10.02.2005 · IWW-Abrufnummer 050380
Oberlandesgericht Celle: Urteil vom 16.12.2004 – 5 U 71/04
1. Dem Auftraggeber steht ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund wegen positiver Vertragsverletzung zu, wenn der AN entgegen der vertraglichen Vereinbarungen einen Nachunternehmer beauftragt, der im NU Verzeichnis nicht benannt worden ist.
2. Der Auftraggeber hat einen Anspruch auf Ersatz der ihm in Folge der Kündigung entstandenen Mehrkosten gem. § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 2 VOB/B.
3. Dem Auftraggeber steht ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund wegen positiver Vertragsverletzung zu, wenn der Auftragnehmer im Rahmen der technischen Bearbeitung von vertraglichen Vorgaben abweicht.
4. Ein Vertragspartner, der erklärt, sich an vertragliche Leistungsverpflichtungen nicht halten zu wollen, sondern diese nach eigener Vorstellung durch eine andere Leistung zu ersetzen beabsichtigt, ist für einen Auftraggeber nicht akzeptabel.
OLG Celle, Urteil vom 16.12.2004 - 5 U 71/04
In dem Rechtsstreit
....
hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10. November 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht ####, des Richters am Oberlandesgericht #### sowie der Richterin am Oberlandesgericht Dr. #### für Recht erkannt:
Auf die Berufung des Beklagten wird festgestellt, dass die am 6. März 1998 vom Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung des Werkvertrages der Parteien gemäß Zuschlagschreiben vom 15. Oktober 1997 wirksam war und das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos beendet hat.
Im Übrigen wird auf die Berufung des Beklagten das Schlussurteil des Teilversäumnis- und Schlussurteils der 10. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 17. März 2004 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung über die Widerklage an das Landgericht zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Landgericht vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe:
I.
Die Klägerin macht Werklohn- und Schadensersatzansprüche gegen das Land Niedersachsen (im Folgenden: Beklagter) wegen eines vorzeitig gekündigten Werkvertrages geltend. Der Beklagte fordert mit der Widerklage seinerseits Schadensersatz wegen vertragswidrigen Verhaltens von der Klägerin.
Der Beklagte hatte im offenen Verfahren die Baumaßnahme #### im Zuge der #### ausgeschrieben. Auftraggeber für die Lose I und II war der Beklagte; Auftraggeberin für das Los III war die Deutsche Bahn AG. Die Ausschreibung für alle drei Lose erfolgte gemeinsam. Das Los I enthielt im Wesentlichen das Trog-Bauwerk ####, die Brückenbauwerke #### sowie das Pumpwerk. Das Los II umfasste Erd-, Straßenbau- und Entwässerungsarbeiten für die Beseitigung des höhengleichen Bahnübergangs,in der Ortsdurchfahrt #### im Verlauf der Landesstra ße ####.
Auf das Angebotsschreiben der Klägerin vom 5. August 1997 (Bl. 16 ff. d.A.) erhielt diese mit Zuschlagsschreiben vorn 15. Oktober 1997 (Bl. 19 ff. d.A.) den Zuschlag. Die Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau, Ausgabe 1995 (ZVB/E - Bl. 124 ff. d.A.), waren Vertragsbestandteil. Die im Zuschlagsschreiben enthaltenen Bedingungen, insbesondere die Regelung zum Nachunternehmerwechsel (Bl. 21 d.A.), wurden von der Klägerin mit Schreiben vom 24. Oktober 1997 bestätigt (Bl. 119, 120 d. A.).
Die Klägerin legte entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen gem. § 4 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B ein Verzeichnis der von ihr zu beauftragenden Nachunternehmer vor (Bl. 22 ff. d.A). Für den Teilleistungsbereich des Spezialtiefbaus wurden von der Klägerin als Nachunternehmerin die ####, #### sowie die #### benannt.
