11.05.2011 · IWW-Abrufnummer 111525
Finanzgericht Düsseldorf: Urteil vom 14.09.2010 – 13 K 997/08
Bezugsrechte aufgrund einer wirksamen Kapitalerhöhung, durch die nach dem Gesamtplan die Beteiligungshöhe eines GmbH-Gesellschafters trotz des gleichzeitigen Hinzuerwerbs von Anteilen wieder unter die Wesentlichkeitsschwelle von 25 % abgesenkt werden sollte, sind bei der Ermittlung der Beteiligungshöhe erst ab dem Zeitpunkt zu berücksichtigen, an dem die Erhöhung des Stammkapitals durch Eintragung der entsprechenden Satzungsänderung in das Handelsregister wirksam wird.
Finanzgericht Düsseldorf v. 14.09.2010
13 K 997/08 E
Tatbestand
Im Jahr 1997 wurden sämtliche Anteile an der „R-GmbH” („R-GmbH”) und der „O-GmbH” („O-GmbH”) veräußert.
Streitig ist, ob die Veräußerung seitens der Klägerin gem. § 17 Einkommensteuergesetz (EStG) steuerbar ist und in welcher Höhe ein Veräußerungsgewinn zu versteuern ist.
I. Sachverhalt Verkauf R-GmbH
Bis zum 27.12.1994 war der Kläger zu 100 % am Stammkapital der GmbH in Höhe von 500.000 DM beteiligt.
An diesem Tag wurden die nachfolgenden, notariell beurkundeten Vereinbarungen durch den Kläger und die Klägerin unterzeichnet.
1. UR-Nr. „1111/1994” des Notars „L” in „E-Stadt” (Bl.63 ff Gerichtsakte-GA)
In dieser, als Geschäftsanteilsübertragungsvertrag bezeichneten Vereinbarung, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, veräußerte der Kläger – als mit Geschäftsanteilen von 500.000 DM beteiligter Alleingesellschafter – der Klägerin für 252.000 DM Geschäftsanteile in derselben Höhe. In der gleichen Urkunde wurde die Abtretung mit „sofortiger dinglicher Wirkung” und „insbesondere auch mit dem anteiligen Gewinnbezugsrecht ab 1.1.1995” verfügt. In der Urkunde heißt es weiter, „der Kaufpreis ist fällig und zahlbar bis zum 30.12.1994”.
2. UR-Nr. „2222/1994” des Notars „L” in „E-Stadt” (Bl.66 ff GA)
In dieser, als Geschäftsanteilsübertragungsvertrag bezeichneten Vereinbarung, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, veräußerte der Kläger – als mit Geschäftsanteilen von 248.000 DM beteiligter Gesellschafter – der „A” Familienbeteiligungsgesellschaft, bestehend aus dem Kläger mit einer Beteiligung von 10 % und seinen zwei Töchtern, beteiligt zu je 45 %, für 52.000 DM Geschäftsanteile in derselben Höhe. In der gleichen Urkunde wurde die Abtretung mit „sofortiger dinglicher Wirkung” und „insbesondere auch mit dem anteiligen Gewinnbezugsrecht ab 1.1.1995” verfügt. Außerdem war der Kaufpreis „fällig und zahlbar bis zum 30.12.1994”.
3. UR-Nr. „3333/1994” des Notars „L” in „E-Stadt” (Bl.69 ff GA)
Beurkundet wurde die Erhöhung des Stammkapitals um 508.000 DM auf 1.008.000 DM. In der Urkunde heißt es dazu, dass die an der R-GmbH beteiligten Gesellschafter, nämlich der Kläger, die Klägerin und die Familienbeteiligungsgesellschaft, diese vertreten durch den Kläger, eine Gesellschafterversammlung abhalten. Das Stammkapital betrage 500.000 DM und sei eingeteilt in Stammeinlagen in Höhe von 196.000 DM, gehalten von dem Kläger, 252.000 DM, gehalten von der Klägerin und von 52.000 DM, gehalten von der Familienbeteiligungsgesellschaft. Letztere übernehme auch die neu gebildete Stammeinlage in Höhe von 508.000 DM. Die Erhöhung der Stammeinlage werde hiermit zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Urkunde Bezug genommen.
4. UR-Nr. „4444/1994” des Notars „L” in „E-Stadt” (Bl.72 ff GA)
Die Klägerin, die als Inhaberin einer Stammeinlage in Höhe von 252.000 DM bezeichnet wird, unterbreitete der Familienbeteiligungsgesellschaft ein unwiderrufliches Angebot auf unentgeltliche Rückübertragung der Stammeinlage in Höhe von 252.000 DM.
Die Kapitalerhöhung wurde am 23.1.1995 ins Handelsregister eingetragen.
Mit Vertrag vom 10.12.1997 wurden die Anteile an der R-GmbH mit Wirkung zum Ablauf des 31.12.1997 für 4.000.000 DM veräußert.
II. Sachverhalt Verkauf O-GmbH
Der Kläger war am Stammkapital der O-GmbH in Höhe von 475.000 DM mit einem Anteil in Höhe von 216.000 DM (= 45,47 %) beteiligt. Dafür hatte er Anschaffungskosten einschließlich Nebenkosten in Höhe von 277.500 DM aufgewendet.
1. Vertrag vom 8.12.1988
Mit Vertrag vom 8.12.1988 veräußerte der Kläger von seinem Geschäftsanteil in Höhe von 216.000 DM einen Geschäftsanteil in Höhe von 111.500 DM an die Familienbeteiligungsgesellschaft, an der er zu 10 % und seine beiden Töchter zu je 45 % beteiligt waren.
2. Verträge vom 2.7.1991
Mit Vertrag vom 2.7.1991 erwarb die Klägerin von Dritten einen Geschäftsanteil in Höhe von 118.700 DM. Die R-GmbH erwarb mit Vertrag vom gleichen Tag die restlichen Anteile an der O-GmbH in Höhe von 140.300 DM von Dritten.
