Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht: Urteil vom 03.11.2004 – 9 U 70/03

In dem Rechtsstreit

....

hat der 9. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 15. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ####, die Richterin am Oberlandesgericht #### und die Richterin am Landgericht Dr. #### für

Recht erkannt:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg vom 17. April 2003 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 14. August 2003 neben dem ihm zugrundeliegenden Verfahren aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen, soweit die Klage abgewiesen worden ist.

Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten aus einem im Jahre 1992 mündlich geschlossenen Architektenvertrag betreffend die Modernisierung und Instandsetzung des Gebäudes S#### in G#### auf Schadensersatz in Anspruch. Bei dem Objekt handelt es sich um ein ehemaliges landwirtschaftliches Anwesen bestehend aus einer Scheune und einem Stall neben dem Alten Friedhof in Glücksburg, das in Geschäfts- und Wohnräume umgebaut werden sollte. Der genaue Vertragsinhalt ist zwischen den Parteien streitig. Für den ersten Bauabschnitt existiert ein Angebot des Beklagten für einen schriftlichen Architektenvertrag (Bl. 340 ff. d.A.), das der Kläger nicht unterzeichnete. Darin sind nur die Leistungsphasen 1 und 2 gestrichen, die nicht im Auftrage des Klägers, sondern im Auftrage des Trägers der Städtebauförderung erbracht wurden. Für den Kläger erbrachte der Beklagte unstreitig mindestens die Leistungsphasen 3 bis 8. Dazu gehörte insbesondere auch die Planungsleistung im Bereich des (künftigen) Ladengeschäfts "P####", das nach Fertigstellung von der Zeugin K#### zum Betrieb eines Geschäftes für Damenoberbekleidung aus dem gehobenen Preissegment angemietet wurde. Die in diesem Geschäft an den Alten Friedhof angrenzende Wand aus Feldsteinen wurde mit einem Betonbalken abgefangen. Davor kam mit einer Luftschicht ohne Feuchtigkeitssperre eine Porenbetonwand, an der ladenseitig mit Hohlkehle eine Sohlenabsperrung bis zur Oberkante des Zementestrichs hochgeführt wurde. Davor wurde mit kleinem Zwischenraum die Ladeneinrichtung gesetzt. Nachdem der Umbau im Jahre 1993 fertiggestellt war und der Beklagte in 1995 die erste Version seiner Rechnungen erstellt hatte, bemerkte die Mieterin des Ladens, die Zeugin K####, im Jahre 1996 an der Friedhofswand Feuchtigkeitserscheinungen und einen unangenehmen modrigen Geruch in ihrer Boutique. Der Kläger wandte sich auf ihre Intervention mit der Bitte um Ratschläge schriftlich sowohl am 29. September 1996 (Bl. 117 d.A.) als auch am 9. Februar 1997 (Bl. 119 d.A.) an den Beklagten. Der Beklagte sah sich daraufhin die Durchfeuchtungen im Ladengeschäft an und vertrat in der Folgezeit die Auffassung, Ursache dafür sei eine Änderung des Geländeprofils des Alten Friedhofs mit Zulauf zur Gebäudeaußenwand. Danach beauftragte der Kläger den Maurermeister W#### als vereidigten Sachverständigen für das Maurerhandwerk mit der Erstellung eines Gutachtens über die Ursachen und die voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung. In seinem schriftlichen Gutachten vom 9. Mai 1997 kam der Privatsachverständige zu dem Ergebnis, dass an der Außenwand zum Friedhof die erforderlichen Feuchtigkeits- und Wärmeschutzisolierungen fehlten. Ebenfalls im Frühjahr des Jahres 1997 kam es an der gegenüberliegenden Wand im linken Eingangsbereich des Ladens zu einer Undichtigkeit in der Heizungsanlage, die erst im Juli 1997 lokalisiert und abgedichtet wurde. Die Estrichtrocknung wurde zunächst zurückgestellt. Im Herbst 1997 leitete der Kläger ein selbstständiges Beweisverfahren zu der Frage ein, ob die Durchfeuchtungsschäden an der Südwand des Gebäudes durch mangelhafte Isolierung der Außenwand zum Alten Friedhof entstanden seien (Az. 5 OH 3/97 LG Flensburg). Nach Besichtigung des Gebäudes am 27. Februar 1998 erstattete der Sachverständige Sch#### sein erstes Gutachten vom 5. März 1998. Zu diesem Zeitpunkt waren die Trocknungsarbeiten im ausgeräumten Ladengeschäft schon durchgeführt, wie zuvor mit der Zeugin K#### abgesprochen. Unmittelbar danach erfolgte die Sanierung der Außenwand zum Alten Friedhof, allerdings nicht in der von dem Sachverständigen Sch#### für eigentlich notwendig gehaltenen Ausführungsweise.

