Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht: Urteil vom 25.04.2008 – 1 U 77/07

OLG Schleswig

Urteil vom 25.04.2008

1 U 77/07

In dem Rechtsstreit

...

hat der 1. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 17. März 2008 durch die Einzelrichterin für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 11. Zivilkammer des Landgerichts Kiel teilweise geändert und unter Zurückweisung der Berufung des Klägers und der Berufung des Beklagten im Übrigen wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 39.737,61 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit dem 19. Januar 2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die gegen sie gerichtete Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt mit seiner am 27. Dezember 2004 eingereichten und am 18. Januar 2005 zugestellten Klage Schadenersatz wegen mangelhafter Architekten- bzw. Ingenieurleistung von dem Beklagten.

Der Kläger war Gesellschafter der Wohnanlage S. GbR (im Folgenden: GbR). Deren weitere Gesellschafter waren die im Jahr 2000 ausgeschiedenen Eheleute S., die vor Anhängigkeit in Insolvenz gefallene Fa. R.-Haus GmbH sowie die Fa. I.-GmbH, über deren Vermögen am 21. September 2006 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die GbR war durch Gesellschaftsvertrag vom 6. März 1998 errichtet worden. Die GbR sollte zunächst bis zum 31. Dezember 2001 bestehen. In § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages heißt es weiter:

(2)
Nach Ablauf dieser Frist wird die Gesellschaft für jeweils 2 Jahre weitergeführt, sofern nicht ein Gesellschafter die Gesellschaft mit Jahresfrist zum Ende eines Geschäftsjahres kündigt. Der kündigende Gesellschafter scheidet aus der Gesellschaft aus.

Zum Ausscheiden aus der Gesellschaft regelt § 10 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages folgendes:

(1)
Ein Gesellschafter scheidet aus der Gesellschaft aus,

a) wenn seine Beteiligung gepfändet und die Pfändung nicht innerhalb von 2 Monaten aufgehoben wird,

b) wenn über sein Vermögen das Konkurs- oder Vergleichsverfahren eröffnet oder die Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse abgelehnt wird.

Gegenstand der GbR war die Erschließung des Baugebiets S. B-Plan 40 der Stadt B.

In diesem Zusammenhang beauftragte die GbR den Beklagten mit Ingenieur- und Architektenleistungen. Zum Umfang der vom Beklagten zu erbringenden Leistungen gehörte auch die Ausschreibung der tiefbaulichen Erschließung des Baugebiets S. einschließlich der Erstellung des dazugehörenden Leistungsverzeichnisses. Im Februar 1998 erstellte der Beklagte das Leistungsverzeichnis. Die Ausschreibung erfolgte beschränkt. Unter anderem gab die Fa. S. & T. ein Angebot ab. Dieses zweitgünstigste Angebot endete mit einem Betrag von 469.732,45 DM. Die GbR und der Beklagte setzten die Verhandlungen nur mit der Fa. S. & T. fort. In der Folgezeit änderte diese das Angebot nach Überprüfung auf netto 367.000,00 DM ab und teilte es mit Schreiben vom 5. Mai 1998 mit. Unter Einschaltung des Beklagten wurde letztlich mit der Fa. S. & T. nach gewisser Erweiterung des Leistungsumfangs ein Pauschalpreis in Höhe von 380.000,00 DM vereinbart und handschriftlich festgehalten. Eine entsprechende Auftragserteilung erfolgte am 20. Mai 1998. Auf die handschriftliche Vereinbarung vom 14. Mai 1998 (K 11) und das Auftragsschreiben vom 20. Mai 1998 (K 12) wird inhaltlich Bezug genommen.

Die Fa. S. & T. führte die in Auftrag gegebenen Arbeiten inklusive eines Nachtragsauftrages durch. Die GbR zahlte an die Fa. S. & T. einen Betrag von insgesamt 453.000,00 DM. In einem später über restlichen Werklohn durchgeführten Rechtsstreit der GbR mit der Fa. S. & T. (17 O 57/01 LG Kiel) schlossen die Parteien einen Vergleich.

Nach Durchführung der Arbeiten kamen Zweifel an der Richtigkeit der Ausschreibungsunterlagen des Beklagten auf. Der Kläger war überzeugt, dass der Beklagte von vornherein überhöhte Massen angesetzt hatte. Im August 2001 beschloss die GbR daraufhin, Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten geltend zu machen, und leitete zunächst ein selbstständiges Beweisverfahren ein (2 OH 23/01 LG Kiel). Der Sachverständige L. kam in dem dort erstellten Gutachten zu dem Ergebnis, dass die Massen zum Teil unzutreffend im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben waren. Die GbR erhob sodann Klage gegen den Beklagten (11 O 199/03 LG Kiel). Nach einem Hinweis des Gerichts nahm die GbR die Klage zurück.

