18.08.2004 · IWW-Abrufnummer 042088
Landgericht München: Urteil vom 20.03.2003 – 5 O 7872/02
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Landgericht München I
Az: 5 O 7872/02
Verkündet am 20.02.03
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
In dem Rechtsstreit XXX
wegen Forderung
erlässt das Landgericht München I, 5. Zivilkammer, durch die Richterin am Landgericht ... als Einzelrichterin aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23.01. 2003 folgendes
Endurteil:
I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin die Bauhandwerkersicherungsbürgschaft über den Höchst betrag von DM 2.450.000,00 der ..., Zweigniederlassung München, Akten -Nr. ... vom ... herauszugeben, Zug um Zug gegen Übergabe einer gleichlautenden Bauhandwerkersicherungsbürgschaft über einen Höchstbetrag von DM 2.105.689,00 (= EURO 1.076.621,60) des ... München.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Zahlungsbürgschaften Nr. 1 und Nr. 2 über einen Höchstbetrag von jeweils DM 580.000,00 der ..., Zweigniederlassung München, vom 13.04.1999 Zug um Zug gegen Übergabe zweier gleichlautender Zahlungsbürgschaften, jeweils über einen Höchstbetrag von DM 580.000,00 (=EURO 296.549,29) einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung an die Klägerin herauszugeben.
III. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
IV. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
V. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von EURO 187.000,00 vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Pflicht der Beklagten zum Austausch von Bürgschaftserklärungen durch neue Bürgschaftserklärungen einer anderen Bank zu einem günstigeren Avalzinssatz.
Mit Generalunternehmervertrag vom 15.12./16.12.1998 beauftragte die Klägerin die Beklagte als Generalunternehmerin für das Bauvorhaben Häberlstraße 11 in München. Im Rahmen dieses Vertragsverhältnisses verlangte die Beklagte von der Klägerin eine Sicherheit gem. § 648 a BGB.
Daraufhin übergab die Klägerin der Beklagten am 01.03.2000 eine Bauhandwerkersicherungsbürgschaft über einen Höchstbetrag von DM 450.000,00.
Des Weiteren übergab sie der Beklagten bereits am 13.04.1999 zwei Zahlungsbürgschaften über einen Höchstbetrag von jeweils DM 580.000,00 der ... Zweigniederlassung München, als Sicherheit für die Erfüllung aller Zahlungsverpflichtungen aus dem Generalunternehmervertrag. Bezüglich der Einzelheiten der Bürgschaften wird auf die Anl. K2, K 3 und K 4 Bezug genommen.
Hinsichtlich der beiden Zahlungsbürgschaften über je DM 580.000,00 wurde vertraglich vereinbart, dass Sicherheit durch Bürgschaften einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung zu leisten ist (vgl. Anl. K 1, der Ziff. 17).
Der Generalunternehmervertrag wurde seitens der Klägerin vor Fertigstellung mit Schreiben vom 09.10.2001 gekündigt. Die Beklagte kündigte das Vertragsverhältnis ebenfalls fristlos am 09.10.2001.
In der Folge kam es zu Differenzen über die Höhe des noch zu zahlenden Werklohns. Mit Schriftsatz vom 20.03.2002 verklagte die Beklagte schließlich die Klägerin auf Zahlung von DM 5.399.791,35 nebst Zinsen. Dieser unter dem Aktenzeichen 8HK 0 5406/01 anhängige Rechtsstreit vor dem Landgericht München I wird nach Einschätzung des Vorsitzenden Richters frühestens in 6 ? 8 Jahren entschieden werden.
Für die Bürgschaft über DM 2.450.000,00 hat die Klägerin eine Avalprovision von 2 % p. a. an die ... zu entrichten, d. h. jährliche Zinsen in Höhe von DM 49.000,00. Für die beiden Zahlungsbürgschaften fallen jährlich 2 % Zinsen in Höhe von jeweils DM 11.600.00 an.
