03.12.2013 · IWW-Abrufnummer 133733
Oberlandesgericht München: Beschluss vom 04.06.2013 – 11 W 751/13
1. Die Erstattungsfähigkeit der Kosten eines von einer Partei eingeholten Privatgutachtens setzt nicht zwingend voraus, dass dieses im Rechtsstreit oder später während des Kostenfestsetzungsverfahrens dem Gericht vorgelegt wurde (im Anschluss an BGH, Beschluss vom 26.02.2013 - VI ZB 59/12 = MDR 2013, 559; Aufgabe von Senat NJW-RR 1995, 1470 = JurBüro 1995, 372).
2. Die Erstattungsfähigkeit derartiger Kosten hängt auch nicht davon ab, ob das Privatgutachten im Rahmen einer ex-post-Betrachtung die Entscheidung des Gerichts beeinflusst hat (im Anschluss an BGH, Beschluss vom 20.12.2011 - VI ZB 17/11 = NJW 2012, 1370 = JurBüro 2012, 310).
Tenor:
I.
Der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts München I vom 07.09.2012 wird dahin abgeändert, dass die von der Klagepartei an die Beklagtenpartei zu erstattenden Kosten auf 31.197,42 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 05.03.2012 festgesetzt werden.
II.
Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.
III.
Von den außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Klägerin 88 % und die Beklagte 12 %.
Die Gerichtskosten trägt die Klägerin.
IV.
Der Wert der Beschwerde beträgt 14.319,27 EUR.
Gründe
I.
Die Klägerin hat im vorliegenden Rechtsstreit restlichen Werklohn aus einem Bauvertrag über die Instandsetzung des Anwesens der Beklagten geltend gemacht. In der mündlichen Verhandlung vom 26.01.2012 haben die Parteien einen Vergleich geschlossen, in dem sich die Klägerin zur Zahlung von 25.000,00 € an die Beklagte verpflichtet hat. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin übernommen. Die Kosten des Vergleichs sind gegeneinander aufgehoben worden. Die Nebenintervenienten haben ihre Kosten selbst zu tragen.
Der Rechtspfleger hat mit Beschluss vom 07.09.2012 die von der Klagepartei an die Beklagtenpartei zu erstattenden Kosten auf 32.861,05 € festgesetzt und hierbei Kosten für die Einschaltung eines Privatsachverständigen in Höhe von 14.319,27 € berücksichtigt.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Zur Begründung wird ausgeführt, die Klägerin bestreite, dass die Rechnung des Architekten ... ausschließlich Tätigkeiten betreffe, die im vorliegenden Prozess maßgeblich gewesen seien. Die angesetzten Stunden und das Nettohonorar würden als nicht angemessen und überhöht bestritten. Die Teilnahmen an Ortsterminen, die Prüfung von Rechnungen und Rechnungsmängeln sowie die Erstellung von Gesamtübersichten und Abrechnungen, die Prüfung von Regiebericht und Materialeinsätzen seien nicht erforderlich gewesen. Diese Tätigkeiten hätten mit den streitgegenständlichen Mängelansprüchen der Beklagten gegenüber der Klägerin nichts zu tun. Dasselbe gelte für die Tätigkeiten vor Prozessbeginn vom 23.05.2008 bis einschließlich 01.07.2008, da diese nicht der Vorbereitung eines eigenen Verfahrens, sondern offensichtlich einer pauschalen Mängelfeststellung gedient hätten. Die Teilnahme des Parteigutachters bei den gerichtlichen Sachverständigenterminen sei nicht erforderlich gewesen, zumal der Prozessbevollmächtigte der Beklagten selbst äußert fachkundig sei. Die offensichtlich vom Parteigutachter erstellten Listen hätten keinen Einfluss auf den vorliegenden Rechtsstreit gehabt und seien durch die Beklagte nicht eingeführt worden. Sie hätten auch keinen Niederschlag in der Entscheidung des Gerichts gefunden. Zudem seien vor dem Prozess keine Mängelrügen erhoben worden. Die geltend gemachten Nebenkosten in Höhe von 5 % ergäben sich aus der Rechnung nicht. Der tatsächliche Anfall der Kosten und der Ausgleich der ausgewiesenen Gesamtsumme durch die Beklagte würden bestritten. Es sei auch nicht dargelegt, warum neben der Tätigkeit des Architekten selbst weitere Mitarbeiterstunden erforderlich gewesen sein sollten. Die Tätigkeit des Architekten ... habe sich letztlich darauf beschränkt, die Beklagte durch den Prozess zu begleiten und quasi als Korrespondent zu agieren. Die hierfür angefallenen Kosten seien nicht erforderlich im Sinne von § 91 ZPO, zumal die Beklagte sich eines spezialisierten Rechtsanwalts bedient habe, welcher unter anderem Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht sei. Entscheidend sei schließlich, dass ein Privatgutachten des Architekten ... nicht in das Verfahren eingeführt worden sei. Es reiche nicht aus, wenn Äußerungen eines Fachmanns in den von der Partei zu verantwortenden Parteivortrag übernommen würden.