Mit der dem Beklagten am 28. Dezember 1998 zugestellten Klage hat der Kläger den Beklagten wegen fehlerhaften Architektenleistung auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von insgesamt DM 134.824,99 in Anspruch genommen. Der Beklagte hat demgegenüber Klagabweisung beantragt und hierzu hilfsweise mit einem Honoraranspruch aus den während des Prozess erstellten Rechnungen vom 24. Februar 1999 (Bl. 68 ff. d.A.) aufgerechnet. Dagegen hatte der Kläger zunächst ein Zurückbehaltungsrecht wegen einer Schadensersatzforderung wegen Baukostenüberschreitung geltend gemacht und ferner hilfsweise mit weiteren Schadensersatzansprüchen wegen sonstiger mangelhafter Architektenleistungen des Beklagten aufgerechnet. Das Landgericht hat nach mehrmaliger Parteianhörung, Vernehmung der Zeugin K#### und des sachverständigen Zeugen D####, Einholung eines ergänzenden schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Sch#### sowie Einholung eines weiteren schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen N#### durch das angefochtene Urteil den Beklagten zur Zahlung eines verbleibenden Schadensersatzbetrages in Höhe von 18.688.82 ? nebst 4 % Zinsen seit dem 16. Juni 1998 verurteilt. Wegen der Einzelheiten zum Sachvortrag im ersten Rechtszug, der Erwägungen des Landgerichts sowie zu den getroffenen Feststellungen wird auf das Urteil vom 17. April 2003 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 14. August 2003 Bezug genommen.

Beide Parteien haben gegen das Urteil des Landgerichts Berufung eingelegt.

Der Beklagte macht mit seiner Berufung geltend, dass es bereits an einem Mangel des Architektenwerkes fehle, da er keinen Vollauftrag von dem Kläger erhalten habe und er im Rahmen des nur eingeschränkten Auftrags die fehlende Isolierung der Außenwand nicht habe erkennen können und müssen, da zum Zeitpunkt der Umbauarbeiten 1993 keine Feuchteschäden vorhanden gewesen seien. Die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten eines Architekten hätten aber dort ihre Grenze, wo selbst für einen Fachmann ohne zusätzliche Untersuchungen nicht erkennbar sei, dass Isolierungen fehlten. Weiterhin macht der Beklagte geltend, dass das Landgericht die sich aus dem Wasserschaden aus der Heizung ergebenden Folgen nur unzutreffend gewertet habe. Insbesondere habe das Landgericht übersehen, dass die "Reserveursache" die Kausalität zwischen unmittelbarem und mittelbarem Schaden unterbrochen habe. Die Berücksichtigung der "Reserveursache" sei auch deshalb geboten, weil der Schaden durch das defekte Heizungsrohr ein Ausmaß erreicht hatte, dass der Mieterin nicht mehr habe zugemutet werden können, ihr Ladengeschäft in den von Feuchtigkeit betroffenen Räumen weiter zu betreiben. Die Sanierung der feuchten Außenwand sei letztlich von dem Kläger nur vorgeschoben worden, um ihm die Schäden aufzuerlegen, die in Wahrheit durch das defekte Heizungsrohr entstanden seien. Darüber hinaus habe der Kläger gegen die ihn treffende Schadensminderungspflicht verstoßen, denn die Sanierung der Außenwand hätte in der Weise erfolgen können, dass man die an der Wand befindlichen Möbel etwa 2 m nach vorn gerückt, einen Staubschutz eingebaut und dann die erforderlichen Sanierungsarbeiten durchgeführt hätte. In dieser Zeit hätte das Ladengeschäft für drei Wochen geschlossen werden müssen. Bei einer erforderlichen Sanierungszeit von lediglich 18 Tagen hätten sich Gesamtkosten in Höhe von nur DM 37.656,61 ergeben. Unter Berücksichtigung des ihm unstreitig zustehenden Honorars, mit welchem er hilfsweise aufgerechnet habe, verbliebe dann zugunsten des Klägers kein Schadensersatz mehr. Im Übrigen habe das Landgericht zu Unrecht eine Mietminderung der Zeugin K#### aufgrund des Modergeruchs als berechtigt angesehen, denn der Modergeruch sei maßgeblich durch die unterlassene Sanierung des Wasserschadens verursacht worden.

Der Kläger wendet mit seiner Berufung gegen die landgerichtliche Entscheidung u.a. ein, dass das Urteil im Zusammenhang mit der Gegenaufrechnung durch ihn den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletze, gegen die richterliche Aufklärungspflicht nach § 139 ZPO verstoße und in hohem Maße dem Fairnessgebot widerspreche. Laut Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27. März 2003 habe der erkennende Richter des Landgerichts auf ihn eingewirkt, dass er sein Zurückbehaltungsrecht mit möglichen Schadensersatzansprüchen aus der Baukostenüberschreitung nicht mehr ausübe. Das einzig ihm verbleibende Verteidigungsmittel, die Gegenaufrechnung, habe das Landgericht in dem angefochtenen Urteil sodann mangels hinreichenden Sachvortrags für nicht erheblich gehalten. Da es sich letztlich nur aufgrund des Betreibens des Landgerichts hierbei um das letzte Verteidigungsmittel gehandelt habe, sei ein Hinweis dringend geboten gewesen, dass entsprechender Sachvortrag noch zu erfolgen habe. Ihm sei insofern keine Gelegenheit mehr gegeben worden, vorzutragen und sich so das rechtliche Gehör zu verschaffen. Das Landgericht hätte ihm nach § 139 Abs. 5 ZPO eine Frist zu entsprechendem Sachvortrag setzen müssen. Durch den fehlenden Hinweis auf die unzureichende Substantiierung sei er hinsichtlich der Honorarforderungen des Beklagten im Ergebnis einseitig entwaffnet worden. Dies widerspreche dem Grundsatz der Waffengleichheit vor Gericht.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen,