Der Kläger hat behauptet, er habe erst nach Rücknahme der Klage von dem Zeugen S. erfahren, dass in dem Leistungsverzeichnis des Beklagten auch sog. Privatwege enthalten gewesen seien, die unstreitig nicht zum Auftragsvolumen der Fa. S. & T. gehörten. Bei einem richtig erstellten Leistungsverzeichnis hätte sich ein um 145.496,17 DM niedrigeres Auftragsvolumen ergeben. Der Vertrag zwischen der GbR und der Fa. S. & T. wäre zu einem entsprechend niedrigeren Preis zustande gekommen. Dieser Differenzbetrag stelle insoweit den Schaden der GbR dar. Der Kläger ist der Auffassung gewesen, der Beklagte habe das Angebot der Fa. S. & T. vor Vertragsschluss noch einmal auf die Massen hin überprüfen müssen. Die GbR habe zudem einen Anspruch auf Erstattung der Kosten aus dem Vorprozess.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Wohnanlage S. GbR zu seinen Händen einen Betrag in Höhe von 82.569,71 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15. Juli 2003 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Auffassung gewesen, der Kläger sei für Schadensersatzansprüche der GbR nicht aktivlegitimiert. Zudem seien eventuelle Ansprüche verjährt. Dem Angebot der Fa. S. & T. habe auch nicht das Leistungsverzeichnis des Beklagten, sondern eine eigene Leistungs- und Massenermittlung der Firma zugrunde gelegen. Eine eventuelle Pflichtverletzung des Beklagten sei daher nicht kausal geworden. Zudem habe sich der Kläger mit der Fa. S. & T. über den Werklohn durch Vergleich geeinigt. Auch dies führe zum Wegfall der Kausalität. Schließlich fehle es an einem Schaden der GbR, da die Erschließungskosten an die Käufer der jeweiligen Grundstücke weitergegeben worden seien.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S., S. & T. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 26. Juni 2006 Bezug genommen. Das Landgericht hat weiterhin Beweis erhoben durch Einholung eines weiteren schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen L. vom 14. November 2006, auf das ebenfalls inhaltlich verwiesen wird.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von insgesamt 56.401,35 € stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger sei unabhängig von dem mit dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenem Schriftsatz mitgeteilten Insolvenzeröffnungsverfahren aktivlegitimiert. Der Beklagte hafte wegen Schlechterfüllung der ihm übertragenen Planungsleistungen. Nach dem Ergebnis des Gutachtens des Sachverständigen L. stehe fest, dass der Beklagte überhöhte Massen ausgeschrieben habe. Dies habe zu einem überhöhten Pauschalpreis geführt. Selbst wenn die Fa. S. & T. eine eigene Massenberechnung durchgeführt habe, sei der Beklagte für den überhöhten Preis verantwortlich, weil er eine erneute Prüfung der Massen und Mengen unterlassen habe. Ein Schaden entfalle auch nicht dadurch, dass die Grundstücke weiterverkauft worden seien, weil die GbR nicht Verkäuferin gewesen sei. Der Höhe nach sei den Ausführungen des Sachverständigen zu folgen. Es sei jedoch ein Abzug von 10% des errechneten Differenzbetrages zu machen, weil im Rahmen der Ausschreibung immer Unwägbarkeiten hinsichtlich der Massen und Mengen vorhanden seien. Ein weiterer Abzug sei in Höhe von 10% gerechtfertigt, weil die GbR durch das Nachgeben im Rahmen des Rechtsstreits mit der Fa. S. & T. den Schaden um 10% vergrößert habe. Von dem vom Sachverständigen festgestellten Differenzbetrag verbliebe danach ein Restbetrag von 56.401,35 €. Zinsen seien ab dem Zeitpunkt der Zustellung der jetzigen Klage gerechtfertigt. Auf das Zustellungsdatum der zunächst erhobenen Klage komme es nicht an. Der Anspruch gegen den Beklagten sei auch nicht verjährt, weil eine Verjährung frühestens zum 31. Dezember 2004 habe eintreten können, die Klage jedoch noch am 27. Dezember 2004 eingegangen sei.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren jeweiligen selbstständigen Berufungen.

Der Kläger begehrt mit seiner Berufung die Zahlung weiterer 22.279,04 €, Zinsen ab dem 12. Juli 2003 auf den Gesamtbetrag sowie Zahlung an sich persönlich. Bezüglich der Fa. I.-GmbH sei im Jahre 2006 das Insolvenzverfahren eröffnet worden, so dass der Kläger nach dem Ausscheiden aller übrigen Gesellschafter entsprechend der Fortsetzungsvereinbarung aus § 10 Abs. 1 b des Gesellschaftervertrages im Wege der Gesamtrechtsnachfolge Forderungsinhaber geworden sei. Hinsichtlich der Höhe seien die vom Landgericht vorgenommenen Abzüge fehlerhaft. Der Abzug in Höhe von 10% wegen der angenommenen Unwägbarkeiten sei willkürlich. Der Abzug wegen des Vergleichsschlusses im Vorprozess sei ebenfalls fehlerhaft, weil sich der Vorprozess lediglich auf die zusätzlichen Leistungen und nicht auf den mit der Fa. S. & T. vereinbarten Preis bezogen habe. Das Landgericht habe zudem die ebenfalls beantragte Erstattung der Kosten des Vorprozesses übersehen. Schließlich sei wegen der Zinsen auf das Zustellungsdatum in dem Vorprozess abzustellen, weil die Rücknahme der Klage im Vorprozess auf das fehlerhafte Verhalten des Beklagten zurückzuführen gewesen sei.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten zur Zahlung weiterer 22.279,04 € zu verurteilen, und zwar nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf diese Summe und den vom Landgericht ausgeurteilten Betrag ab dem 12. Juli 2003, wobei die Zahlung nunmehr an den Kläger, hilfsweise an die Wohnanlage S. GbR, z. Hd. des Klägers, zu erfolgen hat.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

