Landgericht Köln: Urteil vom 23.03.1994 – 16 O 6/93

LANDGERICHT KÖLN

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Verkündet am 23.03.1994
- 16 O 6/93 -

In dem Rechtsstreit xxx

hat die 16. Zivilkammer des Landgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 23.03.1994 durch die Richterin am Landgericht Scholz als Einzelrichter
für Recht erkannt:

Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der dadurch entsteht, dass die Bundesanstalt für Arbeit die für den Geschäftsführer der Klägerin in der Zeit vom 01.05.1976 bis zum 31.12.1985 abgeführten Beträge nicht erstattet. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin in zu 71 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 29 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.500,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 900,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe erbringt.

Tatbestand:

Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Alleinige Gesellschafterin ist Frau ..., alleiniger Geschäftsführer Herr ..., der Ehemann der Gesellschafterin. Frau ... hält ausschließlich und allein das Kapital der GmbH. Das von der Klägerin ihrem Geschäftsführer gemäß Anstellungsvertrag vom 10.05.1992 in Verbindung mit dem Nachtrag vom 31.12.1988, Bl. 46, 56, d. A., geschuldete und gezahlte Entgelt setzt sich aus einem Fixanteil sowie einer gewinnabhängigen Tantieme zusammen. Der Geschäftsführer übt eigenverantwortlich die Leitung des Unternehmens aus, frei von Weisungen. Er verfügt als einziger über die erforderlichen einschlägigen Branchenkenntnisse. Zudem ist er zur Alleinvertretung nach außen berechtigt. In den vergangene Jahren betreuten die Beklagten, die gemeinsam ein Steuerberatungsbüro führen, die steuerlichen Belange der Klägerin und berieten diese auch in sozialversicherungsrechtlichen Fragen. Schriftlich mandatiert wurden sie im Jahr 1978. Gegenüber dem Finanzamt legten die Beklagten am 13.02.1991 ihr Mandat nieder.
Die Beklagten erhielten von der Klägerin im Jahr 1990 den Auftrag, den Jahresabschluss für 1989 zu fertigen und noch laufende Arbeiten zu erledigen. Der Beklagte zu 1. erstellte daraufhin für die Klägerin den Jahresabschluss für das Steuer- und Geschäftsjahr 1989 am 05.07.1990. In diesem Jahresabschluss wurde eine Rückstellung von 32.959,00 DM für die dem Geschäftsführer der Klägerin vertraglich zustehende Tantieme aufgeführt. Die Tantieme zahlte die Klägerin dem Alleingeschäftsführer zum 31.12.1990 aus.
Von der Finanzverwaltung wurde die Rückstellung im Rahmen einer Außenprüfung nicht anerkannt. Vielmehr behandelte diese die Rückstellung als verdeckte Gewinnausschüttung, weil die Auszahlung der Tantieme erst über vier Monate nach dem Fälligkeitstermin am 05.08.1990 ausgezahlt worden war. Die Klägerin musste deshalb einem zusätzlichen Betrag von 7.415,00 DM als Gewerbesteuer abführen.

Der Geschäftsführer der Klägerin war seit dem 01.05.1976 als gewerblicher Arbeitnehmer der Klägerin zur Arbeitslosenversicherung gemeldet. Von der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht wurde er seinerzeit befreit. Die Klägerin zahlte fortlaufend Beiträge zur Arbeitslosenversicherung für ihren Alleingeschäftsführer an die ... als Einzugsstelle der Sozialversicherungsbeiträge. Die ... führte in der Vergangenheit eine Sozialversicherungsprüfung der Verhältnisse der Klägerin durch. Hierbei stellte sie fest, dass der Alleingeschäftsführer der Klägerin kein Arbeitnehmer im sozialversicherungsrechtlichen Sinne sei und dass deshalb Beiträge zur Arbeitslosenversicherung für den Alleingeschäftsführer zu Unrecht abgeführt worden seien. Der diesbezügliche Bescheid datiert vom 28.01.1992 (Bl. 16 ? 19 d. A.). Die Klägerin stellte daraufhin bei der Arbeitsverwaltung einen Antrag auf Erstattung der für ihren Alleingeschäftsführer zu Unrecht gezahlten Beiträge, über den bis heute nicht entschieden ist. Nach gegenwärtiger allerdings nicht bindender Auskunft der AOK wird die Arbeitsverwaltung die gezahlten Beträge lediglich für die Zeit ab 01.01.1986 zurückerstatten.