Aus diesem Grunde bemühte sich die Klägerin um Bürgschaften zu einem günstigeren Zinssatz bei einer anderen Bank. Das Bankhaus ... das allgemein als Steuerbürger zur Sicherheitsleistung zugelassen ist, sagte der Klägerin schließlich einen Avalzins in Höhe von 1,6 % zu. Dies würde für die Klägerin eine jährliche Ersparnis von DM 14.440,00 bedeuten.
Daraufhin forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 07.11.2001 auf, der Stellung neuer gleichlautender Bürgschaftserklärungen durch das ... zu dem günstigeren Zinssatz von 1,6 % gegen Rückgabe der ursprünglichen Bürgschaftserklärungen der ... zuzustimmen. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 13.11.2001 ab. Mit Schreiben vom selben Tag forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 16.11.2001 erneut auf dem Bürgschaftstausch zuzustimmen und diesen zu vollziehen, worauf die Beklagte jedoch nicht reagierte.
Am 05.03.2000 wurde seitens der Bürgin eine Abschlagszahlung in Höhe von DM 344.311,00 auf die Bauhandwerkersicherungsbürgschaft in Höhe von DM 2.450.000,00 geleistet.
Gegenüber einer Reduzierung des Höchstbetrages der Bauhandwerkersicherungsbürgschaft auf DM 2.105.588,00 macht die Beklagte mit Schriftsatz vom 21.10.2002 hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Die Beklagte hatte die Klägerin mit Schreiben vom 08.09.2000 unter Fristsetzung bis zum 15.09.2000 aufgefordert, eine weitere Sicherheitsleistung gem. § 648 a BGB in Höhe von DM 1 Mio. zu leisten, was die Klägerin jedoch verweigert.
Die Klägerin behauptet, bei dem ... handle es sich zumindest um ein Kreditinstitut welches in bezug auf seine Tauglichkeit als Bürge einer deutschen Großbank gleichzustellen sei, jedenfalls aber gleichwertig sei der bisherigen Bürgin, der ... . Die Bauhandwerkersicherungsbürgschaft sei nur noch in Höhe von DM 2.105.688,00 zu stellen, da sie in Höhe der geleisteten 12. Abschlagszahlung vom 05.03.2000 von DM 344.311,00 erloschen sei, was sich schon aus dem Bürgschaftstext selbst ergebe. Der Beklagten stehe daher nur noch ein Anspruch auf eine Bürgschaft über einen Höchstbetrag von DM 2.105,688,00 zu.
Im übrigen ist die Klägerin der Auffassung, dass die Bauhandwerkersicherungsbürgschaft gar nicht vom dem Generalunternehmervertrag erfasst sei, sondern sich ausschließlich § 648 a BGB richte. Die Weigerung der Beklagten zum Austausch der Bürgschaften stelle ein treuwidriges Verhalten dar.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin die Bauhandwerkersicherungsbürgschaft über den Höchstbetrag von DM 2.450.999,00 der ... Zweigniederlassung München, Akten -Nr. ... vom ...
die Zahlungsbürgschaft Nr. 1 über einen Höchstbetrag von DM 580.000,00 der ... Zweigniederlassung München, vom ... sowie die Zahlungsbürgschaft Nr. 2 über einen Höchstbetrag von DM 580.000,00 der ... Zweigniederlassung München, vom ... herauszugeben, Zug um Zug gegen Übergabe einer gleichlautenden Bauhandwerkersicherungsbürgschaft über einen Höchstbetrag von DM 2.105.688,00 (EURO 1.076,621,18), einer Zahlungsbürgschaft über einen Höchstbetrag von DM 580.000,00 (EURO 296.549,20) sowie einer weiteren Zahlungsbürgschaft über einen Höchstbetrag von DM 580.000,00 (EURO 296.549,29) des ...