sowie

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, über den im Urteil vom 17.04.2003 (LG Flensburg 5 O 70/98) zuerkannten Betrag von 18.688,82 ? nebst 4 % Zinsen seit dem 16.06.1998 hinaus an ihn weitere 60.755,60 ? nebst 8 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise,

das Urteil bezüglich der Gegenaufrechnung gegen die Hilfsaufrechnung des Beklagten mit Honorarforderungen in Höhe von 63.709,29 DM an das Landgericht in Flensburg zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen,

sowie

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringen wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Der Beklagte hat mit seiner Berufung keinen Erfolg, während demgegenüber die Berufung des Klägers begründet ist und, soweit die Klage abgewiesen worden ist, zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Flensburg führt.

A.
Zu Recht hat das Landgericht dem Kläger gegenüber dem Beklagten einen Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. in Höhe von 18.688,82 ? zuerkannt. Insoweit beruht das angefochtene Urteil nicht auf einer Rechtsverletzung. Auch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrundezulegenden Tatsachen keine dem Beklagten günstigere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).

1. Ein Mangel des Architektenwerks ist bereits nach dem unstreitigen Sachverhalt gegeben. Der Beklagte bestreitet nicht, dass in der südlichen Gebäudewand des ehemaligen Stallgebäudes am S#### in G####, dass in das Geschäftshaus "G#### Hof" mit mehreren Ladenräumlichkeiten umgebaut worden ist, entgegen den Bestimmungen der DIN 18195, Teil 4 und 5 keine waagerechten Sperrschichten und auch keine senkrechten Außenflächensperrschichten gegen eindringende Feuchtigkeit eingebaut worden sind. Eine Abdichtung der Außenwandflächen gemäß den Forderungen der DIN 18195 fehlt komplett. Diese Feststellung, die der Sachverständige Sch#### in seinem Gutachten vom 15. März 1998 in dem selbständigen Beweisverfahren - 5 OH 3/97 LG Flensburg - getroffen hat, wird auch von dem Beklagten nicht in Frage gestellt. Eine Außenisolierung wäre für die erfolgte Nutzungsänderung vom Stallgebäude in ein Geschäftshaus nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Sch#### jedoch unbedingt erforderlich gewesen, da das umgebaute Gebäude vor einem Hanggrundstück zum Alten Friedhof in G#### liegt und deshalb der Einbau einer Sperrschichtkonstruktion gemäß DIN 18195 Teil 5 unerlässlich war, um das Eindringen von Feuchtigkeit in das Außenmauerwerk und dadurch in das Gebäudeinnere zu verhindern.

2. Dieser Mangel des Bauwerks lässt sich auf einen Mangel des Architektenwerks zurückführen, denn der mit der Entwurfsplanung beauftragte Architekt (Leistungsphase 3) hat auch dafür Sorge zu tragen, dass ausreichende Vorkehrungen gegen Bodenfeuchtigkeit, drückendes oder nicht drückendes Wasser vorgesehen sind (Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht 4. Aufl., Rn. 194 m; OLG Celle BauR 1992, 801; OLG Düsseldorf BauR 2002, 652 ff.). Insoweit kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, ob der Beklagte von dem Kläger ebenfalls mit den Grundleistungen der Leistungsphasen 1 (Grundlagenermittlung) und 2 (Vorplanung) des § 15 HOAI beauftragt worden ist. Ebenso wie der Werkunternehmer ein mangelfreies und funktionstaugliches Werk schuldet, schuldet der Architekt eine mangelfreie, funktionstaugliche Planung. Dazu gehört auch die Berücksichtigung der Bodenverhältnisse und der sonstigen konkreten Umgebungsverhältnisse. Der Architekt als Objektplaner darf in seiner Planung nur eine Konstruktion bzw. Ausführungsart vorsehen, bei der völlig sicher ist, dass sie den zu stellenden Anforderungen genügt. Die gesamten möglichen bauphysikalischen Randbedingungen sind zweckentsprechend zu berücksichtigen. Deshalb kann sich der Beklagte auch nicht damit entlasten, dass er nur einen Planungsauftrag für eine Umbau- und Modernisierungsmaßnahme eines bereits vorhandenen Gebäudes und nicht für einen Neubau erhalten hatte, weshalb er nicht habe erkennen können, dass die südliche Außenwand fehlerhaft isoliert war. Der Beklagte hat seine Planungspflichten angesichts des auch ihm nicht verschlossen gebliebenen Umstandes, dass das umzubauende Gebäude unmittelbar angrenzend an einem Hanggrundstück liegt und daher nach dem eindeutigen Wortlaut der DIN 18195 Teil 4 Anm. 2 "immer Andrang von Wasser in tropfbar flüssiger Form anzunehmen" ist, eindeutig verletzt. Unabhängig davon, ob aufgrund der günstigen, weil trockenen Witterungsverhältnisse in den beiden Jahren zuvor Feuchteschäden an der alten Außenwand des Stallgebäudes erkennbar waren oder nicht, hätte der Beklagte wegen der gefahrträchtigen Hanglage des Gebäudes an der Feldsteinwand zum Friedhof die Isolierung der Außenwand überprüfen und wegen des Fehlens einer ausreichenden Abdichtung eine solche zum notwendigen und fachlich richtigen Schutz gegen zu erwartendes nicht drückendes Wasser entsprechend den Festlegungen der DIN 18195 Teil 5 einplanen müssen.

