28.10.2005 · IWW-Abrufnummer 053024
Oberlandesgericht Braunschweig: Urteil vom 11.03.2004 – 8 U 17/99
Ein Wille des Auftraggebers zur Erteilung eines entgeltlichen Änderungsauftrages ist nicht schon dann anzunehmen, wenn es sich um Nachbesserung von Fehlern, Nachholung früher bereits zu erbringender Architektenleistungen oder um kleinere Änderungen handelt, die im üblichen Rahmen wiegen. Beauftragt der Auftraggeber den Architekten jedoch zu einer weitgehenden Änderung eines Schmutzwasserkanals, für die dann neue Planungen und Genehmigungen erforderlich werden, und ist diese Änderungsleistung nicht auf ein Verschulden des Architekten zurückzuführen, so steht ihm ein gesonderter Honoraranspruch für diese Mehrleistung zu.
OLG Braunschweig, Urteil vom 11.03.2004 - 8 U 17/99
In dem Rechtsstreit
....
hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Braunschweig durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. #### sowie die Richter am Oberlandesgericht #### und #### auf die mündliche Verhandlung vom 22. Januar 2004 für Recht erkannt:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 11. November 1998 - 1 O 90/97 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die Angebote der Bauunternehmen - mit Ausnahme des Angebotes der O#### GmbH - zu den vom Beklagten ausgeschriebenen Leistungen Kanal- und Straßenbau für das Baugebiet W#### in V#### herauszugeben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Auf die Widerklage des Beklagten wird der Kläger verurteilt, an den Beklagen 10.989,06 ? nebst 4 % Zinsen seit dem 17. März 1.999 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 95 % und der Beklagte zu 5 %.
Die Kosten des Berufungsrechtszuges werden dem Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beide Parteien können die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Auf das Schuldverhältnis der Parteien und das Verfahren finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches und der Zivilprozessordnung Anwendung, Art. 229 § 5 EGBGB, § 26 Nr. 5 EGZPO, soweit nicht besonders gekennzeichnet.
Tatbestand:
Der Kläger macht, teils aus eigenem, teils aus abgetretenem Recht, Rückzahlung von Ingenieurhonorar geltend. Der Beklagte begehrt mit der in zweiter Instanz erhobenen Widerklage Zahlung weiteren Honorars.
Der Kläger ist Gesellschafter der ?G#### GbR? (fortan Bauherren-GbR oder GbR), die den Beklagten mit Ingenieurleistungen für die Erschließung des Baugebiets W#### in V#### beauftragte. Wegen der Einzelheiten des zwischen den Gesellschaftern und dem Beklagten geschlossenen schriftlichen Vertrages vom 30. April 1984 wird auf die bei den Akten befindliche Ablichtung Bezug genommen (Bl. 8 ff. d.A.).
Entgegen der ursprünglichen Vorstellung der Vertragsparteien, dass die Erschließung innerhalb von 3 Jahren durchgeführt sein würde, war dies aufgrund später getroffener Änderungen des zeitlichen Rahmens erst 1995 der Fall.
Der Beklagte erstellte unter dem 14. Dezember 1995 eine erste Schlussrechnung, die er nach einem Gespräch mit dem Kläger in einigen Punkten änderte. Die zweite Schlussrechnung vom 19. Januar 1996 wies unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen eine offene Restforderung von 158.819,57 DM aus. Der Kläger forderte den Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 11. November 1996 (Bl. 30 d.A.) auf, die Schlussrechnung im Hinblick auf verschiedene, aus Sicht des Klägers fragliche Punkte und eine sich eventuell daraus ergebende Überzahlung zu überprüfen.
Der Kläger hat vorgetragen, die Schlussrechnung vom 19. Januar 1996 sei nicht prüffähig und entspreche hinsichtlich der Abrechnungsweise nicht den vertraglichen Vereinbarungen. Der Beklagte sei daher zur Rückzahlung zuviel gezahlten Ingenieurhonorars verpflichtet, das der Kläger überschlägig mit 160.000,00 DM beziffert hat. Außerdem sei der Beklagte verpflichtet, die Ausschreibungsunterlagen herauszugeben.
Im Verlauf des Rechtsstreits erster Instanz ist nach Vorlage entsprechender Unterlagen durch den Kläger unstreitig geworden, dass er aufgrund von Forderungsabtretungen und des Ausscheidens einiger Gesellschafter der GbR alleiniger Inhaber eventueller Rückforderungsanspr üche gegen den Beklagten ist.
Der Kläger hat beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 160.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 27. Juni 1997 zu zahlen,
2. den Beklagten weiter zu verurteilen, dem Kläger die Firmenangebote zu den von ihm ausgeschriebenen Leistungen Kanalbau und Straßenbau für das Baugebiet W#### in V#### vorzulegen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, seine Schlussrechnung vom 19. Januar 1996 entspreche in jeder Hinsicht den Anforderungen. Der Kläger könne sich zudem nicht auf angeblich mangelnde Prüffähigkeit berufen, da er, der Beklagte, die Schlussrechnung nach den Wünschen des Klägers erstellt habe. Der Kl äger hat behauptet, nicht mehr im Besitz der von ihm verlangten Unterlagen zu sein; diese seien nach der Ausschreibung bei der GbR verblieben.
Mit Beschluss des Landgerichts vom 26. Juni 1998 (Bl. 131 d.A.) ist Beweiserhebung zu Fragen der Geschäftsverhältnisse der GbR angeordnet worden, die zu Ziff. I 1 und 2 a) und c) des Beschlusses nicht durchgeführt wurde, nachdem die dadurch zu beweisenden Behauptungen unstreitig geworden waren.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Honorarrückzahlung und Herausgabe der Vergabeunterlagen verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe einen Rückzahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Der Beklagte habe nicht bewiesen, dass die ihm als Ingenieurhonorar zugeflossenen Zahlungen mit Rechtsgrund erfolgt seien, weil seine Schlussrechnung vom 19. Januar 1996 nicht prüffähig sei. Er habe die anrechenbaren Kosten und die Abrechnungszeiträume nicht nachvollziehbar dargelegt. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger darauf verzichtet habe.
Gegen dieses ihm am 13. November 1998 (Bl. 171 d.A.) zugestellte Urteil (Bl. 158 ff. d.A.) hat der Beklagte mit einem am Montag, dem 14. Dezember 1998 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt (Bl. 181 d.A.), die er nach am 5. Januar 1999 und am 3. Februar 1999 jeweils beantragter und jeweils (Bl. 188, 193 d.A.) - zuletzt bis zum 15. März 1999 - gewährter Berufungsbegründungsfristverlängerung mit dem am 15. März 1999 eingegangenen Schriftsatz vom selben Tage (Bl. 195 d.A.) begründet hat.
