18.01.2006 · IWW-Abrufnummer 060088
Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht: Urteil vom 02.06.2005 – 11 U 90/04
Bei Eingriff in die VOB/B scheitert die Abrechnung von Stundenlohnarbeiten nicht an § 2 Nr. 10 VOB/B.
Bei Abweichungen der besonderen Vertragsbedingungen von der VOB/B führt die dadurch bedingte isolierte Inhaltskontrolle zur Unwirksamkeit der Regelung des § 2 Nr. 10 VOB/B (Abrechnung nach Stundenlohn bedarf besonderer darauf gerichteter Vereinbarung).
Sicherheitsleistungsvereinbarung unter Ausschluss § 17 Nr. 3 VOB/B bei Ablöserecht durch Stellung einer Bürgschaft 6 Monate nach Abnahme ist unwirksam.
Eine vertragliche Regelung, bei der VOB/B-Bauvertrag § 17 VOB/B abgedungen ist und dem Auftragnehmer lediglich eingeräumt wird, den 5 %-igen Sicherheitseinbehalt 6 Monate nach Abnahme durch Stellung einer Bankbürgschaft abzulösen, verstößt gegen § 9 AGBG.
OLG Schleswig, Urteil vom 02.06.2005 - 11 U 90/04
In dem Rechtsstreit
....
hat der 11. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 10. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. ####, den Richter am Oberlandesgericht #### und die Richterin am Oberlandesgericht #### für Recht erkannt:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 19. Mai 2004 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 4.201,79 ? nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.6.2003 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.
Die Kosten des ersten Rechtszugs haben der Kläger zu 20 % und die Beklagten zu 80 % zu tragen. Die Kosten des zweiten Rechtszuges haben der Kläger zu 7 % und die Beklagten zu 93 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 7.057,31 ? (4.517,91 ? zuzüglich 2.539,40 ? wegen der Hilfsaufrechnung).
Gründe
Die Berufung des Kl ägers hat teilweise Erfolg. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
1. Mit der Berufung verfolgt der Kläger seinen Anspruch aus der Schlussrechnung vom 2. Mai 2003 unter Zugrundelegung der Berechnung des Landgerichts. Der Kläger wehrt sich gegen den Abzug des Sicherheitseinbehalts von 5 % = 1.496,90 ?. Ferner begehrt er die Zuerkennung der Position 6 in Höhe von 1.042,50 ?. Die Beklagten hingegen erstreben mit ihrer Berufung die Abweisung der Klage.
a) Dem Kläger steht der von ihm verfolgte Anspruch auf Auszahlung der Sicherheitsleistung zu.
Der Kläger bot den Beklagten aufgrund eines Leistungsverzeichnisses vom 29. März 1999 die Erbringung von Reetdacharbeiten zum Preis von 59.467,40 DM an. Nach dem Leistungsverzeichnis sollte die VOB gelten. Im Leistungsverzeichnis ist keine Bestimmung darüber vorhanden, dass eine Sicherheitsleistung einbehalten werden durfte. Nach § 17 Nr. 1 Abs. 1 VOBB kann eine Sicherheitsleistung nur einbehalten werden, wenn die Sicherheitsleistung vereinbart wurde.
Nach der Auftragsbestätigung der Beklagten vom 23. April 1999 (Bl. 24 R) wurde der Auftrag am 20. April 1999 aufgrund eines persönlichen Gespräches mündlich erteilt. Demzufolge gelten die im Leistungsverzeichnis aufgeführten Bedingungen zuzüglich des mündlich vereinbarten Nachlasses von 3 %. Die Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts ist zwar auch in der Auftragsbestätigung vom 23. April 1999 nicht erwähnt. Nach der Auftragsbestätigung sollten aber neben dem Angebot des Klägers auch die besonderen Vertragsbedingungen dem Vertragsverhältnis zugrunde liegen. Ob dies tatsächlich vereinbart war, kann zweifelhaft sein, weil der Kläger erstmals im 2. Rechtszug bestreitet, die besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten erhalten zu haben. Ob eine Einbeziehung der besonderen Vertragsbedingungen in das Vertragsverhältnis an einer fehlenden Übersendung eines Exemplars der besonderen Vertragsbedingungen scheitert oder der Kläger mit seinem neuen Vortrag im 2. Rechtszug gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen ist, kann dahinstehen, weil die für die entscheidenden Fragen abweichenden Bestimmungen in den besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten einer Prüfung nach dem seinerzeit geltenden AGBG nicht standhalten.