Mit Schreiben vom 28. Januar 1998 (Bl. 28 d.A.) teilte die Klägerin mit, dass es ihr nicht möglich sei, die Arbeiten im Spezialtiefbau von den benannten Unternehmen ausführen zu lassen. Sie bat um die Zustimmung des Beklagten, die Spezialtiefbauarbeiten durch die #### GmbH durchführen zu lassen. Mit Schreiben vom 3. Februar 1998 (Bl. 30 d.A.) wurde vom Beklagten die Zustimmung bis zur Vorlage von Unterlagen verweigert, die die Verhinderung der benannten Nachunternehmen belegten. Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 19. Februar 1998 (32 d.A.) nochmals die Situation darstellte, bat der Beklagte mit Schreiben vom 20. Februar 1998 (Bl. 135 d. A.) u. a., dafür Sorge zu tragen, dass die gemäß Nachunternehmerverzeichnis vertraglich festgelegten Nachunternehmer eingesetzt werden und drohte mit Fristablauf zum 5. März 1998 die Entziehung des Auftrages an. Mit Schreiben vom 23. Februar 1998 (Bl. 36 d.A.) wies der Beklagte darauf hin, dass die #### GmbH - die Nachfolgerin der #### - den Auftrag ausführen könne und verweigerte erneut seine Zustimmung, die #### GmbH einzusetzen.
Nachdem die Klägerin zunächst die Baustelle eingerichtet und die Ausführungsplanung erstellt hatte, begann sie mit der Herstellung der Bohrpfahlwände in Los III. Hierzu setzte sie nicht eines der von ihr benannten Unternehmen sondern die #### GmbH als Nachunternehmer ein. Der Beklagte kündigte mit #### Schreiben vom 6. März 1998. (Bl. 40 d.A.) das Vertragsverhältnis betreffend die Lose I und II fristlos.
Die Klägerin hat angekündigt zu beantragen,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.164.627,16 ? nebst Zinsen von 1 % über dem SRF-Satz der Europäischen Zentralbank ab dem 11. Mai 1999 zu zahlen sowie
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den auf den Teilbetrag von 3.302.662,02 DM (1.688.624,28?) anfallenden Umsatzsteuerbetrag zu erstatten, falls die Klägerin verpflichtet sein sollte, darauf die Umsatzsteuer abzuführen.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 18. Februar 2004 (Bl. 499 d. A.) hat die Klägerin die angekündigten Anträge zur Klage nicht gestellt.
Der Beklagte hat daraufhin beantragt,
die Klage durch Versäumnisurteil abzuweisen.
Der Beklagte hält seinerseits einen Schadensersatzanspruch aus § 8 Nr. 3 VOB/B aufgrund der ausgesprochenen fristlosen Kündigung für gegeben. Er stützt seine fristlose Kündigung zunächst auf § 20 ZBV i.V.m. § 4 Nr. 8 VOB/B und führt dazu aus, die Klägerin habe ihre Verpflichtungen aus § 4 Nr. 8 VOB sowie ihre weiteren Zusagen zum Nachunternehmereinsatz nicht eingehalten.
Ferner seien weitere Gründe gegeben, die eine fristlose Kündigung des Vertrages gerechtfertigt hätten.
Durch die in Folge der fristlosen Kündigung erforderlich gewordene Ausführung der ursprünglich der Klägerin obliegenden Arbeiten durch die beauftragte #### seien dem Beklagten Mehrkosten in Höhe von 76.537,08 ? entstanden. Unter Absetzung eines der Klägerin gebührenden Vergütungsanspruches für vor der Kündigung erbrachter Leistungen in Höhe von 6.580,23 ? ergebe sich ein verbleibender Schadensersatzanspruch in Höhe von 69.956,76 ?.
Der Beklagte hat widerklagend beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, an ihn 69.956,76 ? nebst Zinsen in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem SRF-Satz der EZB seit dem 27. April 2002 zu zahlen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung nicht vorgelegen habe. Im Übrigen hat sie die Höhe der geltend gemachten Forderung bestritten.