3. UR-Nr. „5555/94” des Notars „L” in „E-Stadt” vom 27.12.1994 (Bl.79 ff GA)
In dieser, als Geschäftsanteilsübertragungsvertrag bezeichneten Vereinbarung, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, veräußerte der Kläger – als mit Geschäftsanteilen von 104.500 DM beteiligter Gesellschafter – der Klägerin für 2.800 DM Geschäftsanteile in derselben Höhe. In der gleichen Urkunde wurde die Abtretung mit „sofortiger dinglicher Wirkung” und „insbesondere auch mit dem anteiligen Gewinnbezugsrecht ab 1.1.1995” verfügt. In der Urkunde heißt es weiter, „der Kaufpreis ist fällig und zahlbar bis zum 30.12.1994”.
4. UR-Nr. „6666/94” des Notars „L” in „E-Stadt” vom 27.12.1994 (Bl.83 ff GA)
In dieser, als Geschäftsanteilsübertragungsvertrag bezeichneten Vereinbarung, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, veräußerte der Kläger – als mit Geschäftsanteilen von 101.700 DM beteiligter Gesellschafter – der „A” Familienbeteiligungsgesellschaft, bestehend aus dem Kläger mit einer Beteiligung von 10 % und seinen zwei Töchtern, beteiligt zu je 45 %, für 7.200 DM Geschäftsanteile in derselben Höhe. In der gleichen Urkunde wurde die Abtretung mit „sofortiger dinglicher Wirkung” und „insbesondere auch mit dem anteiligen Gewinnbezugsrecht ab 1.1.1995” verfügt. Der Kaufpreis war „fällig und zahlbar bis zum 30.12.1994”.
5. UR-Nr. „7777/94” des Notars „L” in „E-Stadt” vom 27.12.1994 (Bl.87 ff GA)
In dieser, als Geschäftsanteilsübertragungsvertrag bezeichneten Vereinbarung, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, veräußerte die R-GmbH – als mit Geschäftsanteilen von 140.300 DM beteiligte Gesellschafterin – der „A” Familienbeteiligungsgesellschaft, bestehend aus dem Kläger mit einer Beteiligung von 10 % und seinen zwei Töchtern, beteiligt zu je 45 %, für 187.000 DM sämtliche ihr gehörenden Geschäftsanteile. In der gleichen Urkunde wurde die Abtretung mit „sofortiger dinglicher Wirkung” und „insbesondere auch mit dem Gewinnbezugsrecht mit Wirkung für alle noch nicht ausgeschütteten Gewinne” verfügt. Der Kaufpreis war „fällig und zahlbar bis zum 30.12.1994”.
6. UR-Nr. „8888/1994” des Notars „L” in „E-Stadt” (Bl.91 ff GA)
Beurkundet wurde die Erhöhung des Stammkapitals um 11.000 DM auf 486.000 DM. In der Urkunde heißt es dazu, dass an der O-GmbH allein der Kläger, die Klägerin und die Familienbeteiligungsgesellschaft, diese vertreten durch den Kläger, beteiligt seien. Es werde eine Gesellschafterversammlung abgehalten. Das Stammkapital werde auf 486.000 DM erhöht. Die neu gebildete Stammeinlage in Höhe von 11.000 DM werde allein von der Familienbeteiligungsgesellschaft übernommen. Unter Berücksichtigung der beschlossenen Kapitalerhöhung sei das Stammkapital wie folgt verteilt: Stammeinlage 1 in Höhe von 94.500 DM, gehalten vom Kläger, Stammeinlage 2 in Höhe von 121.500 DM, gehalten von der Klägerin und Stammeinlage 3 in Höhe von 270.000 DM, gehalten von der Familienbeteiligungsgesellschaft.
Die Notariatsangestellten würden bevollmächtigt, alle Erklärungen abzugeben bzw. entgegenzunehmen, die zur Eintragung der Erhöhung der Stammeinlage in das Handelsregister erforderlich seien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Urkunde Bezug genommen.
Die Kapitalerhöhung wurde am ”...”.3.1995 in das Handelsregister eingetragen.
Die Anteile an der O-GmbH wurden mit Vertrag vom 10.12.1997 mit Wirkung zum Ablauf des 31.12.1997 für 16.500.000 DM veräußert.
Die Kläger gingen davon aus, dass die Klägerin wegen dieses Sachverhaltes keinen und der Kläger einen Gewinn in Höhe von 483.570 DM zu versteuern habe. Wegen der Berechnung des Veräußerungsgewinns wird auf die Anlage „Einnahmen aus § 17 EStG” zur Einkommensteuererklärung des Jahres 1997 verwiesen.
Die Kläger wurden für das Jahr 1997 mit unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gem.
§ 164 Abgabenordnung (AO) ergangenem Bescheid vom 20.9.1999 veranlagt. Aufgrund eines Einspruches erging am 3.12.1999 ein Abhilfebescheid. Der Vorbehalt der Nachprüfung blieb bestehen.
Am 2.11.1999 begann das Finanzamt für Großbetriebsprüfung „E-Stadt” mit einer Außenprüfung der steuerlichen Verhältnisse der Kläger. Dabei ermittelte der Prüfer für den Kläger einen anderen als den erklärten Veräußerungsgewinn. Für die Klägerin ging er davon aus, dass auch sie einen Veräußerungsgewinn zu versteuern habe, weil sie innerhalb der letzten fünf Jahre mit mehr als 25 % an beiden Gesellschaften beteiligt gewesen sei, denn ihre Beteiligungsquote sei erst infolge der Kapitalerhöhung wieder auf 25 % gesunken. Der Gewinn aus der Veräußerung ihrer Beteiligung an der R-GmbH sei wie folgt zu ermitteln:
Verkaufspreis anteilig für 25 % 1.000.000
Abzgl. eigene Anschaffungskosten ./.254.520
Zzgl. negative Anschaffungskosten Rechtsvorgänger (Kläger) +1.347.872
Abzgl. Veräußerungskosten und Anschaffungsnebenkosten ./. 5.537
Veräußerungsgewinn: 2.087.816 DM
Die anteiligen Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers seien wie folgt zu ermitteln:
Der Verkehrswert des Unternehmens habe am 27.12.1994 DM 3.584.000 bei einem Stammkapital von 500.000 DM betragen. Für die gezahlten 252.000 DM hätten daher nicht Anteile im Wert von 252.000 DM, sondern lediglich im Wert von 35.156 DM erworben werden können (3.584.000: 500.000 = 7,168 DM pro 1 DM Haftkapital; 252.000 DM : 7,168 = 35.156 DM entgeltlich erworbener Geschäftsanteil ). Es sei daher ein Geschäftsanteil im Wert von 216.844 DM unentgeltlich erworben worden, was 43,37 % des Stammkapitals von 500.000 DM entspreche.