sowie

das Urteil des Landgerichts Kiel vom 22. Mai 2007 zu ändern und die Klage vollständig abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte begehrt mit seiner Berufung vollständige Klagabweisung und führt zur Begründung aus: Der Kläger sei nicht aktivlegitimiert. Soweit die Fa. I.-GmbH während des Prozesses insolvent geworden sei, habe dies zur Aussetzung gemäß § 240 ZPO führen müssen. In fehlerhafter Würdigung des Beweisergebnisses habe das Landgericht den Vortrag des Beklagten, dass der Pauschalpreis auf der Grundlage der eigenen Massenermittlung der Fa. S. & T. erfolgt sei, übergangen. Die Beweisaufnahme sei fehlerhaft gewesen, weil dem Sachverständigen keine klaren Vorgaben gegeben worden seien. Woraus sich eine Überprüfungspflicht des Beklagten hinsichtlich des zweiten Angebots der Fa. S. & T. ergebe, teile das Landgericht nicht mit. Die Ortsüblichkeit des Preises sei zudem nicht der richtige Maßstab. Ein Schaden der GbR liege nicht vor. Die vom Landgericht vorgenommenen Abzüge seien zu gering. Sie hätten nicht von dem Differenzbetrag, sondern von dem Gesamtumfang erfolgen müssen. Auch die rechtlichen Ausführungen des Landgerichts zur Verjährung seien falsch. Das selbstständige Beweisverfahren habe zudem das Verfahren nicht unterbrochen, weil nicht zwei Gesellschafter Antragsteller gewesen seien und der Antrag nicht zugestellt worden sei.

Beide Parteien treten den gegnerischen Berufungen entgegen.

Die Beiakten 17 O 57/01, 2 OH 23/01 und 11 O 199/03, alle LG Kiel, sind beigezogen worden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die in der Gerichtsakte befindlichen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

II.

Die Berufungen sind zulässig. Während die Berufung des Beklagten im Ergebnis zum Teil begründet ist, ist die Berufung des Klägers im Ergebnis unbegründet.

A.

Der Kläger ist aktivlegitimiert. Zwar war nicht der Kläger selbst, sondern die GbR Vertragspartnerin des Beklagten. Maßgeblich für die Aktivlegitimation ist indes der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. In diesem Zeitpunkt ist der Kläger durch das Ausscheiden der anderen Gesellschafter letztlich Vertragspartner des Beklagten geworden.

Die Regelungen der §§ 9 und 10 des Gesellschaftsvertrages stellen eine Fortsetzungsvereinbarung dar, die die dispositiven gesetzlichen Regelungen der §§ 728 Abs. 2, 736 BGB ersetzt. Weder Kündigung noch Insolvenz eines Gesellschafters führen daher zur Auflösung der Gesellschaft, sondern lediglich zum Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung waren außer dem Kläger alle anderen Gesellschafter durch Kündigung oder Insolvenz aus der Gesellschaft ausgeschieden. Bei Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters einer ursprünglich mehrgliedrigen Gesellschaft reicht im Zweifel die allgemeine Fortsetzungsvereinbarung für eine Rechtsnachfolge des letzten Gesellschafters aus. Es kommt dann bei Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters zu einem unmittelbaren Übergang des Gesellschaftsvermögens auf den verbleibenden Gesellschafter. Dieser Übergang beendet die Gesellschaft automatisch ohne Abwicklung. Der letzte Gesellschafter wird anstelle der Gesellschaft direkter Vertragspartner der bestehenden Vertragsverhältnisse (Palandt-Sprau, 67. Aufl., § 736 Rn. 4).

Die Aktivlegitimation des Klägers besteht daher zumindest jetzt. Er kann - entsprechend dem Berufungsantrag - auch Zahlung an sich verlangen, ohne dass es auf die Erwägungen des Landgerichts zur nur ausnahmsweise bestehenden Aktivlegitimation noch ankommt.

B.

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung eines Betrages von 39.737,61 €. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob sich die Ersatzpflicht aus den allgemeinen Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung nach dem vor dem 1. Januar 2002 geltenden Recht oder aus § 635 BGB a. F. ergibt. Denn auch im letzteren Falle wäre die Ersatzpflicht gegeben, weil die Voraussetzungen des § 634 Abs. 2 BGB a. F. erfüllt sind, nachdem eine Nachbesserung der Ingenieurleistung durch den Beklagten nicht mehr möglich war.

1.

Der Beklagte war mit der GbR unstreitig durch einen Architekten- bzw. Ingenieurvertrag verbunden, der zumindest auch die Aufstellung eines Leistungsverzeichnisses und die Durchführung einer beschränkten Ausschreibung der Tiefbauarbeiten umfasste. Der Architektenvertrag ist in der Regel Werkvertrag (Palandt-Sprau, vor § 631 Rn. 17), so dass die §§ 633 f. BGB a. F. zur Anwendung kommen.

2.

Der Beklagte hat seine Architektenleistung auch mangelhaft erbracht.

a.

