, benachteiligt strukturell Betriebsratsmitglieder, die wegen der Betriebsratsarbeit zeitlich dem jeweiligen Projekt nicht uneingeschränkt zur Verfügung stehen können. Die Beklagte hat sich auch nicht in ausreichendem Maße darum bemüht, den Kläger einen Projekteinsatz bei ihren Kunden zu ermöglichen.

A. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

I. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der gesetzlichen Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG).

II. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Kläger ab dem 1. Januar 2019 in das Careerlevel 9 einzustufen ist.

1. Der Feststellungsantrag ist zulässig.

a) Der Antrag ist auch auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses i.S.d. § 256 ZPO gerichtet. Zwar können nach dieser Vorschrift nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht hingegen bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich allerdings nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis insgesamt erstrecken. Sie kann sich vielmehr auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen sowie auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken. Vorliegend geht es um die Frage, ob und ggf. in welcher Höhe der Kläger einen Anspruch auf Anhebung seiner Vergütung nach § 37 Abs. 4 BetrVG hatte und damit um die Klärung des Umfangs der Leistungspflicht der Beklagten. Dies ist als ausreichend anzusehen.

b) Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben.

aa) Die Beklagte stellt eine Verpflichtung zur Vergütungserhöhung in Abrede. Der Vorrang der Leistungsklage greift nicht, da die begehrte Feststellung geeignet ist, den Streit der Parteien über die Durchführung und Berechnung der Gehaltsanpassung nach § 37 Abs. 4 BetrVG endgültig beizulegen (BAG 21. Februar 2018 - 7 AZR 496/16 - Rn. 16, NZA 2018, 1012). Insbesondere greift der Feststellungsantrag auch in die Zukunft.

bb) Der Feststellungsantrag ist auch nicht deshalb unzulässig, weil ein Feststellungsinteresse deshalb zu verneinen wäre, weil das prozessuale Begehren des Klägers unklar oder widersprüchlich sei. Mit seinem ursprünglichen Antrag zu 1. macht der Kläger geltend, ab dem 1. Januar 2019 in das Careerlevel 9 eingestuft zu werden. Mit dem nunmehr in der Berufungsinstanz gestellten Feststellungsantrag begehrt er ferner die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihn ab dem 1. Dezember 2021 in das Careerlevel 8 einzustufen. Die Einstufung in das CL 9 und 8 schließen sich zwar im Prinzip gegenseitig aus. Dem Kläger geht es aber darum, eine bessere Vergütung aufgrund eines fiktiven Beförderungsanspruchs nach einer gewissen Zeit geltend zu machen. Dies ist durch den zeitlichen Rahmen, wonach der neue Vergütungsanspruch erst ab Dezember 2021 eingreifen soll, deutlich gemacht. Beide Anträge schließen sich damit nicht aus, sondern sind zeitlich voneinander getrennt.

2. Der Feststellungsanspruch ist auch begründet.

Die Parteien haben in dem Vorverfahren am 12. März 2021 - 10 Sa 180/20 - in dem gerichtlichen Vergleich unter Ziff. 1 bestimmt: „Die Parteien stimmen darin überein, dass der Kläger seit dem 1. Januar 2019 gemäß der Betriebsvereinbarung ATS Gehaltsmodell nach dem Careerlevel 9 zu vergüten ist“. Die Auslegung des Vergleichs ergibt, dass mit dieser Abrede nicht nur eine Vergütung hinsichtlich dieses Careerlevels geregelt wurde, sondern auch eine entsprechende Einstufung in das betriebliche Entgeltsystem bei der Beklagten.

a) Die Auslegung eines Prozessvergleichs ist anhand der Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB vorzunehmen, wonach Verträge ‒ und damit auch Prozessvergleiche ‒ so auszulegen sind, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen. Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind jedoch auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Ebenso sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen (vgl. BAG 23. Juni 2016 - 8 AZR 757/14 - Rn. 19, NJW 2017, 104, BAG 10. Dezember 2014 - 10 AZR 63/14 - Rn. 21, NZA 2015, 483).

b) Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass die Parteien mit der Regelung in Ziff. 1 des gerichtlichen Vergleichs vom 12. März 2021 zum Ausdruck bringen wollten, dass der Kläger nicht nur eine Vergütung nach dem Careerlevel 9 erhält, sondern auch in dieses Careerlevel eingestuft wird. Der Kläger hat in dem Vorprozess vor dem Arbeitsgericht Frankfurt a.M. 11 Ca 3732/19 geltend gemacht, dass ihm nach § 37 Abs. 4 BetrVG bzw. § 78 Satz 2 BetrVG ein Entgelt gemäß der Stufe 8 zustünde. Entsprechend hat er vor dem Arbeitsgericht die Feststellung beantragt, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm gemäß der Betriebsvereinbarung „ATS Compensation“ in das Careerlevel 8 einzugruppieren und entsprechend zu vergüten. Dem Kläger ging es nicht allein darum, eine betragsmäßige Aufstockung seines Entgelts zu erreichen, sondern er wollte insgesamt in ein höheres Entgeltlevel eingestuft werden. Dies ist durch seine Formulierung in dem Feststellungsantrag unzweifelhaft deutlich geworden.

Dies entspricht auch dem betrieblichen Entgeltsystem, welches bei der Beklagten existent ist. Aktuell ist das Entgeltsystem durch die BV ATS Gehaltsmodell vom 1. April 2020 geregelt. Nach Ziff. 4 dieser BV erhalten die Mitarbeiter ein Basisgehalt, das sich aus dem Grundgehalt und der sog. Local Allowance zusammensetzt. Nach Ziff. 4.1 Abs. 1 werden Karrierestufen von 13 absteigend bis 5 geregelt. Die Einstufung in eines der Careerlevel ist wiederum von Bedeutung für die Auszahlung des Company Bonus (Anl. 9 der BV ATS Gehaltsmodell, Bl. 131 der Akte). Sie ist ferner relevant für eine Beförderung anhand der Modalitäten, die in der BV ATS Performance ab Ziff. 4 ff. geregelt sind. Der Kläger war zuvor in das Level 10 eingestuft. Mit der Formulierung im Vergleich sollte erreicht werden, dass er die nächst höhere Karrierestufe erreicht. Dies beinhaltete auch eine Einstufung in das betriebliche Entgeltsystem.

Gibt es ein Entgeltsystem auf der Grundlage eines Tarifvertrages oder - wie hier - auf der Grundlage von Betriebsvereinbarungen, so spricht alles dafür, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch in das bestehende Entgeltsystem nach den Kollektivregeln einordnet, wenn sich die Parteien auf ein höheres Karrierelevel einigen. Die bestehenden Betriebsvereinbarungen sind für den Arbeitgeber zwingend einzuhalten, eine Ausnahme hiervon hätte einer eindeutigen Regelung im Vergleich bedurft. Das von der Arbeitgeberin offenbar favorisierte Ergebnis, dass der Kläger zwar aufgrund des Prozessvergleichs eine monatliche Grundvergütung nach dem Careerlevel 9 erhält, sonst aber in Bezug auf die Boni und sonstige Karrierechancen weiterhin so behandelt würde, als hätte er nur das Level 10 erreicht, erscheint widersprüchlich und sachwidrig.

Für die von der Arbeitgeberin gewünschte Auslegung des Prozessvergleichs spricht auch nicht die in dem Berufungsverfahren 10 Sa 180/20 verwendete Terminologie. Der Kläger hat zuletzt auf einen gerichtlichen Hinweis anstelle des Terminus „eingruppieren“ das Wort „einstufen“ verwendet; dies hatte erkennbar den Hintergrund, dass es bei der Beklagten aufgrund der Betriebsvereinbarungen Entgeltgruppen, in die aufgrund von Tätigkeitsmerkmalen eingruppiert werden könnte, nicht gibt. Mit dem Begriff „einstufen“ wird gleichwohl unmissverständlich ausgedrückt, dass ein Arbeitnehmer einer bestimmten Karrierestufe eindeutig zugeordnet wird.

Eine Pflicht zur Zahlung nur der Vergütung ohne Zuordnung zu einer bestimmten Karrierestufe folgt auch nicht aus den zugrundeliegenden Rechtsgrundlagen. § 37 Abs. 4 BetrVG will das Betriebsratsmitglied in Bezug auf die berufliche Entwicklung umfassend absichern. Dies kann es bedingen, auch einen (fiktiven) Anspruch auf eine Beförderung anzunehmen (vgl. BAG 4. November 2015 - 7 AZR 972/13 - Rn. 22, NZA 2016, 1339; Fitting 31. Aufl. § 37 Rn. 123). Auch wenn nicht notwendig eine höhere Position übertragen werden muss, muss das Betriebsratsmitglied wirtschaftlich so gestellt werden, als hätte es die höhere Tätigkeitsstufe erreicht. Jedenfalls aus § 78 Satz 2 BetrVG kann anerkanntermaßen ein Beförderungsanspruch folgen (vgl. BAG 20. Januar 2021 - 7 AZR 52/20 - Rn. 24, NZA 2021, 864). Es ist daher nicht so, dass die Ansprüche aus § 37 Abs. 4 BetrVG und § 78 Satz 2 BetrVG von vornherein nur auf eine finanzielle Gehaltssteigerung ohne eine entsprechende Eingruppierung oder Einstufung in das bestehende Entgeltsystem gerichtet sind.