3. Zwischen der schuldhaften Pflichtverletzung des Beklagten und dem eingetretenen Schaden, dem Eindringen von Feuchtigkeit in das Außenmauerwerk und dadurch verursachte Feuchtigkeitserscheinungen innerhalb der Boutique "P####", besteht auch der notwendige kausale Zusammenhang, da dieser Schaden bei pflichtgemäßer Verhaltensweise des Beklagten nicht eingetreten wäre. Hätte der Beklagte eine Abdichtung geplant, die den im Bereich der Baumaßnahme bestehenden Verhältnissen gerecht geworden wäre, wäre keine Feuchtigkeit in das Außenmauerwerk und dadurch in die Ladenräumlichkeiten eingedrungen. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang die im Mai 1997 festgestellte Leckage an einem Heizungsrohr im Eingangsbereich des Ladens, die im Auftrage der Zeugin K#### am 8. Juli 1997 durch einen Heizungsmonteur abgedichtet wurde. Zwar ist infolge dieser Leckstelle in Heizungsrohrsystem in den Monaten Februar bis Juli 1997 eine größere Wassermenge unbemerkt ausgetreten und unterhalb des Estrichs in den niedriger liegenden Ladenteil gelaufen bzw. im Boden versickert. Mit den Durchfeuchtungsschäden im Mauerwerk an der Südwand des Ladengeschäfts hat dieser zusätzliche Wasserschaden jedoch insoweit nichts zu tun, als die bereits eingetretenen Schäden (Ausblühungen, Verfärbungen, Putzaufwerfungen und Modergeruch durch Schimmelpilzbefall) durch das im Laden befindliche Wasser nicht verstärkt worden sind. Das hat der Sachverständige Sch#### im Rahmen seiner mündlichen Erläuterungen im Termin vor dem Landgericht am 27. März 2003 (Bl. 469 d.A.) nachvollziehbar damit begründet, dass die Außenmauer zum Friedhof innenseits eine gewölbte Aufkantung hat, die es verhindert, dass ohne Weiteres von innen Wasser in die Außenwand eindringt. Dazu müsste das Wasser schon über den Bereich der Hohlkehle hinaus angestiegen sein, was auszuschließen ist. Dass die Schäden an der südlichen Außenwand zum Friedhof nicht auf den Heizungsschaden zurückzuführen sind, hat des weiteren auch der sachverständige Zeuge D#### auf Vorhalt seines schriftlichen Gutachtens vom 28. Februar 1998 (Bl. 242 ff. d.A.) bestätigt.

4. Im Wege des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung gemäß § 635 BGB a.F. kann der Kläger von dem Beklagten die Kosten der erforderlichen Mängelbeseitigung ersetzt verlangen, wobei "Sowieso-Kosten" abzuziehen sind, und zudem Ersatz von Vermögensnachteilen außerhalb der reinen Mängelbeseitigungskosten beanspruchen, wozu u.a. die Sachverständigenkosten für ein notwendiges Privatgutachten, ein entgangener Gewinn wegen Mietausfalls und Finanzierungsmehraufwendungen zählen. Daran kommt auch der Beklagte vorliegend nicht vorbei, ungeachtet seiner Ausführungen zu dem Heizungswasserschaden als sog. Reserveursache. Bei der hypothetischen oder überholenden Kausalität geht es um das Problem, ob sich der Schädiger darauf berufen kann, dass der von ihm verursachte Schaden aufgrund eines anderen Ereignisses ohnehin eingetreten wäre. Hierbei handelt es sich um eine Frage der Schadenszurechnung und nicht der Kausalität. Real ursächlich ist allein das Erstereignis. Die Reserveursache hat sich nicht mehr ausgewirkt, weil der Schaden bereits eingetreten war (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 60. Aufl., Vorbemerkung vor § 249 Rn. 96). Der zur Entscheidung anstehende Fall ist jedoch anders zu beurteilen, denn es sind tatsächlich zwei Schadensfälle eingetreten, deren Schadensauswirkungen sich teilweise überschneiden. Insoweit misst der Beklagte dem späteren Heizungsschaden eine Bedeutung zu, die ihm nicht zukommt. Bei der Ermittlung der durch die fehlende Abdichtung der an den Alten Friedhof grenzenden Außenwand eingetretenen Schäden am Bauwerk und den Mangelfolgeschäden ist allerdings im Rahmen der Schadensbemessung abzugrenzen, inwieweit durch das spätere Ereignis zusätzliche Mängelbeseitigungskosten und Vermögensnachteile entstanden sind bzw. angefallen wären. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf folgende Schadenspositionen:

