Landesarbeitsgericht Köln: Urteil vom 26.10.2010 – 12 Sa 868/10

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 29.04.2010 (Az. 7 Ca 5027/09) wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über den Fortbestand eines befristeten Arbeitsverhältnisses.

Der am 02.07.1976 geborene Kläger ist seit August 2004 bei dem beklagten Land beschäftigt. Zunächst war er als Referendar tätig. An das Referendariat schlossen sich mehrere befristete Arbeitsverhältnisse an, ohne dass der Kläger das zweite Staatsexamen bestanden hätte. Zuletzt war er aufgrund eines auf den Zeitraum vom 17.08.2009 bis 09.10.2009 befristeten Arbeitsvertrages mit 25,5 Pflichtstunden pro Woche als Lehrkraft für den Bereich Kfz-Technik zu einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von 3.396,00 - tätig. Die Schulleitung beantragte schriftlich unter dem 07.10.2009 bei der Bezirksregierung die Verlängerung dieses Arbeitsverhältnisses bis zum 14.07.2010, wobei 12,5 Stunden pro Woche auf eine Elternzeitvertretung und 13 Stunden wöchentlich auf eine Krankheitsvertretung entfallen sollten. Der Kläger hatte sich auf dem Antrag der Schulleitung durch Unterschrift mit der beantragten Maßnahme einverstanden erklärt. Von der Bezirksregierung des beklagten Landes genehmigt wurden jedoch nur - jeweils beginnend mit dem 10.10.2009 - die Elternzeitvertretung bis zum 27.08.2010 sowie die Krankheitsvertretung bis zum 29.01.2010. Die dementsprechend ausgefertigten Arbeitsvertragsentwürfe wurden von der Schulleitung mit dem Zusatz "i. V." unter dem 26.10.2009 unterzeichnet und anschließend in das Postfach des Klägers gelegt, versehen mit der Aufforderung, die Verträge unterzeichnet zurückzugeben. Der Kläger, dem die Vertragsentwürfe spätestens in der 44. Kalenderwoche zugingen, unterzeichnete diese jedoch nicht. Nach dem Ende der am 10.10.2009 begonnenen Herbstferien nahm er ab dem 26.10.2009 seine Unterrichtstätigkeit in der Schule wieder auf. Auf eine am 29. oder 30.10.2009 wegen der ausstehenden Rückgabe der Verträge erfolgte Nachfrage der Schulleitung, äußerte er, er werde sie in den nächsten Tagen übergeben. Am 05. oder 06.11.2009 erklärte er dann jedoch, er werde die Verträge nicht unterzeichnen. Er müsse sich so verhalten, um eine Chance auf eine Festanstellung zu haben. Am 06.11.2009 wurde er durch Herrn H B aufgefordert, seine Unterrichtstätigkeit einzustellen. Eine Weiterarbeit wurde ihm fortan verwehrt. Am 11.11.2009 erhob der Kläger Klage.

Er hat behauptet, er habe bereits in den Herbstferien ab dem 10.10.2009 gearbeitet. Er habe Klassenarbeiten korrigiert und den Unterricht vorbereitet, ohne von der Beklagten zur Fertigstellung der Klausurkorrekturen angewiesen worden zu sein. Der Bezirksregierung bzw. dem Schulleiter sei jedoch bekannt gewesen, dass er nach dem 09.10.2009 weiter tätig gewesen sei. In der 44. Kalenderwoche habe er dann die Arbeitsvertragsentwürfe erhalten. Er hat die Ansicht vertreten, das ursprünglich befristete Arbeitsverhältnis bestehe durch seine Weiterarbeit unbefristet fort, da der Schulleiter ihn entsprechend vorheriger Planung habe unterrichten lassen. Die zur Einstellung berechtigte Bezirksregierung müsse sich dessen Kenntnis nach § 166 BGB zurechnen lassen. Zumindest habe der Schulleiter die Bezirksregierung unverzüglich informieren müssen. Er bestreitet, dass der Personalrat zu der Befristung ordnungsgemäß beteiligt worden sei. Zumindest zu der beabsichtigen nachfolgenden Befristung fehle es an einer Beteiligung, da die Verlängerung der Befristung eine Einstellung sei.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 10.10.2009 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht;