Die Klägerin meint, dass die Beklagten als Gesamtschuldner ihr zum Schadensersatz wegen steuerlich und sozialversicherungsrechtlich fehlerhafter Beratung verpflichtet seien. Zum einen sei den Beklagten vorzuwerfen, dass sie die Klägerin nicht auf die Notwendigkeit aufmerksam gemacht haben, dass die dem Alleingeschäftsführer zustehende Tantieme entsprechend den Fälligkeitsvereinbarungen im Anstellungsvertrag zeitnah erfolgen müsse, um der steuerlichen Behandlung als verdeckte Gewinnausschüttung zu entgehen. Die Klägerin behauptet, dass die Ende 1988 getroffene Nachtragsvereinbarung, die unter anderem unstreitig die Regelung beinhaltet, dass die Tantieme einen Monat nach Bilanzaufstellung fällig wird, in Rahmen eines Besprechungstermins mit den Beklagten am 26.07.1990 vorgelegt worden sei. An diesem Tag seien die Alleingesellschafterin und der Alleingeschäftsführer der Klägerin in das Büro der Beklagten gekommen und hätten dem Beklagten zu 1. die Vereinbarung vom 31.12.1988 präsentiert. Dieser habe sodann eine Kopie der Vereinbarung zu seinen Unterlagen genommen. Aber selbst dann, wenn den Beklagten der maßgebliche Nachtrag nicht vorgelegen hätte und ihnen die Fälligkeitsvereinbarung nicht bekannt gewesen sei, hätten sie nach Ansicht der Klägerin trotzdem gegen ihre Beratungspflichten verstoßen. Denn auch ohne eine Fälligkeitsvereinbarung sei die vertraglich geschuldeten Tantieme unmittelbar nach der Bilanzaufstellung zur Lohnversteuerung und zur Auszahlung zu bringen gewesen. Auf diesen Umstand hätten die Beklagten hinweisen müssen, insbesondere deshalb, weil der Anstellungsvertrag aus dem Jahre 1992 unstreitig keinen ausdrücklichen Fälligkeitszeitpunkt festgeschrieben habe.

Darüber hinaus hatten die Beklagten fehlerhaft in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht beraten und betreut. Denn der Geschäftsführer der Klägerin sei kein Arbeitnehmer im sozialversicherungsrechtlichen Sinne ? wozu sie näher ausführt ? so dass eine Beitragspflicht der Klägerin nicht bestanden habe.

Da die Beklagte den klägerseits mit Schreiben vom 14.12.1992 begehrten Verjährungsverzicht nicht erklärte, hat die Klägerin die vorliegende, den Beklagten am 08.01.1993 zugestellten Klage erhoben.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 7.415,00 DM nebst 14,75 % Zinsen ab Klagezustellung zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der dadurch entsteht, dass die Bundesanstalt für Arbeit die für ihren Geschäftsführer in der Zeit vom 01.05.1976 bis zum 31.12.1985 angeführten Beiträge zur Arbeitslosenversicherung nicht erstattet.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten bestreiten, dass durch sie eine fehlerhafte steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Beratung erfolgt sei. Ihnen sei ein vereinbarter Fälligkeitszeitpunkt hinsichtlich der Tantiemevereinbarung nicht bekannt gewesen; insbesondere sei ihnen am 26.07.1990 die Vertragskopie zum geänderten Anstellungsvertrag nicht vorgelegt worden. Diese sei ihnen vielmehr für einen vorgesehenen Besprechungstermin zum Jahresabschluss zugesagt worden. Dieser Termin sei aber nicht eingehalten worden, so dass der Beklagte zu 1. unter dem 31.07.1990 schriftlich zum Jahresabschluss Stellung genommen habe und die Vertragskopie erfolglos angefordert habe. Außerdem sind sie der Ansicht, dass der Geschäftsführer der Klägerin selbst hätte auf den Auszahlungszeitpunkt der Tantieme achten müssen. Im übrigen bestreiten die Beklagten die Schadenshöhe.