Mit seiner Berufung begehrt er die Abweisung der Klage. Mit der gleichzeitig erhobenen und dem Kläger am 17. März 1999 zugestellten (Bl. 210 d.A.) Widerklage begehrt er - nach Erhöhung der Widerklage um 3.625,74 DM mit Schriftsatz vom 30.04.1999 - die Zahlung eines weiteren Honorarbetrages aus dem ebenfalls der Klage zugrunde liegenden Ingenieurvertrag vom 9./30. April 1984 in Höhe von 38.068,21 DM sowie die Zahlung eines Honorars in Höhe von 274.080,21 DM auf einem weiteren Ingenieurvertrag vom 28. Februar 1987 (Bl. 202 ff. d.A.) betreffend den Bau von 23 Kettenhäusern.
Zur Begründung legt der Beklagte erstmals zum Ingenieurvertrag vom 9./30. April 1984 eine neue (dritte), mit Schriftsatz vom 20. April 1999 korrigierte Schlussrechnung vom 5. März 1999 nebst Anlagen (weißer Abrechnungshefter fortan H-H2 ff. = Bl. 216 ff.) sowie zum Ingenieurvertrag vom 28. Februar. 1987 die Schlussrechnung vom 26. Februar 1999 nebst Anlagen (H60 ff.) vor.
Der Beklagte behauptet,
außer dem Angebot der O#### GmbH, welches er im Laufe des Rechtsstreits zweiter Instanz dem Kläger zur Verfügung gestellt hat, habe er keine Vergabeunterlagen mehr. Diese habe die GbR bereits erhalten. Zum Beweis dafür, dass bei ihm keine weiteren Unterlagen mehr vorhanden seien, beruft er sich auf das Zeugnis seiner Ehefrau.
Für den Fall, dass das Berufungsgericht feststelle, dass er überzahlt sei, erklärt er hilfsweise die Aufrechnung mit dem geltend gemachten Anspruch aus dem Ingenieurvertrag vom 2. Februar 1987.
Der Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 11. November 1998 abzuändern und die Klage abzuweisen,
2. widerklagend und nach der Erhöhung der Widerklage um 3.625,74 DM, den Kläger zu verurteilen, an ihn 312.148,42 DM nebst 4 % Zinsen auf 308.522,68 DM seit Zustellung des Schriftsatzes vom 15. März 1994 (17. März 1999) und auf 3.625,74 DM seit Zustellung des Schriftsatzes vom 20. April 1999 (23. April 1999) zu zahlen.
Der Kläger beantragt,
1. die Berufung zurückzuweisen,
2. die Widerklage abzuweisen.
Er trägt vor,
die neue Schlussrechnung sei zwar prüffähig. Allerdings ergebe sich aus seinen - des Klägers - Beanstandungen gegen die neue Schlussrechnung, dass der Beklagte um etwa 21.000,00 DM überzahlt sei. Der Kläger stütze seine Klage nunmehr hierauf.
Der Ermittlung der anrechenbaren Kosten (H 51 ff.) lege der Beklagte Zahlen aus der Rechnung der das Bauvorhaben ausführenden O#### GmbH zugrunde, die nicht nachvollziehbar seien. Zwar stimme die Gesamtsumme, es werde aber die Aufteilung für seine - des Klägers - Abrechnung mit der Gemeinde V#### benötigt.
In der jetzigen Schlussrechnung werde bei den anrechenbaren Kosten ein von der GmbH gewährter Nachlass von 24.000,00 DM nicht berücksichtigt. Des weiteren sei mit der O#### GmbH eine Lohngleitklausel nicht vereinbart. Schmutzwasser- und Regenwasserkanalisation seien nicht getrennt abzurechnen, sondern zusammenzufassen. Die eingesetzten LHO-Sätze seien nicht nachvollziehbar. Der Beklagte rechne offenbar nach Runderlassen ab, welche andere Sätze als die LHO enthielten. Für die Wiederholung von Grundleistungen gebe es keine Rechtsgrundlage. Bauvorlagen seien für Verkehrsanlagen nicht zu erstellen, so dass die Leistungsphase 4 entfalle. Die bei der Oberbauleitung vorgenommene Aufteilung nach 5/10/15 % werde übernommen. Allerdings seien auch in diesem Bereich Schmutzwasserkanal und Regenwasserkanal zusammenzufassen. Da die Parteien die Bauklasse 2 vereinbart hätten, sei bei der HOAI-Abrechnung die Honorarzone III nicht angebracht. Die Bauabschnitte 1 bis 3 seien zusammenzufassen, weil die Bauabschnitte ?überwiegend? zeitlich parallel ausgeführt worden seien. Die Bestandspläne seien nicht als Sonderleistung abzurechnen und nicht gesondert zu vergüten. Zwar seien diese nach dem Vertrag zu vergüten. Das gelte aber nur auf der LHO-Basis, die keine preisrechtliche Vergütung entsprechend Leistungsphase 9 HOAI vorgesehen habe. Die geltend gemachten Besonderen Leistungen würden bestritten. Im Übrigen gehörten diese zu den Grundleistungen. Nebenkosten könnten nicht in Höhe von 15 % nach der HOAI verlangt werden. Im Übrigen legt der Kläger eine von ihm überprüfte und mit Bemerkungen versehene Abrechnung in Ablichtung vor (Bl. 237 ff. d.A.).
In die Widerklage werde nur in Höhe von 38.068,21 DM eingewilligt, also insoweit, als es sich um die Abrechnung des Ingenieurvertrages vom 9./30. April 1984 handele. Im Übrigen werde die Zustimmung verweigert.