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht dadurch sein Ende gefunden hat, dass der Bildungsleiter Kraftfahrzeugabteilung H B ihn am 06.11.2009 nach Hause geschickt habe;

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch sonstige Beendigungstatbestände endet, sondern über den 09.10.2009 hinaus weiterbesteht;

das beklagte Land zu verurteilen, ihn über den 09.10.2009 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen im Umfang von 25,5 Pflichtstunden wöchentlich weiter zu beschäftigen.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat die Ansicht vertreten, auf die Kenntnis der Schulleitung komme es nicht an, da diese nicht ermächtigt sei, allgemein für die Bezirksregierung Arbeitsverträge zu schließen, sondern nur von der Bezirksregierung zugesandte schriftliche Verträge unterzeichnen dürfe. Ein rechtzeitiger Widerspruch liege schon darin, dass dem Kläger durch die Anträge auf Verlängerung des Arbeitsverhältnisses bekannt gewesen sei, dass nur ein befristetes Arbeitsverhältnis abgeschlossen werden sollte. Die später ausgefertigten Vertragsentwürfe seien dann am 23.10.2009 in sein Postfach gelegt worden. Die Bezirksregierung habe erst am 12.11.2009 durch telefonische Nachricht von der Angelegenheit erfahren.

Das Arbeitsgericht Aachen hat mit Urteil vom 29.04.2010 die Klage abgewiesen. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass im Schulbereich nur die zum Abschluss von Arbeitsverträgen befugte Stelle der Schulverwaltung allgemein zum Abschluss von Arbeitsverträgen befugt sei. Vorliegend ergebe sich dies schon daraus, dass die Schulleitung für die Einstellung eine Genehmigung habe einholen müssen. Eine allgemeine Einstellungsbefugnis der Schulleitung habe auch der Kläger nicht behauptet. Damit sei er aber seine Weiterarbeit nicht mit Wissen der maßgeblichen Stelle erfolgt. Auch liege keine widerspruchslose Weiterbeschäftigung vor. Durch die Anträge vom 07.10.2009 sei dem Kläger die geplante Befristung bekannt gewesen. Hierin liege ein konkludenter Widerspruch gegen eine unbefristete Beschäftigung. Aufgrund des Nichteintritts der Fiktion des § 625 BGB und der Nichtannahme der Vertragsangebote durch den Kläger könne die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats im Rahmen der befristeten Vertragsangebote dahingestellt bleiben. Da die Befristung vom 09.10.2009 wirksam sei, sei die Klage abzuweisen.

Der Kläger hat gegen dieses, ihm am 15.06.2010 zugestellte Urteil, am 06.07.2010 Berufung eingelegt und diese mit am 06.08.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Er vertritt die Ansicht, es sei nicht hinnehmbar, dass der Eintritt der Fiktion davon abhängen solle, ob und wann der Schulleiter sein Wissen weitergebe. Zudem sei widersprüchlich, bei der Kenntnis von der Weiterbeschäftigung auf die Bezirksregierung abzustellen, den Widerspruch der Schulleitung hingegen ausreichen zu lassen. Der Antrag vom 07.10.2009 enthalte keinen Widerspruch, zumal im Arbeitsvertrag kein Ausschluss von § 625 BGB bzw. § 15 Abs. 5 TzBfG vereinbart worden sei.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Aachen vom 29.04.2010 - Az. 7 Ca 5027/09 -

festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 10.10.2009 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht;

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht dadurch sein Ende gefunden hat, dass der Bildungsleiter Kraftfahrzeugabteilung H B ihn am 06.11.2009 nach Hause geschickt hat;