Wegen der Einzelheiten des weiteren Vorbringens der Klägerin wird auf deren Schriftsätze vom 05.04.2012 (Bl. 456/457 d.A.), 25.05.2012 (Bl. 463/465 d.A.), 04.07.2012 (Bl. 475/476 d.A.), 11.10.2012 (Bl. 485/486 d.A.) und vom 03.12.2012 (Bl. 490/491 d.A.) verwiesen.
Die Beklagte verteidigt dagegen die Entscheidung des Erstgerichts. Zur Begründung wird im Wesentlichen darauf verwiesen, dass die Beklagte hochbetagt und über 80 Jahre alt sei. Sie habe während des Verfahrens im Altersheim gewohnt und habe keinerlei Kenntnisse zur Führung des Rechtsstreits. Die insoweit für diese tätige Tochter der Beklagten lebe in den USA und habe die örtlichen Feststellungen zur Verteidigung im Rechtsstreit nicht treffen können. Deshalb sei es angezeigt und angemessen gewesen, sich der Hilfe des Architekten ... zu bedienen. Dass die Mängelrügen nicht vor dem Verfahren erhoben worden seien, liege daran, dass die Leistungen noch nicht abgeschlossen gewesen seien. Ohne die vom Architekten ... erstellten Listen wäre es schlicht unmöglich gewesen, das Verfahren zu führen. Die Tatsache, dass der Beklagtenvertreter als Bauingenieur fachkundig sei, könne nicht dazu führen, dass dieser die vom Architekten ... ausgeführten Tätigkeiten hätte übernehmen müssen. Dies wäre durch die RVG-Gebühren nicht abgedeckt gewesen.
II.
Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§§ 104 Abs. 3, 567, 569 ZPO).
Das Rechtsmittel hat in der Sache jedoch nur in geringem Umfang Erfolg. Abgesehen von wenigen Einzelpositionen ist die Berücksichtigung der von der Beklagten geltend gemachten Privatgutachterkosten nicht zu beanstanden.
1. Die Kosten eines von einer Partei eingeholten Privatgutachtens sind nach einhelliger Meinung nur ausnahmsweise als Kosten des Rechtsstreits anzusehen (BGH NJW 2003, 1398 [BGH 17.12.2002 - VI ZB 56/02] und NJW 2006, 2415 [BGH 23.05.2006 - VI ZB 7/05]). Voraussetzung für eine im Einzelfall dennoch anzunehmende Erstattungsfähigkeit ist, dass die Einholung des Gutachtens durch die Partei zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO notwendig gewesen ist. Die Beurteilung dieser Frage hat sich daran auszurichten, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige Partei diese die Kosten auslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich ansehen durfte (BGH a.a.O.; bestätigt durch BGH, Beschluss vom 20.12.2011 - VI ZB 17/11 = NJW 2012, 1370 = MDR 2012, 464; Senat JurBüro 1992, 172; Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 34. Auflage, § 91 Rn. 49, 51; Zöller/Herget, ZPO, 29. Auflage, § 91 Rn. 13, Stichwort "Privatgutachten").