a) Rechnung der Firma A#### vom 19. August 1998 (Bl. 22/23 d.A.) für die Demontage der Ladeneinrichtung und deren Wiederaufbau.

Die vollständige Entfernung der Ladeneinrichtung des Bekleidungsgeschäfts der Zeugin K#### aus den Räumlichkeiten im Erdgeschoss des Gebäudes ist als unmittelbarer Mangelfolgeschaden anzusehen, denn diese Maßnahme wurde nicht allein wegen der Trocknungsarbeiten erforderlich. Zwar hat der Sachverständige Sch#### im Rahmen seiner mündlichen Anhörung am 27. März 2003 vor dem Landgericht ausgeführt, dass es zur Behebung der Feuchtigkeitsschäden an der Außenwand ausgereicht hätte, wenn ein Bereich von zwei bis drei Metern mittels einer Staubwand aus Folie abgetrennt und nur aus diesem Bereich die Möbel in den hinteren Ladenbereich verlagert worden wären (Bl. 469/470 d.A.). Eine Fortführung des Geschäftsbetriebes der Modeboutique wäre aber bei einer derartigen Vorgehensweise nicht möglich gewesen. Zum einen hätte sich die Zeugin K####, die Bekleidung aus dem Mittel- und Hochpreissegment vertreibt, damit nicht einverstanden erklärt, was ihr nicht zu verdenken ist. Zum anderen waren wesentliche Einrichtungselemente der insgesamt aufwendigen, individuell hergestellten und miteinander verbundenen Ladeneinrichtung, wie z.B. der Kassenteil, mit den Regalwänden an der Außenwand zum Friedhof verknüpft, so dass ohne diese wesentlichen Bestandteile, die auch nicht nur hätten umgestellt werden können, der Geschäftsbetrieb sowieso nicht hätte aufrecht erhalten werden können. Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht des Klägers aus § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. liegt darin ebenfalls nicht, denn insoweit ist dem Landgericht darin zu folgen, dass die Kosten für den Abbau der Ladeneinrichtung und der Einlagerung für 2 1/2 Monate (Februar bis Mitte April 1998) nicht wesentlich höher sind, als die Kosten für die Errichtung einer Staubwand, die von dem Sachverständigen Sch#### mit bis zu 3.000,-- ? beziffert worden sind (Bl. 470 d.A.). Überdies ist zu berücksichtigen, dass im Falle der Errichtung einer Staubwand für die Dauer der Sanierungsarbeiten die Modeboutique der Zeugin K#### nicht hätte aufrecht erhalten werden können, was zu einem noch höheren Gewinnausfall und damit weiterem Schaden geführt hätte. Darüber hinaus dürfen - und das ist vorliegend der maßgebliche Gesichtspunkt - die Anforderungen an den Geschädigten bei der Frage, ob kostengünstigere Mängelbeseitigungsmaßnahmen hätten durchgeführt werden können, nicht überspannt werden, denn ein Verstoß gegen die Pflicht, den Schaden möglichst gering zu halten, ist nur dann zu bejahen, wenn der Geschädigte Maßnahmen unterlässt, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Schadensabwendung oder Minderung ergreifen würde (vgl. BGH VersR 1965, 1173). In diesem Sinne kann von ihm nicht erwartet werden, dass er zunächst einen Sachverständigen damit betraut, festzustellen, welche Beseitigungsmaßnahmen den geringsten finanziellen Aufwand erfordern, zumal wenn der Schadensverursacher - wie hier - als Architekt grundsätzlich über die notwendige Sachkunde verfügt, aber jegliche Mitwirkung an der Schadensermittlung und der Erörterung der Möglichkeiten der Schadensbehebung verweigert. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Architekt verpflichtet, nach dem Auftauchen von Baumängeln "den Ursachen entschieden und ohne Rücksicht auf mögliche eigene Haftung nachzugehen" und dem Bauherrn "rechtzeitig ein zutreffendes Bild der tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten der Schadensbehebung zu verschaffen" (vgl. BGH BauR 1985, 232; BauR 1985, 97). Dieser Verpflichtung ist der Beklagte vorprozessual keineswegs nachgekommen. Dass er (erst) im Verlaufe des Rechtsstreits immer "bessere" Erkenntnisse über die optimale Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten gewonnen hat, ist nicht ausschlaggebend für die dem Kläger obliegende Schadensminderungspflicht. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die mit der Berufungsbegründung überreichte gutachterliche Stellungnahme des Dipl.-Ing. H#### vom 24. Juni 2003, die erst nach Abschluss der ersten Instanz im Auftrage der Haftpflichtversicherung des Beklagten gefertigt worden ist. Soweit der dort für die Sanierung der Außenwand benötigte Zeitraum unter Berücksichtigung aller erforderlichen weiteren Arbeiten neben der reinen Bauausführung auf 18 Tage angesetzt wird und daraus folgend sowie unter der Prämisse der Errichtung einer Staubwand die Schadensbeseitigungskosten mit insgesamt höchstens DM 40.000,-- = 20.500,-- ? beziffert werden, kann dem Kläger zum einen bereits kein Vorwort gemacht werden, dass er ohne sachverständige Hilfe einen anderen Weg der Mängelbeseitigung eingeschlagen hat. Zum anderen enthält der durch Vorlage des Privatgutachtens in dem Berufungsrechtszug eingebrachte Sachvortrag neues Vorbringen zu den erforderlichen Sanierungsarbeiten und den angemessenen Schadensbeseitigungskosten, das gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen ist.