Der Beklagte wendet allerdings zu Recht ein, dass sich ein Anspruch des Klägers nicht wegen der angeblich fehlerhaften Erstellung des Leistungsverzeichnisses vom 13. Februar 1998 ergibt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist nämlich davon auszugehen, dass Grundlage des ausgehandelten Pauschalpreises nicht mehr das Leistungsverzeichnis des Beklagten war und ein darin enthaltener Fehler sich nicht mehr kausal zu Lasten der GbR ausgewirkt hat.

Aufgrund des Akteninhalts und insbesondere der nachfolgend dargestellten Chronologie der vorhandenen Unterlagen ist davon auszugehen, dass das ursprüngliche Leistungsverzeichnis des Beklagten vom 13. Februar 1998 hinsichtlich der Massen und Mengen noch einmal von der Fa. S. & T. überarbeitet worden ist.

Am 13. Februar 1998 erstellte der Beklagte sein Leistungsverzeichnis (K 8). In dieses Leistungsverzeichnis trug die Fa. S. & T. die einzelnen Angebotspreise ein und übersandte dieses Angebot mit Schreiben vom 27. März 1998 (Anlagen K 9 und K 10) an die GbR. In der Folgezeit kam es zu Verhandlungen zwischen der GbR bzw. dem Beklagten und der Fa. S. & T.. Dies ergibt sich zum einen aus dem Schreiben der Fa. S. & T. vom 30. März 2004, das in dem Vorprozess an das Landgericht Kiel gesandt wurde (B 4). Zum anderen wird dies auch von dem Zeugen Strauß bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht am 26. Juni 2006 bestätigt. In diese Abfolge fügt sich auch die in der Akte befindliche "Massenermittlung zur Ausschreibung Erschließung B-Plan 40" (B 3) ein. Weiterhin in der Akte befindlich ist ein Übersendungsschreiben der Fa. S. & T. vom 5. Mai 1998, in dem es heißt:

"Wir haben unser Angebot auf der Grundlage der uns zur Verfügung gestellten Planunterlagen für die 'Wohnanlage S. in B.' neu überarbeitet und bieten Ihnen die gesamten Erschließungsarbeiten an zu einem Pauschalpreis von netto 367.000,00 DM zuzüglich der jeweils gültigen Mehrwertsteuer, zur Zeit zuzüglich 16%."

Nach diesem Schreiben kam es am 14. Mai 1998 zu einer weiteren Verhandlung zwischen dem Zeugen S. & T. und dem Beklagten für die GbR, bei der man sich für die angebotenen und einige weitere Arbeiten auf einen Pauschalpreis von 380.000,-- DM netto abzüglich 2% Nachlass bei Zahlung innerhalb von 10 Tagen einigte. Das Ergebnis ist handschriftlich (K 11) festgehalten und wird durch ein entsprechendes Auftragsschreiben vom 20. Mai 1998 (K 12) bestätigt.

Selbst wenn die im ursprünglichen Leistungsverzeichnis dargestellten Massen und Mengen überhöht gewesen sein sollten, ist dies nicht maßgeblich gewesen für die Aushandlung des Pauschalpreises. Eine Kausalität eines derartigen Fehlers des Beklagten für einen eventuellen Schaden der GbR ist nicht gegeben.

b.

Die Architektenleistung des Beklagten war aber insofern mangelhaft, als er das zweite von der Fa. S. & T. abgegebene Angebot schuldhaft nicht ausreichend überprüfte, dieses daher insgesamt einen zu hohen Preis für die angebotenen Leistungen auswies und sich die GbR deshalb durch den Vertrag mit der Fa. S. & T. zu einer zu hohen Werklohnzahlung verpflichtete.

aa. Ein Architekt, der bei der Auftragsvergabe eingeschaltet ist, hat die Pflicht, die Angebote eingehend zu prüfen und zu werten. Nicht nur bei öffentlichen, sondern auch bei privaten Auftragsgebern hat sich die Prüfung an den Kriterien des § 23 VOB/A zu orientieren (Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 5. Aufl., Rn. 451, 486). Danach sind die Angebote rechnerisch, technisch und wirtschaftlich zu prüfen (§ 23 Abs. 2 VOB/A). Bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung ist der Preis zwar nicht das allein ausschlaggebende, aber ein sehr wichtiges Kriterium (Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 25 VOB/A, Rn. 73). Der Architekt ist zwar nicht allgemein dazu verpflichtet, so kostengünstig wie möglich zu bauen; er darf aber den ihm zuzubilligenden Ermessensspielraum nicht überschreiten (OLG Karlsruhe, BauR 2006, 859 - juris-Rn. 46). Er ist gehalten, den Bauherrn über die voraussichtlichen Kosten zu informieren. Des Weiteren ist der Architekt in der Regel verpflichtet, mehrere Angebote einzuholen (Löffelmann/Fleischmann, a. a. O., Rn. 450).

bb. Gegen diese Pflichten hat der Beklagte vorliegend schuldhaft verstoßen. Nach der Beweisaufnahme durch das Landgericht steht auch zur Überzeugung des Senats fest, dass das Angebot der Fa. S. & T. für die von ihr durchzuführenden Leistungen preislich zu hoch war.

(1) Da das von der Fa. S. & T. erstellte Leistungsverzeichnis nicht vorliegt, aber unstreitig ist, dass die Fa. S. & T. die darin enthaltenen Leistungen erbracht hat, sind die tatsächlich geleisteten Arbeiten der Fa. S. & T. zu überprüfen gewesen. Diese Überprüfung hat der Sachverständige L. vorgenommen, indem er zur Erstellung seines Gutachtens ein eigenes örtliches Aufmaß erhoben und auf dieser Grundlage den Wert der Arbeiten der Fa. S. & T. in Höhe von maximal 271.647,14 DM netto ermittelt hat.