B. Die Berufung des Klägers ist ebenfalls zulässig. In der Sache ist sie teilweise begründet.

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig.

1. Sie ist zunächst vom Wert her ebenfalls unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 1. September 2022 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).

2. Die Berufung ist nicht deshalb unzulässig, weil sich der Kläger in der Rechtsmittelinstanz gar nicht mehr gegen die Abweisung seiner Klageanträge richtet, sondern ausschließlich einen neuen Klageantrag geltend macht. Grundsätzlich fehlt die Beschwer des Klägers, wenn er sich in der Rechtsmittelinstanz ausschließlich auf einen anderen Streitgegenstand stützt, als dies in der ersten Instanz der Fall war. Ein Rechtsmittel setzt voraus, dass der Rechtsmittelführer die Beseitigung einer in der angefochtenen Entscheidung liegenden Beschwer erstrebt. Ein lediglich im Wege der Klageänderung neuer, bisher nicht gestellter Anspruch kann nicht das alleinige Ziel eines Rechtsmittels sein (vgl. BAG 15. November 2016 - 9 AZR 125/16 - Rn. 10, NZA 2017, 140; BAG 23. Februar 2016 - 1 ABR 5/14 - Rn. 12, NZA 2016, 972; BAG 10. Februar 2005 - 6 AZR 183/04 - Rn. 14, NZA 2005, 579; Hess. LAG 9. November 2017 - 10 Sa 505/17 - Rn. Juris).

So liegt der Fall hier indes nicht. In der ersten Instanz hat der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihn ab dem 1. Januar 2020 in das Careerlevel 8 einzustufen und entsprechend zu vergüten. In der Berufungsinstanz hat der Kläger seien Antrag insoweit umgestellt und nur noch beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihn ab dem 1. Dezember 2021 in das Careerlevel 8 einzustufen und entsprechend zu vergüten. Die Umstellung von einer Leistungsklage auf eine Feststellungsklage ist ein Minus i.S.d. § 264 ZPO und kein Aliud. Das Gleiche gilt für die zeitliche Einschränkung; in der Berufungsinstanz begehrt der Kläger die entsprechende Feststellung nur noch ab dem 1. Dezember 2021. Dieser Zeitraum war in dem Antrag erster Instanz ebenfalls mit enthalten, dieser Antrag sollte dort bereits ab dem 1. Januar 2020 beginnen.

II. Die Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg. Der Kläger kann verlangen, ab 1. Dezember 2022 in das Careerlevel 8 bei der Beklagten eingestuft und entsprechend vergütet zu werden. Darüberhinausgehend hat die Klage keinen Erfolg.

1. Der Anspruch auf eine Vergütung gemäß dem Careerlevel 8 folgt noch nicht aus § 37 Abs. 4 BetrVG

a) Nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Diese Vorschrift soll sicherstellen, dass Mitglieder des Betriebsrats weder in wirtschaftlicher noch in beruflicher Hinsicht gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung Nachteile erleiden (vgl. BAG 22. Januar 2020 - 7 AZR 222/19 - Rn. 20, NZA 2020, 594; BAG 21. Februar 2018 - 7 AZR 496/16 - Rn. 16, Juris). Die Gehaltsentwicklung des Betriebsratsmitglieds darf daher während der Dauer seiner Amtszeit in Relation zu derjenigen vergleichbarer Arbeitnehmer nicht zurückbleiben (BAG 22. Januar 2020 - 7 AZR 222/19 - Rn. 20, NZA 2020, 594). Dabei ist nicht auf die hypothetische Gehaltsentwicklung des Betriebsratsmitglieds abzustellen, sondern auf die Gehaltsentwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer (vgl. BAG 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - Rn. 16, Juris; Fitting BetrVG 30. Aufl. § 37 Rn. 116).

aa) Vergleichbar i.S.v. § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG sind Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt haben wie der Amtsträger und dafür in gleicher Weise wie dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren (vgl. BAG 22. Januar 2020 - 7 AZR 222/19 - Rn. 21, NZA 2020, 594; BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 205/15 - Rn. 16, NZA 2017, 935). Auf den Zeitpunkt einer Freistellung kommt es hingegen nicht an (vgl. BAG 18. Januar 2017 - 7 AZR 205/15 - Rn. 16, NZA 2017, 935).

bb) Üblich ist eine Entwicklung, die vergleichbare Arbeitnehmer bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen haben (vgl. BAG 22. Januar 2020 - 7 AZR 222/19 - Rn. 22, NZA 2020, 594; BAG 21. Februar 2018 - 7 AZR 496/16 - Rn. 17, Juris). Eine Üblichkeit entsteht aufgrund gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers und einer von ihm aufgestellten Regel. Dabei muss der Geschehensablauf so typisch sein, dass aufgrund der Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten zumindest in der überwiegenden Anzahl der vergleichbaren Fälle mit der jeweiligen Entwicklung gerechnet werden kann. Da § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG das Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG konkretisiert, darf die Anwendung der Vorschrift auch nicht zu einer Begünstigung des Betriebsratsmitglieds gegenüber anderen Arbeitnehmern führen. Deshalb ist die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten nur dann betriebsüblich, wenn diese dem Betriebsratsmitglied nach den betrieblichen Gepflogenheiten hätten übertragen werden müssen oder die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen Aufstieg erreicht. Nicht ausreichend ist es deshalb, dass das Betriebsratsmitglied bei der Amtsübernahme in seiner bisherigen beruflichen Entwicklung einem vergleichbaren Arbeitnehmer vollkommen gleichgestanden hat oder die Besserstellung eines oder mehrerer vergleichbarer Arbeitnehmer auf individuellen, nur auf diese bzw. diesen Arbeitnehmer persönlich zugeschnittenen Gründen beruht (vgl. BAG 22. Januar 2020 - 7 AZR 222/19 - Rn. 22, NZA 2020, 594). Dabei sind außergewöhnliche Leistungen ebenso zu berücksichtigen wie unterdurchschnittliche Leistungen (vgl. BAG 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - Rn. 20, Juris).

cc) Geht es - wie hier - zunächst darum, eine betriebsübliche Beförderungspraxis als Voraussetzung einer entsprechenden Gehaltssteigerung darzulegen, hat das Mitglied des Betriebsrats unter Berücksichtigung der ihm zugänglichen Tatsachen vorzutragen, mit welchen Arbeitnehmern es aus seiner Sicht vergleichbar ist und aus welchen Umständen auf die hinreichende Wahrscheinlichkeit zu schließen ist, dass die Mehrzahl der mit ihm vergleichbaren Arbeitnehmer die behauptete Gehaltsentwicklung genommen hat (BAG 22. Januar 2020 - 7 AZR 222/19 - Rn. 23, NZA 2020, 594). Verfügt das Betriebsratsmitglied etwa wegen der Größe des Betriebs und der Vielzahl vergleichbarer Arbeitnehmer nicht über ausreichende Erkenntnismöglichkeiten, kann es genügen, wenn das Betriebsratsmitglied Referenzfälle schlüssig darlegt, aus denen sich auf eine betriebsübliche Beförderungspraxis in dem Zeitraum seiner Zugehörigkeit zum Betriebsrat schließen lässt (vgl. BAG 4. November 2015 - 7 AZR 972/13 - Rn. 24, NZA 2016, 1339). Kann er diese Umstände nicht darlegen, steht im evtl. ein aus § 242 BGB abgeleiteter Auskunftsanspruch zu (vgl. BAG 4. November 2015 - 7 AZR 972/13 - Rn. 18, NZA 2016, 1339).

b) Nach diesen Grundsätzen genügt der Sachvortrag des Klägers nicht, um einen Anspruch nach § 37 Abs. 4 BetrVG zu bejahen.

aa) Die wesentliche Argumentation des Klägers in der Berufungsinstanz besteht darin, auf eine betriebsübliche Verweildauer in einer Karrierestufe zu verweisen. Würde man eine durchschnittliche Verweildauer von 21,6 Monaten zu Grunde legen, müsste er im Oktober 2021 in das Careerlevel 8 befördert worden sein, legte man die nach den einzelnen Levels aufgeschlüsselte Verweildauer von 22,4 Monaten gemäß der Anl. K10 zugrunde, hätte eine Beförderung jedenfalls mit Wirkung zum 1. Dezember 2021 stattfinden müssen. Dabei verkennt der Kläger, dass § 37 Abs. 4 BetrVG in ständiger Rechtsprechung dem Wortlaut gemäß so ausgelegt wird, dass es auf vergleichbare Arbeitnehmer ankommen muss. Es reicht nicht aus, dass (irgendwelche) Arbeitnehmer, die möglicherweise völlig andere fachliche Voraussetzungen besitzen als der Kläger, nach einer bestimmten Durchschnittszeit in das nächste Level befördert worden sind. Es steht auch nicht fest, inwieweit die nun vom Kläger vorgetragenen Zahlen einer durchschnittlichen Verweildauer belastbar und richtig sind.