Die auf den unentgeltlichen Teil entfallenden Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers seien wie folgt zu ermitteln:
Kaufpreis 1987 332.000 DM
Anschaffungsnebenkosten + 3.320 DM
Kapitalerhöhung 1987 +248.000 DM
Einlage EK 04 1987 +448.000 DM
Rückfluss aus EK 04 1988 – 1996 ./. 4.139.255 DM
./. 3.107.935 DM
Davon 43,37 % ./. 1.347.872 DM
Der Veräußerungsgewinn aus der O-GmbH sei wie folgt zu ermitteln:
Verkaufspreis anteilig für 25 % 4.125.000 DM
Abzgl. eigene Anschaffungskosten ./.122.715 DM
Abzgl. Anschaffungskosten Rechtsvorgänger ./. 2.027 DM
Abzgl. Veräußerungskosten ./. 20.148 DM
Abzgl. sonstige Anschaffungsnebenkosten ./. 500 DM
Veräußerungsgewinn: 3.979.610 DM
Die Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers seien als Anschaffungskosten zu berücksichtigen, soweit sie auf den unentgeltlich erworbenen Teil entfielen. Die Klägerin habe mit Vertrag vom 27.12.1994 einen GmbH-Anteil in Höhe von 2.800 DM gegen Zahlung von 2.800 DM erworben. Das Unternehmen habe zu diesem Zeitpunkt bei einem Stammkapital von 475.000 DM einen Wert von 1.090.000 DM gehabt. Für 2.800 DM habe die Klägerin daher nur Stammkapital in Höhe von 1.220 DM entgeltlich erwerben können (1.090.000 : 475.000 DM = 2,29 DM pro 1 DM Stammkapital; 2.800 : 2,29 DM = 1.220 DM entgeltlicher Erwerb, Rest zu 2.800 = 1.580 unentgeltlich). Das Stammkapital in Höhe von 1.580 DM, d.h. 0,33 % des Stammkapitals in Höhe von 475.000 DM habe sie unentgeltlich erworben. Darauf entfielen Anschaffungskosten in Höhe von 2.027 DM, die wie folgt zu berechnen seien:
1.580 DM GmbH-Anteile seien 0,73 % der erworbenen GmbH-Anteile in Höhe von 216.000 DM. Für deren Erwerb seien 277.750 DM aufgewendet worden, wovon 0,73 %, d.h. 2.026 DM auf die unentgeltlich übertragenen Anteile entfielen.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Berechnung wird auf den Betriebsprüfungsbericht vom 26.1.2001 und die Anlagen dazu Bezug genommen. Da die Klägerin nach Ansicht des Prüfers an der O-GmbH in den letzten fünf Jahren vor Veräußerung eine wesentliche Beteiligung innegehabt hatte, erhöhte er den Veräußerungsgewinn zudem um 232.261 DM, weil die O-GmbH im Jahr 1997 für Gewinnausschüttungen an ihre Gesellschafter unter anderem 929.045 DM aus dem EK 04 verwendet hatte und davon 25 % (929.045 DM x 25 % = 232.261 DM) auf die Beteiligung der Klägerin entfielen (vgl. § 17 Abs. 4 EStG in der im Veräußerungsjahr 1997 gültigen Fassung, im folgenden nur noch EStG).
Der Beklagte folgte den Feststellungen des Prüfers im Änderungsbescheid für das Jahr 1997 vom 31.7.2001, der durch einen weiteren Bescheid vom 12.6.2002 aus hier nicht streitigen Gründen geändert wurde.
Nach erfolglosem Einspruchsverfahren (Einspruchsentscheidung vom 22.2.2008) tragen die Kläger zur Begründung ihrer Klage vom 20.3.2008 vor:
Die Klägerin sei zu keinem Zeitpunkt wesentlich beteiligt gewesen. Ein Veräußerungsgewinn dürfe deshalb nicht erfasst werden.
Sämtliche notariell beurkundeten Übertragungen seien als einheitlicher Vorgang anzusehen, der dazu gedient habe, die Unternehmensbeteiligungen zwischen dem Kläger, der Klägerin und den beiden Töchtern so zu verteilen, dass jeder im Ergebnis mit 25 % beteiligt sei. Die Urkundenrollennummern ließen keinen Rückschluss auf die Reihenfolge der Unterzeichnung zu, denn die Urkunden seien von allen Beteiligten im Notariat in willkürlicher Abfolge unterschrieben worden; die Nummern seien erst im Nachhinein durch die Notariatsangestellten eingefügt worden. Ein „Zwischenerwerb” hätte der Klägerin allenfalls eine formale Position als wesentlich beteiligte Gesellschafterin vermitteln können, denn aufgrund der Kapitalerhöhung sei ihr Anteil sofort wieder auf 25 % gesunken. Da alle Verträge quasi zeitgleich geschlossen worden seien, hätte die Klägerin daraus wirtschaftlich keine Vorteile ziehen können. Dies werde dadurch bestätigt, dass ihr ein Gewinnbezugsrecht für Anteile von mehr als 25 % nie zugestanden habe.
Dass die Kapitalerhöhung erst im Folgejahr ins Handelsregister eingetragen worden sei, führe zu keiner anderen Beurteilung. Mit dem Beschluss über die Kapitalerhöhung sei auch über das Recht zum Bezug der neuen Anteile entschieden worden. Nach der Rechtsprechung des BFH gehörten auch Bezugsrechte auf GmbH-Anteile zu den Anteilen im Sinne von § 17 EStG. Folglich seien die Bezugsrechte in die Berechnung der Beteiligungsquote einzubeziehen, so dass es auf das spätere Entstehen der neuen Gesellschaftsanteile nicht ankomme.
Es werde auch der Berechnung des Beklagten zur Höhe des Unternehmenswertes und den daraus abgeleiteten Folgerungen für die Frage, ob und in welchem Umfang ein unentgeltlicher Erwerb stattgefunden habe, entgegengetreten.