Der Beklagte greift in seiner Berufungsbegründung das Gutachten nur pauschal mit der Bemerkung an, der Sachverständige habe "sein eigenes Beweisergebnis zurechtgezimmert". Damit kann er nicht durchdringen. Der Sachverständige hat entsprechend dem gerichtlichen Auftrag ein örtliches Aufmaß vorgenommen. Er hat damit die streitgegenständlichen Tiefbauarbeiten der Fa. S. & T. - so gut es noch ging - festgestellt. Er hat des Weiteren die angebotenen Preise bewertet und in einigen (wenigen) Positionen geändert. Dabei hat er die Preise meistens herabgesetzt, allerdings auch in einigen Positionen erhöht. Dem Beklagten hätte es oblegen, substantiiert und unter Bezeichnung der Positionen darzulegen, bei welchen Positionen der Sachverständige fehlerhafte Annahmen zugrunde gelegt hat. Eine solche substantiierte Darlegung fehlt. Auch in dem von dem Beklagten explizit in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in Bezug genommenen Schriftsatz vom 6. Dezember 2006 und in den weiteren Schriftsätzen des Beklagten ist eine solche Darlegung nicht vorhanden. Darauf ist der Beklagte ausdrücklich hingewiesen worden. Weitere konkrete Beanstandungen gegen das Gutachten sind auch daraufhin nicht erfolgt.

Das Gutachten ist daher der Beurteilung im Grundsatz zugrunde zu legen. Bei den Positionen, bei denen der Sachverständige Feststellungen nicht hat treffen können, ist allerdings zugunsten des Beklagten von den Angebotspreisen auszugehen, denn der Kläger trägt für die Mangelhaftigkeit der Leistung des Beklagten die Darlegungs- und Beweislast. Dies betrifft die Positionen, die der Sachverständige mit den Worten "Ich kann nicht prüfen, ob die Position durchgeführt wurde." gekennzeichnet hat. Diese Positionen hat der Sachverständige L. auf Seite 4 seines Gutachtens benannt und in zwei Gruppen aufgeteilt. Die in der Tabelle auf Seite 4 enthaltenen Positionen hat das Landgericht bereits bei der Feststellung des Wertes der geleisteten Arbeiten hineingerechnet, so dass diese Positionen zu dem festgestellten Wert hinzuzurechnen sind. Bei den oben auf Seite 4 in dem Gutachten genannten Positionen allerdings ist ebenfalls von den Mengen und Preisen aus dem Angebot auszugehen. Der Sachverständige hat insoweit gerade nicht festgestellt, dass diese Positionen nicht geleistet worden sind. Er ist vielmehr lediglich davon ausgegangen, dass diese Positionen nicht angefallen sind. Darin liegt indes kein Beweis. Diese Positionen machen einen weiteren Betrag in Höhe von 1.535,29 € aus, der ebenfalls hinzuzurechnen ist.

Zu dem sich daraus ergebenden Betrag der gesamten Leistung in Höhe von 266.112,48 DM ist als Position 7.1.30 eine Pauschale hinzuzurechnen. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass die Pauschale für Unvorhergesehenes im Angebot mit 4,2% bemessen und damit angemessen angesetzt ist. Er hat allerdings die Stundenlohnarbeiten aus dem Titel 1.4 darauf angerechnet. Unter Zugrundelegung dieser Rechenmethode, die nicht angegriffen wird, ergibt sich vorliegend eine Pauschale in Höhe von 11.176,72 DM, von der die Summe des Titels 1.4 in Höhe von 5.230,00 DM abzuziehen ist. Die Pauschale beträgt daher 5.946,72 DM und nicht - wie im Hinweisbeschluss des Senats vom 15. Februar 2008 aufgrund eines Rechenfehlers falsch angegeben - 5.856,74 DM. Insgesamt ergibt sich damit ein Wert der von der Fa. S. & T. erbrachten Leistungen in Höhe von 272.059,20 DM (nicht 271.969,22 DM).

(2) Der Angebotspreis der Fa. S. & T. überschreitet diesen Betrag um ca. 35%. Als Vergleichsbasis ist dabei von dem Angebotsbetrag aus dem Schreiben der Fa. S. & T. vom 5. Mai 1998 (Anlage K 11) in Höhe von 367.000,00 DM auszugehen. Die Erhöhung dieses Angebotspreises auf den vereinbarten Pauschalpreis von 380.000,00 DM beruhte vermutlich darauf, dass bei weiteren Verhandlungen zusätzliche Arbeiten in den Leistungsumfang miteinbezogen sind, wie aus den handschriftlichen Notizen auf dem genannten Schreiben (Anlage K 11) zu entnehmen ist. Soweit der Kläger dagegen einwendet, die handschriftlich verzeichneten Arbeiten seien in dem Titel 2 - Erdarbeiten mit 55.000,00 DM bereits einbezogen, ist dies nicht richtig. Wäre dies so, dann hätte es einer gesonderten Benennung der Arbeiten und einer Anhebung des Pauschalpreises über die Angebotssumme hinaus nicht bedurft. Auch der vom Landgericht vernommene Geschäftsführer der Fa. S. & T., der Zeuge Strauß, konnte keine Angaben dazu machen, worauf die Erhöhung des Pauschalpreises zurückzuführen war. Unterlagen dazu sind nicht mehr vorhanden. Da der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die kausale Pflichtverletzung des Beklagten trägt, ist bei Unaufklärbarkeit von dem für den Beklagten günstigsten Sachverhalt auszugehen. Es ist daher der tatsächliche Wert der Arbeiten mit dem angebotenen Pauschalpreis von 367.000,00 DM zu vergleichen. Der Pauschalpreis übersteigt den tatsächlichen Wert der Arbeiten um ca. 35%.