Ein generalisierendes Prinzip, nach dem nach einer bestimmten Zeit ein Aufstieg in eine höhere Vergütungsstufe erfolgt, gibt es bei der Beklagten nicht. Die Beklagte hat das Procedere bei der Auswahl derjenigen Personen, die zu einer Beförderung anstehen, substantiiert unter Bezugnahme auf die zugrundeliegenden Regelungen in den Betriebsvereinbarungen erläutert. Danach gibt es zunächst sog. „Talent Discussions“, bei deren Ende eine Empfehlung zur Beförderung - sog. Promotion Recommendation - (vgl. Ziff. 4.4 BV ATS Performance) stehen kann. In die „Talent Discussions“ gehen Gesichtspunkte ein wie Fähigkeiten des Mitarbeiters, Leistungen des Mitarbeiters in den Projekten, Aktivitäten im Bereich Business Development, evtl. Entwicklungspotentiale (vgl. Ziff. 4.3 BV ATS Performance). Danach folgen „Consolidation Meetings“, dabei wird eine Vorauswahl von Mitarbeitern erstellt unter dem Gesichtspunkt der domain, d.h. der inhaltlichen Spezialisierung ohne regionale Unterteilung, die wiederum untereinander - unter Einbeziehung des Betriebsrats - zu vergleichen sind (vgl. Ziff. 5 BV ATS Performance). Schließlich wird in dem „Compensation Meeting“ nach Ziff. 6 BV ATS Performance eine finale Entscheidung getroffen. Für eine finale Auswahlentscheidung kommt es damit auf eine Vielzahl von Faktoren an, einen Beförderungsmechanismus, der sich an der Dauer der Betriebszugehörigkeit orientiert, gibt es damit gerade nicht.

Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die durchschnittliche Verweildauer aller Mitarbeiter pro Level festgehalten wird. Diese Pflicht folgt aus Ziff. 18 Satz 2 BV ATS Performance. Damit soll dem Betriebsrat ein Überblick an die Hand gegeben werden, um Benachteiligungen seiner Mitglieder entgegenzuwirken. Die Verweildauer soll allerdings erkennbar kein Kriterium sein, das die Betriebsparteien an die Stelle der Regelung in § 37 Abs. 4 BetrVG setzen wollten. Dies wäre auch im Hinblick auf § 78 Satz 2 BetrVG problematisch, weil es eine unzulässige Begünstigung wäre, wenn das Betriebsratsmitglied allein anhand einer bestimmten Verweildauer befördert würde, während dies bei den anderen Arbeitnehmern nicht der Fall ist. Dass die üblichen Beurteilungskriterien auch für die Mandatsträger gelten sollen, folgt aus Ziff. 18 Satz 1 BV ATS Performance. Danach hat der Talent Lead ggf. eine hypothetische Recommendation zu erarbeiten, wenn wegen der Betriebsratsarbeit Leistungsbeurteilungen für weniger als sechs Monate vorliegen.

bb) Allerdings hat der Kläger in der ersten Instanz auch auf eine bestimmte Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer abgestellt. Mit Schriftsatz vom 8. Dezember 2021 hat er sämtliche Mitarbeiter benannt, die im April 2014 als Analyst in Careerlevel 11 bei der Beklagten beschäftigt waren (32 Arbeitnehmer). Der Kläger legt insoweit aber nicht dar, dass diese Mitarbeiter nunmehr alle das gewünschte Careerlevel 8 erreicht haben. Davon kann auch nicht ausgegangen werden. Denn die Arbeitgeberin hat mit Schriftsatz vom 21. Januar 2022 entgegnet, dass im April 2014 eine weitaus größere Gruppe, nämlich 512 Mitarbeiter als „Analyst“ in CL 11 eingestuft waren. Von diesen Mitarbeitern seien sieben im Jahr 2018 in CL 7, 49 in CL 10, 105 in CL 9, 55 in CL 8 und drei in CL 7 eingestuft gewesen. Der überwiegende Teil von 293 sei bereits vor 2018 wieder ausgeschieden. Diesem Sachvortrag ist der Kläger nach § 138 Abs. 2, 3 ZPO nicht substantiiert entgegengetreten. Damit kann nicht davon ausgegangen werden, dass Mitarbeiter mit den gleichen fachlichen Voraussetzungen wie der Kläger im April 2014 zu einem späteren Zeitpunkt die gewünschte berufliche Entwicklung üblicherweise genommen hätten, die eine Einstufung in das Careerlevel 8 - wie vom Kläger gewünscht - rechtfertigt.

cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger nunmehr freigestelltes Betriebsratsmitglied ist und von der Arbeitgeberin mit E-Mail vom 23. Januar 2023 eine Liste mit - aus Sicht der Arbeitgeberin - vergleichbaren Arbeitnehmern genannt bekommen hat, bei denen sich ein Durchschnitt im Careerlevel von 7,8 ergibt. Die Mitteilung hat erkennbar den Hintergrund, dass die Gruppe vergleichbarer Personen zur Feststellung einer hypothetischen beruflichen Entwicklung nach § 37 Abs. 4 BetrVG für die Zukunft, d.h. ab der Freistellung im Jahr 2022, festgehalten werden soll. Daraus lassen sich aber keine verlässlichen Angaben zu der Entwicklung dieser Personen in den vergangenen Jahren - und darauf kommt es für den geltend gemachten Anspruch aus § 37 Abs. 4 BetrVG von CL 9 in CL 8 an - entnehmen.

2. Der Kläger hat aber einen Anspruch auf die Vergütung gemäß dem Careerlevel 8 aus § 78 Satz 2 BetrVG.

a) § 37 Abs. 4 BetrVG ist keine abschließende Regelung über die Höhe des Arbeitsentgelts des Amtsträgers. Die Vorschrift soll nur die Durchsetzung des Benachteiligungsverbots durch einfach nachzuweisende Anspruchsvoraussetzungen erleichtern. Daneben kann sich ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung aus § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 78 Satz 2 BetrVG ergeben, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt. Die Vorschrift enthält ein an den Arbeitgeber gerichtetes allgemeines Verbot, ein Betriebsratsmitglied wegen der Amtstätigkeit in seiner beruflichen Entwicklung zu benachteiligen. Der Arbeitgeber muss den Mitgliedern der in § 78 Satz 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen eine berufliche Entwicklung gewährleisten, die derjenigen entspricht, die sie ohne ihre Amtstätigkeit durchlaufen hätten. Von dem Benachteiligungsverbot erfasst wird nicht nur die berufliche Tätigkeit, sondern auch das sich aus ihr ergebende Entgelt. Ein Betriebsratsmitglied, das nur infolge der Amtsübernahme nicht in eine Position mit höherer Vergütung aufgestiegen ist, kann daher den Arbeitgeber unmittelbar auf Zahlung der höheren Vergütung in Anspruch nehmen (vgl. BAG 20. Januar 2021 - 7 AZR 52/20 - Rn. 23, NZA 2021, 864; BAG 22. Januar 2020 - 7 AZR 222/19 - Rn. 29, NZA 2020, 594).

aa) Ein Anspruch aus § 78 Satz 2 BetrVG setzt allerdings voraus, dass dem Betriebsratsmitglied der Nachweis gelingt, dass es ohne seine Tätigkeit als Mitglied des Betriebsrats inzwischen mit einer Aufgabe betraut worden wäre, die ihm den Anspruch auf das begehrte Arbeitsentgelt geben würde. Es bedarf daher der wenn auch auf Hilfstatsachen beruhenden Feststellung des Tatrichters, dass das Betriebsratsmitglied diese berufliche Entwicklung ohne seine Amtstätigkeit tatsächlich genommen hätte (BAG 22. Januar 2020 - 7 AZR 222/19 - Rn. 30, NZA 2020, 594).