Der Beklagte erwidert,
mit der O#### GmbH sei kein Nachlass von 24.000,00 DM vereinbart worden. Die Lohngleitklausel ergebe sich aus der Vergabevereinbarung vom 14. Juni 1985 (Anlagenordner - fortan A - A 63 f.). Schmutzwasserkanalisation und Regenwasserkanalisation seien nach § 52 Abs. 8, 22 HOAI getrennt abzurechnen. Weshalb der Kläger die LHO-S ätze nicht nachvollziehen könne, sei unklar. Die Berechnung nach dem Runderlass vom 13. Dezember 1977 sei in dem Vertrag vereinbart. Mit diesem Runderlass seien die in dem Runderlass vom 6. Januar 1971 festgelegten Mindestsätze der LHO als nicht mehr kostendeckend angehoben worden. Die Wiederholung von Grundleistungen sei zu vergüten, weil diese ohne einen Fehler des Beklagten erforderlich geworden sei. Diese seien als Grundleistungen abzurechnen. Er - der Beklagte - habe die Planungsänderungen gemäß Aufstellung (A 64 ff.) ermittelt. Dazu lege er weitere Unterlagen (Bl. 293 ff. d.A.) zu der Planungsänderung Schmutzwasserkanalisation, zu Änderungen der Regenwasser-Vorfluter und zu einer Bodenaufschüttung vor. Auf Verlangen der GbR habe die Schmutzwasserkanalisation auf etwa 240 m umgeplant werden müssen. Der Regenwasser-Vorfluter habe um 230 m gekürzt und in einen offenen Graben umgewandelt werden müssen. Die Planung der Verkehrsanlagen habe grundlegend geändert werden müssen, weil dazu ein Damm habe eingeebnet und diese Fläche aufgeschüttet werden müssen. Dadurch sei die Straßenführung geändert worden. Für die Verkehrsanlagen seien Bauvorlagen zu erstellen gewesen, weil eine Einmündungsvereinbarung mit dem Straßenbauamt habe getroffen und weil ein Wirtschaftsweg habe geschlossen werden müssen. Dazu sei jeweils eine Bauvorlage erforderlich geworden. Nach LHO sei die Bauklasse 2 gewählt worden, also die mittlere Bauklasse. Da die HOAI 5 Bauklassen habe, sei mit der Honorarzone III auch die mittlere gewählt worden. Diese sei zutreffend, weil es schwieriges Gelände mit Felsen und teilweise mit einem Gegengefälle gegeben habe. Beim Straßenbau sei die Verkehrsberuhigung zu berücksichtigen gewesen. Die Bauabschnitte 1 bis 3 seien nicht zusammenzufassen. Nach dem Vertrag der GbR mit der Gemeinde V#### vom 1. Juli 1985 (A. 25 ff.) sei die abschnittsweise Erschließung Vorgesehen gewesen. Dies ergebe sich zudem aus dem der O#### GmbH am 14. Juni 1985 (A 63 f.) erteilten Auftrag. Grund dafür sei gewesen, dass die GbR nicht genug Geld gehabt habe. Dies sei erst der Fall gewesen, nachdem etwa 75 % der Häuser des ersten Bauabschnitts verkauft gewesen seien. Entgegen der Darstellung des Klägers ergebe sich eine einheitliche Ausführung der Bauabschnitte auch nicht aus der Zusammenstellung der Rechnungen, die teilweise erst erhebliche Zeit nach den erbrachten Leistungen erteilt worden seien. Die gesondert berechneten Sonderleistungen seien erbracht worden. Für die Schürfgruben habe er - der Beklagte - von dem damaligen GbR-Geschäftsführer E#### einen schriftlichen Auftrag erhalten (Bl. 311 ff.). Im Übrigen nehme er auf die erstinstanzliche Aufstellung (A 64 ff.) Bezug. Nebenkosten seien nach § 9.4 des Ingenieurvertrages vom 9./30. April 1984 (Bl. 15 f.) mit 15 % vereinbart. Die Lohngleitklausel sei in dem Vertrag mit der O#### GmbH ausdrücklich schriftlich vereinbart worden. Zu den Bestandsplänen könne er - der Beklagte - nur aus der ihm vorliegenden Korrespondenz erklären, dass er nach Fertigstellung an vier bestimmten Tagen zwischen dem 26. Juni 1991 und 24. März 1992 (Bl. 442 d.A.) Bestandspläne für Regenwasser- und Schmutzwasserkanalisation dem Wasserverband Vorsfelde und der Gesamtgemeinde V#### übersandt habe.
Aufgrund des Auflagenbeschlusses des Senats vom 13. Juli 2001 (Bl. 503 d.A.) hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2001 nebst Anlagen (Bl. 519 ff. d.A.) nach seiner Auffassung die Nicht-Lohnkostenanteile aus den Gleitkosten, die die O#### GmbH aus der Anwendung der Gleitklausel auf alle Leistungen berechnet hat, herausgerechnet. Hieraus ergebe sich immer noch eine Restforderung in Höhe von 36.155,44 DM aus dem Ingenieurvertrag vom 9./30. April 1984.
Der Kläger bestreitet die zugrunde gelegten Lohnkostenanteile und hält im Übrigen an seiner Auffassung fest, dass eine Lohngleitklausel bereits nicht vereinbart worden sei.
Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben gemäß der Beschlüsse vom 22. Januar 2004 (Bl. 572, 574 d.A.) durch Vernehmung des Zeugen B#### gemäß prozessleitender Verfügung vom 28. November 2000 (Bl. 465 R d.A.) zur Frage der Anwendung der Lohngleitklausel nach Bauzeitabschnitten sowie durch Vernehmung des Zeugen K#### gemäß prozessleitender Verfügung vom 20. Februar 2003 (Bl. 554 R d.A.) zur Frage der Lohnkostenanteile in dem Angebot der O#### GmbH vom 20. Dezember 1984. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 22. Januar 2004 (Bl. 571 ff. d.A.) Bezug genommen.
Im Termin vom 22. Januar 2004 haben die Parteien nach Beweisaufnahme den Lohnkostenanteil im Angebot der O#### GmbH vom 20. Dezember 1984 mit 40 bis 45 % unstreitig gestellt (Bl. 576 d.A.).
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die Schriftsätze des Beklagten vom 15. März 1999 (Bl. 195 ff. d.A.), 20. April 1999 (Bl. 214 ff. d.A.), 1. Juli 1999 (Bl. 286 ff. d.A.), 24. Oktober 1999 (Bl. 338 ff. d.A.), 17. November 1999 (Bl. 376 ff. d.A.), 3. März 2000 (Bl. 438 ff. d.A.), 14. September 2000 (Bl. 454 ff. d.A.), 27. Oktober 2000 (Bl. 460 ff. d.A.), 20. Juli 2001 (Bl. 507 f. d.A.) und vom 4. Oktober 2001 (Bl. 519 ff. d.A.), und des Klägers vom 25. Mai 1999 (Bl. 228 ff. d.A.), 14. September 1999 (Bl. 321 .ff. d.A.), 22. November 1999 (Bl. 379 ff. d.A.), 25. November 1999 (Bl. 383 d.A.), 28. Februar 2000 (Bl. 399 ff. d.A.), 5. Oktober 2000 (Bl. 458 ff. d.A.), 20. Dezember 2000 (Bl. 467 d.A.), 26. Juni 2001 (Bl. 474 f. d.A.), 12. Juli 2001 (Bl. 490 f. d.A.), 29. November 2001 (Bl. 552 d.A.) und 29. September 2003 (Bl. 564 ff. d.A.), sowie auf die weiteren Sitzungsprotokolle vom 8. Juli 1999 und 17. Mai 2001 (Bl. 315 f., Bl. 471, 471 R d.A.), die Beschlüsse des Senats vom 14. Januar 2000 (Bl. 385 ff. d.A.), 27. Juli 2000 (Bl. 449 ff. d.A.), 28. Juni 2001 (Bl. 477 ff. d.A.), 13. Juli 2001 (Bl. 503 d.A.), sowie die gerichtliche Verfügung vom 20. August 2003 (Bl. 560, 560 R d.A.) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.
Sie ist auch weitgehend begründet.
Die Widerklage ist überwiegend unzulässig; soweit sie zulässig ist, hat sie nur teilweise Erfolg.
