Urteil vom 18.04.2023 · IWW-Abrufnummer 237678

Landesarbeitsgericht Düsseldorf - Aktenzeichen 3 Sa 377/22

1. Auf Hinweisgeber ("Whistle-Blower") im Kleinbetrieb finden bei internen Hinweisen die Regelungen der Richtlinie EU/2019/1937 keine Anwendung, so dass bei einer ordentlichen Kündigung vor Inkrafttreten des Hinweisgeberschutzgesetzes, aber nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie eine Umkehr der Beweislast im Falle behaupteter Maßregelung auch nicht über eine richtlinienkonforme Auslegung des § 612a BGB unter Berücksichtigung des Art. 21 Abs. 5 Richtlinie EU/2019/1937 begründbar ist. Die Beweislast für eine behauptete Maßregelung im Falle einer Kündigung im Kleinbetrieb verbleibt damit beim die Kündigung angreifenden Kläger.

2. Ist zwischen den Parteien umstritten und wird von der Auskunft verlangenden Partei gerade zu den wesentlichen Streitpunkten nicht konkretisiert, was unter der "Datenverarbeitungsanlage" des Unternehmens zu verstehen ist, mangelt es an der Bestimmtheit eines Klageantrages, mit dem Auskunft verlangt wird über alle betriebsinternen Daten und Dokumente, die von dieser "Datenverarbeitungsanlage" auf private Geräte heruntergeladen bzw. kopiert worden sind.

Tenor: I. Die Berufungen beider Parteien gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 08.04.2022 - Az.: 11 Ca 450/22 - werden zurückgewiesen. II. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 70% und die Beklagte zu 30%. III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses durch die mit Schreiben der Beklagten vom 17.01.2022 erklärte ordentliche, fristgerechte Kündigung zum 31.03.2022, über einen Provisionsanspruch des Klägers für 2021 sowie über widerklagend von der Beklagten geltend gemachte Gegenansprüche hinsichtlich der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen.

Der Kläger war bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin seit 2016 als Einkaufs- und Lagerleiter gegen ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 2.500,00 € beschäftigt. Grundlage des Arbeitsverhältnisses war zuletzt der schriftliche Anstellungsvertrag vom 30.12.2019 (Anlage K 1, Blatt 4 ff. der Akte).

Die Beklagte beschäftigt sich mit dem Einzel- und Großhandel sowie dem Im- und Export von Waren aller Art, insbesondere von Haushalts-, Kosmetik-, Deko- und Drogerieartikeln und von Sportgeräten und Schreibwaren sowie dem Betreiben von Onlineshops und der Beratung und beschäftigt regelmäßig nicht mehr als 10 Arbeitnehmer.

Die Beklagte kommunizierte betrieblich unter anderem über das chinesische Kurznachrichtensystem G. mit dem Kläger. Unter dem 29.11.2021 fand über diesen Nachrichtendienst eine Kommunikation des Klägers mit der Geschäftsführerin über einen Provisionsanspruch statt, bei der die Geschäftsführerin dem Kläger um 18:45 Uhr mitteilte: "wenn du meinst, 0,5% provision ist gar nichts, dann ziehen wir zurück. Die Firma ist nicht pflichtig, die Provision an dich zu geben. Für deine Arbeit bekommst du den monatlichen Lohn!". Hintergrund dieser Nachricht war, dass die Beklagte dem Kläger eine Provisionszahlung von 0,5% des Jahresumsatzes anbot, was der Kläger aber nicht für angemessen hielt, weshalb er 1% forderte.

In einem von der j. gegen die Beklagte geführten einstweiligen Verfügungsverfahren wurde der Beklagten mit Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 17.06.2021 - 2a O 127/21 - untersagt, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland unter dem Zeichen "T." Toiletten-Spülsteine zu bewerben und/oder anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu exportieren und/oder solche Handlungen durch Dritte begehen zu lassen. Auf den Widerspruch der Beklagten hat das Landgericht die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 01.09.2021, wegen dessen Inhalts auf die Anlage K6 (Blatt 54 ff. der Akte) Bezug genommen wird, bestätigt. In einem weiteren einstweiligen Verfügungsverfahren der vorstehend genannten Parteien wurde der Beklagten mit Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 25.08.2021 - 2a O 154/21 - untersagt, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland unter dem Zeichen "T." Bleichmittel für Wäsche, Waschmittel für Wäsche, Mittel zur Beseitigung von Abflussverstopfungen, Entkalkungsmittel für Haushaltszwecke, Reinigungsmittel, Schuhcreme, Bohnerwachs, Weichspülmittel für Wäsche, Seifen, Desinfektionsmittel für hygienische Zwecke, antibakterielle Seifen, desinfizierende Seifen, antibakterielle Handwaschmittel, Stahlwolle für Reinigungszwecke, Schwämme für den Haushalt und/oder Reinigungstücher, die vorgenannten Waren mit Ausnahme von Toiletten-Spülsteinen, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu importieren und/oder zu exportieren und/oder zu bewerben und/oder solche Handlungen durch Dritte begehen zu lassen (Anlage K7, Blatt 74 ff. der Akte).

Mit Schreiben vom 29.12.2021 (Anlage K3, Blatt 16 f. der Akte) wendete sich der Prozessbevollmächtigte des Klägers an die Geschäftsführung der Beklagten, wies auf die vorstehend genannten Entscheidungen des Landgerichts Düsseldorf sowie darauf hin, dass der Kläger habe feststellen müssen, dass anscheinend entgegen dieser Entscheidungen Reinigungsmittel in ganz erheblichem Umfang mit der Bezeichnung "T." von der Beklagten aus Polen importiert und nach China exportiert würden. Entsprechende Emails vom 15. und 27.09.2021 fügte er bei und erklärte:

" Hieraus dürfte hervorgehen, dass - um die vorbezeichnete Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf zu umgehen - das Produktionsdatum vor den 13.08.2021 gesetzt werden soll und auf der Rechnung nicht der Name "T." erscheinen soll. Das ist aber für unseren Mandanten persönlich risikobehaftet, weil die E-Mails gemäß Anlage, es gibt hierzu auch weitere Dokumente, unseren Mandanten als Urheber bzw. in den Sachverhalt involviert benennen. Es geht hieraus hervor, er benötige ein Produktionsdatum vor dem 13.08.2021 bzw. 15.08.2021 (zeitlich vor der Entscheidung des Gerichts). Er hat aber gar nicht diese E-Mail veranlasst oder (unzutreffende) Produktionsdaten vorgegeben! Unser Mandant befürchtet insoweit große persönliche Probleme für sich seitens der Verfügungsklägerin J., sollte dieser Verstoß gegen die Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf bekannt werden, da Sie ihn in den E-Mails immer als Veranlasser und Ansprechpartner benannt haben. Sie haben auch den Ausweis unseres Mandanten und sein Foto für Zoll und Messen gefordert und kopiert und könnten insoweit die Verantwortlichkeit unseres Mandanten gegenüber Dritten erwecken. Es könnten Verstöße Ihrerseits gegen die Strafnorm des § 143 Markengesetz vorliegen, in die unser Mandant hineingezogen werden könnte und die im Falle der Gewerbsmäßigkeit mit Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bis zu 5 Jahren bedroht sind. Andererseits gebietet die Loyalitätspflicht unseres Mandanten aufgrund des Arbeitsverhältnisses Ihnen gegenüber, dies nicht der U. AG oder der Staatsanwaltschaft zu offenbaren, sondern zunächst eine interne Klärung zu versuchen und erst als ultima ratio weitere Dritte zu informieren. Wir wenden uns an Sie als Geschäftsführerin, weil ein Compliance Officer in ihrem Betrieb nicht beschäftigt ist. Wir bitten insoweit um Ihre Stellungnahme - aufgrund der besonderen Eilbedürftigkeit bis zum 07.01.2022 - hier eingehend, um eine Klärung zu finden. Nach Fristablauf müssten wir, sollte eine Lösung nicht möglich sein, das Arbeitsgericht Düsseldorf anrufen, um etwaigen Schaden von unserem Mandanten abzuwenden."

Hierauf antwortete die Beklagte über ihre Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 07.01.2022, wegen dessen Inhalts auf die Anlage 2 zur Berufungsbegründung des Klägers (Blatt 188 ff. der Akte) Bezug genommen wird und in dem eigenes rechtswidriges Verhalten "mit Entschiedenheit" zurückgewiesen wurde. Dem trat wiederum der Kläger über seinen Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 13.01.2022 entgegen, wegen dessen Inhalts auf die Anlage 1 zur Berufungsbegründung (Blatt 186 f. der Akte) Bezug genommen wird.

Am 13.01.2022 wurde eine Umfirmierung der Beklagten im Handelsregister eingetragen (Blatt 24 der Akte). Mit Schreiben vom 17.01.2022 (Anlage K2, Blatt 14 f. der Akte) erklärte sie - noch firmierend unter dem vormaligen Namen "Z. GmbH" - gegenüber dem Kläger die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.03.2022.