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch sonstige Beendigungstatbestände endet, sondern über den 09.10.2009 hinaus weiterbesteht;

das beklagte Land zu verurteilen, ihn über den 09.10.2009 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen im Umfang von 25,5 Pflichtstunden wöchentlich weiter zu beschäftigen.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es vertritt die Ansicht, die Schulleitung sei durchaus zum Unterbinden der Weiterbeschäftigung berechtigt gewesen, da sie das Direktionsrecht ausübe. Auf die Abbedingung der Fiktion des § 15 Abs. 5 TzBfG könne es nicht ankommen, da gerade bei deren Geltung die Widerspruchsmöglichkeit gegeben sei, welche im Übrigen in dem befristeten Angebot liege. Auf die Beteiligung des Personalrats komme es nicht an, da der Kläger die Befristung zum 09.10.2009 nicht fristgemäß angegriffen und ein anderes Vertragsangebot nicht angenommen habe. Sie behauptet, der Entwürfe für die beabsichtigten Arbeitsverträge hätten am 26.10.2009 im Fach des Klägers gelegen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige, insbesondere statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers (§§ 64 Abs. 1, 2 Buchstabe c, 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO) ist unbegründet.

I. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hat durch die vereinbarte Befristung zum 09.10.2009 sein Ende gefunden.

1. Die Befristung des Arbeitsverhältnisses zum 09.10.2009 ist wirksam, da sie vom Kläger nicht fristgemäß angegriffen worden ist. Gemäß § 17 Satz 1 TzBfG muss ein Arbeitnehmer, wenn er die Unwirksamkeit einer Befristung geltend machen will, innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht beendet ist. Ansonsten gilt § 7 KSchG entsprechend (§ 17 Satz 2 TzBfG), was zur Folge hat, dass die Befristung als wirksam gilt. Die zum 09.10.2009 auslaufende Befristung hätte durch den Kläger mithin spätestens am 30.10.2010 gerichtlich angegriffen werden müssen. Seine am 11.11.2009 erhobene Klage vermochte daher die Wirksamkeit der Befristung nicht in Zweifel zu ziehen. Da die Fiktion alle Unwirksamkeitsgründe erfasst (Erfurter Kommentar/ Müller-Glöge, 10. Auflage 2010, § 17 TzBfG, Rn. 11), kann dahingestellt bleiben, ob der Personalrat bei der letzten einvernehmlich erfolgten Verlängerung des Arbeitsvertrages ordnungsgemäß beteiligt worden ist.