bb) Will der Amtsträger geltend machen, dass er ohne Ausübung seines Amts oder ohne die Freistellung durch Beförderungen einen beruflichen Aufstieg genommen hätte, hat er hierzu mehrere Möglichkeiten. Er kann vortragen, dass seine Bewerbung auf eine bestimmte Stelle gerade wegen seiner Freistellung und/oder seiner Betriebsratstätigkeit erfolglos geblieben ist (BAG 22. Januar 2020 - 7 AZR 222/19 - Rn. 31, NZA 2020, 594). Hat sich ein freigestellter Amtsträger auf eine bestimmte Stelle tatsächlich nicht beworben, kann und muss er zur Begründung des fiktiven Beförderungsanspruchs darlegen, dass er die Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat und eine Bewerbung ohne die Freistellung erfolgreich gewesen wäre. Aber auch wenn eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung danach keinen Erfolg gehabt hätte oder hätte haben müssen, steht dies einem Anspruch nicht zwingend entgegen. Scheitert nämlich eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung des freigestellten Amtsträgers an fehlenden aktuellen Fachkenntnissen oder daran, dass der Arbeitgeber sich zur Beurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikation infolge der Freistellung außerstande gesehen hat, so ist zwar die Entscheidung des Arbeitgebers für den als qualifizierter erachteten Bewerber nicht zu beanstanden. Gleichwohl kann in einem solchen Fall ein fiktiver Beförderungsanspruch des Amtsträgers bestehen, wenn das Fehlen von feststellbarem aktuellen Fachwissen gerade aufgrund der Freistellung eingetreten ist (vgl. BAG 22. Januar 2020 - 7 AZR 222/19 - Rn. 30, NZA 2020, 594).

Es gibt keinen allgemeinen Erfahrungssatz dafür, dass eine unterbliebene Gehaltsentwicklung gerade auf dem Umstand, dass es sich um ein Betriebsratsmitglied handelt, beruht. Die Beweislastverteilung ist nicht wie in § 22 AGG zu verteilen (vgl. BAG 20. Januar 2021 - 7 AZR 52/20 - Rn. 29; NZA 2021, 864; BAG 25. Juni 2014 - 7 AZR 847/12 - Rn. 38, NZA 2014, 1209), insbesondere reicht es nicht aus, wenn die Mandatsträgereigenschaft nur ein Motiv unter mehreren war. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, wenn das Betriebsratsmitglied vorträgt, dass die Betriebsratstätigkeit das tragende Motiv bei der fraglichen Maßnahme gewesen ist (APS/Künzl 6. Aufl. § 78 BetrVG Rn. 36). Zu beurteilen ist, ob die Entscheidung der Bekl. nach ihren Einlassungen ebenso ausgefallen wäre, wenn der Kläger nicht Mitglied des Betriebsrats gewesen wäre (vgl. BAG 20. Januar 2021 - 7 AZR 52/20 - Rn. 35, NZA 2021, 864). Die bloße Möglichkeit bzw. „konkrete Chance“ einer derartigen beruflichen Entwicklung genügt nicht. Für die volle richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO ist ausreichend, dass ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit erreicht ist, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müsse (vgl. BAG 20. Januar 2021 - 7 AZR 52/20 - Rn. 28, NZA 2021, 864).

Bei der Frage, ob die Beförderung des Betriebsratsmitglieds auf eine ausgeschriebene höher dotierte Stelle vom Arbeitgeber wegen der Betriebsratstätigkeit abgelehnt wurde, handelt es sich um eine in der Sphäre des Arbeitgebers liegende „innere Tatsache“, die einer unmittelbaren Wahrnehmung durch den Arbeitnehmer oder Dritte nicht zugänglich ist. Dem ist in einem Rechtsstreit darüber, ob das Betriebsratsmitglied durch eine vorenthaltene Beförderung in unzulässiger Weise benachteiligt wurde, durch die Anwendung einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast Rechnung zu tragen (vgl. BAG 20. Januar 2021 - 7 AZR 52/20 - Rn. 35, NZA 2021, 864). Um eine Überforderung an den Sachvortrag des Betriebsratsmitglieds zu vermeiden, hat sich der Arbeitgeber jedenfalls nach § 138 Abs. 2 und 3 ZPO substantiiert zu den behaupteten Indizien, die für eine Mandatsträgerbenachteiligung sprechen, zu erklären (vgl. BAG 25. Juni 2014 - 7 AZR 847/12 - Rn. 38, NZA 2014, 1209).

Im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast darf der klagende Arbeitnehmer, der darlegt, dass er die Qualifikationsanforderungen der höher dotierten Stelle erfüllt, trotz fehlender genauer Kenntnis ohne Verstoß gegen seine zivilprozessuale Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) die Behauptung aufstellen, er sei gerade wegen seiner Betriebsratstätigkeit nicht für die Stelle ausgewählt worden. Der beklagte Arbeitgeber muss sich dann zu der Behauptung wahrheitsgemäß erklären (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO). Bestreitet er diese nicht ausdrücklich, gilt sie nach Maßgabe des § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Eine Erklärung mit Nichtwissen ist, nachdem dem Arbeitgeber seine eigenen Beweggründe bekannt sind, nicht zulässig (§ 138 Abs. 4 ZPO). Vielmehr hat er seine Motive für die Auswahlentscheidung zugunsten eines anderen Bewerbers so konkret zu benennen, dass sich das Betriebsratsmitglied hierauf seinerseits einlassen kann (vgl. BAG 20. Januar 2021 - 7 AZR 52/20 - Rn. 30, NZA 2021, 864).

b) Danach ergibt sich, dass es im vorliegenden Fall aufgrund des Sachvortrags des Klägers und des gesamten Akteninhaltes zur Überzeugung der Kammer feststeht, dass der Kläger gerade (nur) wegen seiner Betriebsratstätigkeit nicht in den Genuss eines weiteren beruflichen Aufstiegs gelangt ist.

aa) Dabei sind auch diejenigen Umstände mit heranzuziehen, die vor dem gerichtlichen Vergleichsschluss am 12. März 2021 in dem Rechtsstreit 10 Sa 180/10 lagen. Insoweit steht der gerichtliche Vergleich nicht entgegen. Gerichtliche Vergleiche erwachsen nicht in materielle Rechtskraft, der Gesetzgeber hat die Vorschrift des § 322 ZPO für Vergleiche i.S.d. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht für entsprechend anwendbar erklärt (LAG Köln 15. März 2018 - 6 Sa 15/18 - BeckRS 2018, 8055; Müko-ZPO/Gottwald 6. Aufl. § 322 Rn. 39; BeckOK ZPO/Gruber Stand: 01.09.2022 § 322 Rn. 7). Als Indiztatsache kann deshalb auch auf den weitgehend unterbliebenen Einsatz des Klägers in den Vorjahren mitabgestellt werden.

bb) Der Kläger ist jedenfalls seiner Darlegungslast in Bezug auf eine Höherstufung ab dem 1. Dezember 2022 nachgekommen. In Bezug auf die Beförderungsrunde 2021 ist er seiner Darlegungslast - trotz der gerichtlichen Auflage vom 16. Dezember 2022 - hingegen nicht nachgekommen. Der Kläger schildert nicht so konkret wie möglich, wie der Beurteilungsprozess - unter Einbeziehung der Rolle seines Councelors - abgelaufen ist. Insoweit kommt es auch nicht in Betracht, dem Kläger eine Vergütung gemäß dem Careerlevel 8 bereits zum 1. Dezember 2021 zuzubilligen.

(1) Mit Schriftsatz vom 6. Februar 2023 hat der Kläger näher zu den Talent Discussions 2022 vorgetragen. Von seinem Councelor, Herr C, sei er am 4. März 2022 bei der Beförderungsrunde „Midyear 2022“ vorgeschlagen worden. In Bezug auf die Talent Discussions 2022 sei er erst im Nachhinein und separat besprochen worden. Eine Beförderung sei dann aber abgelehnt worden, hierzu ist die E-Mail vom 23. Januar 2023 (Bl. 430 der Akte) vorgelegt worden. Er hat sich auch zu den Gründen der Nichtberücksichtigung geäußert und - wie bereits im gesamten Prozess - vorgetragen, dass er mangels konkretem Einsatz und Erfahrungen in der Projektarbeit nicht positiv bewertet worden sei und deshalb - da dies ein wesentlicher Aspekt bei der Talent Discussions sei - erfolgslos geblieben sei. Damit hat der Kläger die aus seiner Sicht wahrnehmbaren Umstände im Hinblick auf die Talent Discussions 2022 geschildert.

