Urteil vom 16.06.2023 · IWW-Abrufnummer 237366
Hessisches Landesarbeitsgericht - Aktenzeichen 10 Sa 1616/22 SK
1. Ein Betrieb, der überwiegend Trocknungs-, Trockenbau-, Abbruch- und Fliesenarbeiten erbringt, erfüllt die Voraussetzungen der Rückausnahme nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV , weil alle diese Tätigkeiten in § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV genannt sind.
2. Was ein „Baubetrieb“ i.S.d. § 1 Ziff. 2 Abs. 4 RTV-Maler ist, bestimmt sich nach den einschlägigen Tarifverträgen im Baugewerbe. Ein Betrieb, der die Anforderungen nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV zugunsten von Malerbetrieben nicht erfüllt, wird auch nicht - vorbehaltlich der Sonderregeln in § 1 Ziff. 2 Abs. 5 bis 7 RTV-Maler, von den Malertarifverträgen erfasst. Auf eine Innungsmitgliedschaft in der Malerinnung kommt es dann nicht (mehr) an.
3. Trocknungsarbeiten werden durch § 1 Ziff. 2 RTV-Maler nicht erfasst.
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 24. August 2022 ‒ 6 Ca 163/21 SK ‒ wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 64.553,91 EUR (in Worten: Vierundsechzigtausendfünfhundertdreiundfünfzig und 91/100 Euro) zu zahlen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 38 % und die Beklagte 62 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten um eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zu dem Sozialkassenverfahren im Baugewerbe.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) nimmt er die Beklagte nach Verbindung von vier Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung auf Zahlung von Beiträgen in Höhe von zuletzt 226.170,20 Euro in Anspruch. Dabei handelt es sich um Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer in dem Zeitraum Dezember 2015 bis August 2018 sowie für Angestellte in dem Zeitraum Dezember 2016 bis Dezember 2017.
Der Kläger berechnete seine Beitragsforderung für die gewerblichen Arbeitnehmer ursprünglich auf der Grundlage statistischer Durchschnittslöhne und legte dabei zu Grunde, dass pro Monat mindestens 15 gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt waren. Auf Grundlage der Mindestbeitragsklage hat der Kläger ursprünglich einen Betrag in Höhe von 364.489,50 Euro geltend gemacht. Im Laufe des Prozesses hat der Kläger nach Meldungen und Anrechnungen die Klageforderung auf 226.170,20 Euro reduziert. In einer Übersicht setzt sich die Klageforderung wie folgt zusammen:
gew. AN Angest. MIB-Klage Reduktion aufgrund Meldungen bzw. Anrechnung auf 6 Ca 165/21 SK Dez 2015 bis Juli 2017 (15) 212.445 118.186,77 6 Ca 164/21 SK Aug 2017 bis Nov 2017 (15) 43.560 30.369,19 6 Ca 163/21 SK Dez 2017 bis Aug 2018 (15) 101.250 70.574,46[Dez 2017 bis Juli 2018 (Aug weiter MIB)] 6 Ca 167/21 SK Dez 2016 bis Dez 2017 7.234,50 (Meldungen) 7.039,78[Dez 2017 Restbeitrag] 226.170,20Hinsichtlich der Eingänge der jeweiligen Mahnanträge bei dem Arbeitsgericht sowie der Zustellung der Mahnbescheide wird nach § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Bezug genommen.
Im Betrieb der Beklagten wurden in den Jahren 2015 bis 2018 Wasserschäden abgewickelt und die erforderlichen Sanierungsarbeiten in den Gebäuden erbracht. Die Beklagte bot einen „ganzheitlichen Service“ gegenüber von den Schäden betroffenen Personen an. Zu diesem Zweck beschäftigte sie sechs bis sieben Angestellte und sieben bis neun gewerbliche Arbeitnehmer. Die gewerblichen Arbeitnehmer haben Trocknungs-, Trockenbau-, Fliesen-, Demontage-, Bodenbelags- und Malerarbeiten erbracht.
Die Beklagte firmierte bis zum 6. März 2018 unter „A“. Im Handelsregister ist der Betrieb mit den folgenden Tätigkeiten eingetragen: „Leckageortung, Innenausbau, Fliesen-, Renovierungs-, Montage- und Trockenbauarbeiten, Heizungs-, Sanitär-, und Elektroinstallation und Wartung sowie die Ausübung eines Malereibetriebes“ (Bl. 284 der Akte).
Im Gewerberegister ist der Betrieb mit den Tätigkeiten „Leckageortung, Bautrocknung, Raumausstattung und Renovierung“ eingetragen.
Seit dem 25. April 2017 ist die Beklagte Innungsmitglied bei der Maler- und Lackiererinnung für den Kreis Lauenburg; auf das Bestätigungsschreiben der Innung vom 13. Juni 2019 wird Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 19. Januar 2018 ist die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die „A“, zur Angabe ihrer betrieblichen Tätigkeiten aufgefordert worden, um ein Unterfallen unter den Anwendungsbereich des VTV prüfen zu können (Bl. 286 der Akte). In einem außergerichtlichen Schreiben vom 22. Februar 2018 gab die Beklagte gegenüber dem Kläger an, dass ihre Tätigkeit zu 70 % in der Raumtrocknung nach Wasserschäden bestanden habe.
Mit Verschmelzungsvertrag vom 27. Juni 2018 ist der Malereibetrieb B mit Sitz in C auf die Beklagte verschmolzen worden. Das Beitragskonto bei dem Kläger ist zum 21. August 2018 geschlossen worden.
Nach einer Prüfung durch die Agentur für Arbeit D kam die Arbeitsverwaltung zu dem Schluss, dass es sich um einen baufremden Betrieb handele. Wegen des zur Akte gereichten Prüfberichts vom 10. Juli 2019 wird verwiesen auf Bl. 39 - 42 der Akte.