Der Unternehmenswert der O-GmbH zum 27.12.1994 habe dem Buchwert entsprochen. Der Unternehmenswert der R-GmbH habe zum 27.12.1994 DM 2.860.000 DM betragen. Wegen der Berechnung im Einzelnen werde auf die Anlage K16 (Bl. 130 bis 149 GA) Bezug genommen.
Ein Veräußerungsgewinn für die Klägerin dürfe nur wegen der Veräußerung der unentgeltlich erworbenen Anteile an der R-GmbH erfasst werden. Dieser betrage 890.633,18 DM, wie auf der Anlage 17 zur Klageschrift (Bl.150 GA) vorgerechnet worden sei.
Die Kläger beantragen sinngemäß
den Bescheid über die Einkommensteuer des Jahres 1997 vom 12.6.2002 und die dazu ergangene Einspruchsentscheidung vom 22.2.2008 dahingehend zu ändern, dass die Einkünfte der Kl ägerin aus Gewerbebetrieb, hier aus Veräußerungsgewinnen im Sinne von § 17 EStG, um 5.409.054 DM auf 890.633 DM herabgesetzt werden,
hilfsweise die Revision zuzulassen
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise die Revision zuzulassen.
Zur Begründung trägt er vor:
Die Klägerin sei zumindest für eine juristische Sekunde Eigentümerin einer Beteiligung von mehr als 25 % gewesen, was nach der Rechtsprechung des BFH zur Steuerverstrickung der Anteile führe. Es sei unerheblich, ob sie von ihrer Beteiligung vor der Kapitalerhöhung und damit als wesentlich beteiligte Gesellschafterin habe Gebrauch machen können, denn nach der Rechtsprechung des BFH sei der Geschäftsanteil mit dessen zivilrechtlicher Übertragung dem Steuerpflichtigen gem. § 39 Abs. 1 AO zuzurechnen, es sei denn, es lägen die Voraussetzungen von § 39 Abs. 2 Nr. 1 oder von § 42 AO vor.
Die Beteiligten haben sich im Vorfeld der mündlichen Verhandlung darauf verständigt, dass auf den 27.12.1994 für die R-GmbH ein Unternehmenswert von 2.912.440 DM und für die O-GmbH ein Unternehmenswert von 1.090.000 DM angenommen werden soll.
Gründe
Die Klage hat nur in dem im Tenor ausgesprochenen Umfang Erfolg.
Im Übrigen ist der angefochtene Bescheid rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (vgl. § 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung – FGO–).
Zu Recht ist der Beklagte davon ausgegangen, dass die Klägerin einen Gewinn aus Gewerbetrieb gem. § 17 EStG aus der Veräußerung der Beteiligungen an der O-GmbH und der R-GmbH erzielt hat. Der Gewinn ist anders zu berechnen, als es der Betriebsprüfer getan hat. Entsprechend geringere Einkünfte sind im angefochtenen Einkommensteuerbescheid zu berücksichtigen.
1. Gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt war. Gem. § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG ist eine wesentliche Beteiligung gegeben, wenn der Veräußerer an der Gesellschaft zu mehr als einem Viertel mittelbar oder unmittelbar beteiligt war.
Diese Voraussetzungen sind vorstehend für die von der Klägerin veräußerten Anteile an der R-GmbH und für die Anteile an der O-GmbH erfüllt.
a) Die Klägerin hat aufgrund des notariellen Vertrages vom 27.12.1994 (UR-Nr. „1111/1994” des Notars „L” in „E-Stadt”) vom Kläger eine Beteiligung in Höhe von 50,40 % an der R-GmbH erworben, so dass die Anteile wegen Überschreitens der Wesentlichkeitsgrenze von § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG steuerverstrickt waren. Diese Anteile hat sie vor Ablauf von fünf Jahren am 10.12.1997 weiter veräußert.
b) Die Klägerin hat aufgrund des notariellen Vertrages vom 27.12.1994 (UR-Nr. „5555/94” des Notars „L”) vom Kläger zu ihrer in diesem Zeitpunkt bereits bestehenden unmittelbaren Beteiligung an der O-GmbH in Höhe von 24,99 % einen Geschäftsanteil in Höhe von 2.800 DM, d.h. 0,59 % des Kapitals hinzuerworben und war danach mit 25,58 % unmittelbar am Stammkapital der Gesellschaft beteiligt, so dass die Anteile wegen Überschreitens der Wesentlichkeitsgrenze von § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG steuerverstrickt waren. Diese Anteile hat sie vor Ablauf von fünf Jahren am 10.12.1997 weiter veräußert. Da die Klägerin bereits unmittelbar mit mehr als 25 % an der O-GmbH beteiligt war, bedarf es keiner Erörterung, welche zusätzlichen Auswirkungen sich daraus ergeben haben, dass die Klägerin am 27.12.1994 auch Anteile an der R-GmbH erworben hat, die ihrerseits Anteile an der O-GmbH in Höhe von 140.300 DM (= 25,94 % des Stammkapitals) gehalten und am 27.12.1994 an die „A” GbR veräußert hat.
c) Dass die Klägerin im Zeitpunkt der Veräußerungen aufgrund der Kapitalerhöhung nur noch mit 25 % beteiligt war, führt nicht dazu, dass kein Veräußerungsgewinn zu erfassen ist, denn eine wesentliche Beteiligung des Veräußerers muss innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Anteilsveräußerung bestanden haben, und zwar zu irgendeinem Zeitpunkt innerhalb dieses Zeitraumes, nicht notwendig noch bei Veräußerung (Weber-Grellet in Ludwig Schmidt, Einkommensteuergesetz, 29. Auflage 2010, § 17 Rz. 71 mit weiteren Nachweisen).
d) Dem Erwerb einer wesentlichen Beteiligung seitens der Kl ägerin am 27.12.1994 steht nicht entgegen, dass die Kapitalerhöhung ebenfalls am 27.12.1994 beschlossen worden ist und – nach dem insoweit unwidersprochenen Vorbringen der Kläger – nicht mehr festgestellt werden könne, in welcher Reihenfolge die Urkunden unterzeichnet worden seien; insbesondere deren Nummerierung willkürlich und erst nach Leistung der Unterschriften erfolgt sei.