Im Hilfsantrag Nr. 1 beantragt die Klägerin für den Fall, dass eine Bürgschaft des ... nicht als taugliche Bürgschaft im Sinn des Vertrages angesehen wird,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin die Bauhandwerkersicherungsbürgschaft über den Höchstbetrag von DM 2.450.000,00 der ... Zweigniederlassung München, Akten Nr. ..., vom ...,
die Zahlungsbürgschaft Nr. 1 über einen Höchstbetrag von DM 580.000,00 der ... Zweigniederlassung München vom ... sowie die Zahlungsbürgschaft Nr. 2 über einen Höchstbetrag von DM 580.000,00 der ... Zweigniederlassung München vom ... herauszugehen, Zug um Zug gegen Übergabe einer gleichlautenden Bauhandwerkersicherungsbürgschaft über einen Höchstbetrag von DM 2.105.688,00 (EURO 1.076.621,18) des ... und einer Zahlungsbürgschaft über einen Höchstbetrag von DM 580.000,00 (EURO 296.549,29) sowie einer weiteren gleichlautenden Zahlungsbürgschaft über einen Höchstbetrag von DM 580.000,00 (EURO 296.549,29) einer deutschen Großbank Sparkasse oder Kreditversicherung.
Im Hilfsantrag Nr. 2 beantragt die Klägerin für den Fall, dass der Hilfsantrag Nr. 1 mangels Benennung einer bestimmten Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung für unbegründet erachtet wird,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin die Bauhandwerkersicherungsbürgschaft über den Höchstbetrag von DM 2.450.000,00 der ... Zweigniederlassung München, Akten-Nr. ..., vom ... herauszugeben, Zug um Zug gegen Übergabe einer gleichlautenden Bauhandwerkersicherungsbürgschaft über einen Höchstbetrag von DM 2.105.688,00 (EURO 1.076.621,18) des ...,
sowie festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Zahlungsbürgschaft Nr. 1 über einen Höchstbetrag von DM 580.000,00 der ... Zweigniederlassung München, vom ... sowie die Zahlungsbürgschaft Nr. 2 über einen Höchstbetrag von DM 580.000,00 der ..., Zweigniederlassung München, vom ... Zug um Zug gegen Übergabe einer gleichlautenden Zahlungsbürgschaft über einen Höchstbetrag von DM 580.000,00 (EURO 296.549,29) sowie einer weiteren gleichlautenden Zahlungsbürgschaft über einen Höchstbetrag von DM 580.000,00 (EURO 296.549,29) einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung an die Klägerin herauszugeben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet die Bürgschaften der ... seien erheblich werthaltiger als die angebotenen, da die ... ausweislich des Ratings beider Institute eine bessere Bonität aufweise als das .... Bei diesem handele es sich nicht um eine Großbank im Sinne des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages.
Die Beklagte vertritt die Auffassung bei der Bürgschaft über DM 2.450.000,00 handle es sich nicht um eine Bürgschaft gem. § 648 a BGB, sondern lediglich um eine Teilbürgschaft. Die Beklagte habe daher Anspruch auf Übergabe weiterer Bürgschaften, die den jeweils noch offenen Teil der gesamten Werklohnforderungen absichern. Zahlungen im laufenden Zahlungsverkehr dürften keine Berücksichtigung finden. Zumindest stehe der Beklagten hinsichtlich der Forderung nach Reduzierung des Bürgerschaftsbetrages ein Zurückbehaltungsrecht zu. Die Beklagte ist der Ansicht ein Anspruch auf Austausch der Bürgschaften sei weder gesetzlich normiert, noch aus vertraglichen Treupflichten ableitbar.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beschluss 31.10.2002 durch die uneidliche Einvernahme des Zeugen .... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 23.01.2003 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird verwiesen auf die Schriftsätze der Klägerin vom 30. 04.2002, 04.07.2002 und 22.10.2002, auf die Schriftsätze der Beklagten vom 11.06.2002, 08.10.2002, 21.10.2002 und 30.01.2003 sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 10.10.2002 und 23.01.2003.
Der Rechtsstreit wurde gemäß Beschluss der 5. Zivilkammer vom 07.10.2002 auf die Einzelrichterin übertragen.
Entscheidungsgründe:
Die Klage ist im Hauptantrag zulässig.
1. Das Landgericht München I ist zuständig. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus §§ 23, 71 Abs. 1 GVG i. V. m. §§ 5, 1 ZPO.
Das Landgericht München I ist auch örtlich zuständig.