2. Im vorliegenden Fall ist der von der Beklagten hinzugezogene Privatsachverständige sowohl vorprozessual als auch prozessbegleitend tätig geworden.
a) Die Kosten eines vorprozessual erholten Privatgutachtens sind nur dann erstattungsfähig, wenn sich das Gutachten auf den konkreten Rechtsstreit bezieht und gerade mit Rücksicht auf den konkreten Prozess in Auftrag gegeben worden ist. Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn der Auftrag erst zu einem Zeitpunkt erteilt worden ist, zu dem die Klage bereits angedroht worden war. Ihre allgemeinen Unkosten kann die Partei dagegen nicht auf den Gegner abwälzen. Sie hat nämlich ihre Einstandspflicht bzw. im vorliegenden Fall das Bestehen von Mängeln und daraus resultierenden Gegenansprüchen in eigener Verantwortung zu prüfen und den dabei entstehenden Aufwand selbst zu tragen (BGHZ 153, 235 = NJW 2003, 1398; BGH NJW-RR 2009, 422 = MDR 2009, 232 [BGH 14.10.2008 - VI ZB 16/08]; BGH NJW 2008, 1597 = BauR 2008, 1180; BGH NJW 2006, 2415 = BauR 2006, 1505; Senat JurBüro 1992, 172 = OLGR 1992, 112).
aa) Der Privatgutachter ... hat ausweislich der vorgelegten Stundenliste seine Tätigkeit erstmals am 23.05.2008 aufgenommen. Zu diesem Zeitpunkt war das Gerichtsverfahren noch nicht eingeleitet. Der Mahnbescheid wurde erst am 27.05.2008 an die Beklagte zugestellt, die Anspruchsbegründung der Klägerin datiert vom 09.07.2008.
bb) Dennoch ist bereits für die vorgerichtliche Tätigkeit des Privatsachverständigen die erforderliche Prozessbezogenheit hier zweifellos gegeben. Die Klage war der Beklagten nämlich bereits mit Schriftsätzen der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 31.03.2008 (Anlage K 3) und 08.04.2008 (Anlage K 4) angedroht worden. Auch wenn die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit die Bezahlung restlichen Werklohns verlangt hat, war für die Beklagte schon im Vorfeld klar, dass sie sowohl die Höhe der Rechnungen der Klägerin bestreiten als auch wegen von ihr behaupteter Mängel ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen wollte. Für das diesbezügliche Verteidigungsvorbringen war die rechtzeitige Einschaltung des Privatgutachters notwendig.
b) Die Einholung eines Privatgutachtens während des Rechtsstreits ist in der Regel dann sachdienlich, wenn der Partei die nötige Sachkunde fehlt, um ihren Anspruch schlüssig zu begründen, sich gegen die geltend gemachten Ansprüche sachgerecht zu verteidigen oder zu einem ihr ungünstigen, vom Gericht eingeholten Sachverständigengutachten gezielt Stellung nehmen zu können (BGH NJW 1990, 122, 123 [BGH 13.04.1989 - IX ZR 148/88]; BGH NJW 2007, 1532 [BGH 25.01.2007 - VII ZB 74/06]; Senat JurBüro 1980, 609; Senatsbeschlüsse vom 03.09.2008 - 11 W 2099/08 - und vom 22.10.2010 - 11 W 2497/10; OLG Hamm NJW-RR 1996, 830 [OLG Hamm 18.12.1995 - 23 W 454/95]; OLG Zweibrücken NJW-RR 1997, 613).
aa) Die prozessbegleitende Tätigkeit des Sachverständigen ... bestand im Wesentlichen darin, die von ihm festgestellten Mängel für die schriftsätzliche Darstellung durch den Prozessbevollmächtigten der Beklagten aufzubereiten und diese dem später vom Gericht bestellten Sachverständigen durch Vorlage von Lichtbildern und im Rahmen der Teilnahme an dessen Ortsterminen fachkundig zu präsentieren.