b) Kosten für die Einrichtung eines Ersatzgeschäftes im Obergeschoss

Im Hinblick auf die Einrichtung von Ersatzräumlichkeiten für die Modeboutique der Zeugin K#### im Obergeschoss des Gebäudes S#### in G#### ist dem Landgericht gleichfalls darin zu folgen, dass diese Ausweichräumlichkeiten allein auch wegen der Trocknungsarbeiten aus Anlass des Heizungswasserschadens hätten hergerichtet werden müssen, so dass ein Teil der darauf beruhenden Kosten und Vermögensnachteile in Gestalt der Mietausfälle dem Kläger selbst im Wege des Mitverschuldens (§ 254 Abs. 1 BGB a.F.) zuzurechnen sind. Die abwägende Prüfung, inwieweit sich der Wasserverlust aus dem Heizungsrohr und die darauf zurückzuführenden Schadensbeseitigungsmaßnahmen auf den Gesamtschaden ausgewirkt haben, sind an der jeweiligen Sanierungsdauer und den damit verknüpften wirtschaftlichen Folgen auszurichten. Das hat auch das Landgericht so angenommen und ist bei der Ermittlung der Schadensquote im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass unter Heranziehung der diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen Sch#### eine zweimonatige Sanierungszeit für die Beseitigung der Feuchtigkeitserscheinungen als erforderlich anzusehen ist. Nach den Angaben des Sachverständigen Sch#### in seinem schriftlichen Gutachten vom 23. Oktober 2000 (Bl. 201 g d.A.) und der ergänzenden Erläuterung in der mündlichen Verhandlung vom 7. November 2000 (Bl. 207 d.A.) hätten die Sanierungsarbeiten in maximal sechs Wochen abgeschlossen sein müssen, und zwar selbst bei Berücksichtigung der Zeiten für den Aus- und Wiedereinbau der Ladeneinrichtung. Darüber hinaus ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beklagte durch sein Verhalten für eine verzögerte Durchführung des bereits im Herbst 1997 in die Wege geleiteten selbständigen Beweisverfahrens gesorgt hat, so dass infolge dessen die Besichtigung des Gebäudes durch den beauftragten Sachverständigen Sch#### erst am 27. Februar 1998 stattfand und deshalb erst Ende Februar 1998 mit der eigentlichen Sanierung begonnen werden konnte. Aufgrund der dem Beklagten zuzurechnenden Verzögerung hält es der Senat für gerechtfertigt, es bei der zweimonatigen Sanierungszeit zu belassen. Demgegenüber hat die Estrichtrocknung gemäß Rechnung der B####gesellschaft vom 26. Februar 1998 (Bl. 445 d.A.) zwölf Tage gedauert, so dass unter Hinzurechnung von zwei Tagen für den Auf- und Abbau der Trocknungsgeräte eine zweiwöchige Sanierungszeit zugrundegelegt werden kann. Setzt man beide Sanierungszeiträume ins Verhältnis zueinander, bleibt es bei der von dem Landgericht ermittelten Quote, so dass 1/6 der auch bei alleiniger Durchführung der Trocknungsarbeiten anfallenden Schadenspositionen bei der Schadensberechnung in Abzug zu bringen sind, da dieser Anteil auf den Kläger entfällt.