In dem zwischen den Parteien am 15.12./16.12.1998 abgeschlossenen Generalunternehmervertrag wurde für Streitigkeiten aus diesem Vertragsverhältnis als Gerichtsstand München vereinbart. Da beide Parteien Kaufleute sind, liegt somit hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit eine zulässige Gerichtsstandsvereinbarung gem. § 38 Abs. 1 ZPO vor.
2. Der Klage fehlt auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis.
Bezüglich der Bauhandwerkersicherungsbürgschaft über DM 2.450.000,00 vom 01.03.2000 ist das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin zu bejahen.
Zwar hat gem. § 648 a Abs. 3 S. 1 BGB grundsätzlich der Unternehmer, die Beklagte also, dem Besteller die üblichen Kosten für Sicherheitsleistung bis zu einem Höchstsatz von 2 % p. a. zu erstatten mit der Folge, das ein Unterbleiben des Austausches der Bürgschaften an sich nicht zu einem Schaden der Klägerin führen würde. Vorliegend ist es aber wegen der in § 648 a Abs. 3 S. 2 BGB geregelten Ausnahme von der Kostentragungspflicht des Unternehmers fraglich, wer im Endeffekt die Avalkosten der Bauhandwerkersicherungsbürgschaft zu tragen haben wird. Dies wird erst nach Abschluss des unter dem Aktenzeichen 8HK O 5406/01 beim Landgericht München anhängigen Rechtsstreits feststehen.
Außerdem ist die Klägerin gegenüber der bürgenden Bank für den Avalzins aus dem Bürgschaftsvertrag verpflichtet. Sofern sich daher aus irgendwelchen Gründen ein Erstattungsanspruch der Klägerin für den Avalzins nicht realisieren lassen sollte, würde die Klägerin diesen Avalzins gegenüber der Bank gleichwohl schulden und ihr würde daher in Höhe dieses Avalzinses ein Schaden entstehen.
Hinsichtlich der Zahlungsbürgschaften Nr. 1 und Nr. 2 über jeweils DM 580.000,00 vom 13.04.1999 sind gem. Ziff. 17 des Generalunternehmervertrages die Avalkosten in jedem Fall von der Klägerin in zu tragen, so dass auch insoweit das Rechtsschutzbedürfnis gegeben ist.
II.
Die Klage im Hauptantrag ist nur teilweise begründet.
1. Die Klage ist im Hauptantrag begründet, soweit die Klägerin Herausgabe der Bürgschaftserklärung der ... über DM 2.450.000,00 vom ... Zug um Zug gegen Übergabe einer gleichlautenden Bürgschaftserklärung des ... über einen Höchstbetrag von DM 2.105.689,00 (EURO 1.076.621,60) verlangt.
Dieser Anspruch der Klägerin ist zwar gesetzlich nicht ausdrücklich normiert. Er ergibt sich aber als vertragliche Nebenpflicht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB i. V. m. §§ 648 a, 631 BGB.
a) Am 15.12./16.12.1998 schlossen die Parteien einen Generalunternehmervertrag ab. Aufgrund dieser vertraglichen Sonderverbindung sind die Parteien einander gem. § 242 BGB verpflichtet, sich so zu verhalten, wie es dem Sinn und Zweck der vertraglichen Vereinbarung und einem redlichen Verhalten überhaupt entspricht. § 242 BGB bildet insoweit die Grundlage für die Entstehung zusätzlicher Schutz- und Loyalitätspflichten. Die Pflicht auch auf die Interessen des Vertragspartners in zumutbarem Maß Rücksicht zu nehmen, die Loyalitätspflicht also, verbietet es dem Berechtigten auf die ihm an sich zustehenden Rechte zu bestehen, wenn dahinter kein ernsthaft ins Gewicht fallendes berechtigtes Interesse steht. Zwar wurde der Generalunternehmervertrag vom 09.10.2000 von beiden Parteien gekündigt. Die aus § 242 BGB begründeten Verhaltenspflichten können aber auch darauf abzielen, dass dem anderen Teil für die Zeit nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses keine vermeidbaren Nachteile entstehen. Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich ein Anspruch der Klägerin auf Herausgabe der übergebenen Bürgschaftserklärung der ..., Zug um Zug gegen Übergabe einer gleichlautenden Bürgschaftserklärung des .... Soweit die Beklagte geltend macht, die Klage sei deshalb abzuweisen, da der Inhalt der neuen Bürgschaften nicht ausreichend bestimmt sei, so trifft dies deshalb nicht zu, wenn mit den alten Bürgschaften gleichlautende, also wortgleiche Bürgschaften hergereicht werden sollen.