2. Das Arbeitsverhältnis ist auch nicht einvernehmlich über den 09.10.2009 hinaus verlängert worden. Zwar hatte der Kläger sich auf den Anträgen vom 07.10.2009 (Bl. 36 und 37 d. A.) mit einer befristeten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses einverstanden erklärt. Seine Erklärung war aber wie die des Schulleiters nicht bereits auf den Abschluss eines Arbeitsvertrages gerichtet. Zudem konnte ein Arbeitsvertrag auch deshalb nicht zustande kommen, da die Schulleitung nicht allgemein zum Abschluss von Arbeitsverträgen befugt ist. Eine solche Befugnis hat der Kläger weder behauptet noch hat er dargestellt, woraus sie sich ergeben soll. Bei deren Vorliegen hätte es zudem, wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, keines Antrags an die Bezirksregierung bedurft. Soweit man den Anträgen vom 07.10.2009 auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichtete Erklärungen entnehmen wollte, wäre der nach § 177 Abs. 1 BGB zunächst schwebend unwirksame Vertrag nicht genehmigt worden, da die Bezirksregierung den Anträgen nicht entsprochen hat. Das stattdessen erfolgte Vertragsangebot hat der Kläger aber nicht angenommen. Eine Annahme konnte insbesondere nicht durch die bloße Weiterarbeit erfolgen. Hat der Arbeitgeber in den Vertragsverhandlungen der Parteien den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages ausdrücklich unter dem Vorbehalt eines schriftlichen Vertragsschlusses gestellt oder dem Arbeitnehmer die schriftliche Niederlegung des Vereinbarten angekündigt, so ist diese Erklärung ohne Hinzutreten von außergewöhnlichen Umständen nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) dahingehend zu verstehen, dass der Arbeitgeber dem sich aus § 14 Abs. 4 TzBfG ergebenden Schriftformgebot entsprechen will und seine auf den Vertragsschluss gerichtete Erklärung nur durch eine die Form des § 126 Abs. 2 BGB genügende Unterzeichnung der Vertragsurkunde(n) angenommen werden kann. Dies gilt gleichermaßen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer - ohne vorangegangene Absprache - ein von ihm bereits unterschriebenes Vertragsformular mit der Bitte um Unterzeichnung übersendet. Auch in diesen Fällen macht der Arbeitgeber hinreichend deutlich, dass der Vertrag nur bei Wahrung des Schriftformerfordernisses des § 14 Abs. 4 TzBfG zustande kommen soll. Der Arbeitnehmer kann in diesen und anderen Fällen, in denen der Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags den Umständen nach von der Einhaltung des Schriftformerfordernisses abhängen soll, ein ihm vorliegendes schriftliches Vertragsangebot des Arbeitgebers nicht durch die Arbeitsaufnahme konkludent, sondern nur durch die Unterzeichnung der Vertragsurkunde annehmen. Nimmt der Arbeitnehmer vor diesem Zeitpunkt die Arbeit auf, besteht zwischen den Parteien nur ein faktisches Arbeitsverhältnis, weil es an der Abgabe der zum Vertragsschluss erforderlichen übereinstimmenden Willenserklärungen fehlt (BAG, Urteil vom 16.04.2008 - 7 AZR 1048/06 -, juris, Rn. 14). Vorliegend hat der Kläger von den konkreten Vertragsangeboten des beklagten Landes erst durch die schriftlichen Verträge Kenntnis erhalten und wusste somit auch, dass die Beklagte das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses von der schriftlichen Unterzeichnung der Verträge abhängig machen wollte.

3. Auch besteht das ursprünglich zum 09.10.2009 befristete Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht gemäß § 15 Abs. 5 TzBfG unbefristet fort.

a) Nach dieser Vorschrift gilt ein auf einen bestimmten Zeitpunkt befristetes Arbeitsverhältnis als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn es nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt wird, ohne dass der Arbeitgeber unverzüglich widerspricht. Die Vorschrift regelt - ebenso wie § 625 BGB für die Fortsetzung von Dienstverhältnissen und Arbeitsverhältnissen außerhalb des Anwendungsbereichs des § 15 Abs. 5 TzBfG - die stillschweigende Verlängerung von Arbeitsverhältnissen unabhängig vom Willen der Parteien. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch die Vertragsparteien im Sinne von § 15 Abs. 5 TzBfG ist ein Tatbestand schlüssigen Verhaltens kraft gesetzlicher Fiktion, durch die ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen des vorangegangenen befristeten Arbeitsvertrages zustande kommt. Die Regelung beruht auf der Erwägung, die Fortsetzung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer mit Wissen des Arbeitgebers sei im Regelfall der Ausdruck eines stillschweigendes Willens der Parteien zur Verlängerung des Arbeitsverhältnisses (BAG, Urteil vom 11.07.2007 - 7 AZR 501/06 -, juris, Rn. 23). Der Eintritt der in § 15 Abs. 5 TzBfG angeordneten Fiktion setzt voraus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung bewusst und in der Bereitschaft fortsetzt, die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis weiter zu erfüllen. Der Arbeitnehmer muss die vertragsgemäßen Dienste nach Ablauf der Vertragslaufzeit tatsächlich ausführen. Dabei genügt nicht jegliche Weiterarbeit des Arbeitnehmers. Diese muss vielmehr mit Wissen des Arbeitgebers selbst oder eines zum Abschluss von Arbeitsverträgen berechtigten Vertreters erfolgen (BAG, Urteil vom 11.07.2007 - 7 AZR 501/06 -, juris, Rn. 24). Im Schulbereich ist dies nur die zum Abschluss von Arbeitsverträgen befugte Stelle der Schulverwaltung und nicht etwa ein zur Einstellung nicht befugter Schulleiter (BAG, Urteil vom 20.02.2002 - 7 AZR 662/00 -, juris, Rn. 27). Zudem muss die tatsächliche Fortführung im unmittelbaren Anschluss an den Ablauf der Dienstzeit erfolgen (so zu § 625 BGB: BAG, Urteil vom 19.09.2001 - 7 AZR 574/00 -, juris, Rn. 22). Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entsteht ferner nicht, wenn der Arbeitgeber nach Kenntnisnahme von der Fortsetzung der Tätigkeit des Arbeitnehmers der weiteren Erbringung der Arbeitsleistung unverzüglich widerspricht. Der Widerspruch ist eine rechtsgeschäftliche empfangsbedürftige Willenserklärung. Er kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen, die Ausübung des Widerspruchsrechts ist an keine Form gebunden (BAG, Urteil vom 11.07.2007 - 7 AZR 501/06 -, juris, Rn. 25).

b) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze fehlt es vorliegend bereits an einer tatsächlichen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch den Kläger im unmittelbaren Anschluss an den Ablauf der Befristung. Der Kläger hat zwar behauptet, er habe ab dem 10.10.2009 in den Herbstferien für das beklagte Land Arbeitsleistungen erbracht; trotz Bestreitens seitens des beklagten Landes hat er aber nicht in substantiierter Form, d. h. in nachvollziehbarer Weise, dargetan, wann welche Tätigkeiten erbracht wurden. Sein Vortrag ist daher nicht berücksichtigungsfähig. Zudem lässt er offen, woher der Schulleiter bzw. das beklagte Land von diesen Tätigkeiten Kenntnis gehabt haben sollte, zumal eine Anweisung, sie zu verrichten, nicht behauptet wird. Die Unterrichtsplanung bezog sich nur auf den Unterricht nach den Herbstferien. Eine entsprechende Kenntnis kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass die Arbeitsverträge zum 10.10.2009 beginnen sollten. Eine rückwirkende Begründung des Arbeitsverhältnisses ist nicht von Tätigkeiten in der Vergangenheit abhängig. Woher nicht nur der Schulleiter sondern auch die Bezirksregierung als Vertreterin des beklagten Landes Kenntnis von Arbeiten in den Herbstferien gehabt haben sollen, erschließt sich nicht. Die Aufnahme der Lehrtätigkeit am 26.10.2009 schloss sich hingegen nicht mehr unmittelbar an das Ende der Vertragslaufzeit des vorangegangenen Vertrages an. Sie erfolgte im Übrigen nicht mit Wissen des Arbeitgebers. Wie bereits ausgeführt, kommt es allein auf die Kenntnis des allgemein zur Einstellung befugten Vertreters des Arbeitgebers an. Aus der Tatsache, dass der Schulleiter die von der Bezirksregierung genehmigten Arbeitsverträge in Vertretung unterzeichnen konnte, kann nicht auf eine allgemeine Einstellungsbefugnis geschlossen werden. Das Verhalten eines zur Begründung von unbefristeten Arbeitsverträgen nicht befugten Mitarbeiters kann aber nicht den Arbeitgeber binden. Dass die allein einstellungsbefugte Bezirksregierung jedoch von der Weiterarbeit des Klägers ab dem 26.10.2009 Kenntnis hatte, ist nicht erkennbar. Der Kläger hat den Vortrag des beklagten Landes, die Bezirksregierung habe erst durch ein Telefonat vom 12.11.2009 von der Angelegenheit erfahren, nicht durch substantiierten Vortrag widerlegt. Auf die Kenntnis des Schulleiters kommt es hingegen nicht an. § 166 BGB ist nicht anwendbar. Diese Vorschrift regelt die Wissenszurechnung bei Abgabe einer Willenserklärung. Das Unterlassen des Widerspruchs im Rahmen von § 15 Abs. 5 TzBfG stellt aber keine Willenserklärung dar (Erfurter Kommentar/Müller-Glöge, § 15 TzBfG, Rn. 32). Da § 15 Abs. 5 TzBfG positive Kenntnis des Arbeitgebers voraussetzt, ist es auch irrelevant, ob der Schulleiter die Bezirksregierung unverzüglich hätte informieren müssen. Eine etwaige Pflichtverletzung könnte die fehlende Kenntnis nicht ersetzen. Sie schadet im Übrigen dem Kläger nicht, da nach den geschilderten Grundsätzen zumindest ein faktisches Arbeitsverhältnis bestanden hat, aus welchem ein Anspruch auf Vergütung der geleisteten Arbeit resultiert. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Schulleitung wirksam für das beklagte Land widersprechen konnte, da es bereits an einer den Widerspruch erforderlich machenden Weiterarbeit mit Wissen des Arbeitgebers fehlte.