bb) Diese Tätigkeiten waren ebenfalls notwendig im Sinne von § 91 ZPO. Bei der Beurteilung der Notwendigkeit kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte selbst bereits über 80 Jahre alt ist und im Altenheim lebt. Bereits hieraus wird ersichtlich, dass diese selbst kaum in der Lage war, den Prozessbevollmächtigten entsprechend zu informieren und persönlich Feststellungen vor Ort zu treffen. Die Vertretung der Beklagten durch deren Tochter war gleichzeitig dadurch erschwert, dass diese in den USA wohnhaft ist.
cc) Die Notwendigkeit der Einschaltung des Privatgutachters gilt unabhängig davon, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten selbst Diplom-Bauingenieur und Fachanwalt für Bau- und Architekten recht ist. Aufgrund seiner Vorkenntnisse war der Prozessbevollmächtigte zwar zu einem sachgerechten Vortrag und einer Darstellung der behaupteten Mängel auch ohne Unterstützung eines Privatsachverständigen in der Lage. Dessen Tätigkeit bestand aber im vorliegenden Fall vor allem darin, vor Ort die Mängel festzustellen und die Rechnungen bzw. Zahlungen und Regieberichte zu prüfen. Selbst wenn der Beklagten Vertreter selbst dazu in der Lage gewesen sein sollte, bestand aus dem Mandatsverhältnis keinesfalls eine entsprechende Verpflichtung. Diese Tätigkeit wäre nämlich durch die Gebühren nach dem RVG nicht abgedeckt gewesen.
dd) Die durch die Teilnahme des Privatgutachters an den vom gerichtlichen Sachverständigen ... anberaumten Ortsterminen entstandenen Kosten wären nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich nicht erstattungsfähig. Bei den vom gerichtlichen Sachverständigen durchgeführten Ortsterminen handelt es sich nämlich nicht um eine gerichtliche Beweiserhebung. Vielmehr dienen die Ortsbesichtigungen allein der Unterrichtung des gerichtlich beauftragten Sachverständigen über die im Gutachten zu berücksichtigenden tatsächlichen Gegebenheiten. Die Parteien haben zwar das Recht, an Ortsterminen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen teilzunehmen. Es steht ihnen auch frei, dazu einen eigenen Sachverständigen hinzuzuziehen. Dies ist in der Regel aber nicht notwendig (Senatsbeschluss vom 20.06.2007 - 11 W 2178/06; ebenso OLG Bamberg JurBüro 1991, 1659). Im vorliegenden Fall liegen jedoch besondere Umstände vor, die eine andere Beurteilung rechtfertigen. Wie bereits ausgeführt, war die Beklagte selbst altersbedingt zu einer Teilnahme an den Ortsterminen und einer entsprechenden Einweisung des gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht in der Lage. Deshalb war es notwendig, den von ihr hinzugezogenen Privatgutachter als ihren fachkundigen Vertreter zu den Ortsterminen zu entsenden. Nachdem allerdings der Privatgutachter ... selbst an den Ortsterminen teilgenommen hat, war es nicht mehr notwendig, hierzu auch dessen Mitarbeiter ... hinzuzuziehen. Die durch dessen Teilnahme verursachten Kosten sind deshalb nicht erstattungsfähig.