Die Vereinbarung einer Sicherheitsleistung von 5 % der Auftragssumme für die Dauer von 24 Monaten ergibt sich aus § 5 Nr. 1 der besonderen Vertragsbedingungen. Nach dieser Bestimmung kann die Sicherheitsleistung 6 Monate nach Abnahme gegen Stellung einer Bankbürgschaft abgelöst werden. Weiterhin soll § 17 VOB-B keine Anwendung finden. Da der Vertrag im Jahr 1999 abgeschlossen wurde, ist die Wirksamkeit dieser Klausel nach dem AGBG und unter Berücksichtigung der VOB-B in der vor 2000 geltenden Fassung zu beurteilen.
Die Bestimmung des § 5 Nr. 1 der besonderen Vertragsbedingungen beschränkt das Recht des Unternehmers auf Ablösung der Sicherheitsleistung unzulässig. Aus dem vollständigen Ausschluss des § 17 VOB-B ergibt sich, dass auch die Ansprüche des Unternehmers gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 1 und 3 VOB-B ausgeschlossen sind. Danach kann der Unternehmer vom Besteller verlangen, dass der Besteller die einbehaltene Sicherheitsleistung auf ein Sperrkonto zahlt. Bei Fristsetzung und Nachfristsetzung kann bei fruchtlosem Fristablauf eine sofortige Auszahlung des einbehaltenen Betrags verlangt werden. Eine Klausel, wonach der Besteller nicht verpflichtet ist, den Sicherheitseinbehalt auf ein Sperrkonto einzuzahlen, benachteiligt den Unternehmer unangemessen und ist gemäß § 9 AGBG unwirksam (Ingenstau-Korbion, VOB, 13. Aufl., Rz. 83 und 85 zu § 17 VOB-B). Dem Besteller muss grundsätzlich für den Sicherheitseinbehalt ein angemessener Ausgleich zugebilligt werden (BGH NJW 2004, 443).
Der Kläger hat in der Berufungsbegründung erstmals vorgetragen, er habe die Beklagten durch Schreiben vom 28. Mai 2004 unter Fristsetzung zur Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein Sperrkonto aufgefordert. Dieser Aufforderung seien die Beklagten nicht nachgekommen.
Der neue Vortrag des Klägers ist zu berücksichtigen, weil er nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen werden kann, denn die Aufforderung vom 28. Mai 2004 ist unstreitig. Soweit der Zahlungsanspruch noch eine Nachfristsetzung voraussetzt, kann diese entsprechend den Voraussetzungen des § 326 BGB entbehrlich sein (Ingenstau-Korbion, a.a.O., Rz. 94 zu § 17). Angesichts der Tatsache, dass die Beklagten unstreitig die Zahlung verweigerten und mit einer hohen Forderung die Aufrechnung erklärten, war nicht zu erwarten, dass die Beklagten aufgrund einer Nachfristsetzung die Einzahlung auf ein Sperrkonto geleistet hätten. Der Kläger hat damit die Voraussetzungen dargelegt, unter denen der Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts schon jetzt fällig ist, so dass sich seine Berufung insoweit als begründet erweist.
b) Der Kläger kann von den Beklagten Zahlung von 80 % des Nettobetrags der korrigierten Position 6 verlangen. Bei 24,5 zusätzlichen Arbeitsstunden à 37,06 ? ergibt sich ein Nettobetrag von 907,97 ? der um 20 % auf 726,38 ? zu kürzen ist.