Die Reihenfolge der Unterzeichnungen ist deswegen unmaßgeblich, weil aus den Verträgen selbst hervorgeht, in welcher Reihenfolge die Geschäfte nach dem Willen aller Beteiligten abgewickelt wurden, dass die Anteile in Erfüllung des Geschäftes auch jeweils sofort abgetreten wurden und dass die Kapitalerhöhungen den Anteilsübertragungen nachfolgen sollten:
aa) In der Urkunde Nr. „1111/94” verkauft der in der Urkunde als mit „Geschäftsanteilen von 500.000 DM” an der R-GmbH bezeichnete Kläger Anteile im Wert von 252.000 DM an die Klägerin. In der nachfolgenden Urkunde mit der Nr. „2222/1994” verkauft der Kläger als nur noch mit 248.000 DM beteiligter Gesellschafter der R-GmbH an die „A” GbR Anteile im Wert von 52.000 DM, was klar erkennen lässt, dass alle Beteiligten davon ausgegangen sind, dass zuvor die übrigen Anteile auf die Klägerin übertragen worden waren. In der Urkunde „3333/1994” beschließt die „A” – GbR als Gesellschafterin mit über die Kapitalerhöhung, was nur möglich ist, wenn die Kapitalerh öhung den in den Urkunden Nr. „1111/1994” und „2222/1994” bezeichneten Geschäften nachfolgt und die „A” GbR aufgrund der Erfüllung des in der Urkunde Nr. „2222/1994” bezeichneten Geschäfts Gesellschafterin der R-GmbH geworden ist. Angesichts dieser Formulierungen hinsichtlich der Beteiligungsverhältnisse und der Tatsache, dass in jedem Vertrag die Abtretung „mit sofortiger dinglicher Wirkung” bestimmt wird, geht der Senat davon aus, dass die der Abtretung jeweils nachfolgende Klausel, wonach die Beteiligung „mit allen Rechten und Pflichten und insbesondere auch mit dem anteiligen Gewinnbezugsrecht mit Wirkung vom 1.1.1995 abgetreten wird”, dahingehend auszulegen ist, dass die Beteiligung jeweils sofort übertragen wurde und lediglich das Gewinnbezugsrecht erst zum 1.1.1995 übergehen sollte, weil die Käufer die Anteile erst 7 Tage vor Ablauf des Jahres 1994 erworben hatten und aufgrund der nur kurzen Inhaberschaft eine Beteiligung am Gewinn des Jahres 1994 nicht angemessen erschien.
bb) Hinsichtlich der O-GmbH wird der Kläger in der Urkunde Nr. „5555/1994” als mit Geschäftsanteilen von 104.500 DM beteiligter Gesellschafter bezeichnet, von denen er Anteile in Höhe von 2.800 DM auf die Klägerin überträgt. In der Urkunde Nr. „6666/1994” ist der Kläger als mit nur noch 101.700 DM beteiligter Gesellschafter aufgeführt, was klar erkennen lässt, dass alle Beteiligten davon ausgegangen sind, dass zuvor der Anteil von 2.800 DM der Klägerin übertragen worden ist. An der in der Urkunde „8888/1994” beschlossenen Kapitalerhöhung nimmt die R-GmbH nicht mehr teil, was nur den Schluss zulässt, dass alle Beteiligten davon ausgegangen sind, dass sie aufgrund der in der Urkunde „7777/1944” beurkundeten Veräußerung als Gesellschafterin der O-GmbH ausgeschieden ist. Schließlich wird im Beschluss über die Kapitalerhöhung davon ausgegangen, dass zu diesem Zeitpunkt die Klägerin mit Anteilen von 121.500 DM und der Kläger unmittelbar mit Anteilen von 94.500 DM am Stammkapital der O-GmbH beteiligt ist, was verdeutlicht, dass die Kapitalerhöhung den Übertragungen nachfolgte. Angesichts dieser Formulierungen hinsichtlich der Beteiligungsverhältnisse und der Tatsache, dass in jedem Vertrag die Abtretung „mit sofortiger dinglicher Wirkung” bestimmt wurde, geht der Senat davon aus, dass die der Abtretung jeweils nachfolgende Klausel, wonach die Beteiligung „mit allen Rechten und Pflichten und insbesondere auch mit dem anteiligen Gewinnbezugsrecht mit Wirkung vom 1.1.1995 abgetreten wird”, dahingehend auszulegen ist, dass die Beteiligung jeweils sofort übertragen wurde und lediglich das Gewinnbezugsrecht erst zum 1.1.1995 übergehen sollte, weil die Käufer die Anteile erst 7 Tage vor Ablauf des Jahres 1994 erworben hatten und aufgrund der nur kurzen Inhaberschaft eine Beteiligung am Gewinn des Jahres 1994 nicht angemessen erschien.
e) Dass die Geschäfte nach dem Plan der daran Beteiligten in der vorbezeichneten Reihenfolge vorzunehmen waren, wird zudem durch die Nummerierung der notariellen Urkunden bestätigt, die die vorstehend geschilderte Chronologie ziffernmäßig nachvollzieht.
f) Es ist zur Überzeugung des Senats für die Besteuerung des Veräußerungsvorganges unerheblich, dass nach dem Gesamtplan die Beteiligungshöhe der Klägerin infolge der ebenfalls am 27.12.1994 beschlossenen Kapitalerhöhungen wieder unter die Wesentlichkeitsschwelle von 25 % abgesenkt werden sollte.
aa) Nach der Rechtsprechung des VIII. Senates des Bundesfinanzhofes – BFH –, der der Senat folgt, sind bei einer Kapitalerhöhung die – wie im Streitfall – zu einer Veränderung der bisherigen Beteiligungsquoten führt, die neuen Beteiligungsverhältnisse grundsätzlich erst ab dem Zeitpunkt maßgeblich, an dem die Erhöhung des Stammkapitals durch Eintragung der entsprechenden Satzungsänderung gem. § 54 des Gesetzes über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) wirksam wird (BFH-Urteil vom 14. März 2006 VIII R 49/04, Sammlung amtlich veröffentlichter Entscheidungen des BFH – BFHE 213, 307 –, Bundessteuerblatt – BStBl. II 2006, 746). Begründet wird diese Auffassung damit, dass die steuerrechtliche Höhe des Geschäftsanteils eines Gesellschafters an einer Kapitalgesellschaft nach den Regeln des Zivilrechtes zu bestimmen ist. Bei der Ermittlung des Geschäftsanteiles im Sinne von § 14 GmbHG zu berücksichtigendes Stammkapital entsteht aber erst mit Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister (vgl. z.B. Zöllner in Baumbach/Hueck GmbH-Gesetz, 18. Auflage 2006 § 55 GmbHG Rz. 8). Danach bestand bei der R-GmbH ein erhöhtes Stammkapital erst ab dem 23.1.1995 und bei der O-GmbH erst seit dem 27.3.1995. In der Zwischenzeit, vom 27.12.1994 bis zu den vorgenannten Zeitpunkten, war die Klägerin an der R-GmbH und an der O-GmbH mit mehr als 25 % am Stammkapital und damit wesentlich beteiligt.