Selbst wenn aber der Schulleiter als Arbeitgeber im Sinne von § 15 Abs. 5 TzBfG anzusehen wäre, stünde der Kläger nicht in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis. Ein Widerspruch im Sinne von § 15 Abs. 5 TzBfG kann nämlich auch konkludent erfolgen und in einem vor Beginn der Beschäftigung gemachten Angebot auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages liegen (LAG Köln, Urteil vom 18.09.2006 - 14 Sa 295/06 -, juris, Rn. 29). Dem Kläger war jedoch bereits durch den Antrag vom 07.10.2009 sowie die von der Schulleitung unterzeichneten Arbeitsvertragsentwürfe vom 26.10.2009 bekannt, dass eine unbefristete Weiterbeschäftigung nicht beabsichtigt war. Da somit ein Vertrauen auf eine unbefristete Weiterbeschäftigung von Vornherein nicht entstehen konnte, liegt hierin ein konkludenter Widerspruch. Weshalb die im Arbeitsvertrag der Parteien nicht vorgesehene Abbedingung des § 15 Abs. 5 TzBfG, die im Übrigen gemäß § 22 Abs. 1 TzBfG ohnehin nicht wirksam wäre (BAG, Urteil vom 11.07.2007 - 7 AZR 501/06 -, juris, Rn. 27), dem entgegenstehen soll, erschließt sich der Kammer nicht. Eine wirksame Abbedingung würde einen Widerspruch entbehrlich machen, da sie eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses durch Weiterarbeit ausschlösse. Ihr Fehlen kann daher für die Frage, ob ein konkludenter Widerspruch vorliegt, denklogisch nicht von Bedeutung sein.

4. Über den 09.10.2009 hinaus hat daher zwischen den Parteien - abgesehen von einem faktischen - kein Arbeitsverhältnis bestanden, das am 06.11.2009 beendet hätte werden können.

II. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung. Wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt ein Anspruch aus dem Arbeitsvertrag nicht in Betracht. Er folgt auch nicht aus den Grundsätzen, die der große Senat des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 27.02.1985 (DB 1985, 2197) aufgestellt hat. Dabei kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob die für den Kündigungsschutzprozess aufgestellten Grundsätze vorliegend überhaupt anwendbar sind. Nach den Grundsätzen dieser Entscheidung setzt ein Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung das Überwiegen des Beschäftigungsinteresses des Arbeitnehmers über das Nichtbeschäftigungsinteresse des Arbeitgebers voraus. Grundsätzlich überwiegt das Beschäftigungsinteresse des Klägers jedoch erst nach einem der Klage stattgebenden Urteil. An einem solchen fehlt es jedoch.

III. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht vorliegen, insbesondere die Entscheidung nicht auf einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung beruht.