Der Kläger berechnet in Position 6 zusätzliche Kosten aufgrund der vom Bauamt verfügten zweimaligen Stilllegung der Baustelle. Er entfernte deshalb das Gerüst und Baumaterialien von der Baustelle und führte sonstige Räumungsarbeiten durch. Nach Beendigung des Baustopps musste er die Baustelle erneut ausrüsten, wodurch ein zusätzlicher Aufwand entstand. Das Landgericht hat den Anspruch auf Vergütung zusätzlicher Leistungen gemäß § 2 Nr. 10 VOB-B für unbegründet gehalten, weil keine vorherige Vereinbarung getroffen worden sei. Mit dieser Begründung lässt sich allerdings eine Abweisung der Ansprüche für Zusatzleistungen nicht rechtfertigen, denn insoweit halten die VOB-Bestimmungen, die eine Vergütung von einer vorherigen Unterrichtung des Bestellers oder einer Vereinbarung abhängig machen, einer isolierten Inhaltskontrolle nicht stand, weit derartige Bestimmungen gegen § 9 AGBG verstoßen (BGH- NJW 2004, 502, 504). Eine derartige Inhaltskontrolle einzelner VOB-Bestimmungen ist möglich, weil die besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten zahlreiche Abweichungen von der VOB enthalten und nach der neueren Rechtsprechung des BGH (NJW 2004, 1597) jede inhaltliche Abweichung von der VOB eine Inhaltskontrolle nach dem AGBG ermöglicht.
Die zusätzliche Forderung des Klägers in Position 6 der Schlussrechnung richtet sich im Übrigen nicht nach § 2 VOB-B, denn der Kläger hat nach § 6 Nr. 6 VOB-B wegen hindernder Umstände einen Anspruch auf Ersatz seines nachweislich entstandenen Schadens. Auf eine vorherige schriftliche Anzeige der Hinderungsgründe nach § 6 Nr. 1 VOB-B konnte verzichtet werden, weil die Stilllegung der Baustelle durch das Bauamt den Beklagten bekannt und somit offenkundig war. Der zweimalige Baustopp hinderte den Kläger an der Ausführung seiner Leistungen und machte auch eine zusätzliche Räumung und Wiederbesetzung der Baustelle erforderlich. Nach der ersten Stilllegung am 17. August 1999 sollten die Arbeiten aufgrund eines Schreibens der Beklagten vom 11. November 1999 (Bl. 108) fortgesetzt werden. Am 17. Februar 2000 legte das Bauamt die Baustelle erneut still. Erst nach dem beim OVG Schleswig geschlossenen Vergleich vom 23. Januar 2003 war eine Fortsetzung der Arbeiten möglich. Bei derart langen Stilllegungszeiten konnten die Beklagten nicht erwarten, dass der Kläger sein Gerüst und sonstige Materialien auf der Baustelle belassen würde.
Die Mehrkosten nach § 6 Nr. 6 VOB-B sind konkret zu berechnen (Heiermann-Riedl-Rusam, VOB, 10. Aufl., Rz. 49 zu § 6). In der Schlussrechnung gab der Kläger unter Position 6 25 Arbeitsstunden wegen Räumung und Wiedereinrichtung der Baustelle aufgrund des Stillstands an. Die Beklagten bestreiten, dass der Kläger 25 Arbeitsstunden erbracht habe, dass diese notwendig gewesen seien; die vermeintlich erbrachte Leistung sei nicht nachvollziehbar (Bl. 69). Der Kläger hat sich erstinstanzlich für die Notwendigkeit der berechneten Leistungen auf ein Sachverständigengutachten berufen (Bl. 89).
In der Berufungsbegründung hat der Kläger die geleisteten Arbeiten weiter erläutert (Bl. 220). Nach den dortigen Angaben errechnen sich für die Räumung der Baustelle am 17. August 1999 12,5 Stunden und für die Wiederbelegung der Baustelle am 11. November 1999 12 Stunden, insgesamt also 24,5 Stunden. Die Berechnung muss deshalb nach dem Vortrag des Klägers um eine halbe Stunde gekürzt werden. Bei einem Stundenlohn von 37,06 petto ergibt sich ein Betrag von 907,97 ?.
Die Beklagten haben mit der Berufungserwiderung die neue Darlegung der Höhe der zusätzlichen Arbeitsstunden nur dem Grunde nach bestritten und sich auf einen Ausschluss nach § 531 Abs. 2 ZPO berufen. Die nunmehr dargelegte Aufteilung der einzelnen Arbeitsleistungen haben die Beklagten der Höhe nach nicht bestritten (Bl. 226), so dass der Vortrag des Klägers berücksichtigungsfähig ist.
