03.08.2005 · IWW-Abrufnummer 052138
Oberlandesgericht Naumburg: Beschluss vom 26.01.2005 – 1 Verg 21/04
1. Zum Begriff der Nachunternehmerleistung bei einem Bauauftrag (hier: ingenieurtechnische Leistungen als Nachunternehmerleistungen).
2. Verlangt ein öffentlicher Auftraggeber von den Bietern, im Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen jedenfalls für den Fall anzugeben, dass die Ausführung wesentlicher Teile der Leistung von Nachunternehmen beabsichtigt ist, dann bestimmt sich die Wesentlichkeit der Teilleistung nicht allein nach quantitativen, sondern auch nach qualitativen Kriterien.
3. Bei einem Bauauftrag zur Errichtung einer Straßenbrücke sind ingenieurtechnische Leistungen zur technologischen Bearbeitung der Entwurfsplanung, zur Ausführungsplanung und zur Beibringung von Standsicherheitsnachweisen eine wesentliche Teilleistung, auch wenn auf sie nach dem Inhalt des Angebots nur ein Anteil von acht bis zehn Prozent des Angebotspreises entfällt.
OLG Naumburg, Beschluss vom 26.01.2005 - 1 Verg 21/04
In dem Vergabenachprüfungsverfahren (Beschwerdeverfahren)
betreffend die u.a. im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften ausgeschriebene Vergabe des Bauauftrages "B 188n, OU V. - U. , Bauwerk 1: Brücke im Zuge der K 1478 über die B 188",
Verfahrensbeteiligte:
....
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Zink und die Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und Grimm auf die mündliche Verhandlung vom
24. Januar 2005
beschlossen:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt vom 9. November 2004, 2 VK LVwA 36/04, wird zur ückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Auslagen des Antragsgegners und der Beigeladenen hat die Antragstellerin zu tragen.
Gründe
I.
Der Antragsgegner schrieb im Juli 2004 den oben genannten Bauauftrag EU-weit im Offenen Verfahren auf der Grundlage der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) - Ausgabe 2002 - zur Vergabe aus. Der Auftrag ist Bestandteil eines Bauvorhabens im Umfang von mehr als fünf Mio. EUR. Die ausgeschriebenen Leistungen beinhalten die Errichtung einer Straßenbrücke einschließlich verschiedener ingenieurtechnischer Leistungen, nämlich Vermessungsleistungen, Bearbeitung der Ausführungsplanung, Erstellung prüffähiger statischer Berechnungen und Nachweise für alle tragende Konstruktionen des gesamten Bauwerkes einschließlich Gründungen und alle Baubehelfe sowie Bestandszeichnungen unter Einbeziehung unmittelbar angrenzender Bauwerke (vgl. Titel 01.07. des Leistungsverzeichnisses).
Die Verdingungsunterlagen enthalten u.a. Bewerbungsbedingungen auf dem Formblatt "HVA B-StB-Bewerbungsbedingungen" (Stand: 10/03), in deren Ziffer 6 "Nachunternehmer" jeder Bieter aufgefordert wird, in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen anzugeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer zu benennen, wenn er beabsichtigt, wesentliche Teile der Leistung von Nachunternehmen ausführen zu lassen. Die Bewerbungsbedingungen enthalten den weiteren Hinweis, dass jeder Bieter mindestens 30 % der Teilleistungen des Leistungsverzeichnisses im eigenen Betrieb zu erbringen habe. Den Verdingungsunterlagen ist zur Abgabe der geforderten Erklärungen ein vom Bieter auszufüllendes Formblatt, das Formblatt "HVA B-StB - Nachunternehmerleistungen (12/02) beigefügt, wonach die Angabe der zur Vergabe an Nachunternehmer vorgesehenen Teilleistungen per verbaler Bezeichnung, Nennung der Positionsnummer im Leistungsverzeichnis und durch Benennung des jeweils vorgesehenen Nachunternehmens verlangt werden.
Innerhalb der Angebotsfrist gingen neun Hauptangebote und zwölf Nebenangebote von insgesamt neun Unternehmen ein, darunter auch die Hauptangebote der Antragstellerin und der Beigeladenen. Nach rechnerischer Prüfung der Angebotspreise im Submissionstermin lag das Hauptangebot der Antragstellerin mit 554.237,64 EUR brutto auf Platz 1 vor dem Hauptangebot der Beigeladenen mit 558.905,87 EUR brutto auf Platz 2. Preislich vor diesen Hauptangeboten liegende Nebenangebote wurden als nicht gleichwertig von der weiteren Wertung ausgenommen.