In einem Vorverfahren (14 Ca 491/18 SK) hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung von Beiträgen in dem Zeitraum Dezember 2013 bis November 2014 in Anspruch genommen. Mit Urteil vom 15. Mai 2020 - 10 Sa 901/19 SK - ist die Berufung der Beklagten gegen das stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen worden. Das Urteil ist rechtskräftig.
In einem weiteren Vorverfahren (10 Ca 13/21 SK) hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung von Beiträgen in dem Zeitraum Dezember 2014 - November 2015 in Anspruch genommen. Mit Urteil vom 1. April 2022 - 10 Sa 977/21 SK - ist die Berufung der Beklagten gegen das stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen worden. Die hiergegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist mit Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 21. Juli 2022 - 10 AZN 285/22 - als unzulässig verworfen worden.
Hinsichtlich der streitigen Parteibehauptungen und Rechtsansichten in der ersten Instanz wird nach § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Bezug genommen.
Der Kläger hat nach teilweiser Klagerücknahme zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 226.170,20 Euro zu zahlen.Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 24. August 2022 der Klage teilweise, nämlich in Höhe von 161.616,29 Euro (Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer Dezember 2016 bis August 2018 sowie Festbeiträge für Angestellte Dezember 2016 bis Dezember 2017), stattgegeben. Zur Begründung hat es - kurz zusammengefasst - ausgeführt, der Kläger habe schlüssig behauptet, dass in den Kalenderjahren 2016 bis 2018 überwiegend baufremde Tätigkeiten angefallen seien. Das Bestreiten der Beklagten hingegen sei nicht erheblich. Ausgehend von ihrer eigenen Stundenaufstellung ergebe sich, dass auf die Bereiche Tischler-, Maler-, Demontage-, Trockenbau- und Fliesenarbeiten bereits mehr als 50 % der betrieblichen Arbeitszeit entfallen sei. Auf die Einschätzung der Agentur für Arbeit komme es nicht an. Die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 6 VTV lägen nicht vor. Die Beitragsklage sei für die Monate Dezember 2016 bis August 2018 auch weder verfallen noch verjährt. Aufgrund einer Fehlbehandlung durch das Arbeitsgericht sei noch eine Zustellung im August 2022 als „demnächst“ i.S.d. § 167 ZPO erfolgt. Die Beitragsklage sei allerdings für den Zeitraum Dezember 2015 bis November 2016 i.H.v. 64.553,91 Euro verjährt. Es gelte die dreijährige Verjährungsfrist des § 21 VTV. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird Bezug genommen auf Bl. 231 bis 250 der Akte.
Gegen dieses Urteil haben beide Seiten Berufung eingelegt. Das Urteil ist der Beklagten am 27. Oktober 2022 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 27. November 2022 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27. Januar 2023 ist die Berufungsbegründung am 27. Januar 2023 beim Berufungsgericht eingegangen. Das Urteil ist dem Kläger am 31. Oktober 2022 zugestellt worden. Die Berufung des Klägers ist am 29. November 2022 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 31. Januar 2023 ist die Berufungsbegründung am 31. Januar 2023 beim Berufungsgericht eingegangen.
In der Berufungsbegründung vertritt die Beklagte die Ansicht, dass das Arbeitsgericht der Klage teilweise zu Unrecht stattgegeben habe. Aus Sicht der Beklagten sei die Auslegung des VTV durch das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 14. Juli 2010 - 10 AZR 164/09 - zu weit geraten. Bei einer Raumtrocknung unter Verwendung von Adsorptions- oder Infrarottrocknern sei keine Einwirkung auf das Bauwerk gegeben. Es seien zum Großteil Luftentfeuchtungs- sowie Infrarotgeräte eingesetzt worden, die eine sog. Ausgleichsfeuchte erreichen sollten. Sog. Unterdruckanlagen, welche durch Bohrungen warme Luft in das Mauerwerksgefüge bzw. Hohlräume einbringen, seien nur in geringem Umfang genutzt worden. Zum Großteil seien die Trocknungsgeräte ohne eine Personalgestellung erfolgt. Sie seien geliefert, aufgebaut, angeschlossen und nach Ende der Trocknungsphase wieder abgebaut worden. Die Arbeitsleistungen der Angestellten müssten ebenfalls bei der betrieblichen Gesamtarbeitszeit einbezogen werden. Bei der Beklagten seien die kaufmännische Verwaltung, der Vertrieb sowie Planungs-, Labor- und Prüfarbeiten erbracht worden. Ferner habe die Kommunikation mit den jeweiligen Versicherungen abgewickelt werden müssen. Die Beklagte biete im Hinblick auf die Wasserschäden einen ganzheitlichen Service an.
Soweit das Arbeitsgericht die Klage teilweise im Hinblick auf die Verjährung abgewiesen hat, verteidigt sie das Urteil des Arbeitsgerichts. Sie meint, es müsse die dreijährige tarifliche Verjährungsfrist gelten. Es müsse auf den Zeitpunkt der Kenntnis der Änderung der Verjährungsregelungen abgestellt werden.
Die Beklagte stellt die Anträge,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 24. August 2022 - 6 Ca 163/21 SK teilweise abzuändern und die Klage hinsichtlich der zugesprochenen Beiträge für den Zeitraum 12/2016 bis 08/2018 abzuweisen; 2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.Der Kläger stellt die Anträge,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 24. August 2022 - 6 Ca 163/21 SK - teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 64.553,91 Euro zu zahlen; 2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.Der Kläger vertritt in seiner Berufung die Auffassung, dass die Beiträge Dezember 2015 bis November 2016 nicht verjährt seien. Die für die Klageerhebung entsprechende Kenntnis nach § 199 BGB habe er erst in 2018 gehabt. Die erste Korrespondenz mit der Beklagten bzw. deren Vorgängerin stamme vom 19. Januar 2018. Die Beklagte sei dem Kläger durch das Rechercheportal bekannt geworden. Hilfsweise meint er, dass im vorliegenden Fall die vierjährige Verjährungsfrist eingreife, da der VTV im Kalenderjahr 2019 keine Anwendung mehr gefunden habe. Das Beitragskonto sei in 2018 geschlossen worden.