Mehr konnte er nicht vortragen, insbesondere nicht im Hinblick auf eventuell bessere Mitbewerber oder Motive der Beklagten für ihre Entscheidung. Es konnte auch nicht verlangt werden, dass er im Einzelnen unter Darstellung des Auswahlverfahrens und der Auswahlkriterien hätte darlegen müssen, aus welchem Grund er sich gegen den oder die erfolgreiche Bewerber/in durchgesetzt hätte (vgl. BAG 22. Januar 2020 - 7 AZR 222/19 - Rn. 40, NZA 2020, 594). Insoweit muss ausreichen, dass der Kläger den äußeren Ablauf des Beförderungssystems, der im Kern auch unstreitig ist, schildert. Dem Kläger ist es unmöglich, zu dem genauen Kreis derjenigen Personen, die in der nächsten Stufe das Ranking kamen, vorzutragen; es kann schlichtweg nicht erwartet werden, dass der Kläger jeden Analysten bei der Beklagten kennt.

(2) Darüber hinaus hat der Kläger eine Vielzahl von Indizien vorgetragen, die ebenfalls dafürsprechen, dass er wegen seiner Betriebsratstätigkeit nicht befördert worden ist. Zentral dabei ist, dass er durch den unterbliebenen Einsatz in Projekten keine positive Beurteilung in den Talent Discussions erreichen konnte.

In der Zeit von Oktober 2015 bis Dezember 2017, April 2018 bis August 2018 sowie seit November 2018 ist ihm kein Projekt zugewiesen worden. Der Kläger hat sich auch in der Zeit ab 1. Januar 2019 bis November 2022 wiederholt auf Projekte beworben und dabei - teilweise - als Rückmeldung die Nachricht erhalten, dass die Kunden eine volle zeitliche Verfügbarkeit wünschten. Mit E-Mail vom 12. Mai 2021 hat die Beklagte den Kläger - letztlich erfolglos - für ein Projekt (Bl. 57 der Akte) bei einem Kunden vorgeschlagen. Im Juni 2021 ist der Name des Klägers als Kandidat für das Projekt Metro City A in einem E-Mail-Verkehr genannt worden (Bl. 166 der Akte). Zwischenzeitlich war der Kläger bei dem Kunden B in der Zeit vom 11. bis 18. April 2022 eingesetzt. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 18. November 2022 sich substantiiert zu seinen Bemühungen, zu einem Projekt rekrutiert zu werden, geäußert. Danach hat er im Jahr 2017 64 Projektanfragen veranlasst, im Jahr 2021 und 2020 waren es jeweils 10 (Bl. 322 - 331 der Akte).

In den sog. Verfügbarkeitslisten der einsetzbaren Mitarbeiter bei der Beklagten war der Kläger - jedenfalls seit 2017 - gelistet (Bl. 172 f. der Akte).

Der Kläger hat dadurch im Prozess Indizien vorgetragen, die dafürsprechen, dass er in den letzten Jahren in seiner beruflichen Entwicklung benachteiligt worden ist. Er hat in der Zeit von Oktober 2015 bis Dezember 2017, April 2018 bis August 2018 sowie seit November 2018 - bis auf wenige Ausnahmen - kein Projekt zugewiesen bekommen. Der Einsatz bei dem Kunden B im April 2022 ist zu vernachlässigen. Auch wenn man bedenkt, dass innerhalb eines Projekts ein hoher Arbeitseinsatz gefordert ist, der sich u.U. schlecht mit Betriebsratstätigkeit vereinbaren lässt, rechtfertigt dies nicht, dass der Kläger etwa das gesamte Kalenderjahr 2016 in keinem Projekt und auch in der Zeit danach praktisch nicht eingeteilt war. An dem Umfang der Betriebsratstätigkeit konnte dies auch kaum liegen. Im Kalenderjahr 2016 hat der Kläger „nur“ 387,5 Stunden (Urlaub ausgenommen) auf Betriebsratstätigkeit verwendet. Dies entspricht ca. zwei Monate.

(3) Es ist auch davon auszugehen, dass der Kläger im Grundsatz die objektiv geforderten Anforderungen für eine Einstufung in das nächsthöhere Level erfüllte.

Dabei ist zunächst zu beachten, dass die betrieblichen Regelungen bei der Arbeitgeberin für einen Aufstieg in die nächsthöhere Stufe - und auch hier in das CL 8 - keine bestimmten konkreten fachlichen Anforderungen benennen.

In den Talent Discussions werden eine Vielzahl von Entscheidungsfaktoren herangezogen, etwa Leistungen des Mitarbeiters auf Projekten, Fähigkeiten, Führungsstil, individuelle Geschäftsentwicklung, Absolvierung von Fortbildungen, zusätzliches Engagement (Ziff. 4.3 BV ATS Performance). Aus diesen Gesprächen kann nach Ziff. 4.4 eine Empfehlung zur Beförderung oder zur Nichtbeförderung folgen. Es handelt sich - anders als in Tarifverträgen, bei denen für Tarifgruppen grundsätzlich ganz bestimmte Ausbildungsstandards oder sonstige fachliche Anforderungen vorausgesetzt werden - um ein „offenes“ System, bei dem auf der Grundlage der genannten ermessensleitenden Faktoren eine Ermessensentscheidung zu treffen ist. Daher kann hier vom Kläger kein umfangreicherer konkreter Sachvortrag erwartet werden. Indem der Kläger für sich die Stufe CL 8 reklamiert, hat er auch konkludent behauptet, er sei für die „höhere Tätigkeit“ geeignet und befähigt. Er hat stets sinngemäß geltend gemacht, dass er wegen seiner fehlenden Praxis in Projekten nicht berücksichtigt worden ist und deshalb als Betriebsratsmitglied benachteiligt worden sei. Da es sich bei der Höherstufung in das CL 8 nicht um eine Vorgesetztenstellung handelt, war auch nicht unbedingt ein konkreter Vortrag zum eigenen Führungsstil erforderlich. Dass der Kläger auch Fortbildungen besucht hat, ergibt sich aus dem Umstand, dass sein Councelor dies, wie die Arbeitgeberin vortrug, in die Talent Discussions einbrachte.

Der Kläger moniert auch zu Recht, dass kein überzeugender Grund dafür ersichtlich ist, weshalb er zunächst von den regulären Talent Discussions im Jahr 2022 ausgenommen worden ist. Wie die Arbeitgeberin selbst vortrug, wurde seine berufliche Entwicklung später in einem separaten Verfahren nach einer Beschwerde des Betriebsrats nachgeholt. Die Beklagte macht insoweit geltend, dass sie nicht gewusst habe, in welches Careerlevel der Kläger einzuordnen ist; zutreffend ist, dass in 2022 noch der aktuelle Rechtsstreit offen war. Gleichwohl hätte sie den Kläger zumindest auf der Grundlage der Einstufung in CL 10 besprechen können; näher hätte es gelegen, wenn sie ihn auf der Grundlage der Einstufung in CL 9 bewertet hätte, nachdem sie einen entsprechenden Vergleich vor dem Landesarbeitsgericht geschlossen hat und das Arbeitsgericht ein entsprechendes Urteil in erster Instanz erlassen hat. Es erscheint fraglich, ob insoweit überhaupt noch eine Chancengleichheit gewahrt war, wenn der Kläger nicht - rechtzeitig - die Möglichkeit hatte, in das sog. Laddering zu kommen. Jedenfalls hat die Beklagte in Bezug auf ein Betriebsratsmitglied hier den Weg einer Sonderbehandlung gewählt.

(4) Zugunsten des Klägers ist als Indiz ferner heranzuziehen, dass er die „übliche“ Verweildauer, um in das Careerlevel 8 aufzusteigen, im Dezember 2022 erfüllt hat. Hierauf kann zwar nicht tragend abgestellt werden, als Plausibilitätsaspekt kann dies trotzdem im Rahmen von § 286 Abs. 1 ZPO Berücksichtigung finden.

(5) Schließlich spricht zugunsten der Geeignetheit des Klägers für den fachlichen Aufstieg auch, dass manche der jetzt nach der Freistellung des Klägers als vergleichbar von der Arbeitgeberin angesehenen Arbeitnehmer das Careerlevel 8 oder ein höheres Level erreicht haben.

bb) Demgegenüber ist das Bestreiten der Beklagten nicht erheblich. Aus ihren Darlegungen ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts nach § 286 Abs. 1 ZPO vielmehr, dass sie den Kläger bei den Talents Discussions in 2022 wegen seiner Betriebsratstätigkeit benachteiligt hat. Er hat deshalb keine Beförderungsempfehlung erhalten, weil er sich nicht in Projekten auszeichnen konnte. Er konnte sich nicht in Projekten auszeichnen, weil er - wahrheitsgemäß - angegeben hat, wegen seiner Betriebsratstätigkeit nur ca. zu 60 % der Projektarbeit zur Verfügung zu stehen. Damit hat der Kläger eine unter Beachtung des gesetzlichen Regelungssystems in § 37 Abs. 2 BetrVG zutreffende Aussage getroffen. Dieser strukturellen Benachteiligung von Betriebsratsmitgliedern bei der Beförderungspraxis hat sie nicht entgegengewirkt. Sie hat sich weder besonders bemüht, den Kläger in Projekten unterzubringen noch hat sie sich für eine mit Rücksicht auf die Mandatsträgereigenschaft „angepasste“ Beurteilung bei den Talent Discussions eingesetzt (vgl. auch Ziff. 18 BV ATS Performance).