Die Antragstellerin hatte in ihrem Angebotsschreiben unter Ziffer 6 erklärt, dass sie alle Leistungen, die nicht im Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen aufgeführt sind, im eigenen Betrieb ausführen werde. Im vorgenannten Verzeichnis hatte sie eingetragen, dass "voraussichtlich" keine Nachunternehmer-Vergaben vorgesehen seien. In den Angaben zur eigenen Kalkulation sind die Nachunternehmerleistungen mit Null beziffert.
In dem mit ihr geführten Aufklärungsgespräch am 23. September 2004 erklärte die Antragstellerin auf Nachfrage zunächst, dass alle ausgeschriebenen Bauleistungen "bis auf Planung und Kaufteile" im eigenen Betrieb erbracht werden könnten. Etwa eingesetzte Nachunternehmer würden rechtzeitig angemeldet werden. Auf Vorhalt ihrer eigenen Kalkulationsaufgliederung und Urkalkulation, die verschiedene Teilleistungen als Fremdleistungen aufführt, bekräftigte die Antragstellerin, dass noch nicht feststehe, ob die Arbeiten als Eigen- oder Fremdleistungen ausgeführt werden. Die Ausführungsplanung solle jedenfalls durch ein bestimmtes, von der Antragstellerin namentlich auch benanntes Ingenieurbüro erfolgen. Mit Schreiben vom 27. September 2004 vertrat die Antragstellerin unter Bezugnahme auf das Protokoll des Aufklärungsgespräches vom 23. September 2004 die Auffassung, dass u.a. Planungsleistungen keine Nachunternehmerleistungen i.S. der Verdingungsunterlagen seien. Soweit in der Kalkulation Nachunternehmerpreise aufträten, seien diese nicht bindend.
Das Angebot der Antragstellerin wurde von der weiteren Wertung ausgeschlossen, weil es wegen der Widersprüchlichkeit der Angaben zu den Nachunternehmerleistungen nicht schlüssig sei. Der Antragsgegner beabsichtigt ausweislich des undatierten Vergabevermerkes, den Zuschlag auf das Hauptangebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Beigeladene hat in ihrem Angebot, dort im Nachunternehmerverzeichnis, u.a. die Ausführungsplanung, die Bestandsplanung und die Vermessungsarbeiten als Teilleistungen aufgeführt, die sie im Falle der Auftragserteilung durch Nachunternehmer ausführen lassen wird.
Die Antragstellerin wurde mit Schreiben vom 27. September 2004 vorab über die beabsichtigte Zuschlagerteilung an die o.g. Mitbewerberin und darüber informiert, dass ihr Angebot ausgeschlossen worden sei, weil es nicht allen in den Verdingungsunterlagen gestellten Anforderungen gerecht werde. Mit Fax-Schreiben vom 28. September 2004 rügte die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner, dass der Ausschluss vergaberechtswidrig sei. Der Antragsgegner half dieser Rüge nicht ab.
Mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2004 hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt mit dem Ziel beantragt, dass der Antragsgegner verpflichtet werden möge, den Zuschlag auf das Hauptangebot der Antragstellerin zu erteilen.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss vom 9. November 2004 als unbegründet zurückgewiesen. Der Ausschluss des Hauptangebotes der Antragstellerin sei schon deshalb gerechtfertigt, weil dieses Angebot nicht die geforderten obligatorischen Erklärungen zum Nachunternehmereinsatz enthalte. Dabei stützt sie ihre Entscheidung im Wesentlichen auf die fehlende Angabe zur Einschaltung eines Ingenieurbüros für die Ausführungsplanung. Diese Leistung sei ihrem Charakter nach eine Nachunternehmerleistung; sie sei jedenfalls auch eine wesentliche Teilleistung.
Gegen diese ihr am 12. November 2004 zugestellte Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom 24. November 2004 erhobene und am 25. November 2004 vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin.
Die Antragstellerin ist u.a. der Meinung, dass der Antragsgegner Erklärungen zu Nachunternehmerleistungen nur für den Fall der Nachunternehmer-Vergabe wesentlicher Teilleistungen verlangt habe. Die Ingenieurleistungen nach Titel 01.07. seien schon deshalb nicht zu berücksichtigen, weil sie reine Dienstleistungen seien. Zudem liege der preisliche Anteil dieser Leistungen unter 10 % des Gesamtangebotspreises, weshalb es sich jedenfalls nicht um wesentliche Teilleistungen des Auftrages handele. Wegen der Einzelheiten wird auf die Beschwerdeschrift vom 24. November 2004 Bezug genommen. Mit Schriftsatz vom 20. Januar 2005 hat sie sich darauf berufen, dass keiner der Bieter die ingenieurtechnischen Teilleistungen in Titel 01.07. im eigenen Betrieb werde ausführen können und dass gleichwohl keiner der Bieter diese Teilleistungen als Nachunternehmerleistungen bezeichnet habe. Die Unvollständigkeit des Nachunternehmerverzeichnisses sei nicht der wahre Ausschlussgrund; jedenfalls verstoße der Ausschluss gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung.