Soweit das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben hat, verteidigt der Kläger das Urteil des Arbeitsgerichts. Die Beklagte habe keinen Malerbetrieb unterhalten, da arbeitszeitlich betrachtet nicht überwiegen Malerarbeiten erbracht worden seien. Die Beklagte verkenne auch die Definition und den Umfang von Zusammenhangstätigkeiten im Kontext mit Bautrocknungsarbeiten. Die von den Angestellten erbrachten Vor- und Nebenarbeiten dienten den im Vordergrund stehenden Sanierungsarbeiten.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.
Die Kammer hat Beweis erhoben über die Frage, wann der Kläger Kenntnis von dem Betrieb der Beklagten erlangt hat, durch Vernehmung der Zeugin E. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf das Sitzungsprotokoll Bl. 301 bis 303 der Akte.
Entscheidungsgründe
Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist eröffnet. Die Beklagte unterhielt keinen Malerbetrieb und wurde auch nicht von dem Rahmentarifvertrag im Malerhandwerk erfasst.
Die Berufung des Klägers ist hingegen begründet, da die Ansprüche Dezember 2015 bis November 2016 nicht verjährt sind. Nach Beweisaufnahme steht fest, dass der Kläger von dem Betrieb der Beklagten erstmals in dem Kalenderjahr 2018 Kenntnis erhalten hat.
A. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.
I. Die Berufung ist allerdings zunächst zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 27. Januar 2023 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).
II. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.
Die Beitragsklage ist sowohl zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt i.S.d. §§ 690 Abs. 1 Nr. 3, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. vgl. BAG 22. Juni 2022 - 10 AZR 388/19 - Rn. 17 f., NZA 2022, 1354; BAG 24. Februar 2021 - 10 AZR 43/19 - Rn. 15, NZA 2021, 1729; BAG 27. November 2019 - 10 AZR 476/18 - Rn. 41, Juris), als auch begründet.
Der Kläger kann Zahlung von 161.616,29 Euro für den Zeitraum Dezember 2016 bis August 2018 hinsichtlich der gewerblichen Arbeitnehmer sowie hinsichtlich der Angestellten in dem Zeitraum Dezember 2016 bis Dezember 2017 gemäß der §§ 15 Abs. 2, 16, 18 VTV vom 3. Mai 2013 i.d.F. des Änderungstarifvertrags 24. November 2015 i.V.m. § 5 Abs. 4 Satz 1 TVG verlangen.
1. Der betriebliche Geltungsbereich ist eröffnet.
a) Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 27. März 2019 - 10 AZR 512/17 - Rn. 17, NZA 2019, 1508). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (st. Rspr., vgl. BAG 16. Juni 2021 - 10 AZR 217/19 - Rn. 12, AP Nr. 407 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 337/18 - Rn. 28, NZA-RR 2020, 651; BAG 27. März 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 18, NZA 2019, 1508 [BAG 27.03.2019 - 10 AZR 512/17] ).
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt dem Kläger. Sein Sachvortrag ist schlüssig, wenn er Tatsachen vorträgt, die den Schluss zulassen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst. Dazu gehört neben der Darlegung von Arbeiten, die sich § 1 Abs. 2 VTV zuordnen lassen, auch die Darlegung, dass diese Tätigkeiten insgesamt arbeitszeitlich überwiegen. Nicht erforderlich ist, dass der Kläger jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt (BAG 27. März 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 19, NZA 2019, 1508 [BAG 27.03.2019 - 10 AZR 512/17] ).
Dem Arbeitgeber obliegt es, sich nach § 138 Abs. 2 ZPO zu dem schlüssigen Tatsachenvortrag des Klägers zu der Eröffnung des betrieblichen Geltungsbereichs zu erklären. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber substantiiert bestreiten und entsprechende Tatsachen vortragen. Dazu gehört, dass er die zeitlichen Anteile der verschiedenen Tätigkeiten darlegt (BAG 14. Juli 2021 - 10 AZR 135/19 - Rn. 23, NZA 2022, 136; BAG 27. März 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 21, NZA 2019, 1508 [BAG 27.03.2019 - 10 AZR 512/17] ).
b) Danach ist der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet. Sämtliche von der Beklagten vorgetragenen Tätigkeiten der gewerblichen Arbeitnehmer unterfallen dem Anwendungsbereich des VTV. Dies ist im Wesentlichen bereits alles durch das Urteil des Hess. LAG vom 15. Mai 2020 - 10 Sa 901/19 SK - sowie nachfolgend durch das Urteil des Hess. LAG vom 1. April 2022 - 10 Sa 977/21 SK - geklärt worden. Die sich gegen das letztgenannte Urteil richtende Nichtzulassungsbeschwerde hatte vor dem Bundesarbeitsgericht keinen Erfolg. Die folgenden Ausführungen sind vor diesem Hintergrund zum Teil nur wiederholende Zusammenfassungen.
aa) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Einordnung der Bundesagentur für Arbeit sowie der Katalog der Baubetriebe-Verordnung im vorliegenden Fall irrelevant (vgl. BAG 27. März 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 23, Juris; BAG 10. September 2014 - 10 AZR 958/13 - Rn. 29, Juris).Der betriebliche Anwendungsbereich des § 1 VTV und der Anwendungsbereich in § 1 Abs. 2 der Baubetriebe-Verordnung sind nicht deckungsgleich. Ein wesentlicher Unterschied besteht darin, dass der VTV durch die Regelung in § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV im Grundsatz auch das gesamte Ausbaugewerbe, z.B. Malerarbeiten, erfasst.
bb) Die behaupteten Trocknungsarbeiten fallen unter § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 4 VTV.
Gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 4 VTV unterfallen dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV Bautrocknungsarbeiten, d.h. Arbeiten, die unter Einwirkung auf das Gefüge des Mauerwerks der Entfeuchtung dienen. Zu den Bautrocknungsarbeiten i.S.d. Regelung gehören alle Maßnahmen, die unter Einwirkung auf das Gefüge des Mauerwerks zu dessen Entfeuchtung beitragen (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 164/09 - Rn. 21, AP Nr. 322 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; vgl. BAG 15. November 2000 - 10 AZR 621/99 - zu II 2 c aa der Gründe, Juris; Hess. LAG 15. Juli 2016 - 10 Sa 221/16 - n.v.). Bautrocknungsarbeiten verfolgen bei Neubauten den Zweck, den Baufortschritt und damit die Fertigstellung des Gebäudes zu beschleunigen, dessen bestimmungsgemäßen Zustand also herzustellen. Bei bestehenden Bauwerken geht es etwa darum, Stabilitätsverluste zu vermeiden oder die Bauteile vor dem Befall mit Hausschwamm zu schützen und damit das Bauwerk in seinem bestimmungsgemäßen Zustand zu erhalten oder diesen wiederherzustellen (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 164/09 - Rn. 21, AP Nr. 322 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
Die tarifliche Regelung fordert ferner eine „Einwirkung auf das Gefüge des Mauerwerks“. Nach dem Bundesarbeitsgericht bedeutet das, dass sich die Bautrocknung im tariflichen Sinn nicht auf Trocknungsarbeiten am Mauerwerk selbst beschränkt, da es ansonsten des Hinweises auf das „Gefüge“ nicht bedurft hätte. Vielmehr ist nach den Bestimmungen des VTV eine Maßnahme erforderlich, aber auch ausreichend, die zielgerichtet zum Zwecke der Entfeuchtung auf die Gesamtheit der Bausubstanz eines Gebäudes oder eines Teils davon einwirkt (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 164/09 - Rn. 22, AP Nr. 322 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Weder verlangt der Tarifvertrag dabei eine Veränderung der Substanz noch den Einsatz klassischer baulicher Methoden. Ebenso wenig beschränkt sich der tarifliche Begriff der Bautrocknung auf klassische Methoden, wie beispielsweise das Ausstemmen von Löchern und den Einbau von Trocknungskörpern. Bautrocknung im Sinne der tariflichen Vorschrift liegt letztlich vor, wenn die in Frage stehende Trocknungsmethoden sich physikalische Effekte zunutze macht, die nur zum Erfolg führen, wenn sie zielgerichtet im Hinblick auf die jeweilige Bausubstanz eingesetzt werden und mithin eine Einwirkung auf das Gefüge des Mauerwerks stattfindet (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 164/09 - Rn. 22, AP Nr. 322 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Auch die Durchführung von Trocknungsarbeiten unter Nutzung von Kondens- und Adsorptionstrocknern und ähnlichen Geräten fällt unter § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 4 VTV, wenn dies zum Zwecke der Wasserschadensbeseitigung in Bauwerken oder der Beschleunigung des Trocknungsprozesses in Neubauten erfolgt (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 164/09 - Rn. 25, AP Nr. 322 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Die genannten Trocknungsmethoden machen sich physikalische Effekte zunutze, die nur zum Erfolg führen, wenn sie zielgerichtet im Hinblick auf die jeweilige Bausubstanz eingesetzt werden. Deshalb findet auch eine Einwirkung auf das Gefüge des Mauerwerks statt (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 164/09 - Rn. 26, AP Nr. 322 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Kein Fall des § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 4 VTV liegt dagegen vor, wenn es sich um bloße Raumtrocknung handelt. Diese ist gegeben, wenn die Bausubstanz, wie Wände, Böden oder Decken, selbst nicht durchfeuchtet ist, sondern sich die Feuchtigkeitsschäden z.B. auf Teppichböden oder (Einbau-)Möbel beschränken und die Geräte für deren Trocknung eingesetzt werden (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 164/09 - Rn. 26, AP Nr. 322 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; Hess. LAG 15. Juli 2016 - 10 Sa 221/16 - n.v.).
Nach dem Sachvortrag des Klägers wurde mittels Überdruck warme Luft unter Estriche sowie in Hohlräume eingeflutet. Damit wurde eine direkte Einwirkung auf das Mauerwerk behauptet. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 4 VTV wäre hiernach einschlägig. Nicht erheblich ist der Einwand der Beklagten, dass sie zum großen Teil luftentfeuchtende Geräte verwandt habe, welche die Raumluft entfeuchteten bzw. Wände aufheizten, um eine so genannte Ausgleichsfeuchte zu erreichen. Nach den oben genannten Grundsätzen fällt auch die Durchführung von Trocknungsarbeiten unter Nutzung von Kondens- und Adsorptionstrocknern unter § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 4 VTV (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 164/09 - Rn. 25, AP Nr. 322 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Die genannten Trocknungsmethoden machen sich physikalische Effekte zunutze, die nur zum Erfolg führen, wenn sie zielgerichtet im Hinblick auf die jeweilige Bausubstanz eingesetzt werden. Deshalb findet - insoweit - auch eine Einwirkung auf das Gefüge des Mauerwerks statt (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 164/09 - Rn. 26, AP Nr. 322 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Dass in den jeweiligen Fällen nicht die Wände/Decken nass waren und die Geräte nur der Trocknung von Möbeln oder Teppichen dienten, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
Soweit die Beklagte die Meinung vertritt, die Rechtsprechung des 10. Senats sei zu weit geraten, folgt daraus kein anderes Ergebnis. Ein (neues) sachliches Argument, was die Rechtsprechung inhaltlich ernsthaft infrage stellen könnte, wird nicht vorgebracht.