c) Des Weiteren kann der Kläger als Vermögensnachteil außerhalb der reinen Mängelbeseitigungskosten von dem Beklagten auch die Mietausfälle während der erforderlichen Dauer der Sanierungsarbeiten von maximal zwei Monaten ersetzt verlangen, wobei auch hinsichtlich dieser Schadensersatzposition wieder eine Anrechnungsquote zu Ungunsten des Klägers von 1/6 greift. Hinzu kommen die Mietausfälle infolge berechtigter Mietminderung der Zeugin K#### wegen des auftretenden muffigen Modergeruchs in den Räumen der Boutique. Soweit der Beklagte mit seiner Berufung dagegen vorbringt, dass der unstreitig vorhandene Modergeruch auf die unterlassene Sanierung des Heizungswasserschadens zurückzuführen sei und nicht mit der feuchten Außenwand des Gebäudes in Zusammenhang stehe, ist aufgrund der erstinstanzlich getroffenen Feststellungen die gegenteilige Annahme begründet. Denn die Zeugin K#### hat nicht nur im Rahmen ihrer Vernehmung vor dem Landgericht bekundet, dass sich schon bald nach Eröffnung des Ladens im April 1993 - etwa ein Jahr später - morgens bei Öffnung der Geschäftsräume ein modriger, muffiger Geruch bemerkbar gemacht habe, der von der Außenwand zum Friedhof hin herrührte (Bl. 464 d.A.). Auch die mit anwaltlichem Schreiben vom 7. Januar 1998 im Auftrage der Zeugin geforderte Mängelbeseitigung in den Mieträumlichkeiten stellt einen Zusammenhang nur zwischen den Beeinträchtigungen des Mietobjekts und der nicht isolierten Außenwand her. Darüber hinaus hat der sachverständige Zeuge D#### ebenfalls angegeben, dass der von ihm bei seiner Besichtigung des Ladenlokals am 26. Januar 1998 festgestellte Modergeruch eindeutig den Schäden im Wandbereich der Außenwand zuzuordnen gewesen sei (Bl. 467 d.A.). Beide übereinstimmenden Zeugenaussagen bestätigen mithin einen Ursachenzusammenhang zwischen Modergeruch und feuchter Außenwand. Zudem enthält auch das von dem Kläger in Auftrag gegebene Privatgutachten des Umweltbüro W#### GmbH vom 20. Juni 1997 (Bl. 120 ff. d.A.) Hinweise darauf, dass der festgestellte erhöhte Pilz- und Schimmelbefall darauf hindeute, dass die Feuchtigkeit von außen in die Wände eindringe. Bei einer 20 %-igen Mietminderung in Höhe von monatlich DM 727,86 ergibt sich somit für den Zeitraum von Juni 1997 bis Januar 1998 ein weiterer Mietzinsausfall von DM 5.822,91, der von dem Beklagten in voller Höhe auszugleichen ist.

d) Unter Berücksichtigung sämtlicher, von dem Beklagten mit seiner Berufung im Übrigen nicht weiter substantiiert angegriffenen Einzelpositionen des geltend gemachten Schadensersatzanspruches des Klägers ergibt sich somit die von dem Landgericht mit insgesamt DM 101.395,71 zutreffend berechnete Schadensersatzforderung, die infolge der Aufrechnungserklärung des Beklagten mit den ihm zustehenden Honoraransprüchen aus Architektenleistungen in Höhe von DM 64.843,56 gemäß den §§ 387, 389 BGB a.F. erloschen ist, so dass zugunsten des Klägers der ausgeurteilte Betrag von DM 36.552,15 = 18.688,82 ? verbleibt.

B.
Die Berufung des Klägers hat insoweit Erfolg, als das angefochtene Urteil auf den entsprechenden Hilfsantrag aufzuheben und das Verfahren an das Landgericht Flensburg zurückzuverweisen ist (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), soweit die Klage im Übrigen abgewiesen worden ist.