Im Einzelnen:
I. Zulässigkeit der Widerklage
Die Widerklage und die auf denselben Sachverhalt gestützte Hilfsaufrechnung sind unzulässig, soweit der Beklagte aus dem weiteren Ingenieurvertrag vom 28. Februar 1987 eine Forderung von 274.080,21 DM geltend macht.
1.
Der Kläger hat in die Widerklage eingewilligt, soweit damit der Beklagte eine nach seiner Ansicht ihm noch zustehende Vergütung aus dem Vertrag vom 9./30. April 1984 (Bl. 8 ff. d.A.) verlangt (Bl. 229 f. d.A.). Dabei handelt es sich um denselben Streitgegenstand wie im ersten Rechtszug, allerdings mit umgekehrter Zielrichtung. Die insoweit gegebene Einwilligung des Klägers ist gem. § 530 Abs. 1 ZPO bindend.
2.
Soweit der Beklagte im Übrigen erstmals im vorliegenden Rechtsstreit mit der Berufungsbegründung die Vergütung aus dem Vertrag vom 28. Februar 1987 (Bl. 202 ff. d.A.) geltend macht, hat der Kläger seine Einwilligung zu der Widerklage verweigert. Die Widerklage ist nicht zuzulassen, da ihre Geltendmachung im vorliegenden Prozess nicht sachdienlich ist.
Ihre Zulassung würde nicht dem Gebot der Prozesswirtschaftlichkeit entsprechen.
Die Frage, ob das Gebot der Prozesswirtschaftlichkeit die Zulassung einer in zweiter Instanz erhobenen Widerklage gebietet, ist zu verneinen, wenn das Berufungsgericht bei Zulassung der Widerklage erstmals über einen völlig neuen Streitstoff befinden müsste (BGH NJW 1961, 362; 1977, 49).
Durch die Widerklage, in Bezug auf die geltend gemachte Forderung aus dem Vertrag vom 28. Februar 1987, würde der Prozess durch eine völlig neue Forderung aus einem ganz anderen Vertrag - wenn auch zwischen denselben Parteien - belastet. Dieser Vertrag ist nicht einmal hinsichtlich des Vertragsschlusses unstreitig, sondern soll nach Darstellung des Klägers (Bl. 233 f. d.A.) nicht ernstlich gewollt und damit nach § 118 BGB nichtig sein. Die Forderung macht mit über 270.000,00 DM den weit überwiegenden Betrag des Streitwertes des Verfahrens aus, in dem die Parteien zuvor nur um 160.000,00 DM Überzahlung und die Herausgabe von Unterlagen gestritten haben und in dem sie aufgrund der nach Einwilligung zulässigen Widerklage um weitere ca. 38.000,00 DM streiten. Teile aus dem Streit über die Forderung aus dem Vertrag vom 9./30. April 1984 können für den Streit über die Forderung aus dem Vertrag vom 28. Februar 1987 nicht ?verwendet? werden.
Da der Beklagte trotz der ihm durch den Senat mitgeteilten vorstehenden Bedenken (Sitzungsprotokoll vom 8. Juli 1999, Bl. 315 R d.A.) gegen die Zulässigkeit der Widerklage im Umfang des Teilbetrages von 274.080,21 DM an dieser festgehalten hat, war die Widerklage insoweit durch Prozessurteil (vgl. BGHZ 33, 401; Zöller/Gummer, ZPO, 22. Aufl., § 530 Rn. 8) abzuweisen.
II. Honoraranspruch des Beklagten
Dem Kläger steht der in erster Instanz nach damaligem Sach- und Streitstand mangels Prüffähigkeit der Schlussrechnung zuerkannte Anspruch auf Rückzahlung von Ingenieurhonorar in Höhe von 160.000,00 DM gegen den Beklagten nicht zu.
Der Beklagte ist durch die erhaltenen Abschlagszahlungen nicht überzahlt.
Aus der erstmalig in zweiter Instanz vorgelegten neuen (unstreitig) prüffähigen Abrechnung ergibt sich der dem Beklagten auf seine - insoweit - zulässige Widerklage zuerkannte Resthonoraranspruch.
1. Passivlegitimation des Klägers
Der Kläger ist hinsichtlich des zuerkannten Resthonoraranspruchs des Beklagten passivlegitimiert.
Er ist Mitglied der Erbengemeinschaft nach der Witwe L#### (vgl. Erschein Bl. 144 d.A.). Als solcher haftet er für Verbindlichkeiten der Erbin gem. § 2058 BGB - neben den übrigen Erben - als Gesamtschuldner. Die Erblasserin L#### war Mitglied der GbR (Bl. 3 d.A.). Das ergibt sich insbesondere aus den Erschließungsverträgen (A 1 ff., A 17 ff.). Die Gesellschafter der GbR haften für Gesellschaftsschulden persönlich als Gesamtschuldner aus den von allen gemeinschaftlich oder durch berechtigte Vertreter gem. 714 BGB abgeschlossenen Rechtsgeschäften (vgl. §§ 431, 427 BGB), so dass der Kläger nach § 421 BGB allein in Anspruch genommen werden kann.
2. Anspruchsgrundlage
Soweit der Beklagte Vergütung verlangt, ist Anspruchsgrundlage der mit der GbR abgeschlossene Ingenieurvertrag vom 9./30. April 1984 (Bl. 8 ff. d.A.) i.V.m. den darin angeführten Vorschriften. In § 2.1.5 des Ingenieurvertrages (Bl. 9 d.A.) ist ausdrücklich vorgesehen, dass bei einer Änderung der Erlasse und Verordnungen für die Abrechnung die neueste Fassung für die jeweils noch nicht durchgeführten Ingenieurleistungen gilt. Mithin hat auch die HOAI für die zur Zeit nach ihrem Inkrafttreten noch nicht durchgeführten Ingenieurleistungen zu gelten. Im Übrigen ist nach der neuen Schlussrechnung vom 5. März 1999 (H 2 ff.) zwischen den Parteien die Aufteilung der Berechnung nach LHO und HOAI nicht mehr im Streit.
Die mit der Berufungsbegründung vorgelegte Schlussrechnung vom 5. März 1999 ist prüffähig.
Die vom Kläger dagegen erhobenen Beanstandungen sowie die vom Senat angesprochenen Punkte betreffen nicht die Prüffähigkeit, sondern die Richtigkeit der Abrechnung.