cc) Die Abbruch-, Trockenbau-, Putz- und Fliesenarbeiten unterfallen unproblematisch dem Geltungsbereich des VTV, vgl. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 29, 37, 34 sowie 15 VTV.
dd) Ferner kann die Beklagte mit dem Einwand nicht durchdringen, dass unter Berücksichtigung der Angestellten überwiegend baufremde Arbeiten im Betrieb angefallen seien. Sämtliche geschilderten Tätigkeiten der bei der Beklagten beschäftigten Angestellten sind als eine notwendige Vor-, Nach- oder Nebenarbeit in Bezug auf die im Vordergrund stehenden baulichen Sanierungsarbeiten anzusehen. In einem Sanierungsbetrieb, der auf Wasser- und Brandschäden spezialisiert ist, fallen typischerweise auch Verwaltungstätigkeiten an, wie das Erstellen der Abrechnungen, die Akquise, die Koordination der gewerblichen Arbeitnehmer sowie die Kommunikation mit Kunden und die sonstige Schadensabwicklung mit den Versicherungen (vgl. BAG 22. Januar 2020 - 10 AZR 387/18 - Rn. 36, Juris; Hess. LAG 15. Mai 2020 - 10 Sa 901/19 SK - n.v.; Hess. LAG 16. November 2018 - 10 Sa 931/18 SK - Rn. 46, Juris). Die „innere Abteilung“ verfolgt keinen von der Sanierung der Brand- und Wasserschäden losgelösten Zweck. Die Beklagte ist kein „Ingenieurbüro“ und auch kein „Wasserschadensabwicklungsbüro“, sondern sie ist ein „Schadenssanierungsbetrieb“. Wie sie selbst vorträgt, bietet sie einen „Rund-um-Service“ für die Schadensbeseitigung an. Es handelt sich um ein gängiges Geschäftsmodell und um eine verbreitet in Deutschland vorkommende typische Betriebsstruktur (vgl. Hess. LAG 24. Januar 2020 - 10 Sa 71/19 SK - Juris; Hess. LAG 15. Dezember 2017 - 10 Sa 361/17 - Juris).
ee) Die Voraussetzungen eines Ausnamebetriebs nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV liegen nicht vor. Dies hat das Arbeitsgericht ebenfalls bereits zutreffend - mit Blick auf die durch die Beklagte selbst mitgeteilten Stunden in den Kalenderjahren in dem Betrieb - herausgestellt.
(1) Führen Arbeitnehmer Tätigkeiten aus, die sowohl baulicher Natur als auch einem der ausgenommenen Gewerke des § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV zuzuordnen sind, kommt es darauf an, welches Gepräge diese „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ dem Betrieb geben. Entscheidend ist in erster Linie der Charakter der überwiegend ausgeführten Tätigkeiten. Die Abgrenzung richtet sich insbesondere danach, ob die „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ von Fachleuten des ausgenommenen Gewerks angeleitet und verrichtet werden. Werden sie von Fachleuten eines Baugewerbes oder von ungelernten Arbeitskräften durchgeführt, ist regelmäßig eine Ausnahme vom Geltungsbereich des VTV abzulehnen (vgl. BAG 28. April 2021 - 10 AZR 34/19 - Rn. 19, Juris; BAG 27. März 2019 - 10 AZR 512/17 - Rn. 27, Juris; BAG 15. Juni 2011 - 10 AZR 861/09 - Rn. 29, AP Nr. 334 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Erst wenn eine eindeutige Zuordnung der überwiegend ausgeübten Arbeiten nicht möglich ist, kann auf zusätzlichen Abgrenzungskriterien zurückgegriffen werden (vgl. BAG 15. Juni 2011 - 10 AZR 861/09 - Rn. 29, AP Nr. 334 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 27. Oktober 2010 - 10 AZR 351/09 - Rn. 22, AP Nr. 327 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
Ein Betrieb im Sinn der Ausnahmetatbestände des § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV setzt voraus, dass in ihm arbeitszeitlich zu mehr als der Hälfte der Gesamtarbeitszeit Tätigkeiten ausgeübt werden, die einem der Tatbestände des Ausnahmekatalogs zuzuordnen sind. Verschiedenen Ausnahmetatbeständen zuzuordnende Tätigkeiten sind nicht zusammenzurechnen (vgl. BAG 27. März 2019 - 10 AZR 512/17 - Rn. 30, Juris). Es müssen nicht arbeitszeitlich überwiegend solche Tätigkeiten ausgeübt werden, die das gesamte Spektrum dieses Gewerkes abbilden, um ausgenommen zu werden (vgl. BAG 28. April 2021 - 10 AZR 34/19 - Rn. 17, Juris).
(2) Die Beklagte hat hier schon nicht behauptet, dass sie eine gelernte Kraft aus dem Maler- und Lackiererhandwerk beschäftigte, die die anderen (ungelernten) Arbeitnehmer beaufsichtigt hat.
Außerdem ergibt sich anhand des eigenen Sachvortrags der Beklagten für die jeweiligen Kalenderjahre, dass die Voraussetzungen der Rückausnahme gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV zugunsten von Baubetrieben (vgl. § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV) vorliegen. Die Trocknungsarbeiten (§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 4 VTV), die Abbruch-, Trockenbau- und Fliesenarbeiten unterfallen § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV, vgl. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 29, 37 sowie 15 VTV.
Für das Kalenderjahr 2015 bedeutet das, dass von 494,98 Stunden mehr als die Hälfte, nämlich 308,23 Stunden, auf Tätigkeiten i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV entfielen.
Für das Kalenderjahr 2016 bedeutet das, dass von 539,99 Stunden mehr als die Hälfte, nämlich 438,74 Stunden, auf Tätigkeiten i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV entfielen.