3. Die Erstattungsfähigkeit der Privatgutachterkosten hängt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht davon ab, dass im Rechtsstreit oder spätestens im Kostenfestsetzungsverfahren ein schriftliches Privatgutachten zur Gerichtsakte gereicht wird. Es trifft zwar zu, dass der Senat und auch andere Oberlandesgerichte bisher in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten haben, dass die Erstattungsfähigkeit von Privatgutachterkosten eine Vorlage des Gutachtens im Prozess voraussetzt (Senat NJW-RR 1995, 1470 = JurBüro 1995, 372 und AnwBl. 1989, 232/233; ebenso OLG Zweibrücken MDR 2009, 415 [OLG Zweibrücken 21.07.2008 - 4 W 63/08]; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.11.1996 - 3 W 113/96 = BB 1996, 2648; OLG Frankfurt JurBüro 1984, 1083; OLG Bamberg JurBüro 1989, 392; OLG Düsseldorf Rpfleger 1995, 39; OLG Hamm NJW-RR 1996, 830). Nunmehr hat jedoch der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 26.02.2013 - Az.: VI ZB 59/12 (= MDR 2013, 559) entschieden, dass die Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Privatgutachtens nicht davon abhängig gemacht werden kann, ob das Gutachten selbst im Laufe des Rechtsstreits vorgelegt oder durch entsprechenden Vortrag der Partei in den Rechtsstreit eingeführt worden ist. Der Bundesgerichtshof begründet diese Auffassung damit, dass die Erstattungsf ähigkeit weder vom Ergebnis der Begutachtung noch von deren Überzeugungskraft abhängig gemacht werden könne. Grund hierfür sei, dass für die Beurteilung der Notwendigkeit auf den Zeitpunkt abzustellen sei, in dem die kosten auslösende Maßnahme veranlasst worden sei (BGH a.a.O. m.w.N.). Dieser Auffassung schließt sich der Senat nunmehr im Interesse einer Einheitlichkeit der Rechtsprechung unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung an. In dem genannten Beschluss vom 26.02.2013 hat der 6. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs gleichzeitig seine von ihm bereits im Beschluss vom 20.12.2011 - VI ZB 17/11 (= NJW 2012, 1370 = MDR 2012, 464) begründete Auffassung aufrecht erhalten, wonach die Erstattungsfähigkeit von Privatgutachterkosten nicht voraussetzt, dass das Privatgutachten im Rahmen einer ex-post-Betrachtung tatsächlich die Entscheidung des Gerichts beeinflusst hat.
4. Der Rechtspfleger hat bei der Festsetzung der Privatgutachterkosten allerdings übersehen, dass die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 13.06.2012 auf drei Positionen aus der vorgelegten Stundenliste verzichtet hat. Es handelt sich dabei um folgende Positionen:
29.06.2010: 0,5 Stunden Ortstermin wegen Marder - 0,5 Stunden ä 65,00 €
17.08.2010: 0,5 Stunden für Anruf bei der Beklagten nach Eingang des
Gutachtens - 0,5 Stunden ä 65,00 €
22.08.2010: 1 Stunde für Bearbeitung des Gutachtens für den Versand - 1,0 Stunden à 65,00 €.
Insgesamt vermindert sich der Erstattungsbetrag damit um 2,0 Stunden ä 65,00 € = 130,00 € zuzüglich anteiliger Umsatzsteuer in Höhe von 24,70 €, somit um 154,70 €.
5. Ebenfalls abzuziehen sind die geltend gemachten allgemeinen Unkosten mit einem pauschalen Satz von 5 %. Obwohl die Klägerin dies mehrfach moniert hat, hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen, wie diese Unkosten zustande gekommen sein sollen. Der Erstattungsbetrag vermindert sich somit um weitere 573,01 € netto bzw. 681,88 € brutto.
6. Für die Teilnahme des Mitarbeiters ... des Privatgutachters an den Ortsterminen des gerichtlichen Sachverständigen sind insgesamt 785,40 € brutto (12 Stunden à 55,00 €, zuzüglich Umsatzsteuer) angefallen, die ebenfalls vom Erstattungsbetrag abzuziehen sind. Dazu kommt ein Zeitaufwand des Mitarbeiters ... von 3,0 Stunden ä 55,00 € für die Aufbereitung und das Scannen des Gutachtens (offensichtlich des gerichtlichen Sachverständigen). Diese Maßnahme diente ersichtlich der Vervollständigung der Akten des Privatgutachters und ist nicht erstattungsfähig. Der Erstattungsbetrag ist damit um weitere 196,35 € brutto zu reduzieren.
Die von der Klägerin zu erstattenden Kosten vermindern sich folglich insgesamt um 1.663,63 € auf nunmehr 31.197,42 €. Dahingehend war der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 07.09.2012 abzuändern.
7. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Gerichtskosten sind nur angefallen, soweit die sofortige Beschwerde zurückgewiesen wurde. Sie sind deshalb von der Klägerin zu tragen. Aufgrund des geringen Erfolgs des Rechtsmittels war es auch nicht angezeigt, die ohnehin maßvolle Festgebühr von 50,00 € zu ermäßigen (Nr. 1812 KV-GKG).