Hiergegen hat sich der Kläger mit seiner am 02.02.2022 bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangenen und der Beklagten am 07.02.2022 zugestellten Klage gerichtlich zur Wehr gesetzt. Er hat die Ansicht vertreten, dass die Kündigung wegen Verstoßes gegen § 242 BGB sowie gegen das Maßregelungsverbot aus § 612a BGB unwirksam sei. Er hat behauptet, die Beklagte habe das Schreiben vom 29.12.2021 zum Anlass für die Kündigung genommen. Ferner hat er vorgetragen, Gründe für die Kündigung seien der Hinweis auf die Nichteinhaltung von Compliance Regeln im Betrieb sowie die Geltendmachung von Provisionsansprüchen gewesen. Hierzu hat der Kläger weiter vorgetragen, um die Entscheidungen des Landgerichts Düsseldorf zu umgehen, habe die Beklagte unter dem 15.09.2021 zunächst ihren Produzenten angewiesen, auf die Rechnung und Exportdokumente lediglich I. 750g oder S. 750g zu schreiben, aber nicht "T.", obwohl der Verpackungsinhalt und der Name der Verpackung derjenige der Wortbildmarke "T." gewesen sei. In der E-Mail vom 15.09.2021 werde zudem ausgeführt, dass er mitgeteilt habe, es werde ein Produktionsdatum vor dem 13.08.2021 benötigt. Dieses liege vor dem Datum der Zustellung der einstweiligen Verfügung. Der Kläger habe eine solche Weisung aber nicht erteilt. Unter dem 24.09.2021 habe die Geschäftsführerin verlangt, dass weiterhin die alte Verpackung "T." Bodenreiniger verschickt werde, aber es solle das Produktionsdatum August ausgedruckt werden. Unter dem 27.09.2021 sei dann unter seinem Namen auf Weisung der Beklagten erneut der Produzent in Polen angeschrieben worden, dass 10 Container mit "T." und dem falschen Produktionsdatum 15.08.2021 verschifft werden sollten. Unter dem 10.09.2021 habe die Beklagte 1.425 Packstücke "T." Hygienespüler, lagernd im Zollamt Wuppertal, unter der Bezeichnung "T." nach China ausgeführt. Auf Veranlassung der Beklagten sei im Oktober 2021 ein voller Container "T." über Tschechien nach China gegangen. Unter dem 15.11.2021 sei die Beklagte an ihn herangetreten und habe gefragt, ob er bereit wäre, in seiner Wohnung ein Video zu machen oder ob er lnfluenzer kennen würde, um die Ware in China unter der Bezeichnung "T." vermarkten zu können. Am 16.11.2021 habe sie gefordert, von ihm Videoaufnahmen fertigen zu können, wie er "T."-Fakes auf dem Packtisch im Betrieb verpacke. Auch habe die Beklagte seinen Ausweis und sein Foto für Zoll und Messen gefordert und kopiert. Im Falle einer Entdeckung könne dies den Eindruck einer zivilrechtlichen und strafrechtlichen Mitverantwortung von ihm erwecken. Auch verstoße die Kündigung gegen das Schriftformgebot, da sie noch unter der alten Firmierung - Z. GmbH - erfolgt sei. Zu den geltend gemachten Provisionsansprüchen hat der Kläger behauptet, dass man ihm nach Abschluss des Arbeitsvertrages eine Provision in Höhe von 0,5 - 1% des Jahresumsatzes mündlich zugesagt habe. Dies sei ihm für das Jahr 2021 mündlich zugesagt worden. Die bereits zitierte G.-Nachricht vom 29.11.2021 bestätige dies.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit der beklagten Partei durch die schriftliche Kündigung der beklagten Partei vom 17.01.2022 nicht aufgelöst worden ist; 2. die Beklagte zu verurteilen, ihm über seine in der Zeit vom 01.01.2021 bis zum 31.12.2021 verdiente Provision Auskunft zu erteilen; 3. die Beklagte zu verurteilen, über die in der Zeit vom 01.01.2021 bis zum 31.12.2021 verdienten Provisionen einen Buchauszug zu erteilen sowie die (zwölf) Umsatzsteuervoranmeldungen für den Zeitraum Januar 2021 bis ein schließlich Dezember 2021 vorzulegen; 4. die Beklagte zu verurteilen, die Richtigkeit ihrer Abrechnung und des Buchauszuges an Eides statt zu versichern.

Die Beklagte hat beantragt,

1. die Klage abzuweisen; 2. widerklagend, den Kläger zu verurteilen, a) ihr Auskunft darüber zu erteilen, welche betriebsinternen Daten und Dokumente er von ihrer Datenverarbeitungsanlage auf private Geräte und/oder Geräte, die nicht in ihrem Eigentum stehen, heruntergeladen bzw. kopiert hat oder für Zwecke außerhalb seines Arbeitsablaufes ausgedruckt hat; b) erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben an Eides statt zu versichern; c) die Offenbarung der unter Ziffer 2 a) genannten Daten und Dokumente gegenüber Dritten zu unterlassen, soweit nicht eine gesetzliche oder behördliche Offenbarungspflicht besteht; d) die gemäß Ziffer 2 a) unberechtigt an sich genommenen Daten/Unterlagen vollständig an sie herauszugeben und derartige Daten unwiederbringlich durch Überschreibung zu löschen und ihr dies schriftlich zu bestätigen; e) ihr die Schäden zu ersetzen, sie ihr durch eine schuldhafte Verletzung der Verpflichtung aus vorstehender Ziffer 2 c) erwachsen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat bestritten, zu irgendeinem Zeitpunkt gegen die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf verstoßen zu haben. Sie vermute, dass der Kläger sie mit dem Schreiben vom 29.12.2021 habe unter Druck setzen wollen, um seinen finanziellen Anliegen Nachdruck zu verleihen. Jedenfalls sei nicht ersichtlich, worin seine Risiken liegen sollten. Auch ziehe der Kläger in dem Schreiben in Erwägung, interne Geschäftsinformationen unter anderem der U. AG zur Verfügung zu stellen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass es an einer zulässigen Rechtsausübung fehle. Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine Stellungnahme ihrerseits oder eine wie auch immer geartete "Klärung" oder "Lösung". Der Kündigung liege ihre allgemeine Würdigung zugrunde, welche sich auf das soziale und betriebliche Verhalten des Klägers beziehe und auf eine negative Prognose hinsichtlich der zukünftigen vertrauensvollen Zusammenarbeit. Der Kläger habe entgegen einem eindeutigen Verbot betriebsinterne Unterlagen, Korrespondenz aus der EDV heruntergeladen bzw. ausgedruckt. Auch habe er 2020 und 2021 häufig unentschuldigt gefehlt und auch im Jahr 2022 habe seine Motivation zu Wünschen übrig gelassen. Er sei auch nicht in der Lage gewesen, selbständig Geschäfte mit den Lieferanten zu verhandeln und zu besprechen und habe selbst bei kleinsten Vorgängen nachgefragt und Hilfe eingefordert. Seine Tätigkeit habe sich auf die eines Übersetzers reduziert. Auch habe er nicht sorgfältig gearbeitet. Des Weiteren habe er lagerbezogene Tätigkeiten verweigert. Ständig habe er versucht, andere Mitarbeiter in seine Arbeit einzubeziehen und habe sie von der Arbeit abgehalten. Er sei auch nicht in der Lage gewesen, die Interessen der Beklagten gegenüber Lieferanten durchzusetzen. Betriebsinterne Anfragen habe er nicht oder erst nach mehrfachen Anfragen beantwortet. Die Voraussetzungen für eine Anspruchsgrundlage zu dem geltend gemachten Provisionsanspruch hat die Beklagte bestritten und die Ansicht vertreten, dass sich schon aus dem Vortrag des Klägers selbst keine Einigung hinsichtlich einer Provision ergebe. Zu der Widerklage hat sie vorgetragen, dass der Kläger wiederholt Daten und Dokumente von ihrer Datenverarbeitungsanlage außerhalb seines vertragsgegenständlichen Arbeitsablaufes rechtswidrig heruntergeladen habe und/oder ausgedruckt bzw. auf privaten Geräten und/oder mit seinem Privat-Handy abfotografiert habe. Der Kläger sei vom Betriebsleiter wiederholt angewiesen worden, Dokumente und Daten aus ihrer Datenverarbeitungsanlage ausschließlich zum Zwecke der Arbeitstätigkeit zu verarbeiten und auszudrucken und nicht auf privaten Geräten zu speichern. Die vom Kläger vorgelegten betriebsinternen Dokumente befänden sich auf der passwortgeschützten Datenverarbeitungsanlage in Verzeichnissen, zu denen nur die Geschäftsführerin und bestimmte Mitarbeiter eine Zugriffsberechtigung hätten. Außergerichtlich habe der Kläger bereits betriebsinterne E-Mails vorgelegt. Auch habe er bereits in seinem Arbeitsverhältnis dem Betriebsleiter mehrfach offenbart, dass er die vorgenannten Daten/Dokumente sowie weitere auf geschäftliche Vorgänge der Beklagten sowie Lieferanten-Anweisungen und Kalkulationen bezogene Dokumente/Daten an sich gebracht habe und diese der vormaligen Prozessgegnerin, der Firma U., weiterleiten bzw. Dritten offenbaren werde, wenn die Beklagte nicht seine Vergütungsvorstellungen erfülle. Hierin reihe sich seine Äußerung in der Güteverhandlung ein, er könne die an sich genommenen Dokumente/Daten an die Firma U. weitergeben, wenn man sich nicht auf eine Abfindung in Höhe von 10.000,00 € einige. Weiter hat die Beklagte behauptet, dass sie dem Kläger die Nutzung seines privaten Mobiltelefons für geschäftliche Zwecke nur im Einzelfall und nur für Telefonate mit Lieferanten erlaubt habe. Sie hat die Ansicht vertreten, dass eine Interessenabwägung zwischen ihrem Interesse an der Geheimhaltung betriebsinterner Geschäftsgeheimnisse und dem Vorhaben des Klägers, Druck auf sie auszuüben, um eine nicht gerechtfertigte Vergütung zu erhalten, zu Lasten des Klägers ausgehe.

Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat Klage und Widerklage mit Urteil vom 08.04.2022 als unbegründet abgewiesen.

Das Urteil ist dem Kläger über seine Prozessbevollmächtigten am 27.04.2022 zugestellt worden. Er hat mit am 25.05.2022 bei dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf eingegangenem Anwaltsschriftsatz Berufung eingelegt, die er - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist durch Beschluss vom 31.05.2022 bis zum 27.07.2022 - mit am 26.07.2022 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenem Anwaltsschriftsatz begründet hat.

Der Beklagten ist das Urteil über ihre Prozessbevollmächtigten am 22.04.2022 zugestellt worden. Sie hat mit am 20.05.2022 bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangenem und von dort an das Landesarbeitsgericht Düsseldorf weitergeleiteten und bei diesem am 23.05.2022 - einem Montag - eingegangenem Anwaltsschriftsatz Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

Der Kläger verfolgt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens den Kündigungsschutzantrag sowie seinen Provisionsanspruch weiter und wendet sich zugleich gegen die Berufung der Beklagten, die er für unbegründet hält. Zur Kündigung rügt er zunächst, dass das Arbeitsgericht die von ihm erstinstanzlich bereits eingewandte Treuwidrigkeit der Kündigung überhaupt nicht geprüft habe. Er behauptet, alleiniger Kündigungsgrund sei sein Schreiben vom 29.12.2021 gewesen. Das belegten bereits die zeitlichen Zusammenhänge mit den weiteren Schreiben vom 07. und 13.01.2022 und der sich dann anschließenden Kündigung vom 17.01.2022. Verhaltensbedingte Verfehlungen oder Schlechtleistungen bestreitet der Kläger und verweist auf das ihm - unstreitig - unter dem 24.09.2019 erteilte Zwischenzeugnis, mit welchem die Beklagte ihm hervorragende Leistungen bescheinigt habe. Danach habe es auch bis zur Kündigung keine Beanstandungen an seinen Leistungen gegeben. Es liege also auf der Hand, das sein Schreiben vom 29.12.2021 allein entscheidend für die Kündigung gewesen sei. Die Beklagte versuche, einen gesetzestreuen Mitarbeiter loszuwerden, damit sie - ohne interne Hinweise oder Beanstandungen zu befürchten - neue, weitere Markenrechtsverletzungen begehen könne. Weiter führt der Kläger dann in der Berufungsbegründung zunächst aus, es liege auf der Hand, dass er mit dem Schreiben vom 29.12.2021 keine Rechte habe ausüben wollen, sondern den Arbeitgeber - wie es seine Pflicht sei - intern darauf habe hinweisen wollen, dass etwas bei der Beklagten nicht stimme, dass Straftaten vorlägen und dass hier Abhilfe geschaffen werden müsse, damit sich der Kläger nicht selbst strafbar mache. Der Kläger habe hier nicht hineingezogen werden wollen, er habe aber auch sein Arbeitsverhältnis nicht gefährden wollen. In der mündlichen Berufungsverhandlung vom 18.10.2022 hat er dies dahingehend korrigiert, dass er - wie der Kontext des Schreibens auch ergebe - keine Ansprüche habe geltend machen wollen, sehr wohl aber eine Rechtsausübung vorgelegen habe. Er berufe sich auf den Hinweisgeberschutz der EU-Whistleblower-Richtlinie, die bis 17.12.2021 in deutsches Recht hätte umgesetzt werden müssen. Danach seien Repressalien und jedwede Vergeltungsmaßnahmen gegenüber Hinweisgebern untersagt und es trete auch eine Umkehr der Beweislast ein. Wenn auch in Deutschland zum Zeitpunkt der Kündigung noch keine Umsetzung der Richtlinie erfolgt sei, seien deren Grundsätze wegen des Ablaufs der Umsetzungsfrist im Rahmen der Rechtsanwendung zu beachten. Es sei also an der Beklagten zu beweisen, dass die Kündigung nicht in Zusammenhang mit seinem Schreiben vom 29.12.2021, seinen Hinweisen und Beanstandungen stehe. Die Beklagte möge also erklären, weshalb sie vier Tage nach seinem letzten Erwiderungsschreiben gekündigt habe, obwohl das Arbeitsverhältnis wie aufgezeigt zuvor sechs Jahre beanstandungsfrei verlaufen sei. Die Kündigung stelle mithin eine unzulässige Maßregelung dar und verstoße gegen die Grundsätze von Treu und Glauben. Der Kläger berufe sich auch zu Recht auf den Hinweisgeberschutz, denn es hätten Rechtsverstöße seitens der Beklagten vorgelegen, indem sie nach dem Erlass der einstweiligen Verfügungen des Landgerichts Düsseldorf die dort untersagten Handlungen weiterhin vorgenommen habe. Dies habe das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt und dies habe der Kläger seinerseits zum Gegenstand seines Schreibens vom 29.12.2021 gemacht. Er habe erst im November 2021 Kenntnis von den Entscheidungen des Landgerichts erlangt. Da ein Gespräch mit der Geschäftsführerin hierzu keine Abhilfe gebracht und der Kläger aber eine Klärung gesucht habe, habe er Ende Dezember 2021 anwaltliche Hilfe gesucht, was zu besagtem Schreiben geführt habe. Die ihm nunmehr von der Beklagten vorgehaltenen Leistungs- und Verhaltensmängel bestreitet der Kläger und hält die Vorwürfe für vorgeschoben und unsubstantiiert vorgebracht, zudem rügt er verspäteten Vortrag. Von einem angeblichen Motivbündel der Beklagten als Beweggrund der Kündigung und der bereits im Oktober 2021 bestandenen Absicht zur Kündigung wisse der Kläger nichts. Er habe die Beklagte allerdings bereits im Oktober 2021 auf die Markenrechtsverstöße angesprochen, was schroff zurückgewiesen worden sei. Wenn die Beklagte also infolgedessen mit einem Rechtsanwalt Jin Giu Kontakt aufgenommen habe, was der Kläger mit Nichtwissen bestreitet, um ihm zu kündigen, habe schon dies auf der Rüge und den Hinweisen des Klägers zu den Markenrechtsverstößen der Beklagten beruht. Zum Provisionsanspruch rügt er, dass dieser entgegen der Vorgaben des Nachweisgesetzes nicht im Arbeitsvertrag niedergelegt worden sei. Unstreitig habe es aber zwischen den Parteien Meinungsverschiedenheiten dazu gegeben, ob ein Provisionsanspruch von 0,5 oder 1,0% angemessen sei. Diese Meinungsverschiedenheit könne nicht dazu führen, den Anspruch nun vollständig zu versagen. Aus der Stellungnahme der Beklagten vom 29.11.2021 folge, dass etwas gewährt worden sei, denn nur dann mache die Aussage, man ziehe dies nun zurück, Sinn. Die Beklagte sei jedoch nicht berechtigt, einfach einseitig Gehaltsbestandteile "zurückzuziehen". Zur Widerklage bestreitet der Kläger, dass es ein eindeutiges Verbot gegeben habe, betriebsinterne Unterlagen oder Korrespondenz aus der EDV der Beklagten herunterzuladen. Vielmehr sei die gesamte Kommunikation der Parteien über die Plattform G.. gelaufen und seien alle zur Verfügung gestellten betrieblichen Unterlagen auf Weisung der Beklagten auf dem betrieblich genutzten Privat-Handy des Klägers abzuspeichern gewesen. Hierüber sei die geschäftliche Kommunikation des Klägers gelaufen. Unklar sei zudem, was die Beklagte unter ihrer "Datenverarbeitungsanlage" verstehe, der Kläger jedenfalls kenne nur den ihm überlassenen Laptop, der zurückgegeben worden sei, und sein Handy. Die auf seinem Handy befindlichen Daten seien von ihm nicht heruntergeladen oder kopiert worden, sondern sie seien ihm von der Beklagten über G.. aufs Handy aufgespielt worden.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 08.04.2022 - 11 Ca 450/22 - abzuändern und a. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 17.01.2022 nicht aufgelöst worden ist; b. die Beklagte zu verurteilen, ihm über seine in der Zeit vom 01.01.2021 bis zum 31.12.2021 verdiente Provision Auskunft zu erteilen; c. die Beklagte zu verurteilen, über die in der Zeit vom 01.01.2021 bis zum 31.12.2021 verdienten Provisionen einen Buchauszug zu erteilen sowie die (zwölf) Umsatzsteuervoranmeldungen für den Zeitraum Januar 2021 bis ein schließlich Dezember 2021 vorzulegen; d. die Beklagte zu verurteilen, die Richtigkeit ihrer Abrechnung und des Buchauszuges an Eides statt zu versichern; 2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen; 2. das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 08.04.2022 - 11 Ca 450/22 - auf ihre Berufung hin abzuändern und den Kläger zu verurteilen, a. ihr Auskunft darüber zu erteilen, welche betriebsinternen Daten und Dokumente er von ihrer Datenverarbeitungsanlage auf private Geräte und/oder Geräte, die nicht in ihrem Eigentum stehen, heruntergeladen bzw. kopiert hat oder für Zwecke außerhalb seines Arbeitsablaufes ausgedruckt hat; b. erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben an Eides statt zu versichern; c. die Offenbarung der unter Ziffer 2 a) genannten Daten und Dokumente gegenüber Dritten zu unterlassen, soweit nicht eine gesetzliche oder behördliche Offenbarungspflicht besteht; d. die gemäß Ziffer 2 a) unberechtigt an sich genommenen Daten/Unterlagen vollständig an sie herauszugeben und derartige Daten unwiederbringlich durch Überschreibung zu löschen und ihr dies schriftlich zu bestätigen; e. ihr die Schäden zu ersetzen, sie ihr durch eine schuldhafte Verletzung der Verpflichtung aus vorstehender Ziffer 2 c) erwachsen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, soweit die Klage abgewiesen wurde, rügt hinsichtlich der Abweisung ihrer Widerklage allerdings eine unzutreffende Rechtsanwendung und ein Übergehen aus ihrer Sicht unstreitigen Tatsachenvortrags. So habe einerseits auf ihrer Seite jedenfalls kein vorsätzlicher Verstoß nach § 143 MarkenG vorgelegen, andererseits der Kläger jedoch versucht, ihr gegenüber Geschäftsgeheimnisse und sonstige betriebliche Dokumente und Daten zur Durchsetzung einer nicht gegebenen Vergütungsforderung zu verwenden, verbunden mit der Drohung, die Geschäftsgeheimnisse, betrieblichen Dokumente und Daten an den Prozessgegner der Beklagten in dem einstweiligen Verfügungsverfahren weiterzugeben, was nach Rechtsauffassung der Beklagten den Tatbestand der versuchten Erpressung erfülle. Hieraus resultierten die von ihr mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche und Rechte. Die Widerklageanträge seien auch hinreichend bestimmt und damit zulässig. Der Antrag 2 a) sei auf die Gesamtheit der technischen Strukturen der Beklagten gerichtet, so dass eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen sei. Der Begriff "Datenverarbeitungsanlage" sei vermeintlich untechnisch ausgedrückt. Eine einheitliche Definition sei nicht vorhanden und daher sei die Wahl eines konkreten Begriffs auch nicht erforderlich. Gemeint sei die gesamte technische Infrastruktur im Betrieb der Beklagten, durch die die Daten und Dokumente bearbeitet, verarbeitet und gespeichert würden. Von diesem Begriff umfasst seien die gesamten Hardware- und Software-Systeme der Beklagten, insbesondere alle eingebundenen Computer, sämtliche Betriebssysteme sowie aufgespielte Software, Peripheriegeräte und Server. Der Kläger habe wiederholt Daten und Dokumente aus dieser technischen Infrastruktur außerhalb seines vertraglichen Arbeitsablaufs rechtswidrig heruntergeladen und/oder abfotografiert. Der Anfangsverdacht hierzu ergebe sich aus den betriebsinternen Emails, die er bereits vorgelegt habe. Diese hätten sich auf der passwortgeschützten Datenverarbeitungsanlage der Beklagten in Verzeichnissen befunden, auf die nur die Geschäftsleitung und wenige Mitarbeiter Zugriff gehabt hätten. Der Kläger habe sich hierauf Zugriff verschafft und die Daten rechtswidrig an sich gebracht. Zur Berufung des Klägers bestreitet die Beklagte weiterhin, dass diese eine Maßregelung für die Wahrnehmung von Rechten durch den Kläger gewesen sei. Zum einen habe der Kläger schon keine Rechte wahrgenommen, zum anderen stehe eine unterstellte Rechtswahrnehmung nicht in einem ursächlichen Zusammenhang mit der Kündigung. Der Kündigungsentschluss sei seitens der Geschäftsführerin vielmehr bereits am Freitag, den 17.12.2021 final getroffen und von ihr auch unternehmensintern gegenüber den Zeugen C. und B. kommuniziert worden. Am 20.12.2021 habe sie Herrn A., einem chinesischen Rechtsanwalt ihrer Prozessbevollmächtigten, kontaktiert, um sich arbeitsrechtlich bzgl. der Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers beraten zu lassen. Kurz danach hätten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten ein Kündigungsschreiben vorbereitet, welches die Geschäftsführerin am 23.12.2021 unterzeichnet habe. Es wurde zu diesem Zeitpunkt allerdings noch nicht versandt. Da der Betrieb während der Weihnachtstage und Betriebsferien geschlossen gewesen sei, sei das Kündigungsschreiben auf den 03.01.2022 aktualisiert und neu unterzeichnet worden. Die dann weitere zeitliche Versetzung des Kündigungsausspruchs resultiere einzig und allein aus dem Umstand, dass die Beklagte am 04.01.2022 Kenntnis von dem Schreiben des Klägervertreters vom 29.12.2021 erhalten habe und sich dann zunächst mit ihren Prozessbevollmächtigten zum weiteren Vorgehen habe austauschen wollen. Der dann durch das Schreiben vom 29.12.2021 ausgelöste Schriftwechsel habe den Ausspruch der Kündigung mithin nicht verursacht, sondern im Gegenteil verzögert. Abgesehen davon sei die Kündigung wesentlich durch eine allgemeine Unzufriedenheit mit der Leistung und dem betrieblichen Arbeits- und Sozialverhalten des Klägers motiviert gewesen. Außerdem hätten ihr wirtschaftliche Erwägungen zugrunde gelegen, da die Beklagte sich entschlossen habe, die Position des Klägers nicht mehr besetzen und so Kosten einsparen zu wollen. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten insoweit wird auf Seite 8-13 des Schriftsatzes vom 22.12.2022 Bezug genommen. So wenig die Kündigung mithin eine Maßregelung sei, sei sie zudem auch nicht treuwidrig. Die Darlegungs- und Beweislast obliege zudem dem Kläger, eine Beweislastumkehr in Anwendung der Grundsätze der Whistleblower-Richtlinie scheide aus. Der Fall des Klägers werde schon von der Richtlinie nicht erfasst und das Hinweisgeberschutzgesetz als Umsetzungsgesetz in Deutschland sei noch nicht in Kraft. Der Provisionsanspruch schließlich stehe dem Kläger unverändert nicht zu, da schon nach seinem eigenen Vorbringen keine Einigung hierzu zustande gekommen und mithin keine Anspruchsgrundlage vorhanden sei. Die von dem Kläger für 2020 behauptete Barzahlung bestreitet die Beklagte, unabhängig hiervon könne jedoch selbst eine unterstellte einmalige freiwillige Zahlung in 2020 keine Ansprüche für 2021 begründen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze beider Parteien nebst Anlagen in erster und zweiter Instanz sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Die Berufungskammer hat rechtliche Hinweise insbesondere zur Unzulässigkeit der Widerklage erteilt, wegen deren Inhalts auf die Sitzungsniederschrift vom 18.10.2022 verwiesen wird. Zudem hat die Berufungskammer zur Kündigung Hinweise erteilt und Gelegenheit zur weiteren Stellungnahme gleichfalls laut Sitzungsniederschrift vom 18.10.2022 gegeben.