Bei der streitgegenständlichen Bürgschaft über DM 2.450.000,00 handelt es sich um eine Bauhandwerkersicherungsbürgschaft gem. § 648 a BGB. Diese wird nicht von Ziff. 17 des Generalunternehmervertrages erfasst, sondern richtet sich in ihrer rechtlichen Beurteilung allein nach § 648 a BGB.
Gem. § 648 a Abs. 2 S. 1 BGB kann die Sicherheit u. a. durch Bürgschaft eines im Geltungsbereich des Gesetzes zugelassenen Kreditinstitutes geleistet werden. Ein Anspruch des Unternehmers hier der Beklagten, auf Sicherheitsleistung durch ein bestimmtes Kreditinstitut besteht nicht. Hätte die Klägerin also von Anfang an (anstelle der Bauhandwerkersicherungsbürgschaft der ... eine solche Bürgschaft des ... angeboten, so hätte die Beklagte diese akzeptieren müssen, da es sich bei dem ... unstreitig um ein in Deutschland zugelassenes Kreditinstitut handelt.
Der Beklagten ist der Austausch zumutbar, weil sie kein berechtigtes Interesse an der Beibehaltung des bestehenden Zustandes hat und ihr durch den Austausch der Bürgschaften keine Nachteile entstehen.
Ihre Behauptung, die Bürgschaft der ... sei ausweislich des Ratings beider Institute erheblich werthaltiger als die angebotene Bürgschaft des ... wurde von der Klägerin bestritten und von der Beklagten nicht bewiesen. Bei dem ... handelt es sich um ein Tochterunternehmen der .... Die ... ist mit einem Anteil von über 50 % an dem ... beteiligt und haftet in diesem Rahmen für die Verbindlichkeiten des ... wie der Zeuge ... kundgetan hat. Darüber hinaus ist das ... gem. §§ 244 Abs. 2 Abgabenordnung i. V. m. Art. 33 ff SitLDV allgemein als Steuerbürge zur Sicherheitsleistung u.a. durch Bürgschaft zugelassen.
Der Beklagten entstehen durch den Austausch keinerlei Nachteile, insbesondere ist auch bei Bürgschaft durch das ... nicht von einer Gefährdung des Anspruchs bzw. einer Uneinbringlichkeit der Forderung gegen den Bürgen im Sicherungsfall auszugehen.
Aus diesem Grund überwiegt das Interesse der Klägerin am Austausch der Bürgschaften, da das ... nur einen Avalzins von 1,6 % p. a. verlangt, also 0,4 % weniger als die .... Im Hinblick auf die anhängige Klage auf Werklohnzahlung der Beklagten gegen die Klägerin und deren noch ungewissen Ausgang profitiert die Beklagte im Endeffekt sogar selbst vor dem günstigeren Avalzinssatz, wenn es bei ihrer Kostentragungspflicht gem. § 648 Abs. 3 S. 1 BGB bleibt.
b) Die von der Klägerin zu übergebende Bürgschaftserklärung des ... hat nur noch über einen Höchstbetrag von DM 2.105.689,00 (EURO 1.076.621,601) zu lauten. Die bisherige Bauhandwerkersicherungsbürgschaft der ... ist in Höhe von DM 344.311,00 erloschen.
Gemäß Bürgschaftsvertrag vom 01.03.2000 erlischt die Bürgschaft neben den gesetzlichen Gründen jeweils in Höhe der Zahlungen, die der Bürge auf Forderung des Auftragnehmers wegen des genannten Bauvorhabens leistet, gleichgültig, ob er sie als eigene Leistungen aus der Bürgschaft oder als Leistungen im Auftrag des Auftraggebers ? im Innenverhältnis z. B. als im Zahlungsverkehr beauftragtes Kreditinstitut oder Darlehensgeber des Auftraggebers ? erbringt.