Im Einzelnen:
a) Mehrwertsteuer
Zutreffend wird in der Schlussrechnung vom 5. Merz 1999 die Mehrwertsteuer (Umsatzsteuer) mit dem zum Zeitpunkt der Schlussrechnung gültigen Umsatzsteuersatz von 15 % berechnet. Maßgebend ist, dass im Sinne von § 27 Abs. 1 Umsatzsteuergesetz die Leistung des Beklagten erst Ende 1995 bewirkt worden ist. Zu diesem Zeitpunkt galt bereits der auf 15 % erhöhte Umsatzsteuersatz, der deshalb auch insoweit gilt, als Abschlusszahlungen vor dem Zeitpunkt der Umsatzsteuererhöhung geleistet worden sind (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 2 Rn. 106 für die weitere Mehrwertsteuererhöhung von 15 % auf 16 %).
b) Mit der O#### GmbH vereinbarter Nachlass von 24.000,00 DM
Von den festgestellten anrechenbaren Kosten zur Berechnung des Honorars des Beklagten sind 24.000,00 DM abzuziehen.
Aus der Vereinbarung der Vergabeverhandlung vom 20. Dezember 1984 (A 62) ergibt sich, dass mit der O#### GmbH 24.000,00 DM Nachlass auf die Nettosumme vereinbart worden sind. Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass dieser Nachlass in der Abrechnung der O#### GmbH und in der neuen Schlussrechnung des Beklagten berücksichtigt worden ist. Das ist deshalb nachzuholen. Eine etwa insoweit ungerechtfertigte Zuvielzahlung an die O#### GmbH ist kein Kostenbestandteil und kann sich daher nicht über die anrechenbaren Kosten honorarerhöhend zugunsten des Beklagten auswirken. Ob die GbR den Nachlass bisher nicht bei der #### GmbH geltend gemacht hat, ist daher ohne Belang.
c) Lohngleitklausel
aa)
Wie sich aus dem nunmehr vollständig vorgelegten Vertrag der GbR mit der O#### GmbH ergibt, ist zwischen der GbR und der O#### GmbH die Geltung der Lohngleitklausel verbindlich vereinbart worden.
Der Auftrag vom 14./20. Juni 1985 (Anlagenordner - fortan: O - Bl. 1) bezieht sich auf das Angebot der O#### GmbH vom 20. Dezember 1984 (O 4), in welchem u.a. als Anlage die ?Lohngleitklausel? (O 22) angeführt ist, die ebenso wie der Vordruck ?Ergänzung? der ZVB dem Angebot nachgeheftet war (O 21). Zwar heißt es in dem Vordruck ?Ergänzung .... Lohngleitklausel? (0 22), die Klausel gelte nur, wenn ihre Anwendung in Nr. 10 BVB vereinbart und im Leistungsverzeichnis ein Änderungssatz für die Erstattung von Lohn- und Gehaltsmehr- und -minderforderungen angegeben worden sei. In Nr. 10 BVB ist das nicht geschehen (vgl. O 5 R, O 6); dort ist nichts zur Lohngleitklausel gesagt. Da aber der Vordruck für die Lohngleitklausel ausgefüllt ist und überdies in dem Vertrag ausdrücklich die Geltung der Lohngleitklausel für den II. und III. Bauabschnitt vereinbart worden ist, geht diese individuelle Regelung vor. Aus den Schreiben der O#### GmbH vom 19. Oktober 1989 (Bl. 344 d.A.) und vom 11. Januar 1990 (Bl. 431 d.A.) sowie dem Antwortschreiben der GbR vom 23. Februar 1990 (Bl. 434 d.A.) hinsichtlich der Baustelleneinrichtung für 1990 und 1991 geht eindeutig hervor, dass die GbR mit der O#### GmbH entsprechend höhere Preise vereinbart hat.
bb)
Entgegen der schriftlichen vertraglichen Vereinbarung zwischen der GbR und der O#### GmbH vom 14./20. Juni 1985 (A 63), nach der die Lohngleitklausel für den II. und III. Bauabschnitt Anwendung finden sollte, ist diese - entsprechend der tatsächlichen Ausführung des Projektes - nach Bauzeitabschnitten anzuwenden.
Zwar hat der Beklagte nicht bewiesen, dass zwischen der GbR und der O#### GmbH in Abänderung der ursprünglichen vertraglichen Vereinbarung ausdrücklich eine Anwendung der Lohngleitklausel nach Bauzeitabschnitten vereinbart worden ist. Die Aussage des Zeugen B#### ist hierzu unergiebig geblieben.
Die Rechtsfolge, dass die Lohngleitklausel nach Bauzeitabschnitten nach dem ersten Bauzeitabschnitt anzuwenden ist, ergibt sich indes nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, § 242 BGB.
Wie zwischen den Parteien unstreitig ist und der Zeuge B#### mit seinen Bekundungen zusätzlich bestätigt hat, gingen die GbR und die O#### GmbH bei Vertragsunterzeichnung übereinstimmend davon aus, dass das gesamte Bauvorhaben zur Erschließung ab Mitte 1985 in drei Bauabschnitten erfolgen würde, die entsprechend in drei Zeitabschnitten von jeweils einem Jahr bis Mitte 1988 durchgeführt sein würden. Getragen war diese gemeinsame Vorstellung von der Auffassung, dass auch die Vermarktung der Grundstücke, entsprechend erfolgen könnte. Diese gemeinsame Vorstellung ist auch Vertragsgrundlage geworden, wie sich u.a. aus der oben genannten Vertragsvereinbarung vom 14./20. Juni 1985 (A 63, A 63 R) ergibt.
Unstreitig wurde die Erschließung aber einvernehmlich auf eine sukzessive Erschließung in letztlich 9 bis 10 Jahresabschnitten umgestellt, in denen teilweise in allen drei Bauabschnitten jeweils so viel Flächen erschlossen wurden, wie an Baugrundstücken - unerwartet schleppend - vermarktet werden konnten.
Rechtsfolge des Wegfalls der Geschäftsgrundlage für eine Vereinbarung ist grundsätzlich die Vertragsanpassung im Rahmen des Zumutbaren (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 242 Rn. 131). Diese Anpassung führt hier zu der tatsächlich praktizierten Abrechnung und Anwendung der Lohngleitklausel ab dem II. Bauzeitabschnitt, d.h. ab dem im Jahr 1986 beginnenden Bauzeitabschnitt. Denn dies war auch nach der ursprünglichen vertraglichen Regelung der Zeitpunkt, ab welchem wegen der Dauer des Projektes die O#### GmbH Lohnkostensteigerungen weitergeben dürfen sollte. Es entspricht daher den Interessen der Vertragsparteien, wenn mit Rücksicht auf die unerwartend schleppende Vermarktung seitens der GbR die O#### GmbH über einen entsprechend längeren Zeitraum einen Lohnkostensteigerungsausgleich erhält.
Dafür, dass dies den wechselseitigen Interessen der GbR und der O#### GmbH gerecht wird, spricht, dass auch tatsächlich ab 1. April 1986 unter Anwendung der Lohngleitklausel (allerdings unzulässig auf alle Leistungen, siehe nachfolgend cc)) in jährlichen Bauzeitabschnitten abgerechnet worden ist und - wie der Zeuge B#### glaubhaft bekundet hat - die GbR dagegen seinerzeit keine Bedenken erhoben hat.