(1) Gegen eine Benachteiligung wegen des Betriebsratsamts spricht zwar, dass bei den Beförderungsentscheidungen der Betriebsrat mit eingebunden war. An den einmal jährlich stattfindenden Karriere-Meetings „Talent Discussions“ nehmen neben fachlichen und disziplinarischen Vorgesetzten des jeweiligen Mitarbeiters der Betriebsrat teil. Nach Ziff. 17 der BV ATS Performance kann der Betriebsrat in jedes Meeting zwei Mitglieder entsenden. Die Ergebnisse der Meetings werden dem Betriebsrat vorgelegt. Trotz der starken Einbindung des Betriebsrats ist es aber letztlich nicht der Betriebsart, der die Auswahlentscheidung trifft. Im Übrigen hat der Betriebsrat keinen Einfluss auf die vorgelagerte Frage, wie oft Arbeitnehmer in Projekte eingesetzt werden.

(2) Zu der Talent Discussions 2022 hat die Beklagte zuletzt vorgetragen, dass der Kläger keine Beförderungsempfehlung erhielt, da seine Leistungen und Entwicklung eine solche Empfehlung nicht rechtfertigten. Allerdings war er zuvor von seinem Councelor zur Beförderung vorgeschlagen worden; dies begründete dieser damit, dass der Kläger umfangreiche Leistungen als Mitglied des Betriebsrats und der Schwerbehindertenvertretung erbracht habe, außerdem habe er keine an ihn gerichtete Projektanfrage zurückgewiesen und auch an Mitarbeiter-Trainings teilgenommen.

Dieser Begründung sei dann auch - so die Beklagte - vom zuständigen Talentlead Frau X bei der Erarbeitung einer hypothetischen Recommendation herangezogen worden. Damit soll wohl vorgetragen werden, dass im Falle des Klägers bei der Beurteilung in Anwendung von § 18 BV ATS Performance durchaus andere Faktoren als die tatsächliche Arbeit in Projekten mit in den Auswahlprozess Eingang fanden. Zu Gunsten der Arbeitgeberin wird insoweit unterstellt, dass diese formal das Verfahren nach § 18 BV ATS Performance eingehalten hat. Das beinhaltet dann aber auch eine (wohlwollende) Einbeziehung anderer Faktoren als die in Projekten erworbene Erfahrung, die der Kläger als Betriebsratsmitglied nicht oder zumindest nicht in gleicher Weise wie vergleichbare Arbeitnehmer aufweisen konnte.

Mit Schriftsatz vom 6. Februar 2023 trägt die Arbeitgeberin in diesem Kontext vor, dass der Kläger ihrer Auffassung nach nicht die grundsätzlichen Anforderungen, die an Mitarbeiter auf dem Career Level 9 gestellt werden, erfüllte. Als eine solche Anforderung wird definiert, dass der betreffende Mitarbeiter ein Experte auf einem ausgewiesenen Gebiet mit Erfahrungen und fundierten Kenntnissen in einem Fachgebiet sein müsse. Diese erfülle er jedenfalls nicht in dem Arbeitsbereich SAP SCM, in dem er tätig ist. Dieser Sachvortrag wird als unsubstantiiert gewertet. Welche Fähigkeiten und Fertigkeiten dem Kläger in seinem Fachgebiet fehlen, wird nicht ausgeführt. Zwar besteht die Schwierigkeit, dass der Kläger in den letzten Jahren kaum oder nur sehr wenig in Projekten gearbeitet hat; gleichwohl hätte die Arbeitgeberin dann aber auf den Zeitraum, in dem er zuletzt in Projekten gearbeitet hat, abstellen können. Es handelt sich letztlich um eine bloße subjektive Bewertung, die einer objektiven Überprüfung durch das Gericht oder Widerlegung durch den Kläger nicht zugänglich ist.

Auch der weitere Vortrag der Arbeitgeberin, mit dem sie versucht, den Kläger eine „Schlechterfüllung“ seiner Arbeit nachzuweisen, überzeugt nicht. So sei der Kläger im Rahmen des Projekteinsatzes von September 2019 bis August 2020 unzuverlässig gewesen, da er im Falle von Abwesenheitszeiten sich nicht an- oder abgemeldet hätte. Dabei blieb unklar, wie oft dies vorgekommen ist und ob dies vom Vorgesetzten konkret eingefordert und später noch vom Kläger vernachlässigt worden ist. Außerdem betraf dieser Vorfall im Wesentlichen die Talent Discussions 2020 und nicht die in 2022.

Der Umstand, dass der Kläger im Frühjahr 2022 bei einem Kunden einen zusätzlichen Raum für Betriebsratsarbeit angefordert hat, mag zwar ein gegenüber Kunden der Beklagten nicht förderliches oder vielleicht sogar unangemessenes Verhalten darstellen. Es sagt aber nichts über die fachliche Eignung des Klägers als solche aus.

Es ist für die Kammer nicht nachvollziehbar, dass angesichts dieser Vorgaben der Kläger im Jahr 2022 nicht die Beförderung in die Stufe CL 8 schaffte.

(3) Hauptsächlicher Beweggrund, weshalb die Beklagte von einer Höherstufung des Klägers im Jahr 2022 Abstand nahm, war die - nach wie vor - fehlende Erfahrung und Performance in den Projekten bei Kunden. Dies steht nach der gesamten Aktenlage zur Überzeugung der Kammer nach § 286 Abs. 1 ZPO fest. Dies hat der Kläger während des gesamten Prozesses so behauptet. Die Beklagte hat dies nicht substantiiert bestritten. Zuletzt hat sie zwar mit Schriftsatz vom 6. Februar 2023 auch noch andere Kriterien herangezogen (Kläger erfüllt angeblich nicht das „Anforderungsprofil“ für das nächsthöhere Level, Kläger ist fachlich nur Mittelmaß, Kläger verhält sich gegenüber Kunden ungewöhnlich usw.), sie stellt aber auch nicht in Abrede, dass die Leistungen der Mitarbeiter in Projekten für eine Beförderung nach dem betrieblichen System bei ihr von herausragender Bedeutung sind. Die Leistungen des Mitarbeiters auf Projekten werden in Ziff. 4.3 BV ATS Performance an erster Stelle genannt. Die Mitarbeiter bei der Beklagten werden auch ganz überwiegend auf externe Projekte bei Kunden eingesetzt, so dass gerade die dort erbrachten Leistungen Anknüpfungspunkt für eine Beförderungsentscheidung waren.

Zu Gunsten des Klägers konnte auf keine relevante Leistung in solchen externen Projekten in der Vergangenheit zurückgegriffen werden, weil der Kläger auf solchen Projekten nicht eingesetzt war. Dies wiederum hat seine wesentliche Ursache in dem Umstand, dass der Kläger als - nicht freigestelltes - Betriebsratsmitglied Betriebsratstätigkeiten erbrachte. Dabei kommt es an dieser Stelle nicht entscheidend darauf an, ob der Vortrag des Klägers zutreffend ist, dass er in der Vergangenheit für Betriebsratstätigkeit ca. 60 % seiner gesamten Arbeitszeit aufwenden musste. Der Kläger nahm - neben den regelmäßigen Sitzungen des Betriebsrats am Montag - an vielen Ausschusssitzungen und Besprechungen mit der HR-Abteilung, im Gesundheitsausschuss, im bEM-Ausschuss teil und war zusätzlich als Schwerbehindertenvertretung tätig. Dies macht es plausibel, dass der Kläger nicht zu 100 % für die Projektarbeit zur Verfügung stehen konnte, sondern dass er seine Arbeitstätigkeit immer wieder für Betriebsratstätigkeit unterbrechen musste.