Das Landgericht hat durch Teil-Versäumnisurteil und Schlussurteil vom 17. März 2004 entschieden (Bl. 504 ff. d.A.). Die Klage hat es nach § 330 ZPO durch Versäumnisurteil abgewiesen. Dagegen hat die Klägerin Einspruch eingelegt, mit dem sie den Zahlungsantrag in Höhe von 1.662.200,10 ? nebst Zinsen sowie den Feststellungsantrag weiterverfolgt. Aufgrund des Einspruchs sind die Ansprüche der Klägerin weiter in erster Instanz anhängig. Die Widerklage hat das Landgericht mit der Begründung abgewiesen, dass die fristlose Kündigung des Bauvertrages durch den Beklagten unberechtigt gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz sowie der Entscheidungsgründe im Einzelnen wird auf das angefochtenen Urteil inhaltlich Bezug genommen.
Gegen die Abweisung der Widerklage in der landgerichtlichen Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er rügt, dass das Landgericht zu Unrecht die Voraussetzungen einer Kündigung aus wichtigem Grund verneint habe. Die Klägerin habe nicht nur gegen die Vertragsregelungen zum Nachunternehmereinsatz verstoßen, sondern auch weitere erhebliche vorsätzliche und nachhaltige Vertragsverstöße begangen. Die Klägerin habe die Ausführungsunterlagen verspätet vorgelegt und mangelhaft und vertragswidrig geplant. Sie habe sich nicht nur geweigert, die Mängel und die vertragswidrigen Details in den Unterlagen zu korrigieren, sondern den Beklagten aufgefordert, den mangelhaften und vertragswidrigen Ausführungsplanungen zuzustimmen (Beispiele Betonqualität "B 15" anstatt der verlangten "B 25", Pumpensumpf statt Pumpenhaus). Die Klägerin habe sich über eine vertragliche Leistungspflicht hinwegsetzen wollen und sogar die vertraglich geschuldete Leistung zum Anlass einer Behinderungsanzeige genommen (Querschott). Das Landgericht habe auch eine Gesamtschau aller vorsätzlichen und eigenmächtigen Abweichungen der Klägerin von vertraglichen Vereinbarungen unterlassen. Dann wäre ihm aufgefallen, dass ein Vertragspartner, der sich bewusst über vertragliche Vereinbarungen hinwegsetze und auf Beanstandungen mit Behinderungsanzeigen und Mehrkostenforderungen reagiere, für den Auftraggeber nicht akzeptabel sei.
Der Beklagte beantragt,
unter teilweiser Abänderung des am 17. März 2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Hannover auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen, dem beklagten Land 69.956,76 ? nebst Zinsen in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem SFR-Satz der EZB seit dem 27. April 2002 zu zahlen,
hilfsweise unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Widerklage, die Sache zur Widerklage zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen,
weiter hilfsweise, im Wege der Zwischenfeststellungsklage festzustellen, dass die am 6. März 1998 ausgesprochene fristlose Kündigung des Werkvertrages der Parteien gemäß Zuschlagsschreiben vom 15. Oktober 1997 wirksam war und das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grunde fristlos beendet hat.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen
und im Übrigen die weiteren Anträge des Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vom 10. November 2004 gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen inhaltlich verwiesen.
II.
Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Beklagten hat insoweit Erfolg, als die angefochtene Entscheidung aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Sachbehandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen ist (dazu 1.) und durch Zwischenfeststellungsurteil auszusprechen ist, dass die fristlose Kündigung vom 06. März 1998 den Werkvertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten betreffend das Bauvorhaben Neubau Trog#### im Zuge der ####, #### aus wichtigem Grund wirksam beendet hat.
1. Das Urteil des Landgerichts ist aufzuheben, soweit es durch Schlussurteil die Widerklage des Beklagten als unbegründet abgewiesen hat. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils gemäß § 301 ZPO in Bezug auf die Widerklage lagen nicht vor. Das Landgericht hat bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt, dass ein Teilurteil nur dann ergehen darf, wenn die Gefahr eines Widerspruchs zwischen Teilurteil und Endurteil ausgeschlossen ist. Dabei ist die Widersprüchlichkeit in einem weiten Sinn zu verstehen. Sie umfasst auch Fälle der Präjudizialität. Die Entscheidung über den Teil muss mithin unabhängig davon sein, wie das Endurteil über den Rest des noch beim Landgericht anhängigen Streitgegenstandes entscheidet. In die Beurteilung der Widersprüchlichkeit ist die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung im Instanzenzug mit einzubeziehen.