Der Höchstbetrag von DM 2.450.000,00 hat sich daher durch die unstreitige Abschlagszahlung der bisherigen Bürgin mit Datum vom 05.03.2000 in Höhe von DM 344.311,00 auf DM 2.105.689,00 reduziert, so dass nur noch ein Anspruch der Beklagten auf eine Bürgschaft in dieser Höhe besteht. Soweit die Klägerin eine Reduzierung auf DM 2.105.688,00 beantragt hat, so beruht dies offensichtlich auf einem Rechenfehler.
§ 648 a Abs. 7 BGB steht der Wirksamkeit dieser Bürgschaftsvertragsklausel nicht entgegen, da insoweit keine Abweichung von § 648 a Abs. 1 ? 5 BGB vorliegt, sondern lediglich eine ergänzende Vereinbarung.
Gem. § 648 a Abs. 2 S. 2 BGB darf das Kreditinstitut Zahlungen an den Unternehmer nur leisten, soweit der Besteller den Vergütungsanspruch des Unternehmers anerkannt oder durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist und die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zwangsvollstreckung begonnen werden darf. Es handelt sich dabei um eine zwingende Sonderreglung für das Rechtverhältnis zwischen Unternehmer und Kreditinstitut, die in erster Linie dem Schutz des Bestellers bei einer Zahlung durch das Kreditinstitut bezweckt, wenn der Vergütungsanspruch vom Besteller bestritten wird. Leistet der Bürger, bevor die Voraussetzungen des § 648 a Abs. 2 BGB vorliegen, so haben die Zahlungen Bestand, sofern die Werklohnforderung des Unternehmers tatsächlich bestanden hat. Vorliegend hat die Klägerin die Werklohnforderung der Beklagten in Höhe von DM 344.311,00 weder bestritten noch geltend gemacht, die Bürgin habe unter Verletzung der gesetzlichen Voraussetzungen geleistet. Vielmehr liegt spätestens in dem Antrag, die Beklagte zur Herausgabe der ursprünglichen Bauhandwerkersicherungsbürgschaft Zug um Zug gegen Übergabe einer um den Betrag der 12. Abschlagszahlung reduzierten Höchstbetragsbürgschaft zu verurteilen, ein konkludentes Anerkenntnis der Werklohnforderung der Beklagten in Höhe von DM 344.311,00.
c) Die Beklagte kann den Austausch der Bauhandwerkersicherungsbürgschaft auch nicht von der Stellung einer weiteren Bürgschaft über DM 1 Mio. abhängig machen. Das insoweit von ihr geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB besteht nicht.
Der Anspruch der Beklagten auf Stellung einer weiteren Bürgschaft über DM 1 Mio. gem. § 648 a BGB setzt voraus, dass die Beklagte ein über die bereits gestellten Bürgschaften hinausgehendes zusätzliches Sicherungsinteresse in dieser Höhe hat. Dies wurde von der Klägerin bestritten und ist im Rahmen des unter dem Aktenzeichen 8HK 05406/01 anhängigen Rechtsstreits zu entscheiden. Die Frage ist jedoch für das vorliegende Verfahren nicht vorgreiflich im Sinne von § 148 ZPO.
§ 273 BGB setzt voraus, dass der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat, sofern sich nicht aus dem Schuldverhältnis etwas anderes ergibt. Zwischen den Ansprüchen muss ein ?innerer und natürlicher wirtschaftlicher Zusammenhang? in der Weise bestehen, dass es gegen Treu und Glauben verstoßen würde, den einen Anspruch ohne Rücksicht auf den anderen geltend zu machen oder durchzusetzen. Die bestehende Bauhandwerkersicherungsbürgschaft steht jedoch in keinen derartigen Verhältnis zu der (eventuell) zu stellenden neuen Bürgschaft über DM 1 Mio.. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch beruht auf §242 BGB i. V. m. §§ 648 a, 631 BGB. Es geht dabei ausschließlich um die Frage, ob die Klägerin berechtigt ist, die bereits an die Beklagte übergebene Bürgschaft durch eine gleichlautende Bürgschaft einer anderen Bank, die einen niedrigeren Avalzins verlangt, zu ersetzen. Selbst wenn die Beklagte einen Anspruch auf Stellung einer weiteren zusätzlichen Bürgschaft hätte, würde ihr durch den Austausch der bisherigen Bürgschaften gegen gleichlautende einer anderen Bank kein Nachteil entstehen, Ein Zusammenhang im Sinn des § 273 BGB mit eventuell weiteren Ansprüche auf die Stellung zusätzlicher Bürgschaften liegt insoweit nicht vor, zumal der niedrigere Avalzinsen ja auch der Beklagten zugute käme.