Die fehlenden Leistungen und das fehlende Erfahrungswissen aus Projekten sind zwar für sich genommen objektive Kriterien, die eine Personalentscheidung zulasten der Beförderung der betreffenden Person grundsätzlich rechtfertigen können. Im Falle eines Betriebsratsmitglieds dürfen sich fehlende Leistungen im Hinblick auf die berufliche Entwicklung jedenfalls dann aber nicht zulasten des Mandatsträgers auswirken, wenn diese ihre Ursache in der Notwendigkeit der erbrachten Betriebsratstätigkeit haben. Dies ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch anerkannt: „Scheitert nämlich eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung des freigestellten Amtsträgers an fehlenden aktuellen Fachkenntnissen oder daran, dass der Arbeitgeber sich zur Beurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikation infolge der Freistellung außerstande gesehen hat, so ist zwar die Entscheidung des Arbeitgebers für den als qualifizierter erachteten Bewerber nicht zu beanstanden. Gleichwohl kann in einem solchen Fall ein fiktiver Beförderungsanspruch des Amtsträgers bestehen, wenn das Fehlen von feststellbarem aktuellen Fachwissen gerade aufgrund der Freistellung eingetreten ist“ (vgl. BAG 22. Januar 2020 - 7 AZR 222/19 - Rn. 31, NZA 2020, 594).

Fehlendes Erfahrungswissen oder geringere Leistungen in dem Beruf dürfen dann nicht für eine Entscheidung, eine Beförderung zu unterlassen, herangezogen werden, weil sie mittelbar an die Betriebsratstätigkeit anknüpfen. Dies gilt nicht nur für freigestellte Betriebsratsmitglieder, sondern auch für solche Mandatsträger, die - wie der Kläger - die Betriebsratstätigkeit nach eigenen Angaben „engagiert“ und in einem erheblichen arbeitszeitlichen Umfang wahrnehmen.

(4) Allerdings kann Ausgangspunkt für eine Benachteiligung als Betriebsratsmitglied nach § 78 Satz 2 BetrVG nur ein Verhalten der Arbeitgeberin sein. Dieses liegt hier vor: Die Beklagte hat den Kläger bei den Talent Discussions 2022 deshalb nicht zur Beförderung vorgeschlagen, weil der Kläger sich nicht über Projektarbeit hat auszeichnen können. Dass dies das wesentliche Kriterium bei den Leistungsbeurteilen ist, ist nach der Aktenlage als unstreitig anzusehen. Dass dies der Grund war, weshalb der Kläger nicht weiterkam, hat auch der Zeuge C bestätigt. Nach dessen Aussage hat Frau U sinngemäß gesagt, dass der Kläger wegen fehlender Projektarbeit nicht befördert werden könne. Zugleich hat sie keinerlei nennenswerten Anstrengungen unternommen, den Kläger in einem Projekt unterzubringen.

Beide Seiten tragen im Wesentlichen übereinstimmend vor, dass der Kläger bei den Projekten deshalb nicht zum Zug gekommen sei, weil er nur eine zeitlich beschränkte Verfügbarkeit zusagen konnte. Ferner ist es unstreitig, dass über die konkrete personelle Besetzung bei den Kunden nach einem Vorschlag über die personelle Besetzung durch die Beklagte die Kunden selbst entschieden.

Anknüpfungspunkt für eine Benachteiligung kann deshalb nur sein, dass sich die Beklagte nicht ausreichend um einen Projekteinsatz des Klägers bemüht hat. Auf die gerichtliche Auflage gemäß Schreiben vom 19. August 2022 hat die Beklagte lediglich mitgeteilt, sie habe sich umfassend bemüht, den Kläger auf Projekte unterzubringen, der Kläger sei auch in der Zeit vom 11. April bis 18. April 2022 auf einem Projekt im Einsatz gewesen und sie habe kein wirtschaftliches Interesse daran, den Kläger das volle Gehalt zu zahlen, ohne dass dieser dafür auch Arbeitsleistung erbringe. Ferner hat sie auf die vom Kläger vorgelegte E-Mail von Y vom 18. Mai 2021 bzgl. eines Vorstellungsgesprächs bei Aldi verwiesen (Bl. 219 der Akte), aus der hervorgeht, dass der Kläger zwar vorgeschlagen worden sei, der Kunde sich aber gegen ihn entschieden habe. Auch die vernommene Zeugin Frau U hat keine konkreten Bemühungen der Arbeitgeberin aufführen können, die darauf abzielten, dass der Kläger in eine Projektarbeit kommt. Ein besonderes aktives Tun der Arbeitgeberin, sich bei Kunden für den Kläger einzusetzen, kann somit nicht festgestellt werden.

Zu Gunsten der Beklagten wird dabei davon ausgegangen, dass diese nicht, wie wohl der Kläger mutmaßt, ihn auf den sog. Verfügbarkeitslisten gestrichen hat. Die Beklagte hat durch die Vorlage von einzelnen Verfügbarkeitslisten auch verdeutlicht, dass der Kläger jedenfalls ab 2018 grundsätzlich dort als voll verfügbar geführt worden ist. Etwas Anderes hat auch der Kläger nicht substantiiert behauptet. Er zuletzt selbst vorgetragen, dass er über keine Listen aus der Vergangenheit mehr verfüge.

Die (alleinige) Ursache für die Tendenz in der Vergangenheit, den Kläger bei Projekten nicht zu berücksichtigen, liegt auch entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin nicht beim Kläger selbst. Allerdings ist davon auszugehen, dass der Kläger im Rahmen von Projektanfragen vielfach angegeben hat, dass er nicht zu 100 % uneingeschränkt zeitlich zu Verfügung stehe. Dies hat die Arbeitgeberin substantiiert behauptet und durch einzelne Beispiele erläutert. Die Zeugin U hat angegeben, dass es aus ihrer Sicht daran gelegen habe, dass der Kläger nicht bei den Projekten zum Zuge kam, weil er stets angegeben habe, nur zu 60 % verfügbar zu sein. Dies sei dann auch an die Kunden weiter kommuniziert worden. Damit hat der Kläger aber nichts sachlich Falsches angegeben.

Die Betriebsratstätigkeit ist, wie sich aus § 37 Abs. 2 BetrVG ergibt, grundsätzlich während der normalen Arbeitszeit zu erbringen. Es ist darauf abzustellen, dass „ein vernünftiger Dritter“ bei der Abwägung der Interessen des Betriebs, des Betriebsrats und der Belegschaft die Arbeitsversäumnis für sachlich geboten halten würde. Hierbei spielen insbesondere Größe und Art des Betriebes, die Vielfalt der konkreten dem Betriebsrat obliegenden Aufgaben und auch die Aktivität des jeweiligen Betriebsrats eine wesentliche Rolle. Es besteht insoweit ein Beurteilungsspielraum des Betriebsratsmitglieds (vgl. BAG 21. Juni 2006 - 7 AZR 418/05 - Rn. 23, Juris; BAG 3. Dezember1987 - 6 ABR 79/85 - AP BetrVG 1972 § 20 Nr. 13; GK-BetrVG/Weber 12. Aufl. § 37 Rn. 54; Fitting BetrVG 31. Aufl. § 37 Rn. 38). Das einzelne Betriebsratsmitglied entscheidet grundsätzlich selbst und eigenverantwortlich über die Betriebsratstätigkeit (ErfK/Koch 23. Aufl. § 37 BetrVG Rn. 3). Ein Betriebsrat, der den weit gesteckten Rahmen seiner gesetzlichen Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte auszuschöpfen versucht, überschreitet keineswegs die Grenzen der Erforderlichkeit (Fitting BetrVG 31. Aufl. § 37 Rn. 38; ErfK/Koch 23. Aufl. § 37 BetrVG Rn. 3 Rn. 3).

Es ist zu bedenken, dass das System der Betriebsverfassung auch für solche Unternehmensberatungen wie die Beklagte gilt, bei denen die Mitarbeiter vor Ort beim Kunden eingesetzt sind und wo die Kunden im Grundsatz einen uneingeschränkten Einsatz der zugeteilten Mitarbeiter für die Dauer des Projekts erwarten. Dies führt potentiell leicht zu Friktionen mit den Rechten und Pflichten eines Betriebsratsmitglieds. Ist ein Betriebsratsmitglied über mehrere Monate oder Wochen bei einem Kunden auf einem externen Projekt, kann von ihm nicht erwartet werden, dass er in dieser Zeit seine Betriebsratstätigkeiten nicht ausübt oder „hinten anstellt“. Wenn der Kläger bei Projektbeginn mitteilte, dass er nicht zu 100 % zeitlich zur Verfügung stehe, entspricht dies der gesetzlichen Ausgangslage, wie sie sich aus § 37 Abs. 2 BetrVG ergibt. Dass sich in einer solchen Situation letztlich der Kunde tendenziell gegen das Betriebsratsmitglied in dem Projekt entscheiden wird, ist aus wirtschaftlicher Sicht nachvollziehbar, dies hat aber das Betriebsratsmitglied nicht zu vertreten. Das Risiko der Einsetzbarkeit und Verwendung eines Arbeitnehmers nach dem verfolgten Geschäftsmodell trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Arbeitgeber, nicht der einzelne Arbeitnehmer und auch nicht das Betriebsratsmitglied.