Demnach ist die nunmehr maßgebliche Schlussrechnung des Beklagten jedenfalls nicht deshalb unrichtig, weil in den anrechenbaren Kosten Beträge enthalten sind, die auf eine nach jährlichen Bauzeitabschnitten, ab 1986 angewandte Lohngleitklausel zurückzuführen sind.
cc)
Im Laufe des Berufungsrechtsstreits hat sich unstreitig herausgestellt, dass die (scheinbar) rechnerische Unstimmigkeit bei der Anwendung der Lohngleitklausel daraus resultiert, dass die O#### GmbH diese auf sämtliche Leistungen - nicht nur auf Lohnkosten - angewandt hat.
In dieser Anwendung widerspricht die Klausel Ziff. 3 b) bb) der Grundsätze der Deutschen Bundesbank bei der Entscheidung über die Genehmigungsanträge nach § 3 des Währungsgesetzes (Bl. 487 d.A.) und ist insoweit gem. § 134 BGB nichtig. Nach der genannten Grundsatzbestimmung sind nur solche Gleitklauseln ausnahmsweise zulässig, nach denen der jeweils noch geschuldete Betrag insoweit von der Entwicklung von Löhnen und Gehältern abhängig gemacht wird, als diese die Selbstkosten des Gläubigers bei der Erbringung der Gegenleistung unmittelbar beeinflussen. Die von der O#### GmbH mitgesteigerten Nicht-Lohnkosten sind keine Selbstkosten, die durch die Lohnentwicklung unmittelbar beeinflusst worden sind. Ihre Steigerung durfte damit nicht an die GbR weitergegeben werden. Die Lohngleitklausel stellt insoweit eine nichtige Preisvereinbarung dar, § 134 BGB i.V.m. § 3 Währungsgesetz, was dazu führt, dass die Vereinbarung im Übrigen mit dem zulässigen Inhalt aufrechterhalten bleibt (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 134 Rn. 17 m.w.N.). Soweit die anrechenbaren Kosten bei der Honorarberechnung auf die Lohngleitklausel zurückzuführende Steigerungsbeträge ab dem II. Bauzeitabschnitt enthalten, welche Nicht-Lohnkosten sind, sind diese deshalb herauszurechnen.
Folgender Rechenweg führt zu den in der unten (Seite 32 ff. dieses Urteils) dargelegten Neuberechnung des Honorars des Beklagten angegebenen anrechenbaren Kosten (ab Leistungsphase 6):
Die Ausgangszahlen (vgl. Bl. 220, 248 d.A. = H 51 ff.) der anrechenbaren Kosten sind - abgesehen von der Anwendung der Lohngleitklausel - vom Kläger im Berufungsverfahren nach Vorlage sämtlicher Unterlagen nicht mehr angegriffen worden und sind deshalb zugrunde zu legen. Diese betragen für den Schmutzwasserkanal in Bauabschnitt I 267.044,54 DM, in Bauabschnitt II 321.114,18 DM und in Bauabschnitt III 400.963,70 DM, d.h. für den Schmutzwasserkanal insgesamt 989.122,42 DM; für den Regenwasserkanal 343.360,45 DM für den I. Bauabschnitt, 304.739,40 DM für den II. Bauabschnitt und 340.516,39 DM für den III. Bauabschnitt, d. h. für den Regenwasserkanal insgesamt 988.616,24 DM; für die Verkehrsanlagen für den I. Bauabschnitt 391.373,64 DM, für den II. Bauabschnitt 538.785,11 DM und für den III. Bauabschnitt 748.019;20 DM, d.h. für die Verkehrsanlagen insgesamt 1.678.177,95 DM. Das ergibt anrechenbare Kosten von insgesamt 3.657.916,61 DM, allerdings u.a. unter Einschluss der unzulässigen Steigerungsbeträge von Nicht-Lohnkosten.
Die in Anlage 1 des Schriftsatzes des Beklagten vom 4. Oktober 2001 (Bl. 525 d.A.) enthaltene Aufstellung sämtlicher Steigerungsbeträge, die einen Gesamtbetrag von 422.788,10 DM für die von der O#### GmbH berechneten Gesamtsteigerungskosten ausweist, ist zutreffend und stimmt mit den Beträgen der vorgelegten Rechnungen der O#### GmbH überein. Wie der Kläger in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23. Januar 200 insoweit zu einem Gesamtbetrag von 480.664,00 DM gelangt (Bl. 585 d.A.), ist nicht nachvollziehbar.
Zwischen den Parteien ist in der letzten mündlichen Verhandlung der Lohnkostenanteil der Angebotskalkulation der O#### GmbH mit 40 bis 45 % unstreitig gestellt worden. Auszugehen ist daher von einem Lohnkostenanteil von 42,5 % (§ 287 ZPO). Bezogen auf den von der O#### GmbH berechneten Gesamtsteigerungsbetrag von 422.788,10 DM führt das zu einem Lohnkostensteigerungsbetrag von 179.684,94 DM und einem Nicht-Lohnkostensteigerungsbetrag von 243.103,16 DM welcher der O#### GmbH nicht zusteht und welcher daher von den anrechenbaren Kosten jeweils anteilig abzusetzen ist.
Daneben steht der O#### GmbH auch von den gestiegenen Lohnkosten gemäß der vereinbarten Bagatellklausel ein Steigerungsbetrag nicht zu, der 0,5 % des (ungesteigerten) Nettorechnungsbetrages nicht übersteigt (O 22, Ziff. 6). Dieser Betrag errechnet sich wie folgt: Der gesamte Rechnungsbetrag der 0#### GmbH beträgt nach dem bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung übereinstimmenden Vorbringen der Parteien netto 3.545.936,56 DM (vgl. Anlage ?Rechnungsprüfung? zum Schriftsatz des Klägers vom 10. Juni 1999, Bl. 249 d.A.). Wie der Kläger insoweit in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23. Januar 2004 zu einem Betrag von 3.931.533,95 DM gelangt (Bl. 585 d.A.), ist ebenfalls nicht nachvollziehbar.
Von dem Gesamtrechnungsbetrag von also 3.545.936,56 DM netto ist zunächst der vereinbarte Nachlass von 24.000,00 DM zu subtrahieren und dann der tatsächliche berechnete Gesamtsteigerungsbetrag von 422.788,10 DM abzuziehen, was 3.009.148,46 DM ergibt. Hiervon 0,5 % ergibt die Bagatellselbstbeteiligung der O#### GmbH an den gestiegenen Lohnkosten in Höhe von 15.045,74 DM. Dieser Betrag ist - weil er der O#### GmbH nicht zusteht - folglich ebenfalls von den anrechenbaren Kosten, die ab dem II. Bauabschnitt entstanden sind, anteilig herauszurechnen; das gilt deshalb nicht für die anrechenbaren Kosten des I. Bauzeitabschnittes, da in diesem Bauzeitabschnitt unstreitig die Lohngleitklausel nicht angewandt worden ist.