bb) Soweit es der VIII. Senat in der vorzitierten Entscheidung nicht ausschließen wollte, möglicherweise auch Bezugsrechte aus einer Kapitalerhöhung bei der Berechnung der Beteiligungsquote zu berücksichtigen, namentlich dann, wenn das zur Erhöhung der Stammeinlage erforderliche Kapital bereits eingezahlt worden ist, ergibt sich daraus für den Streitfall keine andere Beurteilung.
(a) Das Gericht konnte nicht feststellen, ob und ggfs. wann die Stammeinlage tatsächlich eingezahlt wurde. Die in den Urkunden über die Kapitalerhöhungen verwendeten Formulierungen, wonach die Stammeinlage sofort in bar zu leisten ist, lassen den Schluss zu, dass die Einlage am 27.12.1994 jedenfalls noch nicht erbracht worden war, sondern noch geleistet werden musste. Soweit in den Urkunden der Gesellschaftsvertrag neu gefasst wurde und es darin heißt, dass die Stammeinlagen in bar erbracht sind, kann daraus ebenfalls nicht geschlossen werden, die Einlagen seien bereits am 27.12.1994 gezahlt worden, denn die Formulierung kann sich auch auf einen Zustand beziehen, von dem die Beteiligten am 27.12.1994 ausgingen, dass er bei Eintragung der Satzungsänderung vorliegen werde. Schließlich kann auch aus den Handelsregisteranmeldungen und den Versicherungen des Klägers vom 27.12.1994, dass das Stammkapital geleistet und sich zur freien Verfügung in den Händen der Gesellschaft befinde, nicht geschlossen werden, dass die Erhöhungsbeträge tatsächlich bereits am 27.12.1994 eingezahlt gewesen sind. In diesem Zusammenhang beruft sich der Prozessbevollmächtigte der Kläger zu Unrecht auf die Beweiskraft der notariellen Urkunde gem. § 155 FGO, § 415 Zivilprozessordnung (ZPO). Die formelle Beweiskraft der Urkunde bezieht sich aber nur darauf, dass der Kläger die aufgeführten Erklärungen vor dem Notar abgegeben hat, ob die Erklärung hingegen richtig ist, unterliegt der freien Beweiswürdigung durch das Gericht (Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Kommentar zur ZPO, 62. Auflage 2006, § 415 ZPO, Rz. 8 ff mit weiteren Nachweisen). Gegen die inhaltliche Richtigkeit der Versicherungen spricht, dass sich jedenfalls für die R-GmbH der Bilanz auf den 31.12.1994 entnehmen läßt, dass keine 508.000 DM in bar zur freien Verfügung der Gesellschaft vorhanden waren. Außerdem konnte sich der Kläger in der mündlichen Verhandlung nicht mehr erinnern, wann er die Zahlungen geleistet hatte, er war sich lediglich sicher, dass das Geld bis zum 31.12.1994 an die Gesellschaften geflossen war.
(b) Im übrigen hätte das Gericht selbst dann, wenn die Einzahlung des Stammkapitals am Tag des Kapitalerhöhungsbeschlusses erfolgt wäre, die Bezugsrechte nicht in die Ermittlung der Beteiligungsquoten der Klägerin einbezogen. Ob alle Teile eines Umstrukturierungskonzepts einschließlich einer damit in Zusammenhang stehenden Kapitalerhöhung tatsächlich durchgeführt werden, steht nämlich erst fest, wenn die Satzungsänderung in das Handelsregister gem. §§ 54 Abs. 3 GmbHG eingetragen worden ist. Bis zu diesem Zeitpunkt können Beschlüsse über eine Kapitalerhöhung aufgehoben oder geändert werden. Es kann sich die Nichtigkeit des Übernahmevertrages der neuen Geschäftsanteile herausstellen. Der Übernahmevertrag kann angefochten werden. Das Handelsregister kann die Eintragung ablehnen, etwa weil begründete Zweifel an der Richtigkeit der dem Gericht gem. § 57 Abs. 2 GmbHG vorzulegenden Versicherung über die erbrachte Einlage bestehen. Zuletzt kann über das Vermögen der GmbH zwischen Kapitalerhöhungsbeschluss und dessen Eintragung das Insolvenzverfahren eröffnet werden, was häufig dazu führt, dass der Erhöhungsbeschluss nicht mehr zur Eintragung gelangt und gegenstandslos wird (vertiefend zu diesem Problem Robrecht in GmbH – Rundschau –GmbHR – 1982, 126 mit weiteren Nachweisen). Die Bezugsberechtigten, die ihren Beitrag bereits geleistet haben, würden zu Insolvenzgläubigern, die nicht zur Kapitalerhöhung verwendete ” Einlage” zu einer Verbindlichkeit der Gesellschaft (Küting in Küting/Weber, Handbuch der Rechnungslegung 1986, § 272 Rz.12. mit weiteren Nachweisen; Heymann in Beck Handbuch der Rechnungslegung 2010, B 231Rz. 68 mit weiteren Nachweisen).