Da das Verfahren über die Klage weiterhin beim Landgericht anhängig ist, nachdem die Klägerin gegen das klagabweisende Versäumnisurteil zumindest teilweise Einspruch eingelegt hat, während das Verfahren über die Widerklage durch die Einlegung der Berufung beim Oberlandesgericht anhängig ist, besteht hier die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen, weil die Möglichkeit besteht, dass das Berufungsgericht die für die Begründetheit der Widerklage vorgreifliche Frage, ob der Beklagte zur Kündigung des Werkvertrages aus wichtigem Grund berechtigt war, anders beurteilen kann als das Landgericht. Hält das Berufungsgericht die vom Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung - wie vorliegend - für gerechtfertigt (dazu unten 2.), dann steht dem Beklagten dem Grunde nach der mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch grundsätzlich zu.
Die Frage der Berechtigung zur Kündigung ist aber auch für die Klage von Bedeutung. Denn war die Kündigung vom 6. März 1998 berechtigt, ergibt sich daraus zwangsläufig, dass der Klägerin wegen des vorzeitig beendeten Vertrages keine Vergütungsansprüche für in Folge der Kündigung nicht mehr erbrachte Leistungen zustehen, sondern sie allenfalls Werklohn für die von ihr bereits erbrachten Leistungen verlangen kann, so dass die Klage zu einem großen Teil als unbegründet abgewiesen werden müsste. Da die Frage der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung aber für die Klage und die Widerklage vorliegend nur einheitlich beantwortet werden kann, besteht in diesem Verfahren die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen, so dass das landgerichtliche Teilurteil zur Widerklage nicht hätte ergehen dürfen.
Da die Unzulässigkeit des Teilurteils (Schlussurteil) einen wesentlichen Verfahrensmangel darstellt, hat der Senat von der Möglichkeit der Aufhebung des Teilurteils und der Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 7, Abs. 2. S. 3 ZPO Gebrauch gemacht, um dem Landgericht die Möglichkeit zu geben, über den Einspruch der Klägerin hinsichtlich der Klagforderung sowie über die Widerklageforderung des Beklagten einheitlich zu verhandeln und zu entscheiden.
2. a) Der Beklagte hat dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch, gem. § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 VOB/B gegen die Klägerin. Danach ist der Beklagte als Auftraggeber berechtigt, wenn er nach Entziehung des Auftrags den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten hat ausführen lassen, seine Ansprüche auf Ersatz des etwa entstehenden weiteren Schadens gegen die Klägerin geltend zu machen. Diesen weiteren Schaden beziffert der Beklagte mit 76.537,08 ?, der ihm dadurch entstanden sei, dass er die #### mit der Durchführung der ursprünglich der Klägerin zugeschlagenen Arbeiten beauftragt habe. Von diesem Betrag hat der Beklagte die an die Klägerin zu zahlenden 6.580,23 ? abgesetzt, sodass sich die mit der Widerklage geltend gemachte streitige Forderung von 69.956,76 ? ergibt.
b) Die vom Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung des Bauvertrages vom 6. März 1998 ist gerechtfertigt. Dem Beklagten steht ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund wegen positiver Vertragsverletzung zu, weil die Klägerin entgegen der vertraglichen Vereinbarungen mit der Ausführung der geschuldeten Bauleistung einen anderen Nachunternehmer beauftragen wollte, als im Nachunternehmerverzeichnis vereinbart war.
Die Klägerin war verpflichtet, gemäß § 4 Nr. 8 Abs. 2 Nr. 3 VOB/B die Subunternehmer der Beklagten zu benennen. In dem Zuschlagsschreiben vom 15. Oktober 1997 war auf S.3 (Bl. 21 d.A.) weiter bestimmt: "Es gelten die als Nachunternehmer angegeben Firmen als verbindlich genannt. ... Ein Wechsel der benannten Nachunternehmer kann nur bei Vorliegen triftiger Gründe mit Zustimmung des AG erfolgen." Damit war die Klägerin ausdrücklich einverstanden (Schreiben vom 24. Oktober 1997, Bl. 119, 120 d. A.). Sie hat drei Unternehmen als Nachunternehmer für den Spezialtiefbau (OZ 1.1.001 - 1.1.020, Bl. 23 d.A.) benannt, davon war ein Unternehmen, die #### KG, in der Insolvenz, als es zur Abgabe eines Angebots veranlasst werden sollte.