2. Die Klage ist unbegründet, soweit die Klägerin Herausgabe der Zahlungsbürgschaften Nr. 1 und Nr.2 der ... vom ... Zug um Zug gegen Übergabe gleichlautender Bürgschaften des ... verlangt.
Ein Anspruch gem. § 242 BGB i. V. m. § 631 BGB besteht nicht.
Die Verpflichtung der Klägerin, der Beklagten 2 selbstschuldnerische Zahlungsbürgschaften über jeweils DM 580.000,00 zu übergeben, ergibt sich aus Ziff. 17 des Generalunternehmervertrages vom 15.12./16.12.1998. Dort einigten sich die Parteien darüber, das 2 Bürgschaften einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung gestellt werden müssen. Bei dem ... handelt es sich jedoch weder um eine Großbank, noch um ein Kreditinstitut, welches in bezug auf eine Tauglichkeit als Bürge einer deutschen Großbank gleichzustellen ist, noch um eine Sparkasse oder um einen Kreditversicherer. Die steht aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen ... zur Überzeugung des Gerichts fest.
Die... haftet nach Aussage des Zeugen ... nur im Rahmen ihrer Beteiligung, also nicht in voller Höhe für Verbindlichkeiten des... Daher ist das ... auch nicht mit der ... gleichzusetzen.
Zwar sind vertragliche Bestimmungen gem. §§ 133, 157 BGB der Auslegung zugänglich. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses unter ?Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherer? jedes Institut verstanden haben, das tauglicher Bürge im Sinne der §§ 232 Abs. 2, 239 Abs. 1 BGB ist.
Auch die Tatsache, dass die Beklagte die Zahlungsbürgschaften der ... akzeptierte, spricht nicht dafür, dass sie damit auf die vertragliche vereinbarte Voraussetzung ?Bürgschaft durch Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherer? nunmehr generell verzichten wollte.
Zwar handelt es sich bei der ... unstreitig nicht um eine Großbank. Indem die Beklagte der Bürgschaft durch die ... zustimmte, hat sie jedoch nicht konkludent auf das Erfordernis ?Bürgschaft durch Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherer? für die Zukunft, d. h. für den Fall eines späteren Austausches der Bürgschaftserklärungen gegen solche einer anderen Bank verzichtet. Gegen einen solchen konkludenten Verzicht spricht insbesondere, dass die Beklagte bei Übergabe der Zahlungsbürgschaften nicht damit gerechnet hat, dass diese einmal gegen Bürgschaften einer anderen Bank ausgetauscht werden sollten. Zum anderen besteht hier insoweit ein Unterschied zur Rechtslage bei der Bauhandwerkersicherungsbürgschaft, als die Beklagte eine Zahlungsbürgschaft durch das ... auch von Anfang an hätte ablehnen können (also wenn die Klägerin diese anstelle der Bürgschaften der ... angeboten hätte), da die Voraussetzungen der Ziff. 17 des Generalunternehmervertrages nicht erfüllt.
3. Bezüglich der Zahlungsbürgschaft Nr. 1 und 2 der ... vom 13.04.1999 ist der Hilfsantrag Nr. 1 unzulässig.
Der Klageantrag ist nicht hinreichend bestimmt im Sinn des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Der Klageantrag muss so gefasst sein, dass er die Zwangsvollstreckung ohne Fortsetzung des Rechtsstreits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt. Bei einem Antrag auf Verurteilung Zug um Zug muss die Gegenleistung so genau bestimmt sein, dass sie ihrerseits zum Gegenstand eine Leistungsklage gemacht werden könnte. Dies ist hier nicht der Fall. Die Klägerin beantragt Verurteilung der Beklagten Zug um Zug gegen Übergabe von Bürgschaften ?einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung?. Diese Formulierung ist zu ungenau; vielmehr hätte die in Betracht kommende Großbank oder der Kreditversicherer konkret bezeichnet werden müssen um sicherzustellen, dass im Vollstreckungsverfahren nicht erneut über die Qualifizierung einer Bank als ?Großbank? gestritten wird, wie es im vorliegenden Verfahren geschehen ist.