Damit ist der dem Beklagten einzuräumende Ermessensspielraum bei Weitem überschritten. Das Angebot der Fa. S. & T. war unwirtschaftlich.

3.

Die dem Beklagten zur Last gelegte Pflichtverletzung hat dieser auch subjektiv zu vertreten. Er hätte bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt eines Architekten erkennen können und müssen, dass das Angebot die ortsübliche und angemessene Vergütung für die geschuldete Leistung bei Weitem überschritt. Der Einwand des Beklagten, die durchgeführte Ausschreibung habe keine günstigeren Angebote ergeben, greift nicht. Da die von dem Sachverständigen festgestellten Abweichungen zwischen angebotenen und tatsächlich ausgeführten Arbeiten sich insbesondere im Leistungsumfang ergeben, unterlagen alle Angebote diesem Fehler. Der Beklagte hätte erkennen müssen, dass die von der Fa. S. & T. angebotenen Mengen zu hoch waren.

4.

Die von dem Beklagten zu vertretende Pflichtverletzung hat auch kausal zu einem Schaden der GbR bzw. jetzt des Klägers geführt. Die Kausalität zwischen der Pflichtverletzung des Beklagten und dem Schaden der GbR liegt dann vor, wenn die GbR bei ordnungsgemäßer Überprüfung des Angebots der Fa. S. & T. durch den Beklagten und anschließender Beratung, dass dieses Angebot überteuert ist, nicht diesen Vertrag, sondern einen anderen mit einem angemessenen Preis geschlossen hätte.

Gegenstand des erforderlichen Nachweises ist zum Teil ein hypothetischer Ablauf, nämlich die tatsächlich nicht getroffene Entscheidung der GbR bei ordnungsgemäßer Prüfung und Beratung durch den Beklagten. Tatsächlich nicht geschehene Vorgänge können naturgemäß nicht in derselben Weise bestätigt werden wie ein gegebener Umstand oder eine geschehene Handlung. Das ändert allerdings nichts daran, dass der Kläger vortragen und ggf. den Beweis hierfür erbringen muss (BGH NJW-RR 1997, 850).

a.

Vorliegend hat der Kläger diese Anforderungen erfüllt. Der Kläger bezieht sich insoweit auf das Gutachten des Sachverständigen L. und weist darauf hin, dass dort die ortsüblichen und angemessenen Preise, mithin die am Markt erhältlichen, zugrunde gelegt worden seien. Der Beklagte rügt fehlende Kausalität mit der Begründung, auch die anderen eingeholten Angebote hätten solch hohe Preise ergeben; es habe keine andere Firma gegeben, die die ausgeführten Arbeiten zu einem niedrigeren Preis angeboten hätte. Damit kann der Beklagte nicht durchdringen. Die Abweichung im Gesamtpreis ergibt sich insbesondere daraus, dass von dem Sachverständigen geringere Mengen festgestellt wurden. Die Einheitspreise wichen demgegenüber nur in einzelnen Positionen und auch dort nicht nur nach unten, sondern auch nach oben hin ab. Die Einheitspreisdifferenz, die der Senat mit ca. 18.000,00 DM errechnet hat, macht den Unterschied im Gesamtpreis daher nicht aus. Wäre die GbR von dem Beklagten dahingehend beraten worden, dass das Angebot der Fa. S. & T. von überhöhten Mengen ausging, dann hätte die GbR auf Richtigstellung gedrungen. Es ist kein Grund dafür vorgetragen und auch nicht ersichtlich, dass sich die Fa. S. & T. einer Verringerung der Mengen widersetzt und ihr Angebot nicht herabgesetzt hätte. Die Verringerung der Mengen verteilt sich gleichmäßig über zahlreiche Positionen, insbesondere im Bereich des Titels 3 "Entwässerung". Dass die Reduzierung der Mengen sich bei der Preiskalkulation erheblich preiserhöhend ausgewirkt hätte, ist nicht ohne weiteres erkennbar und auch nicht vorgetragen.

Der Senat verkennt nicht, dass bei der Vereinbarung eines Pauschalpreises für noch zu erbringende Leistungen naturgemäß gewisse Schwankungen einzukalkulieren sind. Das Risiko durch Vereinbarung eines festen Preises kalkulierbar zu machen, ist gerade der Vorteil sowohl für den Bauherren als auch für den Unternehmer. Allerdings kann mit diesen Schwankungen zwischen tatsächlichem Wert der Arbeiten und vereinbartem Pauschalpreis nicht die hier gegebene Abweichung von 35% erklärt werden. In der Rechtsprechung wird für das Verhältnis von Bauherr und Bauunternehmer vertreten, dass eine Mengenabweichung von über 20% zu einem Anspruch auf Anpassung des Pauschalpreises führt, wobei stets auf die Gesamtleistung und die Gesamtpauschale abzustellen ist (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 1203 m. w. N.). Das lässt hier den Schluss darauf zu, dass sich die Parteien auch vor dem Vertragsschluss auf eine entsprechende Anpassung des Pauschalpreises eingelassen hätten, wenn ihnen die tatsächliche Mengenabweichung nach Beratung durch den Beklagten bewusst gewesen wäre.