Die #### GmbH die ebenfalls als Subunternehmerin in den Angebots- und Zuschlagsunterlagen genannt war, war 2 Monate nach der Auftragsvergabe an die Klägerin nicht mehr in der Lage, ein Angebot für das vorliegende Bauobjekt abzugeben, weil sie zu diesem Zeitpunkt bereits andere Aufträge angenommen hatte und damit ihre Kapazitäten erschöpft waren (vgl. Schreiben der #### GmbH vom 3. Dezember 1997, Bl. 26 d.A.).
Es verblieb mithin nur die #### als Nachunternehmer.
In dem Schreiben der Klägerin vom 28. Januar 1998 (Bl. 28 d.A.), mit dem sie die Auswechslung des Subunternehmers beantragte, teilte sie dem Beklagten mit, dass die #### sich in der Auflösung befinde und der Geschäftsführer und Verfasser des Angebots ausgeschieden sei. Die Nachfolgefirma befinde sich in der Gründungsphase. Eine Beauftragung stelle daher ein Qualitäts- und Terminrisiko dar, was nicht abzuschätzen sei. Dies war angesichts des Schreibens der #### GmbH vom Januar 1998 (Bl. 25 d.A.) inhaltlich unzutreffend. Denn in diesem Schreiben teilte die #### GmbH unter dem Betreff "Veränderung in unserem Unternehmen" der Klägerin mit, dass im Zuge notwendiger Anpassungen "die Niederlassungen #### ... und #### der #### GmbH ... neu strukturiert" werden. Weiter heißt es: "Seit dem 01.01 1998 firmieren die vorgenannten Niederlassungen als #### GmbH NL #### ... mit Geschäftsstelle in #### ... Durch diese Zusammenlegung bieten wir Ihnen eine optimale Angebotsbearbeitung und Bauabwicklung an. ..."
Zwar mag die Umstrukturierung innerhalb eines Unternehmens dazu führen, dass Personal insbesondere auch Führungspersonal ausgewechselt wird oder ausscheidet. Anhaltspunkte, dass damit die Nachfolgefirma nicht mehr in der Lage wäre, den Auftrag hinsichtlich des Spezialtiefbaus zu erfüllen, ergeben sich daraus indessen nicht. Zwar stand die #### GmbH nicht im Nachunternehmerverzeichnis. Sie war rechtlich aber die Rechtsnachfolgerin der #### und daher als Nachunternehmer im Sinne des Nachunternehmerverzeichnisses anzusehen.
Der Beklagte forderte mit Schreiben vom 20. Februar 1998 unter Fristsetzung zum 05. März 1998 die Klägerin auf, dass sie nur Nachunternehmer einsetzt, die gemäß Nachunternehmerverzeichnis vertraglich festgesetzt seien (Bl. 135 d.A.). Nachdem der Beklagte durch Kenntnisnahme vom Schreiben der #### GmbH vom Januar 1998 hinsichtlich der #### erfahren hatte, dass nur eine Umstrukturierung innerhalb der Firmengruppe vorgenommen worden war, bestand er mit Schreiben vom 23. Februar 1998 (Bl. 36 f d.A.) sodann auf der Beauftragung der #### GmbH oder die Klägerin sollte die Arbeiten durch den eigenen Betriebszweig Spezialbau durchführen. Die Beauftragung der #### GmbH lehnte die Kl ägerin jedoch unberechtigterweise ab, sondern sie bestand weiterhin auf der Beauftragung der #### GmbH.
Ein nach der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung erforderlicher triftiger Grund, von der Beauftragung abzusehen, bestand mithin nicht. Damit handelte die Klägerin aber vertragswidrig, als sie sich weigerte, die #### GmbH zu beauftragen.