Für das Kalenderjahr 2017 bedeutet das, dass von 621,87 Stunden mehr als die Hälfte, nämlich 433,22 Stunden, auf Tätigkeiten i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV entfielen.
Für das Kalenderjahr 2018 bedeutet das, dass von 674,98 Stunden mehr als die Hälfte, nämlich 366,73 Stunden, auf Tätigkeiten i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV entfielen.
Die Trocknungsarbeiten „ohne Personal“, die die Beklagte aufführt, sind zudem nicht ganz verständlich. Es kommt auf die Tätigkeit der gewerblichen Arbeitnehmer an. Soweit das Auf- und Abbauen der Anlagen gemeint sein sollte, handelt es sich um eine bauliche Tätigkeit. Soweit die Arbeitnehmer mit dieser Art der Tätigkeit nichts zu tun haben sollen, erklärt sich nicht, wieso die Beklagte dies bei der Tätigkeit ihrer Arbeitnehmer erwähnt. Selbst wenn man aber diese Arbeiten ganz weglassen würde, würde sich an den betrieblichen Verhältnissen nichts ändern.
2. Die Forderung ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Die Forderung beruht zuletzt im Wesentlichen auf Meldungen durch die Beklagte.
Soweit der Kläger für August 2018 noch eine Mindestbeitragsklage erhebt, ist auch dies nicht zu beanstanden. Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt, sich im Wege einer Mindestbeitragsklage auf die von dem Statistischen Bundesamt im Baugewerbe ermittelten Durchschnittslöhne zu stützen (vgl. BAG 27. November 2019 - 10 AZR 476/18 - Rn. 41, Juris; BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). Mangels ordnungsgemäßer tariflicher Meldungen der Bruttolöhne bleibt der Sozialkasse letztlich auch kein anderer Weg, um Beiträge mit einer Leistungsklage gerichtlich geltend zu machen. Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen halten.
3. Der Beklagte ist auch an den VTV kraft der Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) nach § 5 Abs. 4 TVG gebunden.
a) Die AVE 2015 (vgl. BAG 21. März 2018 - 10 ABR 62/16 - Juris) und 2016 (vgl. BAG 20. November 2018 - 10 ABR 12/18 - Juris) sind jeweils wirksam. Dies hat das Bundesarbeitsgericht nach § 98 Abs. 4 ArbGG mit Wirkung „inter omnes“ festgestellt.
b) Die Beklagte unterfiel auch nicht der Einschränkung der AVE nach dem Ersten Teil Abs. 4 Nr. 1 zugunsten von Betrieben des Maler- und Lackiererhandwerks.
aa) Die Einschränkung der AVE des VTV setzt voraus, dass überwiegend solche Tätigkeiten erbracht worden sind, die im fachlichen Geltungsbereich des RTV für die gewerblichen Arbeitnehmer im Maler- und Lackiererhandwerk in der Bundesrepublik Deutschland i.d.F. vom 6. April 2005 (abgedruckt im Anhang 3 Abschn. I) erwähnt sind. Auf eine Verbands- oder Innungsmitgliedschaft wird insoweit nicht maßgeblich abgestellt.
§ 1 Ziff. 2 RTV Maler- und Lackierer lautet auszugsweise:
„…
2. Betrieblicher Geltungsbereich
(1) Alle Betriebe des Maler- und Lackiererhandwerks. Dies sind Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen, die Maler-, Lackierer-, Tüncher-, Weißbinder-, Schildermaler-, Fahrzeug- und Metalllackierer-, Gerüstbau-, Entrostungs- und Eisenanstrich-, Wärmedämmverbundsystem-, Betonschutz-, Oberflächensanierungs-, Asbestbeschichtungs-, Fahrbahnmarkierungs- sowie Bodenbeschichtungs- und -belagsarbeiten ausführen. Mit Betonschutz- und Oberflächensanierungsarbeiten sind nicht gemeint Arbeiten zur Beseitigung statisch bedeutsamer Betonschäden; mit Asbestbeschichtungen sind nicht gemeint Arbeiten, die im Zusammenhang mit anderen Asbestsanierungsarbeiten erfolgen. Zu den Bodenbeschichtungs- und -belagsarbeiten gehören nicht das Verlegen von Bodenbelägen i.V.m. anderen baulichen Leistungen sowie Estrich-, Fliesen-, Platten-, Mosaikansetz- und -verlege- und Terrazzoarbeiten.
…
(4) Nicht erfaßt werden Betriebe des Baugewerbes. Dies gilt nicht für Betriebe bzw. selbständige Betriebsabteilungen, die Arbeiten im Sinne der Absätze 5 bis 7 ausführen und unter den dort genannten Voraussetzungen von diesem Tarifvertrag erfaßt werden. …
…
(6) Betriebe bzw. selbständige Betriebsabteilungen, die
a) Wärmedämmverbundsystemarbeiten,
b) Betonschutz- und Oberflächensanierungsarbeiten,
c) Bodenbeschichtungs- und Belagsarbeiten oder
d) Fahrbahnmarkierungsarbeiten
überwiegend bzw. zusammen mit anderen in Abs. 1 genannten Tätigkeiten überwiegend ausüben, werden nur erfasst, wenn sie mittelbar oder unmittelbar Mitglied des Hauptverbands Farbe, Gestaltung, Bautenschutz - Bundesinnungsverband des deutschen Maler- und Lackiererhandwerks sind…“
bb) Von diesem Geltungsbereich werden nur die Maler- und die Bodenbelagsarbeiten vom Wortlaut her erfasst, nicht aber die Trocknungsarbeiten.