Die aufgrund der vorstehend geschilderten Unwägbarkeiten in der Zeit zwischen dem Beschluss über die Kapitalerhöhung und dessen Eintragung bestehende Ungewissheit darüber, ob die neuen Beteiligungsverhältnisse tatsächlich eintreten werden, gebietet es zur Überzeugung des Senates im Interesse einer einfachen und eindeutigen Handhabbarkeit des Tatbestandes von § 17 EStG (vgl. etwa die Darstellung von Milatz und Kuhlemann in GmbH-Rundschau – GmbHR – 2001, 966 zu der Problematik, ab welchem Stadium der Kapitalerhöhung ein Bezugsrecht in die Bemessung der Wesentlichkeitsgrenze einbezogen werden könnte), die neuen Anteile bis zu deren Entstehung außer Acht zu lassen. Es muss zu jedem möglichen Veräußerungszeitpunkt, auch wenn er zwischen dem Beschluss über die Kapitalerhöhung und dessen Eintragung liegt, bestimmt werden können, ob eine Beteiligung steuerverstrickt ist. Auch muss der Beginn des Laufes der Fünfjahresfrist (§ 17 Abs.1 Satz 1 2. Halbsatz EStG) eindeutig festgestellt werden können (zu den Problemen, die sich daraus ergeben, dass nach einem Teil der Literatur die Anwartschaften in die Berechnung der Quote zwar einzubeziehen sein sollen, die Fünfjahresfrist aber erst ab Eintragung der Kapitalerhöhung in Gang gesetzt werden soll, vgl. Milatz, GmbHR 2006, 1057, Anmerkung zu BFH-Urteil vom 14. März 2006 VIII R 49/04, BFHE 213, 307, BStBl. II 2006, 746).
(c) Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass das Gesetz selbst in § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG „Anwartschaften auf solche Beteiligungen” nennt. Aufgrund der Anknüpfung in
§ 17 Abs. 1 Satz 1 EStG an die „Beteiligung am Kapital” sind bei der Berechnung der Beteiligungsquote nur solche anderen Gesellschafterrechte einzubeziehen, die eine einem Geschäftsanteil vergleichbare Teilhabe am Gewinn und Liquidationserlös begründen (Weber-Grellet in Schmidt, Einkommensteuergesetz 29. Auflage 2010, § 17 Rz. 27, 45 mit weiteren Nachweisen; Zimmermann/Schwier in Bordewin/Brandt , Kommentar zum EStG, § 17 Rz.62 mit weiteren Nachweisen). An einer – dem Geschäftsanteil vergleichbaren – Beteiligung des Bezugsrechtsinhabers am Kapital der Gesellschaft fehlt es aber gerade, solange die Kapitalerhöhung nicht im Handelsregister eingetragen ist (BFH-Urteil vom 14. März 2006 VIII R 49/04, BFHE 213, 307, BStBl. II 2006, 746 mit weiteren Nachweisen). Soweit die in § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG genannten anderen Gesellschafterrechte keinen Anteil am Kapital vermitteln und deshalb in die Berechnung der Beteiligungshöhe nicht einzubeziehen sind, bezweckt die Regelung, die vollständige Besteuerung des Wertes der wesentlichen Beteiligung zu sichern. Es soll vermieden werden, dass von dem verstrickten Geschäftsanteil abgespaltene Bezugs- oder vergleichbare Rechte jenseits des Anwendungsbereiches von § 17 EStG verwertet werden. Dementsprechend führt die Veräußerung von Bezugsrechten wegen § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG zu einem steuerpflichtigen Gewinn nur dann, wenn der veräußernde Gesellschafter im übrigen am Grund- oder Stammkapital der Gesellschaft vor Kapitalerhöhung wesentlich beteiligt ist (Weber-Grellet in Schmidt, a.a.O., § 17 Rz. 27, 45 mit weiteren Nachweisen).
g) Zuletzt unterliegt es keinem Zweifel, dass die Klägerin nicht nur zivilrechtlich, sondern auch wirtschaftlich im Sinne von § 39 AO Inhaberin der von ihr erworbenen Anteile war, denn es ist kein Umstand ersichtlich, der zu einer vom Zivilrecht abweichenden Zurechnung führen könnte.
h) Dass alle an den Übertragungsvorgängen Beteiligten eine wesentliche Beteiligung der Klägerin vermeiden wollten, führt zu keiner anderen Beurteilung. Nach der Rechtsprechung des VIII. Senates des BFH, der das Gericht folgt, kommt es für die Besteuerung allein darauf an, dass zivilrechtlich – wenn auch nur für eine juristische Sekunde – eine Beteiligung zu mehr als einem Viertel bestanden hat, und zwar selbst dann, wenn es sich nach dem Gesamtplan nur um einen Durchgangserwerb handeln sollte (vgl. z.B. Urteil des BFH vom 16 Mai 1995 VIII R 33/94, BStBl. II 1995, 871 mit weiteren Nachweisen).
2. Die Höhe des Veräußerungsgewinns ist anders zu berechnen, als es der Prüfer getan hat.
a) Beteiligung an der R-GmbH
Der Veräußerungsgewinn der Klägerin aus der Veräußerung der Beteiligung an der R-GmbH beträgt 1.844.279 DM.
Gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG ist der Veräußerungsgewinn im Sinne des Absatzes 1 der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten die Anschaffungskosten übersteigt. Gem. § 17 Abs. 2 Satz 3 EStG sind, soweit die Anteile unentgeltlich erworben worden sind, die Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers maßgeblich.
aa) Wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist, erzielte die Klägerin für ihre Beteiligung einen Veräußerungserlös in Höhe von 1.000.000 DM und hatte eigene Anschaffungskosten in Höhe von 254.520 DM, Anschaffungsnebenkosten in Höhe von 500 DM und Veräußerungskosten in Höhe von 5.037 DM.
bb) Die Klägerin hat ihre Beteiligung nur zum Teil entgeltlich erworben, denn gegen Zahlung von 252.000 DM hätte ein Fremder nur eine Beteiligung am Stammkapital im Nominalwert von 74.336 DM erhalten. Der Verkehrswert eines Anteils im Wert von 1 DM nominal am Stammkapital betrug am 27.12.1994 DM 3,39 und ist wie folgt zu berechnen:
Gegenüberzustellen sind der Wert des Unternehmens und die Höhe des Stammkapitals nach Kapitalerhöhung, da die Kapitalerhöhung im Zeitpunkt des Erwerbs absehbar war und jeder Erwerber, der selbst nicht zur Übernahme der neuen Anteile zugelassen ist, die künftig eintretende Wertminderung eines Anteils im Wert von 1 DM bei der Preisfindung berücksichtigt hätte.