Hinsichtlich der Sozialversicherungspflicht für den Geschäftsführer der Klägerin behaupten die Beklagten, dass dieser sehr wohl Arbeitnehmer der Klägerin im sozialversicherungsrechtlichen Sinne sei und daher die Verpflichtung zur Leistung von Sozialversicherungsbeiträgen für ihn bestanden habe. Die Beklagten legen hierzu näher dar und behaupten, dass eine wöchentliche Arbeitszeit von 70 Stunden vertraglich vom Geschäftsführer nicht geschuldet gewesen sei. Dahingehendes ergebe sich weder aus dem 1972 geschlossene Anstellungsvertrag noch aus den nachfolgenden Nachträgen. Auch sei der Geschäftsführer nicht die allein beherrschende Person gewesen. Im übrigen fehle es an einem noch entstehenden Schaden. Hinsichtlich der vor dem 01.01.1996 erbrachten Beiträge seien Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten verjährt, weshalb die Beklagten ausdrücklich die Einrede der Verjährung erheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Gericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 02.07.1993 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin ... Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 10.11.1993, Bl. 82 ff. d. A., Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.
Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet.

Das für die Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Aufgrund der Auskunft der ..., dass die Arbeitsverwaltung voraussichtlich die gezahlten Beiträge lediglich für die Zeit ab 01.01.1986 zurückerstatten werde, ist ein Schadenseintritt bei der Klägerin hinreichend wahrscheinlich.

Für diesen Fall des Schadenseintritts sind die Beklagten als Gesamtschuldner auch zum Schadensersatz verpflichtet. Anspruchsgrund ist insofern eine positive Vertragsverletzung ihres Steuerberatungsvertrages mit der Klägerin. Die Beklagten haben gegenüber der Klägerin ihre Beratungspflicht insofern verletzt, als sie verkannt haben und entsprechend die Klägerin nicht darauf hingewiesen haben, dass ihr Geschäftsführer nicht Arbeitnehmer im sozialversicherungsrechtlichen Sinne ist und somit der Beitragspflicht nicht unterliegt. Den Beklagten oblag eine umfassende Beratungspflicht hinsichtlich steuerlicher und sozialversicherungsrechtlicher Fragen. Der Steuerberater ist verpflichtet, den Rahmen seines Mandats voll auszuschöpfen und seine Angaben auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen. Dies gilt insbesondere deshalb, weil es dem Mandanten in der Regel an der Sachkunde fehlt und der Steuerberater gerade aus diesem Grunde eingeschaltet wird. Der Geschäftsführer ist entgegen der ursprünglichen Annahme der Beklagten und der Klägerin kein Arbeitnehmer. Arbeitnehmer ist, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Persönliche Abhängigkeit erfordert Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsaufführung (vgl. BSGE 51, 164/167). Das Weisungsrecht kann zwar eingeschränkt sein, es muss aber noch so stark vorhanden sein, dass eine fremdbestimmte Dienstleistung verbleibt (vgl. BSGE 16, 289/293 f.). Ist ein Weisungsrecht nicht vorhanden, kann der betreffende seine Tätigkeit also wesentlich frei gestalten, insbesondere über die eigene Arbeitskraft, über Arbeitsort und Arbeitszeit frei verfügen oder fügt er sich nur in die von ihm selbst gegebene Ordnung des Betriebes ein, liegt eine selbständige Tätigkeit vor, die zusätzlich durch ein Unternehmerrisiko gekennzeichnet zu sein pflegt (BSG BB 1989, 72).