4. Der 2. Hilfsantrag der Klägerin ist bezüglich der Bürgschaften über jeweils DM 580.000,00 begründet.
a) Die Klage im Hilfsantrag Nr. 2 ist zulässig.
Sie wurde ordnungsgemäß gem. § 253 Abs. 2 ZPO unter der zulässigen innerprozessualen Bedingung der Erfolglosigkeit des Hauptantrags und des Hilfsantrags Nr. 1 erhoben.
Das Feststellungsinteresse gem. § 256 Abs. 1 ZPO ergibt sich daraus, dass dir Klägerin die Kosten der Zahlungsbürgschaften zu tragen hat, ihr also an einem Austausch gegen gleichlautende Bürgschaften zu günstigeren Konditionen gelegen ist, die Beklagte jedoch die Berechtigung der Klägerin zum Austausch der Bürgschaften grundsätzlich bestreitet. Diese grundsätzliche Berechtigung soll festgestellt werden, damit die Klägerin dann mit einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung über Bürgschaften zu einem günstigeren Avalzins verhandeln kann.
b) Die Klage ist hinsichtlich des Hilfsantrags Nr. 2 auch begründet.
Dir grundsätzliche Berechtigung der Klägerin in die Zahlungsbürgschaften Nr. 1 und Nr. 2 der ... vom ... gegen gleichlautende Bürgschaften einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung auszutauschen, ergibt sich aus nachvertraglicher Loyalitätspflicht aus § 242 BGB i. V. m. Ziff. 17 des Generalunternehmervertrages. Insoweit kann auf die oben gemachten grundsätzlichen Ausführungen verwiesen werden.
Gleichlautende Bürgschaften einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung erfüllen die Voraussetzungen der Ziff. 17 des Generalunternehmervertrages. Der Austausch bringt für die Klägerin den Vorteil einer verminderten Avalzinsbelastung (nur dann wird sie den Austausch vornehmen) und ist für die Beklagte mit keinerlei Nachteilen verbunden.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, Abs. 2 ZPO. Danach trägt die Beklagte die Kosten, soweit sie unterlegen ist. Die Klägerin hatte grundsätzlich die Kosten für den erfolglosen Teil des Hauptantrages bzw. des erfolglosen Hilfsantrages zu Nr. 1 zu tragen. Da aber der Streitwert für den obsiegenden Teil der Klage EURO 176.043,60 (= DM 344.311,00, also Reduzierung des Bürgschaftsbetrages) zuzüglich EURO 5.010,66 (= DM 9.800,00 = 0,4 % der Avalzinsen für 1 Jahr aus der B ürgschaft über DM 2.450.000,00) beträgt der Streitwert für den weiteren Antrag aber nur EURO 2.372,39 (= DM 4.640,00 = 0,4 % Avalzinsen für 1 Jahr für die restlichen beiden Bürgschaften), hat die Zuvielforderung der Klägerin nur geringfügige Kosten veranlasst, so dass die Kosten des Verfahrens nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO insgesamt der Beklagten aufzuerlegen sind.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich für die Klägerin aus § 709 ZPO, die Höhe der Sicherheitsleistung bestimmt sich danach, welcher mögliche Vollstreckungsschaden eintreten könnte (vgl. Zöller, 23. Aufl., ZPO, § 709 Rn. 5). Hier wurde der Bürgschaftshöchstbetrag um EURO 176.043,00 reduziert. Dieser Betrag zuzüglich der Kosten war als möglicher Vollstreckungsschaden anzusetzen (§ 717 Abs. 2 ZPO).