Ob mit den Arbeiten bereits begonnen war oder nicht, darauf kommt es entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht an, weil dem Beklagten nicht zugemutet werden kann, zu warten, bis ein anderes, mit ihm nicht vereinbartes Nachunternehmen mit den Arbeiten beginnt.
Ebenso wenig kommt es auf die Frage an, ob gegen die #### GmbH sachliche Einwände bestanden. Denn diese Frage kommt erst dann zum Tragen, wenn ein triftiger Grund für die Ablösung des im Nachunternehmerverzeichnis benannten Unternehmens bestand. Das war vorliegend aber gerade nicht der Fall.
c) Bereits im Kündigungsschreiben vom 6. März 1998 wies der Beklagte darüber hinaus darauf hin, dass aufgrund des Verhaltens der Klägerin das für den Bauvertrag als Grundlage vorauszusetzende Vertrauensverhältnis derart empfindlich gestört sei, dass die Erreichung des Vertragszweckes konkret und nachhaltig gefährdet sei, so dass ihr eine Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden könne.
Die unstreitigen von der Klägerin vorgenommenen Änderungen der vertraglich geschuldeten Leistung rechtfertigen unter diesem Gesichtspunkt ebenfalls die Kündigung. Es kann nicht gebilligt werden und ist für den Auftraggeber unzumutbar, wenn von vertraglichen Grundlagen ohne sachliche Notwendigkeit abgewichen wird. Der Auffassung der Klägerin, dass der Betonlieferungsvertrag, also die Anordnung der Verwendung von Beton B 25 auslegungsfähig sei und daher auch Beton B15 hätte verwendet werden können, kann nicht gefolgt werden. Unabhängig von der Frage, ob eine Ausführung in Beton B 15 dem Stand der Technik entspräche, ist die Verwendung eines Beton dieser Güte vertragswidrig, wenn unstreitig Beton B 25 ausgeschrieben ist.
Hinsichtlich des Pumpenhauses gesteht die Klägerin ihr vertragswidriges Verhalten ein, in dem sie einräumt, anstelle des Pumpenhauses einen Pumpensumpf geplant zu haben.
Wie sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 04. Februar 1998 (Bl. 646 d.A.) sowie dem im SS. des Beklagten vom 26. Oktober 2004 zitierten Schreiben vom 03. März 1998 weiter ergibt, war die Klägerin nicht bereit, sich an die vertraglichen Grundlagen zu halten. Sie hielt die Anordnungen und Forderungen des Beklagten für "unzweckmäßig, technisch unsinnig und zum Teil schädlich". Sodann heißt es in dem Schreiben: "Wir fordern Sie nochmals auf, unserer Ausführungsplanung zuzustimmen und den Baubetrieb nicht weiter zu behindern" (vgl. Schreiben vom 04. Februar 1998, Bl. 646, 646 d.A.). Im Schreiben vom 3. März 1998 soll sie zudem ausgeführt haben: "Unsere eigene Planung können wir gut überblicken. Dafür können wir auch gewährleisten. Ziehen Sie bitte Ihre Anordnungen zurück und lassen Sie uns so bauen, wie wir wollen. Wir versichern Ihnen, dass dadurch kein Nachteil für Sie entstehen wird." (Bl. 727 d.A.). Diese Passagen der vorgenannten Schreiben sind mit den Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung am 10. November 2004 erörtert worden, ohne dass die Klägerin insbesondere die letztere in Abrede genommen hätte. Ein Vertragspartner, der ausdrücklich erklärt, sich an vertragliche Leistungsverpflichtungen nicht halten zu wollen, sondern diese nach eigener Vorstellung durch eine andere Leistung zu ersetzen beabsichtigt, ist aber für einen Auftraggeber nicht akzeptabel. Sie dokumentieren, dass die Klägerin zu kooperativer Zusammenarbeit nicht bereit war, sondern ihre eigenen Planvorstellungen durchsetzen wollte. Ein solches Verhalten muss sich der Auftraggeber nicht bieten lassen und ist auch aus diesem Grund zur fristlosen Kündigung des Bauvertrages berechtigt.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Senat dem Landgericht übertragen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor.