Der Senat hat den von der Antragstellerin zugleich mit der Rechtsmitteleinlegung gestellten Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels mit Beschluss vom 9. Dezember 2004 zurückgewiesen. Mit weiterem Beschluss vom gleichen Tage hat der Senat die Zuschlagsaspirantin beigeladen und der Antragstellerin und der Beigeladenen jeweils in eingeschränktem Umfang Akteneinsicht gewährt. Die Akteneinsicht für die Antragstellerin wurde mit Beschluss vom 21. Januar 2005 erweitert um das Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen aus dem Angebot der Beigeladenen. Auf den Inhalt der vorgenannten Beschlüsse wird Bezug genommen.
Der Senat hat am 24. Januar 2005 mündlich zur Sache verhandelt.
II.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zwar zulässig. Der Zugang zum Nachprüfungsverfahren ist eröffnet (vgl. §§ 104, 98 bis 100 GWB). Die Antragstellerin hat den vermeintlich vergaberechtswidrigen Ausschluss ihres Angebotes rechtzeitig gerügt (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB). Sie besitzt auch die nach § 107 Abs. 2 S. 2 GWB erforderliche Antragsbefugnis, weil für die Beurteilung der Zuschlagschancen im Übrigen der gerügte Vergabeverstoß außer Betracht bleibt.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist jedoch unbegründet. Der Antragsgegner hat ihr Angebot zu Recht nach §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) i.V.m. 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A von der weiteren Wertung ausgeschlossen.
1. Der Senat kann dahin stehen lassen, ob alle von der Vergabestelle angeführten Ausschlussgründe vorliegen. Die Unbegründetheit des Nachprüfungsantrages ergibt sich bereits daraus, dass jedenfalls einer der angeführten Ausschlussgründe zutrifft. Die Vergabekammer hat zu Recht darauf erkannt, dass das Hauptangebot der Antragstellerin im Hinblick auf die Nachunternehmererklärung und hier insbesondere zu den Leistungen nach Titel 01.07. des Leistungsverzeichnisses unvollständig ist und daher in der ersten Wertungsstufe zwingend auszuschließen war.
1.1. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin handelt es sich bei der Übertragung der ingenieurtechnischen Leistungen des Bauauftrages um einen Nachunternehmereinsatz. Nachunternehmerleistungen sind rechtlich Tätigkeiten Dritter im Auftrag und auf Rechnung des Auftragnehmers, also ohne unmittelbares Vertragsverhältnis zum Auftraggeber. Die Antragstellerin möchte im Auftragsfalle einen Unterauftrag an das von ihr benannte Ingenieurbüro erteilen, d.h. vertragsrechtliche Beziehungen sollen insoweit nur zwischen ihr und dem Ingenieurbüro bestehen.
Soweit der Begriff der Nachunternehmerleistung inhaltlichen Einschränkungen unterliegt, treffen diese hier nicht zu. Zwar werden solche Teilleistungen nicht als Nachunternehmerleistungen qualifiziert, die sich auf reine Hilfsfunktionen beschränken, so z. Bsp. Speditionsleistungen, Gerätemiete, überwiegend auch Baustoff- und Bauteillieferanten (vgl. Rusam in: Heiermann/ Riedl/ Rusam, VOB, 10. Aufl. 2003, Einf. zu § 8 VOB/A Rn. 8 und 13). Bei Letzteren kann es auf das Maß an erforderlicher fachlicher Qualifikation des Dritten sowie an Abgeschlossenheit und Eigenständigkeit der Teilleistung ankommen. Es ist jedoch offensichtlich, dass die Planungs- und Vermessungsleistungen des Titels 01.07. spezifische Bauleistungen sind und im Wege eines Unterauftrages vergeben werden können, was sich nicht zuletzt in ihrer Ausweisung als gesonderter Titel des Auftrags zeigt.
1.2. Die vorgenannten ingenieurtechnischen Teilleistungen stellen auch wesentliche Teilleistungen i.S. der Bewerbungsbedingungen dar.