Der von den jeweiligen anrechenbaren Kosten anteilig abzusetzende Nicht-Lohnkostensteigerungsanteil und Bagatell-Lohnkostenanteil errechnet sich so, dass diese beiden Beträge mit 243.103,16 DM und 15.045,74 DM zu addieren sind (= 258.148,90 DM). Im Verhältnis zu den oben genannten anrechenbaren Kosten von insgesamt 3.657.916,61 DM abzüglich des vereinbarten Nachlasses von 24.000,00 DM = 3.643.916,61 DM macht der Betrag von 258.148,90 DM als Gesamtbetrag der unberechtigten Steigerungen einen Anteil von 7,092 % aus. Um diesen Anteil sind die anrechenbaren Kosten in der Schlussrechnung des Beklagten ab Leistungsphase 6 jeweils zu kürzen. Somit bleiben in den anrechenbaren Kosten nur die zu Recht gem. Lohngleitklausel gesteigerten Lohnkosten der O#### GmbH abzüglich der Bagatellselbstbeteiligung berücksichtigt.
d) Aufteilung der Rechnungen der O#### GmbH
Der Beklagte hat im Verlaufe des Berufungsverfahrens anhand der zweiten Abschlagsrechnung der O#### GmbH die Aufteilung der in dieser Abschlagsrechnung geltend gemachten Kosten auf die einzelnen Positionen nachvollziehbar dahingehend erläutert, dass er anhand der Planungsunterlagen den jeweiligen Leistungsumfang der einzelnen Bauabschnitte festgestellt und aus dem Unterschied die auf die einzelnen Bauabschnitte entfallenden Leistungen ermittelt hat. Hierzu hat der Kläger nichts mehr vorgetragen, so dass gemäß § 138 Abs. 2. und 3 ZPO von der Richtigkeit der Aufteilung auszugehen ist.
e) Zusammenfassung von Leistungsphasen und Gewerken
aa)
Der Beklagte nimmt zutreffend eine getrennte Abrechnung jeweils nach Schmutzwasserkanal, Regenwasserkanal und Verkehrsanlagen für die Leistungsphasen 1 bis 7 und 9 vor.
Für die Leistungsphasen 1 bis 5 gilt unstreitig die LHO Teil C Nr. 7 (vgl. H 4 ff., Bl. 257 f.), die nach § 2.1 des Vertrages (Bl. 9 d.A.) als Grundlage vereinbart ist. LHO Teil C Nr. 7.2 lautet: ?Umfasst ein Auftrag mehrere verschiedene Werke, z.B. verschiedene Baukörper oder Anlagesysteme, wird das Honorar für jedes Werk einzeln berechnet. Das gilt entsprechend auch für ein besonders großes Werk, dessen Abschnitte eine getrennte Bearbeitung erfordern.? LHO Teil C Nr. 7.4 lautet: ?Umfasst der Auftrag mehrere gleiche oder nur unwesentlich verschiedene Werke, wird das Honorar für ein Werk mit den entsprechenden Leistungssätzen voll berechnet. Das Honorar für die weiteren Ausführungen (Wiederholungen) beträgt folgenden Anteil, des Honorars für die erste Ausführung: ...? Daraus ergibt sich, dass Schmutzwasserkanal, Regenwasserkanal und Verkehrsanlagen getrennt abzurechnen sind. Dass es sich hierbei um verschiedene Anlagesysteme handelt, liegt auf der Hand. Es gelten jeweils unterschiedliche Grundlagen und Anforderungen. Die Anlagesysteme sind jeweils funktional und konstruktiv eigenständig.
Die eigenständige Abrechnung nach Gewerken gilt auch für die nach der HOAI abzurechnenden Leistungsphasen, soweit nicht etwas Besonderes vereinbart worden ist (siehe dazu nachfolgend bb).
Zwar sind in § 51 Abs. 1 Nr. 2 HOAI ?Bauwerke und Anlagen der Abwasserentsorgung? unter einer Ordnungsnummer als Ingenieurwerke aufgeführt. Ebenso sind in § 54 Abs. 1 Nr. 1 d, Nr. 2 d und Nr. 3 d HOAI ?Transportleistungen für wassergefährdende Flüssigkeiten? unter derselben Ordnungsnummer genannt. Das besagt aber noch nichts zu der hier zu entscheidenden Frage, ob eine zusammengefasste Abrechnung zu erfolgen hat. Nach § 22 Abs. 1 HOAI sind die Honorare für jedes Gebäude getrennt zu berechnen, wenn ein Auftrag mehrere Gebäude umfasst; etwas anderes gilt nur, wenn ein Auftrag mehrere gleiche, spiegelbildliche oder im Wesentlichen gleiche Gebäude umfasst oder wenn der Auftrag Leistungen umfasst, die schon Gegenstand eines anderen Auftrages für ein Gebäude nach gleichem oder spiegelbildlichem Entwurf zwischen den Vertragsparteien waren. Das gilt nach § 52 Abs. 7 HOAI sinngemäß für Ingenieurbauwerke. Dazu muss der Begriff ?Bauwerke? des § 22 HOAI durch ?Bauwerke und Anlagen? im Sinne des § 51 HOAI ersetzt werden (vgl. Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., § 52 HOAI Rn. 57). Ingenieurbauwerke sind im herkömmlichen Sinne alle aus Böden, natürlichen und künstlichen Steinen, Beton, Stahlbeton, Stahl und sonstigen Metallen sowie auch Holz mit dem Boden fest verbundene Kunstbauten mit unterschiedlichen Zweckbestimmungen und technischen Funktionen. Die Klassifizierung und Einteilung der Bauwerke, die im Allgemeinen Einzelbauwerke oder Ansammlungen mehrerer Einzelbauwerke sind, geschieht nach Baustoffen, nach technisch-konstruktiven Maßgaben oder nach ihrer technischen Zweckbestimmung (Korbion/Mantscheff/Vygen, a.a.O., § 51 HOAI Rn. 15). Mit ?Anlagen? im technischen Sinne, vor allem im Sinne des sogenannten ?Anlagenbaus?, der von größeren Industrieunternehmungen betrieben wird, sind technische Einrichtungen zur Produktion, zum Transport oder zur Verteilung bestimmter Produkte und Stoffe gemeint. In ähnlichem Sinne sind die in § 51 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 HOAI genannten Anlagen der Wasserversorgung, Abwasserentsorgung usw. zu verstehen mit dem zu unterstellenden Ziel, dass die Leistung für die Planung eines den Ingenieurbauwerken zuzuordnenden Objektes nicht nur die Einzelobjekte oder die Summe der Einzelobjekte, sondern auch die gesamte Anlage meint. So kann z.B. bei einer Kläranlage die Objektplanung eines einzelnen Bauwerks oder aber die Objektplanung der gesamten Kläranlage vergeben werden (Korbion./Mantscheff/Vygen, a.a.O. § 51 Rn. 16). Daraus ergibt sich, dass Schmutzwasser- und Regenwasserkanal, die als Trennkanalisation geführt sind (vgl. Skizze Bl. 302 d.A.), sowie die Verkehrsanlagen auch für das Ingenieurhonorar als verschiedene Ingenieurbauwerke anzusehen und mithin für die Bemessungsgrundlage des Honorars nicht zusammenzurechnen sind. Für die Bereiche der Schmutzwasserkanalisation und Regenwasserkanalisation ergibt sich das auch aus der selbständigen und getrennten Benennung dieser Gewerkebereiche in § 54 Abs. 1 Nr. 1 a und b, Nr. 2 a und b sowie Nr. 3 a und b HOAI. Dass der Schmutzwasserkanal und der Regenwasserkanal als Ingenieurbauwerke und Verkehrsanlagen nicht zu einem Objekt für die Honorarberechnung zusammengefasst werden können, folgt für die HOAI zum anderen auch daraus, dass § 51 HOAI in verschiedenen Absätzen nach Ingenieurbauwerken und Verkehrsanlagen unterscheidet. Diese Unterscheidung setzt sich in den §§ 52, 53, 54 HOAI fort. Das besagt eindeutig, dass diese unterschiedlichen Leistungen nicht für die Bemessung des Honorars zusammenzurechnen sind. Das gilt ergänzend auch für die nach der LHO abzurechnende Vergütung. Teil D Nr. 10 LHO unterscheidet in den darin beschriebenen Honorarklassen jeweils zwischen Transportleitungen für Abwasser einerseits und Straßenanlagen andererseits (neben weiteren Leistungen).