Die Beklagte hat sich - vor dem Hintergrund dieses Spannungsverhältnisses zwischen Projektarbeit und Betriebsratstätigkeit - nicht im erforderlichen Maße bemüht, für einen Projekteinsatz des Klägers zu sorgen. Nach dem gesetzlichen Konzept in § 611a Abs. 1 BGB i.V.m. § 615 Satz 3 BGB ist es Sache des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer Arbeit zuzuweisen. Der Arbeitnehmer muss sich keine „Arbeit suchen“ und trägt auch nicht das Risiko seiner Nichteinsetzbarkeit. Das Verwendungsrisiko hat im Rahmen des Wirtschaftsrisikos der Arbeitgeber zu tragen (vgl. ErfK/Preis 23. Aufl. § 615 BGB Rn. 134; Müko-BGB/Henssler 9. Aufl. § 615 Rn. 104). Das gilt auch dann, wenn die Arbeitgeberin über die personelle Zusammensetzung des Projektteams letztlich den Kunden selbst entscheiden lässt. Dass der Kläger teilweise über gesamte Kalenderjahre nicht in einem Projekt eingesetzt war, erscheint kaum erklärlich. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Arbeitgeberin gegenüber den Kunden in besonderer Weise für einen flexiblen Einsatz des Klägers eingesetzt hat - dies wird von ihr auch nicht so vorgetragen. Flexible Arbeitseinsätze müsste es auch in anderen Bereichen geben, z.B. bei Teilzeitmitarbeitern. Es ist ferner nicht ersichtlich, dass die Arbeitgeberin den Kläger dann wenigstens verstärkt in interne Projekte versucht hat zu integrieren. Auch das ist nicht substantiiert vorgetragen. Die Arbeitgeberin hat damit keine besonderen Anforderungen unternommen, das Problem der flexiblen Möglichkeit der Abberufung wegen Betriebsratstätigkeiten im Rahmen der Projektarbeit bei externen Kunden zu Gunsten der Betriebsratsmitglieder zu lösen.

(5) Zur Überzeugung der Kammer ändert sich an dem Ergebnis nichts dadurch, dass die beiden Zeugen V und W bei ihrer Vernehmung bekunden haben, dass sich ein Projekteinsatz mit der Tätigkeit eines nicht freigestellten Betriebsratsmitglieds bei der Beklagten durchaus vereinbaren lasse.

(a) Dies als richtig unterstellt, würde dies zunächst tendenziell nicht gegen, sondern für den Kläger sprechen. Es kann nach der gesamten Aktenlage nämlich nicht davon ausgegangen werden, dass es andere Ursachen gab, wie mangelnde fachlichen Kenntnisse oder charakterliche Mängel, die es verhinderten, dass der Kläger regelmäßig nicht bei Projekten berücksichtigt worden ist. Solche anderen Ursachen sind von der Beklagten nämlich nicht nahvollziehbar vorgetragen worden.

(b) Von dem Kläger kann auch nicht allgemein erwartet werden, dass er der Projektarbeit den Vorrang einräumte.

Bei der Zeugin V ist zu berücksichtigen, dass sie seit 2018 bei einem Kunden eingesetzt wird. Insofern erscheint es nachvollziehbar, dass es leichter ist, die nicht volle Verfügbarkeit, die die Mandatsträgertätigkeit mit sich bringt, in den Projekteinsatz zu integrieren. Etwas Anderes ist es, wenn sich der Kläger (erstmals) bei einem neuen Kunden bei nur eingeschränkter zeitlicher Verfügbarkeit bewerben musste.

Beide Zeugen haben ausgesagt, dass es bei der Vereinbarkeit der Betriebsratstätigkeit mit der Projektarbeit beim Kunden um ein „Geben und Nehmen“ ginge; d.h. sie haben sich in bestimmten Situationen auch mal für die Arbeit und gegen die Betriebsratstätigkeit entschieden. Eine solche Entscheidung steht im Ermessen des einzelnen Betriebsratsmitglieds; d.h. es muss sich nicht bei einer Kollisionslage zugunsten der Arbeit entscheiden, darf dies aber. Der Kläger verhielte sich aber jedenfalls auch rechtskonform, wenn er der Betriebsratstätigkeit nach der stets erforderlichen Abwägung i.S.d. § 37 Abs. 2 BetrVG (generell) den Vorrang einräumte. Macht der Arbeitgeber geltend, dass das nicht freigestellte Betriebsratsmitglied gerade „unabkömmlich“ sei, so ist der Mandatsträger nach § 2 Abs. 1 BetrVG gehalten zu prüfen, ob die Betriebsratsarbeit nicht verschoben werden kann (Fitting BetrVG 31. Aufl. § 37 Rn. 51). Auch hier hat der Arbeitgeber aber kein Letztentscheidungsrecht, von dessen Zustimmung hängt die Betriebsratstätigkeit nicht ab. Wenn der Kläger nach außen kommunizierte, der Betriebsratsarbeit prinzipiell den Vorrang einzuräumen, ist dies rechtlich nicht zu beanstanden. Dies mag - anders als bei anderen Mandatsträger, wie z.B. Frau V und Herr W - dazu führen, dass Kunden sich nicht für ihn entschieden haben; dieses Risiko ist aber nicht vom Kläger, sondern von der Beklagten, wie bereits ausgeführt, zu tragen.

c) Es verstößt auch nicht gegen § 308 Abs. 1 ZPO, wenn das Gericht dem Antrag, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ab dem 1. Dezember 2022 in das Careerlevel 8 einzustufen, stattgibt, obwohl der Kläger in seinem Antrag die Einstufung zum 1. Dezember 2021 begehrt hat.

aa) Die gerichtliche Geltendmachung eines Anspruchs erfasst grundsätzlich auch einen Anspruch, der als ein „Weniger“ in ihm enthalten ist. Aus § 308 Abs. 1 ZPO ergibt sich damit die Verpflichtung des Gerichts, bei Klagen, die sich auf eine bestimmte Eingruppierung stützen, auch ohne gesonderten Antrag zu prüfen, ob die Klage nicht insoweit teilweise begründet ist, als sie auf eine nicht ausdrücklich geltend gemachte ‒ niedrigere ‒ Entgeltgruppe gestützt werden kann. Das setzt jedoch voraus, dass es sich bei dem ‒ möglicherweise ‒ begründeten Teil der Klage um ein „Weniger“ und nicht um etwas anderes, d. h. ein „Aliud“, handelt. Im letzteren Fall bedarf es einer gesonderten prozessualen Geltendmachung durch mehrere Klageanträge. Ob es sich bei dem „geringeren“ Anspruch um ein „Weniger“ oder ein „Aliud“ handelt, hängt von den konkreten Umständen und Ansprüchen sowie dem erkennbaren Begehren der klagenden Partei ab. Sie bestimmt den Streitgegenstand. Ihr darf vom Gericht nichts zugesprochen werden, was nicht beantragt wurde. Umgekehrt darf die beklagte Partei nicht zu etwas anderem verurteilt werden als zu dem, worauf sie ihre Verteidigung einrichten musste (vgl. BAG 18. September 2018 - 9 AZR 199/18 - Rn. 33, NJOZ 2019, 552).

bb) Im vorliegenden Fall handelt es sich um ein „Weniger“, wenn dem Kläger der berufliche Aufstieg nicht bereits zum 1. Dezember 2021, sondern erst zum 1. Dezember 2022 zuerkannt wird. Dem Kläger geht es erkennbar darum, dass er geltend macht, dass er wegen seiner Mandatsstellung nicht in den Genuss einer Gehaltserhöhung nach § 37 Abs. 4 BetrVG bzw. § 78 Satz 2 BetrVG gekommen ist. Ursprünglich hat er die höhere Einstufung in CL 8 bereits schon zum 1. Januar 2020 geltend gemacht. Ob er diese Höhereinstufung zu einem späteren Zeitpunkt erreicht, stellt ein Minus dar; es sind ansonsten alle sonstigen Gesichtspunkte im Rahmen von § 37 Abs. 4 BetrVG gleichermaßen zu prüfen. Die Beklagte konnte hierauf auch ihre Verteidigung ausreichend einstellen. Mit Hinweisbeschluss vom 16. Dezember 2022 ist sie darauf hingewiesen worden, dass es nach vorläufiger Auffassung des Gerichts insbesondere auf die Jahre 2021 und 2022 ankommen dürfte, nachdem sich die Parteien vergleichsweise dahingehend verständigt hatten, dass der Kläger ab 1. Januar 2019 nach dem CL 9 zu vergüten sei. Entsprechend hat die Beklagte auch (umfangreich) zu den Talent Discussions in 2021 und 2022 vorgetragen.

C. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ZPO.

Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.

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