Der Antragstellerin ist darin zu folgen, dass der quantitative Anteil der ingenieurtechnischen Leistungen an den Gesamtleistungen preislich gesehen bei acht bis zehn Prozent liegt. Das ist immerhin kein nur geringfügiger Anteil. Für die Wesentlichkeit einer Teilleistung für den Gesamtauftrag kann jedoch auch nicht nur auf quantitative Aspekte abgestellt werden. Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Höhe des preislichen Anteils der Teilleistung am Gesamtangebotspreis bzw. - objektiver - der wertmäßige Anteil der Teilleistung an der Gesamtauftragsleistung ein wichtiger Indikator für die Wesentlichkeit sein kann. Wesentlichkeit kann sich jedoch auch aus qualitativen Elementen ergeben, insbesondere aus der Bedeutung der Teilleistung für die Funktionsfähigkeit des Gesamtbauwerks. So ist es hier: Wie die Vergabekammer zutreffend festgestellt hat, ist die geforderte technologische Bearbeitung der vorliegenden Entwurfsplanung und die Ausführungsplanung Grundlage der gesamten beauftragten Bauleistung; von der Qualität dieser Planung ist die Qualität des Bauwerks in hohem Maße abhängig. Zudem ist die Brücke ohne die geforderten Standsicherheitsnachweise nicht nutzbar.
1.3. Danach kann es im Rahmen der hier zu treffenden Entscheidung auch offen bleiben, ob die Antragstellerin aus den Verdingungsunterlagen erkennen konnte, dass sie in ihren Angebotsunterlagen alle Nachunternehmerleistungen, unabhängig von ihrer Bedeutung für die Gesamtleistung, angeben sollte - worauf sich der Antragsgegner unter Hinweis auf die Prüffähigkeit der Eignung und der Einhaltung des Mindest-Eigenleistungsanteils beruft -, oder ob die Formulierung in den Bewerbungsbedingungen Nr. 6 insoweit irreführend war - was die Antragstellerin geltend macht. Selbst im letzteren Falle unterfiel die beabsichtigte Unterauftragsvergabe der ingenieurtechnischen Leistungen des Titels 01.07. unzweifelhaft der Erklärungspflicht. Das schriftliche Angebot der Antragstellerin enthält nach seinem objektiven Erklärungswert unrichtige Angaben, weil es die Eigenausführung auch der ingenieurtechnischen Leistungen umfasst, für die die Antragstellerin nach eigenen Angaben gar nicht die nötige Fachkunde besitzt und die sie auch nicht beabsichtigt.
1.4. Schließlich kommt es auch nicht darauf an, ob der Ausschlusstatbestand des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A stets erfüllt ist, wenn eine geforderte Erklärung fehlt - wie die Vergabekammer unter zutreffendem Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes meint (vgl. BGH, Beschluss v. 18.02.2003, X ZB 43/02, VergabeR 2003, 313,317 f) - oder ob ein Nachreichen - wie hier hinsichtlich der Leistungen des Titels 01.07. geschehen - zulässig ist, wenn die fehlenden Erklärungen oder Nachweise keinen Einfluss auf den Wettbewerb haben (so die bisherige Rechtsprechung der Oberlandesgerichte, vgl. OLG Celle, VergabeR 2002, 176; OLG Jena, VergabeR 2002, 256; KG, VergabeR 2002, 95). Denn bei den hier fehlenden Erklärungen zu Art und Umfang des Nachunternehmereinsatzes handelt es sich grundsätzlich und so auch hier um kalkulationserhebliche Erklärungen sowie Angaben, die für die Bewertung der Eignung maßgeblich sein können. Diese Erklärungen sind zwingend innerhalb der Angebotsfrist abzugeben (vgl. BayObLG, Beschluss v. 28. August 2002, Verg 20/02 - "Leichtmetallarbeiten", VergabeR 2003, 76; BayObLG, Beschluss v. 15. April 2003, Verg 5/03 sowie BayObLG, Beschluss v. 11. Februar 2004, Verg 1/04).
2. Die Wertung des Antragsgegners verstößt auch nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung. Der Antragsgegner hat bei der Prüfung der Vollständigkeit der Angebote keine unterschiedlichen Bewertungsmaßstäbe angelegt. Entgegen der Spekulation der Antragstellerin haben andere Bieter, darunter auch die Beigeladene, die Teilleistungen des Titels 01.07. als Teilleistungen angesehen, deren Weitergabe an ein Ingenieurb üro als Nachunternehmerauftrag anzugeben ist.
3. Die Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Hiervon sind die von der Beigeladenen zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten eingeschlossen (vgl. BGH, Beschluss v. 9. Februar 2004, X ZB 44/03).