Entscheidungsgründe

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig. Sie sind statthaft gemäß § 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. b), c) ArbGG. Ferner sind sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das gilt insbesondere auch für die Berufung der Beklagten. Diese ist zwar fälschlich mit Schriftsatz vom 20.05.2022 an das Arbeitsgericht zum erstinstanzlichen Aktenzeichen anstatt an das Landesarbeitsgericht gerichtet und auch dorthin versandt worden. Dieses hat den Fehler jedoch sofort erkannt und die Berufungsschrift aufgrund Verfügung des Kammervorsitzenden vom 23.05.2022 im normalen Geschäftsgang an das im selben Haus befindliche Landesarbeitsgericht Düsseldorf als zuständiges Berufungsgericht weitergeleitet. Dort ist sie noch am Montag, 23.05.2022 und damit innerhalb der am selben Tag endenden Rechtsmittelfrist eingegangen. Die Weiterleitung der erkennbar und von dem erstinstanzlichen Kammervorsitzenden auch erkannt fehlgeleiteten Rechtsmittelschrift durch das Arbeitsgericht im normalen Geschäftsgang entsprach - worauf die erkennende Berufungskammer bereits mit Beschluss vom 30.06.2022 hingewiesen hat - dem Gebot der Gewährleistung eines fairen Verfahrens (BVerfG vom 17.01.2006 - 1 BvR 2558/05, juris, Rz. 9 m.w.N.). Durch sie konnte somit der form- und fristgerechte Eingang der Rechtsmittelschrift beim Landesarbeitsgericht wirksam begründet werden.

II.

Die Berufungen beider Parteien sind nicht begründet. Vielmehr hat das Arbeitsgericht Klage und Widerklage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Während dem Arbeitsgericht zur Abweisung der Klage auch in Teilen der Begründung zu folgen ist, erweist sich die Widerklage allerdings nicht als unbegründet, sondern bereits als unzulässig und unterliegt deshalb der Abweisung.

Im Einzelnen:

1. Die gegen die Kündigung vom 17.01.2022 gerichtete Kündigungsschutzklage ist nicht begründet. Die Kündigung begegnet keinen Wirksamkeitsbedenken und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien daher fristgerecht zum 31.03.2022 beendet.

a. Die ordentliche, fristgerechte Kündigung vom 17.01.2022 ist nicht am Maßstab des § 1 Abs. 2 KSchG auf ihre soziale Rechtfertigung zu überprüfen, denn diese Norm findet auf den Kleinbetrieb der Beklagten gemäß § 23 Abs. 1 KSchG keine Anwendung. Die Beklagte beschäftigt unstreitig regelmäßig nicht mehr als 10 Arbeitnehmer, weshalb der Geltungsbereich nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nicht eröffnet ist.

b. Die Kündigung verstößt nicht gegen das Schriftformgebot des § 623 BGB und ist daher nicht nach § 125 BGB nichtig. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend unter I.1 der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils festgestellt. Die Berufungskammer folgt dem und sieht insoweit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von weiteren Ausführungen nicht zuletzt auch deshalb ab, weil diese Feststellungen mit der Berufung ohnehin inhaltlich nicht angegriffen werden.

c. Die Kündigung ist entgegen der Ansicht des Klägers weder wegen einer Maßregelung noch wegen Treuwidrigkeit oder Sittenwidrigkeit nichtig.

aa. Die Kündigung vom 17.01.2022 erweist sich nicht wegen Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot gemäß §§ 612a, 134 BGB als nichtig.

(1) Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb bei einer Maßnahme benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Das Benachteiligungsverbot soll den Arbeitnehmer in seiner Willensfreiheit bei der Entscheidung darüber schützen, ob ein Recht ausgeübt wird oder nicht (BAG vom 18.11.2021 - 2 AZR 229/21, juris, Rz. 28; BAG vom 20.05.2021 - 2 AZR 560/20, juris, Rz. 26; BAG vom 14.02.2007 - 7 AZR 95/06, juris, Rz. 21). Die Norm erfasst einen Sonderfall der Sittenwidrigkeit (BAG vom 18.11.2021 - 2 AZR 229/21, juris, Rz. 28; BAG vom 20.05.2021 - 2 AZR 560/20, juris, Rz. 26; BAG vom 21.09.2011 - 7 AZR 150/10, juris, Rz. 31). Ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB liegt vor, wenn die zulässige Rechtsausübung der tragende Beweggrund, also das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme ist. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet (BAG vom 18.11.2021 - 2 AZR 229/21, juris, Rz. 28; BAG vom 20.05.2021 - 2 AZR 560/20, juris, Rz. 26; BAG vom 21.09.2011 - 7 AZR 150/10, juris, Rz. 35; BAG vom 17.03.2010 - 5 AZR 168/09, juris, Rz. 28). Handelt der Arbeitgeber aufgrund eines Motivbündels, so ist auf das wesentliche Motiv abzustellen (BAG vom 18.11.2021 - 2 AZR 229/21, juris, Rz. 28; BAG vom 20.05.2021 - 2 AZR 560/20, juris, Rz. 26). Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann eine Maßnahme im Sinne von § 612a BGB sein, dies gilt gleichermaßen für das "Vorziehen" einer ohnehin schon beabsichtigten Kündigung (BAG vom 18.11.2021 - 2 AZR 229/21, juris, Rz. 28).

Der klagende Arbeitnehmer trägt allerdings die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 612a BGB und damit auch für den Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und zulässiger Rechtsausübung (BAG vom 18.11.2021 - 2 AZR 229/21, juris, Rz. 29; BAG vom 16.10.2013 - 10 AZR 9/13, juris, Rz. 38). Er hat einen Sachverhalt vorzutragen, der auf einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Maßnahme des Arbeitgebers und einer vorangegangenen zulässigen Ausübung von Rechten hindeutet. Der Arbeitgeber muss sich nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu diesem Vortrag erklären. Sind entscheidungserhebliche Behauptungen des Arbeitnehmers dann streitig, verbleibt es bei der ihm obliegenden Beweislast und sind ggfs. von ihm angebotene Beweise zu erheben (BAG vom 18.11.2021 - 2 AZR 229/21, juris, Rz. 29; BAG vom 21.09.2011 - 7 AZR 150/10, juris, Rz. 37).

(2) In Anwendung dieser Grundsätze kann hier keine Maßregelung des Klägers durch die Kündigung vom 17.01.2022 festgestellt werden.

Selbst wenn man insoweit in seinem Schreiben vom 29.12.2021 eine Rechtsausübung sehen wollte, ist weder feststellbar, dass diese überhaupt noch, dass sie das wesentliche Motiv für die Kündigung der Beklagten vom 17.01.2022 gewesen ist. Der Kläger behauptet solches zwar unter Verweis auf den engen zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Schriftwechsel vom 29.12.2021, 07.01. und 13.01.2022, sein sehr gutes Zwischenzeugnis vom 24.09.2019 und das Bestreiten seitdem aufgekommener Leistungs- und/oder Verhaltensmängel.

Jedoch hat die Beklagte, nachdem durch die Berufungskammer auf die gestufte Darlegungslast hingewiesen worden war, innerhalb nachgelassener Frist und damit entgegen der Ansicht des Klägers mitnichten präkludiert, sondern zulässig weiter zur Kündigungsbegründung und zur Kündigungshistorie vorgetragen. Sehr konkret hat sie zunächst behauptet, den Kündigungsentschluss bereits am 17.12.2021 getroffen und in den Folgetagen mit der Unterschrift der Geschäftsführerin auf einem Kündigungsentwurf umgesetzt zu haben. Sie hat unternehmensinterne Gesprächspartner konkret benannt, denen die Kündigungsentscheidung am 17.12.2021 kommuniziert worden sei, ebenso hat sie den chinesischen Anwalt benannt, der sie am 20.12.2021 hierzu beraten habe. Auch den weiteren Verlauf und damit ihre Behauptung, die Kündigung sei durch das Schreiben des Klägervertreters vom 29.12.2021 nicht verursacht, sondern nur hinausgezögert worden, hat die Beklagte näher und unter Nennung von Zeugen untermauert. Nicht zuletzt hat sie - zu Recht - auf die Beweislast des Klägers deutlich hingewiesen.

Nun mag man das Vorbringen der Beklagten bestreiten, wie der Kläger es getan hat. Da er aber die Beweislast für alle Voraussetzungen des § 612a BGB und damit insbesondere auch für den Kausalzusammenhang trägt, konnte er es prozessual nicht bei einem bloßen Bestreiten belassen, auch nicht bei einem Bestreiten mit Nichtwissen. Denn ein Bestreiten mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO ist unzulässig, soweit die bestreitende Partei die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. BGH vom 02.07.2009 - III ZR 333/08, juris, Rz. 14; Seiler in: Thomas/Putzo, ZPO, 44. Auflage, § 138 Rn. 19). Er hatte durch die konkrete Nennung der Gesprächspartner der Geschäftsführerin Zeugen von der Beklagten praktisch präsentiert bekommen, sie aber seinerseits nicht benannt. Er hat insoweit trotz auch ihm gerichtlich im Nachgang zur Berufungsverhandlung vom 18.10.2022 gesetzter Stellungnahmefrist überhaupt keinen Beweisantritt erbracht, weder im Schriftsatz vom 12.01.2023 noch im Übrigen. Er hat sich vielmehr auf eine Umkehr der Beweislast in Anwendung der Grundsätze der Whistleblower-Richtlinie berufen.