Nach diesen Grundsätzen richtet sich auch, ob der Geschäftsführer einer GmbH abhängig und deshalb beitragspflichtig ist oder nicht. Ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis liegt danach nicht vor, wenn der Geschäftsführer an der Gesellschaft beteiligt ist und allein oder jedenfalls mit Hilfe seiner Gesellschaftsrechte die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit vermeiden kann. Dies ist immer dann der Fall, wenn der Geschäftsführer über die Hälfte des Stammkapitals der Gesellschaft verfügt und damit einen maßgeblichen Einfluss auf deren Entscheidungen besitzt.
Hier fehlt es an einer Beteiligung des Geschäftsführers an der klagenden GmbH. Die Gesellschafterin der Klägerin hält ausschließlich das Kapital. Aber auch dort, wo der Geschäftsführer nicht am Kapital der Gesellschaft beteiligt ist, können die Verhältnisse so liegen, dass eine abhängige Beschäftigung nicht zu bejahen ist (BSG BB 1989, 72). Insoweit kommt es auf die tatsächliche Gestaltung des Verhältnisses in Bezug auf Weisungsgebundenheit und Unterordnung an. Aufgrund des alleinigen Sachverstandes des Geschäftsführers der Klägerin kommen hier Weisungen seitens der Gesellschafterin schon nicht in Betracht. Der Umstand, dass eine wöchentlich geschuldete Arbeitszeit von 70 Stunden nicht feststeht, ist unerheblich. In jedem Fall kann sich der Geschäftsführer die aufzuwendende Arbeitszeit selbst einteilen. Er muss nicht für jede seiner Handlungen das Einverständnis der Gesellschafterin einholen. Seine Tätigkeit ist insoweit nicht fremdbestimmt. Er unterliegt keinem Direktionsrecht der Klägerin. Auch trägt er aufgrund der Tantiemevereinbarung ein Unternehmensrisiko, welches seine Unabhängigkeit noch unterstreicht.
Zudem ist hier für die Verneinung der Abhängigkeit des Geschäftsführers entscheidend, dass Geschäftsführer und Gesellschafterin miteinander verheiratet sind, eine enge familiäre Verbundenheit besteht. Eine derartige Verbundenheit kann zwischen Gesellschaftern und Geschäftsführer ein Gefühl erhöhter Verantwortung füreinander schaffen und einen Einklang der Interessen bewirken. Dies kann dazu führen, dass die Geschäftsführertätigkeit überwiegend durch familienhafte Rücksichtsnahme geprägt wird und es an der Ausübung einer Direktion durch die Gesellschafter völlig mangelt (vgl. BSG BB 1989, 73). Das gemeinsame Wirken der Gesellschafterin und des Geschäftsführers ist vorliegend durch ein gleichberechtigtes Nebeneinander gekennzeichnet. Zusammen sind sie verantwortlich für Verlust und Gewinn der GmbH. Insbesondere der Geschäftsführer trifft seine Entscheidungen frei.
Nach allem ist der Geschäftsführer kein Arbeitnehmer im sozialversicherungsrechtlichen Sinne, was von den Beklagten bei Anwendung der von einem Steuerberater zu fordernden Sorgfalt hätte erkannt werden können und müssen. Die Beklagten hatten die Klägerin entsprechend beraten und informieren müssen. Hinsichtlich der aufgezeigten Pflichtverletzung der Beklagten liegt zumindest leichte Fahrlässigkeit vor, was für die Haftung der Beklagten auf Schadensersatz ausreicht.

Der Schadenersatzanspruch der Klägerin ist auch nicht etwa verjährt.
Gemäß § 68 StBerG verjährt der Anspruch des Auftraggebers in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Ein Schaden ist immer dann gegeben, wenn sich die Vermögenslage des Geschädigten infolge des schädigenden Ereignisses verschlechtert hat. Entscheidend dafür, ob ein Schadensersatzanspruch bereits entstanden ist und damit die Verjährungsfrist in Gang gesetzt wird, ist nach der Rechtsprechung, inwieweit der Berechtigte in der Lage gewesen wäre, seinen Anspruch gerichtlich geltend zu machen. Dabei genügt regelmäßig die Möglichkeit, Feststellungsklage zu erheben (vgl. BGHZ 73, 363, 365 m. w. N.). Unerheblich ist, dass hier die Beiträge bereits in den Jahren 1976 bis 1985 entrichtet wurden, das Vermögen der Klägerin eigentlich also schon zu dieser Zeit gemindert wurde. Bis zu dem Bescheid der AOK im Jahre 1992 aber bestand als Äquivalent für die geleistete Beitragszahlung der damit erworbene Versicherungsschutz für den Versicherungsnehmer. Diese änderte sich erst mit dem Bescheid der ... aus dem Jahre 1992, in dem festgestellt wurde, dass der Geschäftsführer nicht Arbeitnehmer im sozialversicherungsrechtlichen Sinne war und ist und damit auch die Beitragspflicht nicht bestand und besteht. Erst zu diesem Zeitpunkt kam es zum eigentlichen Schadenseintritt. Das zeigt sich darin, dass auch erst zu diesem Zeitpunkt ein Rückgriffsanspruch gegen die Beklagten durchsetzbar entstanden ist.