Anders als bei nachträglicher Anpassung des Pauschalpreises, bei der alle Umstände bekannt sind, muss bei der Bewertung der vor Vertragsschluss liegenden Preisverhandlung allerdings berücksichtigt werden, dass die Risiken für die Vertragspartner nicht exakt zu kalkulieren sind. Ob dabei der eine oder der andere Vertragspartner die stärkere Stellung bei den Verhandlungen gehabt hätte, lässt sich im Nachhinein nicht mehr sagen. Nach der Überzeugung des Senats würde sich die GbR aber auf einen Preis, der den angemessenen Pauschalpreis um mehr als 10% übersteigt, nicht ohne weiteres eingelassen haben. Der über diesem Prozentsatz liegende Werklohn stellt daher den kausal durch die fehlerhafte Beratung durch den Beklagten entstandenen Schaden dar.

b.

Entgegen der von dem Beklagten vertretenen Ansicht entfällt die Kausalität der Pflichtverletzung für den Schaden auch nicht durch den von der GbR gegen die Fa. S. & T. geführten Rechtsstreit (17 O 57/01 LG Kiel). Gegenstand dieses Rechtsstreits war lediglich die Vergütung der vereinbarten zusätzlichen Arbeiten. Die durch die Pauschale abgegoltenen Arbeiten waren nicht im Streit. Der Rechtsstreit hat daher die Kausalität im Hinblick auf die Werklohnpauschale nicht berührt.

c.

Der Beklagte geht auch fehl in der - im Berufungsrechtszug auch nicht wiederholten - Annahme, ein Schaden der GbR entfalle, weil die Erschließungskosten an die Käufer der jeweiligen Grundstücke weitergegeben worden seien. Die GbR war nicht Eigentümerin und Verkäuferin der Grundstücke. Die von den Käufern übernommenen Erschließungskosten kamen ihr daher nicht zugute.

5.

Die Höhe des kausal durch die mangelhafte Leistung des Beklagten entstandenen Schadens lässt sich daher wie folgt bestimmen:

a.

Der Wert der tatsächlich durch die Fa. S. & T. ausgeführten Leistung beträgt wie oben dargelegt 272.059,20 DM. Zuzüglich eines Risikozuschlags von 10% ergibt sich ein Wert von 299.265,12 DM. Da als Pauschalpreise zumeist runde Summen gewählt werden, ist davon auszugehen, dass die Parteien einen Pauschalpreis von 300.000,00 DM vereinbart hätten, hätten sie den wahren Wert der Leistung gekannt. Tatsächlich haben sie aber den Pauschalpreis für diesen Teil der Leistung mit 367.000,00 DM bemessen, so dass der Schaden in Höhe der Differenz, also mit 67.000,00 DM, entsprechend 34.256,56 € anzunehmen ist.

b.

Zu Recht weist der Kläger darauf hin, dass ein weiterer Schaden der GbR in der zuviel gezahlten Umsatzsteuer liegt. 16% auf den Schadensbetrag von 34.256,56 € ergeben den Betrag von 5.481,05 €, der ebenfalls vom Beklagten zu ersetzen ist.

c.

Weiter ist dem Kläger zu folgen, wenn er den vom Landgericht wegen des in dem Vorprozess der GbR und der Fa. S. & T. geschlossenen Vergleichs vorgenommenen Abschlag rügt. Mit der Vereinbarung des Pauschalpreises hatte dieser Rechtsstreit nichts zu tun. Gegenstand des Vorprozesses waren nämlich lediglich die Mehrleistungen, wie sich aus der Schlussrechnung der Fa. S. & T. vom 20. Juni 2000 (B 8) und der eingereichten Klageschrift des Vorprozesses ergibt. Die fehlerhafte Beratung durch den Beklagten hat sich bei der Vereinbarung von Zusatzleistungen nicht ausgewirkt. Ein Abschlag ist daher nicht gerechtfertigt.

d.

Allerdings geht der Kläger fehl, wenn er die Kosten aus dem Vorprozess der GbR gegen den Beklagten (11 O 199/03 LG Kiel) als Schaden geltend machen will. Die Kosten des Vorprozesses stellen keinen kausal auf die mangelhafte Leistung des Beklagten zurückzuführenden Schaden dar. Vielmehr beruht der Schaden auf einer eigenen Handlung der GbR und ist dem Beklagten daher nicht zuzurechnen. Ausweislich des Hinweisbeschlusses des Landgerichts vom 13. April 2004 in dem Vorprozess war u. a. die Darlegung des Schadens nicht ausreichend substantiiert. Die daraufhin erfolgte Rücknahme der Klage ist letztlich daher auf eine Handlung des Klägers bzw. der GbR selbst zurückzuführen.

Der Höhe nach ergibt sich somit ein Schaden von 39.737,61 €.