Eine solche Umkehr der Beweislast ist rechtlich jedoch nicht begründbar, wie die Beklagte mehrfach zu Recht eingewandt hat. Das Hinweisgeberschutzgesetz oder ein anderes zur Umsetzung der Vorgaben der Richtlinie (EU) 2019/1937 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2019 zum Schutz von Menschen, die Verstöße gegen das Unionsrecht melden (sog. Whistleblower-Richtlinie, im Folgenden "Richtlinie EU/2019/1937") ergangenes Gesetz ist weder bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist aus Art. 26 Abs. 1 (17.12.2021) in Deutschland in Kraft getreten noch bis zum Zugang der Kündigung vom 17.01.2022. Zum einen kann sich der Kläger damit nicht auf eine solche, unmittelbar anwendbare gesetzliche Regelung zur Umkehr der Beweislast berufen, die die Vorgaben aus Art. 21 Abs. 5 Richtlinie EU/2019/1937 umsetzen soll. Zum anderen wird zwar speziell im Fall des Art. 21 Abs. 5 Richtlinie EU/2019/1937 und damit zur zentralen Regelung zum Schutz von Hinweisgebern vor Repressalien wegen bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist unterbliebener Umsetzung in deutsches Recht eine europarechtskonforme Auslegung von Generalklauseln wie §§ 242, 138, 612 a BGB dahingehend vertreten, die Grundsätze zur Umkehr der Beweislast aus der Richtlinie in Hinweisgeberfällen, die dem Schutzbereich des Art. 21 Richtlinie EU/2019/1937 unterliegen, im Rahmen der Rechtsanwendung jener Generalklauseln zur Anwendung gelangen zu lassen (vgl. EUArbRK/Fest, 4. Auflage, Art. 21 RL (EU) 2019/1937 Rn. 55; ErfK/Preis, 23. Auflage, § 611a BGB Rn. 823, 824 m.w.N.). Auch diese könnte aber nicht weiter gehen als die Richtlinie selbst. In deren Schutzbereich bewegte sich das Handeln des Klägers im vorliegenden Fall allerdings nicht. Denn der Kläger hat - wenn man sein Schreiben vom 29.12.2021 so verstehen möchte, was hier unterstellt wird - einen internen Hinweis an die Beklagte gerichtet. Interne Hinweise unterfallen in Unternehmen mit weniger als 50 Beschäftigten, zu denen die Beklagte unzweifelhaft zählt, nicht dem Schutzbereich der Richtlinie EU/2019/1937. Das folgt aus Art. 6 Abs. 1 lit. b) Richtlinie EU/2019/1937, wonach Hinweisgeber nur Anspruch auf Schutz nach der Richtlinie haben, wenn sie unter anderem intern gemäß Art. 7 oder extern gemäß Art. 10 Meldung erstattet haben oder eine Offenlegung nach Art. 15 vorgenommen haben. Der Kläger hat weder eine externe Stelle eingeschaltet - die es mangels Umsetzung in Deutschland zum damaligen Zeitpunkt noch nicht gab, was aber nicht der Beklagten vorgehalten werden kann, sondern insoweit allenfalls Ansprüche gegen den deutschen Staat rechtfertigen könnte (vgl. ErfK/Preis, 23. Auflage, § 611a BGB Rn. 824 m.w.N.) - noch eine Offenlegung nach Art. 15 Richtlinie EU/2019/1937 vorgenommen. Er hat sich allein an die Beklagte gewandt. Eine interne Meldung ist nach Art. 8 Abs. 3 Richtlinie EU/2019/1937 allerdings für Unternehmen mit weniger als 50 Arbeitnehmern nicht vorgesehen. Von der Möglichkeit des Art. 8 Abs. 7 Richtlinie EU/2019/1937 hat der deutsche Gesetzgeber selbst in dem zwischenzeitlich in Kraft getretenen Hinweisgeberschutzgesetz keinen Gebrauch gemacht, so dass es dort (hierzu Bayreuther, Whistleblowing und das neue Hinweisgeberschutzgesetz, NZA Beilage 2022, 20, 21) ebenso wie nach der Richtlinie (dazu EUArbRK/Fest, 4. Auflage, Art. 8 RL (EU) 2019/1937 Rn. 11) dabei bleibt, dass es in Unternehmen wie der Beklagten, die weniger als 50 Arbeitnehmer beschäftigen, keine interne Meldestelle gibt und interne Hinweise dort nicht dem Schutzbereich des Art. 6 Richtlinie EU/2019/1937 unterliegen. Das wiederum ist aber Grundvoraussetzung für die Anwendung der Vorschriften zum Schutz vor Repressalien aus Art. 21 Richtlinie EU/2019/1937, insbesondere der Vorgabe zur Umkehr der Beweislast in Art. 21 Abs. 5 Richtlinie EU/2019/1937 (vgl. EUArbRK/Fest, 4. Auflage, Art. 21 RL (EU) 2019/1937 Rn. 5).

Da mithin die Beweislast mangels auch nur im Wege der europarechtskonformen Auslegung über Art. 21 Abs. 5 Richtlinie EU/2019/1937 begründbarer Umkehr derselben beim Kläger verbleibt und er keinerlei Beweis für die Behauptung angetreten hat, wesentliche Motivationsgrundlage für die Kündigung vom 17.01.2022 sei eine Rechtsausübung seinerseits gewesen, kann eine Maßregelung nicht festgestellt werden.

Hinzu kommt unabhängig von der vorstehend begründeten Beweisfälligkeit des Klägers und das Urteil damit eigenständig tragend, dass der Kläger zwar bestreitet, dass die Beklagte bereits seit Oktober 2021 die Kündigung beabsichtigt habe und speziell die Kontaktaufnahme mit Rechtsanwalt E. mit Nichtwissen bestreitet, nicht aber, dass die Geschäftsführerin am 17.12.2021 final den Kündigungsentschluss getroffen und unternehmensintern gegenüber den von Beklagtenseite benannten Zeugen kommuniziert habe. Damit gilt dieser Vortrag der Beklagten aber gemäß §§ 138 Abs. 2, 3 ZPO als unstreitig, kann schon deshalb - auch dies unabhängig von den vorstehenden Ausführungen zur Beweisfälligkeit des Klägers - nicht verspätet sein und ist der Entscheidung zugrunde zu legen. Da eine Rechtsausübung des Klägers vor dem 29.12.2021 nunmehr zuletzt zwar pauschal von ihm behauptet wird, jedoch weder datumsmäßig konkretisiert noch trotz Bestreitens durch die Beklagte unter Beweisantritt gestellt wird, die Beklagte zudem all dies ausdrücklich rügt (Seite 5 des Schriftsatzes vom 16.02.2023), kann auch aus diesem Grunde keine wesentliche Motivation der Maßregelung des Klägers für eine Rechtsausübung durch die Kündigung festgestellt werden.

Der bloße zeitliche Zusammenhang der Kündigung vom 17.01.2022 mit dem Schriftwechsel der Parteien vom 29.12.2021, 07.01., 13.01.2022 als solcher reicht zum Nachweis der Kausalität und einer wesentlichen Motivation der Maßregelung nicht aus, da die zeitlichen Abläufe von der Beklagten zuletzt substantiiert dargelegt worden sind und die Indizwirkung eines zeitlich engen Zusammenhangs von Schriftwechsel und Kündigung damit erheblich erschüttern. Es war damit an dem Kläger, das konkrete Vorbringen der Beklagten zu entkräften. Nimmt man wie im vorstehenden Absatz als weitere, parallele Begründung vorgebracht an, dass der Vortrag der Beklagten zum Kündigungsentschluss bereits am 17.12.2021 unstreitig ist, ist der gesamte Vortrag des Klägers zum engen zeitlichen Zusammenhang von Schriftwechsel und Kündigung ohnehin unschlüssig zur Begründung einer Maßregelung.