II.
Unbegründet ist hingegen die Klage auf Schadensersatzleistung in Höhe von 7.415,00 DM wegen des nicht erfolgten Hinweises durch die Beklagten, dass die Tantiemenauszahlung zeitnah zu deren Fälligkeitseintritt erfolgen müsse, damit eine steuerliche Bewertung als verdeckte Gewinnausschüttung nicht erfolgt. Für die Beklagten bestand insofern nämlich kein Beratungsbedarf. Eine Pflichtversicherung liegt insoweit nicht vor. In der Vergangenheit gab es bis zum Steuerjahr 1989 ersichtlich keine Probleme in Bezug auf die steuerliche Behandlung der Tantiemenzahlungen an den Geschäftsführer der Klägerin. Dass infolge der Nachtragsvereinbarung von 1988 von der bisherigen Auszahlungspraxis abzuweichen war, um steuerliche Nachteile zu vermeiden, hat die Klägerin bereits nicht dargetan. Im übrigen konnten und mussten die Beklagten aber auch nur dann wegen einer zeitnahen Auszahlung der Tantiemen zum Fälligkeitszeitpunkt angesichts der steuerlichen Bewertung beraten, wenn sie Kenntnis von der getroffenen Fälligkeitsvereinbarung in dem Nachtrag von 1988 hatten. Indessen ist der Klägerin der ihr obliegende Nachweis für die diesbezügliche Kenntnis der Beklagten nicht gelungen. Zwar hat die Zeugin ... im Rahmen ihren Vernehmung bekundet, dass am 26.07.1990 eine Besprechung bei den Beklagten stattgefunden habe und im Beisein des Beklagten zu 1. die Nachtragsvereinbarung vom 31.12.1988 inhaltlich nicht geändert worden sei, so dass den Beklagten der Inhalt dieser Vereinbarung bekannt gewesen sein müsse. Es bestehen jedoch durchgreifende Zweifel an der Zuverlässigkeit und Richtigkeit dieser Angaben der Zeugin Olbermann. Diese ergeben sich nicht allein im Hinblick darauf, dass sie als Alleingesellschafterin der Klägerin ein eigenes wirtschaftliches Interesse an einem günstigen Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits zugunsten der Klägerin hat. Bedenken ergeben sich vor allem auch im Hinblick darauf, dass sie aus der beklagtenseits vorgelegten Gesprächsnotiz vom 26.07.1990, Bl. 90 d. A., ergibt, dass an dem betreffenden Tag, dem 26.07.1990, keine Besprechung bei den Beklagten stattgefunden haben dürfte. Denn in der Notiz heißt es, dass Zeit für eine Besprechung nicht bestehe. Nach dieser Notiz wurde auch nochmals ?an Vertrag erinnert. Soll in der Besprechung vorgelegt werden?. Damit in Einklang steht das beklagtenseits vorgelegte Schreiben vom 31.07.1990, Bl. 91 f. d. A., in dem am Ende um eine Abschrift ?des im vorigen Jahr geänderten Anstellungsvertrages (Tantiemevereinbarung)? gebeten wird.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Streitwert des Verfahrens: 10.415,00 DM (das sind 7.415,00 DM für die Zahlungsklage und 3.000,00 DM für die Feststellungsklage).