1. Die Berufung des Klägers ist begründet, soweit er die Verletzung der richterlichen Hinweis- und Aufklärungspflicht nach § 139 ZPO im Zusammenhang mit der Zurückweisung der weiter hilfsweise erklärten Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen in Höhe von DM 63.709,29 gegenüber der Honorarforderung des Beklagten mangels hinreichend substantiiertem Vorbringens rügt. Die Pflicht zur Erörterung des Streitverhältnisses (§ 139 Abs. 1 ZPO) in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht besteht generell, d.h. nicht nur bei unvollständigem oder unklarem Vortrag, im Anwalts- wie im Parteiprozess. Maßstab ist allein die Erforderlichkeit. Unerlässlich ist die Erörterung insbesondere, wenn Tatsachenvortrag oder Beweisanträge unvollständig sind, auch wenn schon der Prozessgegner auf Mängel des Vortrags hingewiesen hat (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 24. Aufl., § 139 Rn. 3). Die Pflicht zum Hinweis auf entscheidungserhebliche Gesichtspunkte (§ 139 Abs. 2 ZPO) dient der Vermeidung von Überraschungsentscheidungen und konkretisiert damit den Anspruch auf rechtliches Gehör. Vorliegend ist gegen beide Pflichten verstoßen worden. Dem prozessualem Vorbringen des Klägers in erster Instanz ist zu entnehmen, dass er sich gegenüber der (hilfsweise) zur Aufrechnung gestellten Honorarforderung des Beklagten hauptsächlich mit einem Zurückbehaltungsrecht wegen eines Schadensersatzanspruchs gegen den Beklagten aus Baukostenüberschreitung verteidigt hat. Wegen dieses Schadensersatzanspruchs ist ein weiteres Verfahren der Parteien bei dem Landgericht Flensburg unter dem Az. - 5 O 12/99 - anhängig gewesen. Durch Hinweisbeschluss vom 29. November 2002 (Bl. 427 f. d.A.) hat das Landgericht nur darauf hingewiesen, dass eine abschließende Entscheidung in diesem Rechtsstreit erst nach Abschluss des weiteren Verfahrens möglich sei, da die Wirksamkeit der von dem Beklagten gegenüber der Klagforderung erklärten Hilfsaufrechnung davon abhänge, ob dem Kläger gegenüber der Honorarforderung ein Zurückbehaltungsrecht zustehe. Infolge dieses Hinweises und auf weiteren Vorschlag des erkennenden Einzelrichters hat der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 24. März 2003 für die erste Instanz auf die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts mit möglichen Schadensersatzansprüchen aus Baukostenüberschreitung verzichtet (Bl. 470 f. d.A.). Dadurch kam als weiteres Verteidigungsmittel die von dem Kläger ins Feld geführte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen in Höhe von DM 63.709,29 wegen des Entstehens von Mehrkosten aufgrund unzureichender Objektplanung, Bauüberwachung und Koordination der Bauarbeiten durch den Beklagten (wieder) zum Tragen. Mit diesem Verteidigungsvorbringen des Klägers hat sich das Landgericht im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens nicht weiter auseinandergesetzt, sondern es erst in den Gründen des angefochtenen Urteils als überwiegend unsubstantiiert und nicht unter Beweis gestellt angesehen. Dies stellt im Hinblick darauf, dass erst durch das Einwirken des Landgerichts der weitere - bis dahin nachrangige Sachvortrag des Klägers entscheidungserhebliche Bedeutung erlangte, einen Verstoß gegen die Hinweispflicht des § 139 ZPO dar. Das Landgericht wäre nach dem von ihm bewirkten Verzicht des Klägers auf das vorrangige Zurückbehaltungsrecht aus konkretem Anlass gehalten gewesen, den Kläger darauf hinzuweisen, dass es sein Vorbringen zu den weiteren zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzforderungen gegenüber dem Beklagten nicht für hinreichend substantiiert ansehe. Auf fehlende Schlüssigkeit und unzureichende Substantiierung ist hinzuweisen und auf Ergänzung des Sachvortrags ist hinzuwirken, bevor deshalb abgewiesen wird (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 139 Rn. 17, § 538 Rn. 20). Insbesondere nach dem Hinweisbeschluss vom 29. November 2002 (Bl. 427 f. d.A.), in dem das Landgericht zu Anderem auf im Übrigen fehlenden bzw. unklaren Sachvortrag des Klägers aufmerksam gemacht hat, brauchte dieser nicht damit zu rechnen, dass das Landgericht sein bisheriges Vorbringen zu den weiterhin zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüchen für unsubstantiiert halten und daraus für ihn nachteilige Konsequenzen ziehen würde. Dass das Landgericht - wie von dem Beklagten behauptet - den Kläger mehrfach darauf hingewiesen hat, ist den Akten nicht zu entnehmen. Nach § 139 Abs. 4 ZPO ist die vorgenommene Aufklärung aktenkundig zu machen. Hierfür genügen richterliche Verfügungen oder die Aufnahme in das Protokoll. Beides liegt hier nicht vor. Insoweit gilt die Beweisregel des § 139 Abs. 4 Satz 2 und 3 ZPO, die besagt, dass dann, wenn die Tatsache, dass ein Hinweis gegeben wurde, nicht aus den Gerichtsakten ersichtlich ist, bewiesen ist, dass er nicht erfolgt ist.

2. Unterbleibt - wie vorliegend - der nach § 139 ZPO gebotene Hinweis, so begründet dies einen Verfahrensfehler, der bei schweren Fehlern gleichzeitig auch nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO eine Zurückverweisung durch das Berufungsgericht rechtfertigt. Das Urteil ist auf die Berufung aufzuheben, wenn es auf dem Verstoß nach § 139 ZPO beruht. Das ist hier der Fall, denn die Erheblichkeit der Rechtsverletzung für die angefochtene Entscheidung folgt daraus, dass der Kläger bei entsprechendem Hinweis des Landgerichts weiter - wie jetzt mit der Berufungsbegründung und mit Schriftsatz vom 20. April 2004 geschehen zu den zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzforderungen wegen mangelhafter Bauplanung und Bauüberwachung des Beklagten und den daraus folgenden Mehrkosten vorgetragen hätte. Dieser ganze Komplex ist bisher vorprozessual überhaupt noch nicht aufbereitet worden und kann, da der Beklagte die zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzpositionen sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach bestreitet, erst im Wege einer aufwendigen Sachverhaltsermittlung und Beweisaufnahme sachlich entschieden werden. Insoweit ist das angefochtene Urteil auf den Antrag des Klägers wegen der Gegenaufrechnung im Umfange der Klagabweisung aufzuheben und das Verfahren an das Landgericht zurückzuverweisen, das auch über die Kosten der Berufung zu entscheiden hat.