Hinzu kommt als weitere, dritte eigenständig das Urteil tragende Begründung, dass die Beklagte zuletzt auch substantiiert zu Leistungs- und Verhaltensmängeln vorgetragen hat, die jedenfalls ein Motivbündel begründen. Das betrifft die Vorhaltungen zur Nichtbeachtung von Arbeitszeiten im Zeitraum 15.-30.09.2021, zur Nichterledigung ihm aufgetragener Lagerarbeiten vom 15.-25.09.2021, zur Verweigerung von Inventurarbeiten in der Folgezeit, zur Schlechtleistung im Zusammenhang mit der Messe am 13.10.2021. Dieses Vorbringen hat der Kläger nur pauschal bestritten. Damit genügt er seiner Beweislast, dass wesentliches Motiv der Kündigung nicht solche Mängel, sondern eine Rechtsausübung seinerseits war, nicht. Vielmehr kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich Mängel zuletzt in einer Weise im Arbeitsverhältnis häuften, dass ein Arbeitgeber wie die Beklagte, der als Kleinbetrieb dem KSchG nicht unterliegt, jedenfalls weder willkürlich noch maßregelnd handelt, wenn er sich angesichts dessen zur Kündigung entschließt. Dass der Kläger 2019 ein sehr gutes Zwischenzeugnis erhalten hat, schließt im Übrigen nicht aus, dass es zwei Jahre später zu Störungen im Arbeitsverhältnis kommt, die im Kleinbetrieb, wo man sehr auf ein gutes menschliches Zusammenwirken der wenigen im Betrieb Beschäftigten und ein hohes Maß an Vertrauen angewiesen ist (vgl. BVerfG vom 27.01.1998 - 1 BvL 15/87, juris, Rz. 32, 49), eine Kündigung durchaus berechtigen können.

bb. Die Kündigung vom 17.01.2022 erweist sich nicht wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß §§ 138 BGB als nichtig.

(1) Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB, wenn es nach seinem Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht. Verstößt das Rechtsgeschäft - wie eine an sich neutrale Kündigung - nicht bereits seinem Inhalt nach gegen die grundlegenden Wertungen der Rechts- oder Sittenordnung, muss ein persönliches Verhalten des Handelnden hinzukommen, welches diesem zum Vorwurf gemacht werden kann (BAG vom 05.12.2019 - 2 AZR 107/19, juris, Rz. 11). Hierfür genügt es im Allgemeinen nicht, dass vertragliche Pflichten verletzt werden. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln oder der zutage tretenden Gesinnung ergeben kann (BAG vom 11.06.2020 - 2 AZR 374/19, juris, Rz. 32; BAG vom 05.12.2019 - 2 AZR 107/19, juris, Rz. 11; BGH vom 16.07.2019 - II ZR 426/17, juris, Rz. 24).

Im Rahmen der Generalklauseln der §§ 138, 242 BGB ist der objektive Gehalt der Grundrechte zu berücksichtigen (BAG vom 05.12.2019 - 2 AZR 107/19, juris, Rz. 13; BAG vom 19.10.2017 - 8 AZR 845/15, juris, Rz. 20). Der durch die zivilrechtlichen Generalklauseln vermittelte verfassungsrechtliche Schutz ist allerdings umso schwächer, je stärker die mit der Kleinbetriebsklausel des § 23 Abs. 1 KSchG geschützten Grundrechtspositionen des Arbeitgebers im Einzelfall betroffen sind. Es geht vor allem darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen (BVerfG vom 27.01.1998 - 1 BvL 15/87, juris, Rz. 34 ff.; BAG vom 05.12.2019 - 2 AZR 107/19, juris, Rz. 13; BAG vom 05.11.2009 - 2 AZR 383/08, juris, Rz. 24).

(2) Hieran gemessen ergeben sich aus dem Vorbringen des darlegungspflichtigen Klägers keine hinreichenden Gründe zur Annahme von Sittenwidrigkeit. Er greift die Kündigung vom 17.01.2022 maßgeblich mit dem Vorwurf der Maßregelung an. Wie bereits aufgezeigt erfasst das Maßregelungsverbot des § 612a BGB insoweit einen Sonderfall der Sittenwidrigkeit (BAG vom 18.11.2021 - 2 AZR 229/21, juris, Rz. 28; BAG vom 20.05.2021 - 2 AZR 560/20, juris, Rz. 26; BAG vom 21.09.2011 - 7 AZR 150/10, juris, Rz. 31). Lässt sich wie hier keine Maßregelung feststellen, kann mangels weitergehender Angriffe des Klägers auch keine Sittenwidrigkeit festgestellt werden.

cc. Die Kündigung ist ferner nicht treuwidrig.

(1) Der Grundsatz von Treu und Glauben in § 242 BGB bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Eine gegen diesen Grundsatz verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage ist wegen der darin liegenden Rechtsüberschreitung als unzulässig anzusehen. Die Vorschrift des § 242 BGB ist aber auf Kündigungen neben § 1 KSchG nur in beschränktem Umfang anwendbar. Das Kündigungsschutzgesetz hat die Voraussetzungen und Wirkungen des Grundsatzes von Treu und Glauben konkretisiert und abschließend geregelt, soweit es um den Bestandsschutz und das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes geht. Eine Kündigung verstößt deshalb nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind (BAG vom 05.12.2019 - 2 AZR 107/19, juris, Rz. 12; BAG vom 22.04.2010 - 6 AZR 828/08, juris, Rz. 41). Als solche typische Anwendungsfälle einer treuwidrigen Kündigung sind insbesondere anerkannt ein widersprüchliches Verhalten des Arbeitgebers, der Ausspruch der Kündigung zur Unzeit oder in ehrverletzender Form und eine diskriminierende Kündigung sowie eine solche, die auf einer Auswahlentscheidung beruht, die jede soziale Rücksichtnahme vermissen lässt (BAG vom 11.06.2020 - 2 AZR 374/19, juris, Rz. 33; BAG vom 16.01.2003 - 2 AZR 609/01, juris, Rz. 36 m.w.N.).

(2) In Anwendung dieser Grundsätze liegt kein schlüssiges Vorbringen des Klägers zur Begründung einer Treuwidrigkeit der Kündigung vor.

Für eine Kündigung zur Unzeit oder in ehrverletzender Form ist nichts ersichtlich und auch eine Diskriminierung oder eine Kündigung unter Missachtung eines Mindestmaßes an sozialer Rücksichtnahme wird von dem Kläger weder schlüssig behauptet noch wäre sie ersichtlich. Ein widersprüchliches Verhalten der Beklagten ist gleichfalls nicht feststellbar. Der Kläger zeigt auch nicht auf, zu welchem vorherigen Verhalten die Beklagte sich mit dem Ausspruch der Kündigung in Widerspruch gesetzt haben sollte. Wie bereits ausgeführt schließt insbesondere die Erteilung eines sehr guten Zwischenzeugnisses 2019 nicht aus, dass es nachfolgend zu Störungen im Arbeitsverhältnis kommt, die bei dem Arbeitgeber einen Trennungsentschluss herbeiführen. Hierzu hat die Beklagte wie aufgezeigt substantiiert vorgetragen, wohingegen der Kläger dem nur pauschal und vor allem ohne jeden Beweisantritt entgegengetreten ist. Damit kann gerade nicht festgestellt werden, dass die Beklagte sich widersprüchlich verhalten hätte. Soweit der Kläger auch hier den Vorwurf der Maßregelung erhebt, gilt das hierzu vorstehend bereits Ausgeführte. Eine Maßregelung des Klägers ist nicht feststellbar und vermag daher einen Anwendungsfall von § 612a BGB ebenso wenig zu begründen wie eine Treuwidrigkeit nach § 242 BGT.

d. Da die ordentliche Kündigung vom 17.01.2022 zum 31.03.2022 die einschlägige Kündigungsfrist aus § 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB beachtet und Wirksamkeitsmängeln wie aufgezeigt nicht begegnet, beendet sie das Arbeitsverhältnis zu dem vorgesehenen Zeitpunkt.

2. Auch die übrigen Klageanträge sind nicht begründet. Sie setzen allesamt das Bestehen einer Anspruchsgrundlage für einen Provisionsanspruch des Klägers für das Jahr 2021 voraus. Wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, mangelt es bereits an einer schlüssigen Darlegung des Klägers zu einer solchen Anspruchsgrundlage. Insoweit wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts unter I.2.b), II. des angefochtenen Urteils gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen. Soweit der Kläger mit der Berufung eine fehlerhafte Rechtsanwendung des Arbeitsgerichts rügt, überzeugt diese Rüge nicht. Vielmehr ist dem Arbeitsgericht beizupflichten, dass ein Kläger, der vorträgt, es habe Kommunikation über seinen Provisionsanspruch dergestalt gegeben, dass die Beklagte 0,5% angeboten habe, er aber 1% gefordert habe, woraufhin die Beklagte geäußert habe, sie "ziehe zurück", nicht schlüssig zu einer vertraglichen Vereinbarung vorträgt. Da der schriftliche Arbeitsvertrag keine Anspruchsgrundlage für einen Provisionsanspruch enthält, bedarf es aber einer anderweitigen Einigung der Parteien darüber, dass dem Kläger Provision in bestimmter Höhe oder nach bestimmten Kriterien, aus denen sich die Höhe berechnen bzw. beziffern lässt, zusteht. Besteht wie hier über die essentialia negotii, nämlich Höhe oder Bemessungsgrundlage einer Provision kein Einvernehmen, kommt eine Einigung nicht zustande. Genau das hat die Geschäftsführerin dem Kläger per G. am 29.11.2021, 18:45 Uhr derart deutlich mitgeteilt, dass keine Fragen offenblieben. Sie hat ihr Angebot von 0,5% Provision, das der Kläger nicht angenommen hatte, zurückgezogen. Das Gegenangebot des Klägers von 1% hat sie nicht angenommen. Ein Vertrag ist mithin nicht zustande gekommen. Ohne vertragliche Einigung zu einer Provision gibt es keine Anspruchsgrundlage für entsprechende Forderungen des Klägers.