Die Forderung des Klägers auf Erstattung zusätzlichen Aufwands gemäß § 6 Nr. 6 VOB-B beinhaltet keine vertragliche Vergütung, sondern stellt eine Schadensersatzforderung dar. Auf Schadensersatzforderungen entfällt keine Mehrwertsteuer, weil es insoweit an einem Umsatzgeschäft fehlt. Des weiteren muss die Forderung des Klägers um einen Gewinnanteil von 20 % gekürzt werden, weil lediglich die Erstattung des konkret entstandenen Mehraufwands, der sich nach den Selbstkosten für die Entlohnung der beim Kläger beschäftigten Handwerker richtet, verlangt werden kann. Der Senat schätzt gemäß § 287 ZPO, dass in dem vom Kläger berechneten Stundenlohn von 37,06 ? ein Gewinnanteil von 20 % enthalten ist.
2. Die von den Beklagten erklärte Aufrechnung scheitert daran, dass ihnen keine Gegenforderung gegen den Kläger wegen Überschreitung des Dachüberstands zusteht.
Die Beklagten rügen mit ihrer Berufung, dass das Landgericht die im Wege der Aufrechnung geltend gemachte Schadensersatzforderung nicht berücksichtigt hat. Sie werfen dem Kläger vor, durch die Überschreitung des Dachüberstands von 8 cm die Baustilllegung durch das Bauamt zumindest mitverursacht zu haben, so dass der Kläger zumindest 30 % der geltend gemachten Schadensersatzforderung zu tragen habe.
Die Beklagten begründen ihre Schadensersatzforderung damit, dass aufgrund der Verzögerungen durch die zweimalige Baustilllegung Mietausfälle aufgetreten seien. Hierbei handelt es sich um keinen zur Mängelbeseitigung erforderlichen Schadensersatz im Sinne des § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB-B, sondern um einen Mangelfolgeschaden, der unter den Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOBB zu ersetzen ist, wobei lediglich die Ziffern a - c dieser Bestimmung in Frage kommen.
Die Beklagten gehen davon aus, dass trotz der Aussage des Zeugen T####, wonach die Überschreitung des Dachüberstands nur ein Nebenkriegsschauplatz gewesen sei und die Baustelle hauptsächlich wegen der Abweichung von der Baugenehmigung durch Errichtung von 5 statt genehmigter 4 Wohnungen stillgelegt worden sei, dennoch die Überschreitung des Dachüberstands um 8 cm Anlass dafür gewesen sei, dass das Kreisbauamt sich beim Verwaltungsgericht nicht auf einen Vergleich mit den Beklagten geeinigt habe, der dem später beim OVG abgeschlossenen Vergleich entsprochen hätte.
Nach dem Vortrag der Beklagten soll der Kläger die Überschreitung des Dachüberstands um 8 cm allein zu verantworten haben. Nach der Baugenehmigung hätte der Dachüberstand 55 cm betragen dürfen, war aber um 8 cm überschritten worden. Die Beklagten haben Pläne (Bl. 95 f, 139, 141, 164) eingereicht, wonach der Dachüberstand 55 cm betragen sollte. Bei diesen auf den 8. März 1999 datierten Plänen soll es sich um diejenigen gehandelt haben, die dem Bauamt eingereicht worden sein sollen. Der Kläger hat die ihm übergebenen, ebenfalls auf den 8. März 1999 datierten Pläne (Bl. 109, 152) vorgelegt. Dort ist ein Dachüberstand von 55 bis 60 cm eingetragen. Soweit die Beklagten die vom Kläger vorgelegten Pläne als überholt bezeichnen (Bl. 163), trifft dies nicht zu, denn die Pläne tragen dasselbe Datum wie die von den Beklagten vorgelegten Pläne. Daraus lässt sich der Schluss ziehen, dass die Beklagten dem Bauamt andere Pläne einreichten als diejenigen, die den Bauhandwerkern überlassen wurden. Diese Annahme erschließt sich daraus dass die vielfältigen anderweitigen Abweichungen von der Baugenehmigung nicht auf mangelhafter Arbeit der übrigen Bauhandwerker beruhen, sondern sich allein durch Überreichung abweichender Pläne zu erklären. Bei einer bewussten Abweichung der überreichten Pläne von der Baugenehmigung bestand für den Kläger keine Hinweispflicht, zumal der Beklagte zu 3) als Architekt und Planverfasser selbst sachkundig war und die übrigen Beklagten vertrat.