Für die Annahme, dass Malerbetriebe - zumindest auch - Trocknungsarbeiten erbringen, könnte sprechen, dass in dem Ausbildungsrahmenplan nach Abschn. E Ziff. 3 zu § 4 Abs. 6 Nr. 3 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Maler und Lackierer und zur Malerin und Lackiererin vom 29. Juni 2021 (MalerLackAusbV2021) bei der Fachausrichtung „Bauten- und Korrosionsschutz“ Folgendes erwähnt ist:
„…b) Verfahren zur Mauerwerkstrockenlegung von Bauwerken und Bauteilen durchführenc) Verfahren zur Austrocknung von Bauwerken und Bauteilen durchführen…“.
Entsprechende Regelungen finden sich in dem Ausbildungsrahmenplan der MalerLackAusbV 2003 nach Abschn. C der Fachausrichtung „Bauten- und Korrosionsschutz“ unter Nr. 4 b) und c).
Diese Trocknungsarbeiten werden aber nicht in dem für die AVE-Einschränkung maßgeblichen fachlichen Geltungsbereich des RTV Maler erwähnt. Selbst wenn man also unterstellte, Trocknungsarbeiten würden als „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ - neben Betrieben des Baugewerbes - auch von Betrieben des Maler- und Lackiererhandwerks miterledigt, würde sich das Ergebnis nicht ändern.
Es spricht auch nichts dafür, den fachlichen Geltungsbereich des RTV Maler über seinen Wortlaut hinaus auf Trocknungsarbeiten auszudehnen. Trocknungsarbeiten sind auch nicht in den anderen Absätzen des fachlichen Geltungsbereichs des RTV Maler erwähnt, wie dies z.B. in Abs. 7 in Bezug auf Putzarbeiten der Fall ist. In Bezug auf Putzarbeiten hat das BAG angenommen, dass die Tarifvertragsparteien im Malerhandwerk in § 1 Ziff. 2 Abs. 1 Satz 1 RTV Maler alle Betriebe des Malerhandwerks erfassen wollten, und zwar unabhängig davon, ob die ausgeführten Tätigkeiten in § 1 Abs. 2 Satz 2 RTV explizit aufgeführt sind (BAG 1. August 2007 - 10 AZR 369/06 - Rn. 16, Juris).
Dagegen spricht, dass Trocknungsarbeiten nach § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 4 VTV eine (typische) Bautätigkeit ist. Es hat sich in den letzten Jahren ein Berufszweig entwickelt, bei dem Unternehmen am Markt als Bautrocknungsunternehmen auftreten. Diese Unternehmen treten gerade nicht als Malerbetrieb in Erscheinung. Bei Trocknungsschäden sind auch häufig vertiefte Kenntnisse das Mauerwerk - einschließlich Fragen der Statik - betreffend erforderlich, denn es muss beurteilt werden, ob durch den Wasserschaden statisch bedeutsame Schäden angefallen sind oder nicht; die Tätigkeit des Maler- und Lackierers hingegen erschöpft sich prinzipiell in der Oberflächenbehandlung. Dies ergibt sich aus Abs. 1 Satz 2 RTV Maler: „…Mit Betonschutz- und Oberflächensanierungsarbeiten sind nicht gemeint Arbeiten zur Beseitigung statisch bedeutsamer Betonschäden…“. Bei den Ausbildungsberufen im Baugewerbe gibt es hingegen keine Einschränkung auf Schäden an der Oberfläche. Ein Estrichleger erhält vertiefte Kenntnisse zur Sanierung und Instandsetzung von Belägen (vgl. § 53 Nr. 12 Verordnung über die Berufsausbildung in der Bauwirtschaft vom 2. Juni 1999 [BGBl. I 1999, 1102] BauWiAusbV 1999), ein Maurer erlernt das Sanieren und Instandhalten von Baukörpern (§ 23 Nr. 11 BauWiAusbV 1999). Das umfasst dann aber auch sämtliche Schäden am Bauwerk, auch wenn diese erheblich und statisch bedeutsam sind.
Abbrucharbeiten und Teilabbrucharbeiten, die häufig im Zusammenhang mit Trocknungsarbeiten und der Behandlung von Wasserschäden anfallen, werden von Malerbetrieben prinzipiell nicht durchgeführt. Nach dem Sachvortrag der Beklagten sind im Jahr 2017 auch 114,74 Stunden und damit ca. 18 % auf Demontagearbeiten entfallen. Dies spricht dafür, dass es nicht nur um Oberflächenbehandlungen ging, sondern infolge der Wasserschäden ganze Bauwerksteile abgerissen und neu aufgebaut werden mussten.
Es gibt den Beruf des Leckageorters(in); Gegenstand des Berufs ist das Auffinden von undichten Stellen in Rohren und deren Beseitigung, also auch der Einsatz von Trocknungsgeräten (vgl. www.berufenet.de Stichwort „Leckageorter/in“ [Abrufdatum: 13.06.2023]). Als Ausbildung wird eine solche aus den Bereichen Anlagenmechaniker(in) für Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnik bzw. Fachkraft für Rohr-, Kanal- und Industrieservice genannt (vgl. www.berufenet.de Stichwort „Leckageorter/in“ [Abrufdatum: 13.06.2023]). Auch dies spricht eher für eine Zuordnung der Prüf- und Trocknungsarbeiten zu dem Baubereich.
cc) Zugunsten der Beklagten unterstellt, dass Trocknungsarbeiten auch unter § 1 Ziff. 2 RTV Maler fielen, würde hier gleichwohl die Ausnahme nach § 1 Ziff. 2 Abs. 4 Satz 1 RTV Maler („nicht erfasst werden Betrieb des Baugewerbes“) greifen.