Gegen das Nachweisgesetz hat die Beklagte nicht verstoßen, denn zu nicht bestehenden Ansprüchen braucht sie keinen Nachweis zu führen.

Dass dem Kläger mündlich "nach Vertragsschluss" eine Provision zugesagt worden wäre, behauptet er - sollte damit ein anderer, also früherer Zeitpunkt als der der vorgelegten G.-Kommunikation im November 2021 gemeint sein - ohne Beweisantritt. Sein Vorbringen ist diesbezüglich zudem schon unsubstantiiert und unschlüssig, da erneut keine konkreten Inhalte einer solchen Vereinbarung und keine näheren Umstände ihres angeblichen Zustandekommens angegeben werden.

Sollte 2020 eine Zahlung erfolgt sein und es sich dabei um eine Provision gehandelt haben, hätte dies allein keinen Aussagewert zugunsten eines Anspruchs für 2021. Weder entstand dadurch eine betriebliche Übung noch legt der Kläger überhaupt dar, welche Anspruchsgrundlage hierfür und vor allem über das Jahr 2020 hinaus inwiefern begründbar wäre.

3. Die Widerklage, die die Beklagte mit ihrer Berufung weiterverfolgt, ist bereits unzulässig. Auf die entsprechenden Bedenken ist die Beklagte hingewiesen worden, ohne ihren Antrag zu ändern. Ihre nachfolgend geäußerte Ansicht, die Bestimmtheitsanforderungen aus § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO seien erfüllt, teilt die Berufungskammer unverändert nicht, was zur Unzulässigkeit der Anträge und zur Unbegründetheit des Rechtsmittels der Beklagten führt.

a. Ein Klageantrag ist hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch durch Bezifferung oder gegenständliche Beschreibung so konkret bezeichnet, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 Abs. 1 ZPO) klar abgegrenzt ist, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 Abs. 1 ZPO) erkennbar sind, das Risiko des eventuell teilweisen Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abgewälzt und eine etwaige Zwangsvollstreckung nicht mit einer Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren belastet wird (BAG vom 16.12.2021 - 2 AZR 235/21, juris, Rz. 21; BAG vom 27.04.2021 - 2 AZR 342/20, juris, Rz. 19; BGH vom 21.11.2017 - II ZR 180/15, juris, Rz. 8; BGH vom 22.11.2007 - I ZR 12/05, juris, Rz. 20 f.).

Die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe kommt nur in Betracht, wenn einerseits für den Kläger eine weitere Konkretisierung nicht möglich oder zumutbar ist, andererseits für die Parteien kein Zweifel an ihrem Inhalt besteht, so dass die Reichweite von Antrag und Urteil feststeht (BAG vom 16.12.2021 - 2 AZR 235/21, juris, Rz. 22; BGH vom 02.12.2015 - IV ZR 28/15, juris, Rz. 8). Zu berücksichtigen ist hierbei, dass das Prozessrecht das materielle Recht verwirklichen, dagegen nicht dessen Durchsetzung vermeidbar hindern soll. Infolgedessen müssen Klageanträge im Zweifel so ausgelegt werden, wie es dem Inhalt des mit der Klage verfolgten materiellen Anspruchs entspricht (BAG vom 16.12.2021 - 2 AZR 235/21, juris, Rz. 22; BGH vom 02.12.2015 - IV ZR 28/15, juris, Rz. 10).

b. In Anwendung dieser Grundsätze erweisen sich alle Widerklageanträge als nicht hinreichend bestimmt und damit unzulässig. Sie nehmen alle Bezug und bauen auf auf dem grundlegenden Antrag Ziffer 2a), wonach der Kläger der Beklagten Auskunft erteilen soll, welche betriebsinternen Daten und Dokumente er von ihrer Datenverarbeitungsanlage auf private Geräte und/oder Geräte, die nicht in ihrem Eigentum stehen, heruntergeladen bzw. kopiert hat oder für Zwecke außerhalb seines Arbeitsablaufes ausgedruckt hat. Zentraler Begriff ist hier der "ihrer Datenverarbeitungsanlage", also der Datenverarbeitungsanlage der Beklagten.

Trotz gerichtlichen Hinweises auf die Bedenken an der Bestimmtheit hat die Beklagte diesen Begriff nicht angepasst oder hinreichend weiter so konkretisiert, dass ausgeschlossen werden könnte, dass der Streit der Parteien darüber, was unter einer solchen Anlage der Beklagten zu verstehen ist, nicht unzulässig ins Zwangsvollstreckungsverfahren verlagert würde. Das jedoch muss dann zur Unzulässigkeit führen.

Soweit die Beklagte geltend macht, der Begriff der Datenverarbeitungsanlage meine die gesamte technische Infrastruktur im Betrieb der Beklagten, durch die Daten und Dokumente bearbeitet, verarbeitet und gespeichert werden, umfasst seien die kompletten Hard- und Software-Systeme der Beklagten, insbesondere alle eingebundenen Computer, Betriebssysteme sowie aufgespielte Software, Peripheriegeräte und Server, muss sie sich vorhalten lassen, dass sie den entscheidenden Streitpunkt der Parteien unbeantwortet lässt, wie sich der Begriff nun zu dem privaten, aber wohl unstreitig auch dienstlich verwendeten Handy des Klägers und dem von der Beklagten dort aufgespielten Programm G. und den dem Kläger hierüber übermittelten Daten und Dokumenten verhält. Denn der Kläger wendet zu Recht ein, dass die Beklagte sich nicht festlege, ob sie auch dies von ihrem Antrag umfasst sehen möchte bzw. in welchem Umfang. Die Beklagte konkretisiert nicht einmal beispielhaft bezogen auf den Kläger und die ihm vorgeworfenen Verstöße gegen Geheimhaltungspflichten, welche Geräte und Software hier betroffen sein könnten. Unklar, weil in keiner Weise substantiiert bleibt auch, was die "passwortgeschützte Datenverarbeitungsanlage der Beklagten" (Seite 14 des Schriftsatzes vom 22.12.2022) sein soll. Da im vorliegenden Fall gerade nicht unstreitig ist, was unter der Datenverarbeitungsanlage der Beklagten zu verstehen sein soll und wie weit der Begriff reicht, ob er insbesondere auch G..-Datenübermittlungen erfassen soll, wäre eine Präzisierung durch die Beklagte erforderlich gewesen. Denn es ist offensichtlich angesichts des Vorbringens des Klägers, die verwendeten Daten und Dokumente über G. von der Beklagten erhalten zu haben, dass der Streit, ob Auskunfts- und Unterlassungsansprüche auch G.-Daten umfassen und falls ja, in welchem Umfang, vom Erkenntnis- ins Vollstreckungsverfahren verlagert würde, sollte man den Begriff der Datenverarbeitungsanlage der Beklagten ohne Konkretisierung übernehmen. Um das Erkenntnisverfahren überhaupt sachgerecht führen zu können, dem Kläger eine nähere Einlassung zu ermöglichen und dem Gericht eine Grundlage für die Entscheidung zu geben, hätte die Beklagte den für ihre Anträge zentralen Begriff der Datenverarbeitungsanlage konkretisieren müssen, was auch unproblematisch zumindest durch beispielhafte Spezifizierungen und insbesondere die Klarstellung des Verhältnisses zu besagtem G.-Datenverkehr möglich gewesen wäre.

Diese Klarstellung bis zuletzt unterlassen zu haben, führt zur Unbestimmtheit der Widerklageforderungen. Auch eine Auslegung der Anträge mit einem klar abgrenzbaren Inhalt ist der Berufungskammer mit den dürftigen Angaben, die die Beklagte insoweit zur Beschreibung ihrer "Datenverarbeitungsanlage" gemacht hat, nicht möglich.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO und entspricht dem Anteil von Obsiegen und Unterliegen der Parteien im Hinblick auf die beiderseits erfolglos eingelegten Rechtsmittel.

IV.

Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 1 ArbGG. Ein Zulassungsgrund nach § 72 Abs. 2 ArbGG liegt nicht vor, insbesondere betrifft die Entscheidung weder entscheidungsrelevante Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG noch liegt eine Divergenz im Sinne von § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG vor.

Klein Bögershausen Diederich

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