Der Verkehrswert der R-GmbH betrug nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten am 27.12.1994 DM 2.912.440 DM vor Kapitalerhöhung.
Verkehrswert des Unternehmens: 2.912.440 DM
Zuzüglich Bareinlage 508.000 DM
Wert des Unternehmens 3.420.440 DM
Stammkapital nach Erhöhung 1.008.000 DM
Wert eines Anteils in Höhe von 1 DM 3.420.440 DM = 3,39 DM
1.008.000 DM
Für 252.000 DM hat die Klägerin Geschäftsanteile in Höhe von 74.336 DM (252.000 : 3.39) entgeltlich erworben.
Die weiteren Geschäftsanteile in Höhe von (252.000 DM ./. 74.336) 177.664 hat sie unentgeltlich erworben. Insoweit sind die anteiligen Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers, d.h. des Klägers maßgeblich, vgl. § 17 Abs. 2 Satz 5 EStG.
Diese sind – wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist – wie folgt zu berechnen:
Anschaffungskosten bis zum 27.12.1994 für Geschäftsanteile in Höhe von 500.000 DM:
Kaufpreis 1987 332.000 DM
Zzgl. Nebenkosten + 3.320 DM
Zzgl. Kapitalerhöhung 1987 + 248.000 DM
Zzgl. Einlage EK 04 1987 + 448.000 DM
Vermindert um Rückzahlung EK 04 (BFH-Urteil vom 20. April 1999 VIII R 44/96, BStBl. II 1999, 698) ./.4.139.255 DM
Anschaffungskosten negativ . /. 3.107.935 DM
Davon entfallen 177.664/500.000 auf die von der Klägerin erworbenen Anteile, d.h. die anteiligen Anschaffungskosten für die unentgeltlich erworbenen Anteile des Rechtsvorgängers betrugen ./. 1.104.336 DM.
Der Veräußerungsgewinn der Klägerin aus der Veräußerung der Beteiligung an der R-GmbH ist wie folgt zu errechnen:
Veräußerungserlös 1.000.000 DM
Eigene Anschaffungskosten ./. 254.520 DM
Veräußerungskosten ./. 5.037 DM
Anschaffungsnebenkosten ./. 500 DM
Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers + 1.104.336 DM
Gewinn + 1.844.279 DM
Wegen der Höhe des Veräußerungsgewinns ist ein Freibetrag gem. § 17 Abs. 3 EStG nicht zu gewähren.
b) Die Höhe des Veräußerungsgewinns aus der Veräußerung der Beteiligung an der O-GmbH ist entsprechend den Ausführungen zu a) wie folgt mit 3.979.631 DM zu ermitteln:
aa) Wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist, erzielte die Klägerin für ihre Beteiligung einen Veräußerungserlös in Höhe von 4.125.000 DM und hatte eigene Anschaffungskosten in Höhe von 122.715 DM, Anschaffungsnebenkosten in Höhe von 500 DM und Veräußerungskosten in Höhe von 20.148 DM.
bb) Der Verkehrswert der O-GmbH betrug nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten am 27.12.1994 DM 1.090.000 DM vor Kapitalerhöhung.
cc) Der Verkehrswert eines Anteils im Wert von 1 DM auf den 27.12.1994 beträgt DM 2,26 und ist wie folgt zu berechnen:
Verkehrswert des Unternehmens: 1.090.000 DM
Zuzüglich Bareinlage 11.000 DM
Wert des Unternehmens 1 101.000 DM
Stammkapital nach Erhöhung 486.000 DM
Wert eines Anteils in Höhe von 1 DM 1.101.000 DM = 2,26 DM
486.000 DM
dd) Die Klägerin hat 2.800 DM gezahlt und dafür Geschäftsanteile in Höhe von 1.238 DM (2.800: 2.26) entgeltlich erwerben können.
Die weiteren Geschäftsanteile in Höhe von (2.800 DM ./. 1.238) 1562 hat sie unentgeltlich erworben. Insoweit sind die anteiligen Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers, d.h. des Klägers maßgeblich, § 17 Abs. 2 Satz 5 EStG.
ee) Diese betrugen bis zum 27.12.1994 DM 277.500 DM für Geschäftsanteile in Höhe von 216.000 DM.
ff) Davon entfallen 1.562/216.000 auf die von der Klägerin erworbenen Anteile, d.h. für die unentgeltlich erworbenen Anteile betragen die anteiligen Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers 2006 DM.
gg) Der Veräußerungsgewinn der Klägerin aus der Veräußerung der Beteiligung an der 0-GmbH ist daher wie folgt zu errechnen:
Veräußerungserlös 4.125.000 DM
Eigene Anschaffungskosten ./. 122.715 DM
Veräußerungskosten ./. 20.148 DM
Anschaffungsnebenkosten ./. 500 DM
Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers ./. 2.006 DM
Gewinn 3.979.631 DM
Wegen der Höhe des Veräußerungsgewinns ist ein Freibetrag gem. § 17 Abs. 3 EStG nicht zu gewähren.
3. Der Gewinn aus der Veräußerung der Beteiligungen beträgt 5.823.910 DM.
4. Der zu berücksichtigende Veräußerungsgewinn in Höhe von 5.823.910 DM ist um die auf den Anteil der Klägerin entfallende Gewinnausschüttung aus dem EK 04 der O-GmbH von 232.261 DM zu erhöhen (vgl. § 17 Abs. 4 EStG) und beträgt 6.056.171 DM.
5. Der Veräußerungsgewinn ist gem. § 34 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 EStG ermäßigt zu besteuern.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 135 Abs. 1, 136 Abs. 1 FGO.
IV. Die Revision wird gem. § 115 FGO zugelassen.
Es ist höchstrichterlich nicht geklärt, ob Bezugsrechte aufgrund einer wirksamen Kapitalerhöhung bei der Ermittlung der Beteiligungshöhe zu berücksichtigen sind und, wenn dies der Fall sein sollte, ab welchem Stadium der Kapitalerhöhung (seit Kapitalerhöhungsbeschluss, seit Zulassungsbeschluss, seit Übernahmebeschluss, seit Leistung der Einlage oder seit Anmeldung zum Handelsregister) die Bezugsrechte zählen.