6.

Der Anspruch des Klägers ist auch nicht gemäß § 638 BGB a. F. verjährt. Nach dieser Vorschrift verjähren Ansprüche des Bestellers wegen Mängeln der Werkleistung in fünf Jahren, wenn es sich um Arbeiten an einem Bauwerk handelt. Das ist hier der Fall, denn Tiefbau- und Erschließungsarbeiten stellen ein Bauwerk dar (Palandt-Sprau, 61. Aufl., § 638 Rn. 9; Werner/Pastor, 10. Aufl., Rn. 2379 "Straßenbauwerk").

Die Verjährung beginnt mit der Abnahme des Architektenwerks, wobei ein Anspruch auf Abnahme nach vollständiger Leistungserbringung besteht (Löffelmann/Fleischmann, 4. Aufl., Architektenrecht, Rn. 1431 f.). Selbst wenn man mit dem Beklagten von einer Fertigstellung der Arbeiten schon im Juni 1998 ausgeht, sind die Ansprüche nicht verjährt. Da die fünfjährige Verjährungsfrist zum Stichtag 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen war, richtet sich die Verjährungsfrage nach Art. 229 § 6 EGBGB. Die jetzt geltende Regelverjährungsfrist von drei Jahren ist kürzer (die subjektiven Voraussetzungen lagen bereits am 1. Januar 2002 vor) als die in § 638 BGB a. F. vorgesehene Frist, sodass Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB gilt, wonach die dreijährige kürzere Verjährungsfrist ab dem 1. Januar 2002 beginnt und daher am 31. Dezember 2004 beendet wäre.

Allerdings hat das zwischenzeitlich eingeleitete selbstständige Beweisverfahren 2 OH 23/01 LG Kiel, das denselben Sachverhalt betraf, gemäß §§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 2 BGB a. F. zu einer Unterbrechung geführt. Zu Unrecht meint der Beklagte, das Beweisverfahren habe einen anderen Anspruch des Klägers bzw. der GbR betroffen. Die Hemmungswirkung bezieht sich auf den Streitgegenstand, wie er durch den Klagantrag und den zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt bestimmt wird (MüKo-BGB/Grothe, 5. Aufl., § 204 Rn. 10). Der dem Beweisverfahren zugrunde liegende Lebenssachverhalt ist aber derselbe wie der hier zu beurteilende. Lediglich ist in der rechtlichen Beurteilung das Schwergewicht nicht auf die Erstellung des eigenen Leistungsverzeichnisses durch den Beklagten, sondern auf die Überprüfung des Angebots der Fa. S. & T. gelegt worden. Ebenfalls unrichtig ist die Auffassung des Beklagten, das Beweisverfahren sei ohne Beschlussfassung und nicht mit ausreichender Vertretung eingeleitet worden. Der Beschluss der Gesellschafterversammlung ist als Anlage AS 1 in dem Beweisverfahren eingereicht worden und deckt die Einleitung des Beweisverfahrens. Darin liegt zugleich eine entsprechende Bevollmächtigung des Klägers. Dem folgend ist das Beweisverfahren durch das Landgericht Kiel auch durchgeführt worden. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Unterbrechung auch bereits durch die Einleitung des Beweisverfahrens am 10. September 2001 eingetreten. Nach dem alten Recht kam es lediglich auf die Beantragung des Beweisverfahrens, nicht aber auf die Zustellung des Antrages an, wie es nunmehr nach neuem Recht gemäß § 204 Abs. 1 Ziff. 7 BGB n. F. der Fall ist (vgl. auch das zu Unrecht von dem Beklagten für seine Auffassung zitierte Urteil LG Darmstadt, IBR 2005, 678). Eine Unterbrechung wird gemäß Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB in eine Hemmung nach neuem Recht umgewandelt. Die Hemmung durch das Beweisverfahren endete gemäß § 204 Abs. 2 BGB n. F. sechs Monate nach dem Ende des Beweisverfahrens. Das Ende des Beweisverfahrens tritt ein mit Übermittlung des Gutachtens oder mit dem Ende einer gesetzten Stellungnahmefrist. Vorliegend ist das Gutachten in dem Beweisverfahren am 7. Februar 2003 erstellt worden. Frühestens sechs Monate später, d. h. im August 2003, endete die Hemmung. Die neue dreijährige Verjährungsfrist begann daher erst frühestens im August 2003 zu laufen. Die Einreichung der Klage am 27. Dezember 2004 und selbst die Zustellung der Klage am 19. Januar 2005 sind somit rechtzeitig erfolgt, ohne dass es auf die Frage der Hemmung durch das vorangegangene Verfahren 11 O 199/03 LG Kiel noch ankommt.

7.

Der sich somit ergebende Anspruch des Klägers in Höhe von 39.737,61 € ist gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 BGB ab dem 19. Januar 2005 zu verzinsen. Zu Recht hat das Landgericht das Datum der Rechtshängigkeit des vorliegenden Rechtsstreits als maßgeblich angenommen. Die Argumentation des Klägers, die Rücknahme der Klage in dem Vorprozess sei auf ein Verhalten des Beklagten zurückzuführen, greift nach dem oben unter Ziff. B. 5. d. Ausgeführten nicht.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

Es besteht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO kein Grund, die Revision zuzulassen, denn weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Bundesgerichtshofes.