Denn die Beklagte hat einen „Baubetrieb“ i.S.d. Regelung unterhalten. Was ein Baubetrieb ist, ist in Anlehnung an die einschlägigen Tarifverträge im Baugewerbe zu definieren. Es kommt also darauf an, ob der Betrieb von § 1 RTV Bau bzw. § 1 VTV erfasst wird. Wie bereits oben ausgeführt, ist dies hier der Fall, die Ausnahme nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV ist nicht einschlägig. Durch § 1 Ziff. 2 Abs. 4 RTV Maler wird dem Anwendungsbereich der Bautarifverträge insoweit der Vorrang eingeräumt. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn eine Innungsmitgliedschaft in einer Malerinnung besteht. Der RTV Maler wird wie der VTV grundsätzlich für allgemeinverbindlich erklärt, so dass es einer Abgrenzung unabhängig von einer Tarifbindung nach § 3 TVG bedarf. Der Wortlaut ist in der AVE-Einschränkung Erster Teil in Abs. 2 oder 4 Nr. 3 bzw. 5 für andere Bereiche des Baunebengewerbes anders, dort wird explizit auf eine Verbandsmitgliedschaft abgestellt.
Eine Rückausnahme nach § 1 Ziff. 2 Abs. 4 Satz 2 RTV Maler i.V.m. Abs. 5 bis 7 ist nicht ersichtlich. Die Beklagte hat auch nicht überwiegend Oberflächensanierungs- und Bodenbelagsarbeiten zusammen mit anderen in Abs. 1 genannten Tätigkeiten erbracht. Die von der Beklagten im erheblichen Umfang erbrachten Trocknungsarbeiten werden dort gerade nicht erwähnt. Trocknungsarbeiten sind auch nicht mit Oberflächensanierungsarbeiten gleichzusetzen. Die Tarifvertragsparteien im Malerhandwerk haben mit den Regelungen in § 1 Ziff. 2 Abs. 5 bis 7 bezweckt, dass Betriebe, die bestimmte „Sowohl-als-auch-Arbeiten“, die aber an sich baulichen Charakter haben, dann dem Malerbereich zugeordnet werden, wenn bei dem Betrieb eine Innungsmitgliedschaft vorliegt. Diese Aufzählung ist erkennbar abschließend zu verstehen. Eine erweiternde Auslegung über den Wortlaut hinaus kommt nicht in Betracht.
4. Die Beitragsforderung ist auch nicht verfallen oder verjährt. Die Beitragsansprüche sind ausreichend individualisiert geltend gemacht worden. Die Mahnanträge erfüllen die Voraussetzungen vorweggenommener Anspruchsbegründung (vgl. BAG 22. Juni 2022 - 10 AZR 388/19 - Rn. 19, NZA 2022, 1354). Die dreijährige Verjährungs- und Ausschlussfrist nach § 21 Abs. 1 VTV ist beachtet worden. Hilfsweise macht sich das Berufungsgericht die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu § 167 ZPO zu Eigen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). In der Rechtsmittelinstanz sind insoweit auch keine neuen Rügen erhoben worden.
B. Die Berufung des Klägers ist begründet. Die Beitragsansprüche Dezember 2015 bis November 2016 sind nicht verjährt.
I. Die Berufung ist zunächst zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 31. Januar 2023 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).
II. Die Berufung des Klägers ist begründet.
Die Beitragsklage ist auch insoweit sowohl zulässig als auch begründet.
1. Die Beitragsansprüche sind dem Grunde nachgegeben, da auch in den Kalenderjahren 2015/2016 nach den Behauptungen der Beklagten überwiegend bauliche Leistungen erbracht worden sind. Die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV lagen auch hier nicht vor. Ein Geselle oder Meister aus dem Malerbereich ist nicht beschäftigt worden. Vielmehr haben die in § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV aufgeführten Arbeiten i.S.d. Rückausnahme gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV arbeitszeitlich überwogen, nämlich Trocknungs-, Abbruch- Trockenbau- und Fliesenarbeiten.
2. Die Einrede der Verjährung greift nicht durch.
a) Für die Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß § 21 Abs. 4 gilt nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist kommt es ‒ neben dem Entstehen des Anspruchs ‒ nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB darauf an, dass der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geforderte Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, wenn er auf Grund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage (vgl. BAG 13. März 2013 ‒ 5 AZR 424/12 ‒ Rn. 24, BAGE 144, 322; BGH 26. September 2012 ‒ VIII ZR 240/11 ‒ Rn. 44, BeckRS 2012, 21993; Müko-BGB/Grothe 9. Aufl. § 199 Rn. 28), erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie dem Gläubiger zumutbar ist. Die erforderliche Kenntnis setzt keine zutreffende rechtliche Würdigung voraus, es genügt vielmehr die Kenntnis der den Anspruch begründenden tatsächlichen Umstände (vgl. BAG 24. September 2014 ‒ 5 AZR 593/12 ‒ Rn. 35, NZA 2015, 35; BAG 13. März 2013 ‒ 5 AZR 424/12 ‒ Rn. 24, BAGE 144, 322).
b) Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass der Kläger erstmals im Jahr 2018 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erlangt hat. Dies steht fest aufgrund der im Kammertermin durchgeführten Beweisaufnahme. Die Zeugin E hat ausgesagt, dass die elektronische Akte die Beklagte betreffend am 18. Januar 2018 angelegt worden ist. Zuvor war der Betrieb dort nicht bekannt. Ein erstes Anschreiben ist dann am 19. Januar 2018 erfolgt und eine Rückantwort der Beklagten am 18. März 2018. Die Zeugin machte einen glaubwürdigen Eindruck. Für die Kammer bestehen keine Anhaltspunkte, an dem Wahrheitsgehalt der Aussage zu zweifeln.
Somit lief die dreijährige Verjährungsfrist am 1. Januar 2019 um 0.00 Uhr an und endete am 31. Dezember 2021 um 24:00 Uhr. Der Mahnbescheid ist der Beklagten am 3. März 2021 - und damit rechtzeitig - zugestellt worden.
C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 und § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, § 72 Abs. 2 ArbGG, da hierfür ein gesetzlicher Grund nicht vorliegt.