Nach den überreichten Bauplänen war der Kläger berechtigt, einen Dachüberstand von bis zu 60 cm herzustellen, hat diesen aber nicht um 8 cm, sondern nur um 3 cm überschritten. Eine derart geringe Überschreitung beruht weder auf Vorsatz noch auf grober Fahrlässigkeit. Ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik ist auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht ersichtlich. Sollte ein Verstoß vorliegen, müsste zwischen dem Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik und dem Schaden ein ursächlicher Zusammenhang bestehen. Wenn schon eine Überschreitung des Dachüberstands von 8 cm für das Bauamt nur ein Nebenkriegsschauplatz war, ist davon auszugehen, dass das Bauamt eine Überschreitung des Dachüberstands um nur 3 cm wegen der geringfügigen Abweichung von der Baugenehmigung nicht zum Anlass genommen hätte, die Baustelle stillzulegen. Damit fehlt es an dem für einen Schadensersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 Abs. 2 b VOB-B erforderlichen Ursachenzusammenhang (Ingenstau-Korbion, a.a.O., Rz. 739 zu § 13).
Eine Haftung des Klägers wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft ist nicht ersichtlich, denn eine entsprechende vertragliche Absprache haben die Beklagten nicht vorgetragen. Sie lässt sich auch den vorgelegten Unterlagen nicht entnehmen.
Dem Landgericht kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht vorgeworfen werden, ihrem nach Vernehmung des Zeugen #### erfolgten Beweisantritt nicht nachgegangen zu sein. Nach diesem Beweisantritt sollte Rechtsanwalt Professor #### dazu vernommen werden, dass der Vergleich in erster Instanz vor dem Verwaltungsgericht ausschließlich deshalb abgelehnt worden sei, weil der Kläger bei Herstellung des Daches den Dachüberstand von 55 cm um 8 cm überschritten habe. Dieser Beweisantritt war verspätet und unsubstantiiert.
Bereits in der Ladungsverfügung vom 26. Januar 2004 hat das Landgericht das Beweisthema mitgeteilt, wonach die Überschreitung des Dachüberstands von 63 cm Ursache des behördlich verordneten Baustopps gewesen sein soll. Wegen des vom Landgericht formulierten Beweisthemas hat Kenntnis über die Beweisbedürftigkeit bestanden, so dass die Beklagten spätestens seit der Ladungsverfügung den vollständigen Beweisantritt hätten unterbreiten müssen. Darüber hinaus ist die Behauptung der Beklagten unsubstantiiert und dient lediglich der Ausforschung. Die Beklagten hätten zumindest darlegen müssen, aufgrund welcher Erklärungen des Bauamts Professor #### bekunden sollte, dass das Bauamt beim Verwaltungsgericht einen Vergleich ablehnte. Zusätzlich wäre ein Vortrag der Beklagten dazu erforderlich, dass sie selbst zum Abschluss des Vergleichs bereit gewesen wären, denn dies verstand sich nicht von selbst, weil der beim OVG abgeschlossene Vergleich den Beklagten erhebliche Beschränkungen auferlegte. Ohne die genannten Darlegungen ist der Vortrag der Beklagten unsubstantiiert.
Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat den späten Beweisantritt damit erklärt, dass der Zeuge #### vorgerichtlich erklärt habe, der Dachüberstand sei Anlass für die Stilllegung des Baus gewesen, sei hiervon aber in der gerichtlichen Vernehmung abgewichen. Abgesehen von den Substantiierungsmängeln entlastet dieses Vorbringen die Beklagten nicht, weil eine Partei, die Beweisantritte bewusst zurückhält, auch das Risiko zu tragen hat, das mit der dadurch beschränkten Erhebung von Beweisen verbunden ist.
3. Wegen des Zinsanspruchs wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen.
4. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO, 25 Abs. 2 GKG. Ein Anlass zur Zulassung der Revision ist nicht ersichtlich, weil die in diesem Urteil abgehandelten Rechtsfragen höchstrichterlich geklärt sind.