bb)
Indes ist die Schlussrechnung des Beklagten dahingehend zu korrigieren, dass in der Leistungsphase 8 - Bauleitung - für die Honorarberechnung Schmutzwasserkanal und Regenwasserkanal kraft ausdrücklicher vertraglicher Regelung zusammenzufassen sind.
Nach § 9.2.1 des Ingenieurvertrages vom 9./30. April 1984 (Bl. 14 f. d.A.) sind die Herstellungssummen für Schmutzwasserkanal und Regenwasserkanal sowie die dazu gehörigen Anschlusskanäle für die Berechnung der Vergütung für die Bauleitung zu addieren.
f) Anwendung der LHO-Sätze
Der Beklagte hat in seiner Abrechnung die LHO-Sätze zutreffend angewandt. Er hat jeweils - wie in der Abrechnung soweit nach LHO angegeben - den Prozentsatz der Honorarklasse 2 gemäß Runderlass vom 13. Dezember 1977 (Niedersächsisches Ministerialblatt 1978, 11) zutreffend entnommen. Nach § 2.1 des Vertrages (Bl. 9 d.A.) sind verschiedene Runderlasse des Niedersächsischen Ministers für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten, die dort genau aufgeführt sind, Grundlage des Vertrages geworden, darunter auch der vorgenannte Runderlass. In diesem Runderlass sind die Verg ütungssätze, die in der LHO mit Stand vom 1. Juni 1969 in Teil C Nr. 9.2 - Honorartafel - geregelt sind, angehoben worden. Dieser Runderlass ist in § 2.1.2 des Vertrages erwähnt. Die LHO ist in der Fassung vom 9. Januar 1977 für Leistungen und Teilleistungen benannt, die in den Erlassen nicht erfasst sind. Damit ist Vertraglich klargestellt, dass die Runderlasse der LHO vorgehen.
g) Honorar für wiederholte Grundleistungen
Dem Beklagten steht das geltend gemachte Honorar für wiederholte Grundleistungen für den Bereich der Schmutzwasserkanalisation des Regenwasserkanals und der Verkehrsanlagen (H 4 bis H 6) zu.
Nach LHO Teil D Nr. 11.14 und 11.15 sind dann, wenn mehrere Vorentwürfe und Entwürfe zu fertigen sind, diese auch gesondert zu vergüten. Nach Teil D Nr. 11.15 sind Änderungen, die während der Auftragsbearbeitung von dritter Seite veranlasst werden und eine Neubearbeitung von einzelnen Leistungen ganz oder teilweise erfordern, allgemein entsprechend den Mehrleistungen zu vergüten. Daraus folgt, dass der Beklagte die ohne sein Verschulden wiederholt zu erbringenden Leistungen auch wiederholt vergütet verlangen kann.
Für den Rechtszustand nach Einführung der HOAI ergibt sich das aus § 20 HOAI, der auf Ingenieurbauwerke nach § 52 Abs. 8 HOAI sinngemäß anzuwenden ist. Voraussetzung für die Honorierung von Änderungsleistungen für dasselbe Bauvorhaben ohne grundsätzlich verschiedene Anforderungen ist, dass der Architekt/Ingenieur einen entsprechenden entgeltlichen Auftrag erhalten hat, was auch konkludent geschehen kann. Ein entsprechender Wille des Auftraggebers ist nicht schon dann anzunehmen, wenn es sich um Nachbesserung von Fehlern, Nachholung früher bereits zu erbringender Architektenleistungen oder um kleinere Änderungen handelt, die im üblichen Rahmen liegen (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., § 20 Rn. 7). Für eine Änderung i.S.d. § 20 HOAI müssen nacheinander mehrere Vorplanungen oder Entwurfsplanungen für sich abgeschlossen abgefertigt werden. Es muss sich um die wiederholte Vornahme der bezeichneten Planungsleistungen nach dem dafür jeweils maßgebender Grundleistungskatalog in § 15 Abs. 2 oder Abs. 3 HOAI handeln (Korbion/Mantscheff/Vygen, a.a.O., § 20 Rn. 7 a). Die mehrfache Vorplanung oder Entwurfsplanung muss auf eine Veranlassung des Auftraggebers im Sinne eines ausdrücklichen auf Befolgung gerichteten Verlangens zurückgehen (Korbion/Mantscheff/Vygen, a.a.O., Rn. 9). Voraussetzung für die Vergütungspflicht dieser Änderungsleistung ist ferner, dass die Vergütungspflicht nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist (Locher/Koeble/Frik, a.a.O., § 20 Nr. 8). Diese zur HOAI entwickelten Grundsätze sind auch bei den LHO-Regelungen zu berücksichtigen.
Nach den vorstehenden Grundsätzen ist vorliegend von einer konkludenten Auftragserstellung zur erneuten Erbringung von Grundleistungen auszugehen.
Durch die unstreitige Planskizze, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 293 d.A. Bezug genommen wird, ist belegt, dass der Beklagte den Schmutzwasserkanal vom Baugebiet zur Bundesstraße #### in einer Länge von 240 m hat umplanen müssen. Aus dem Besprechungsvermerk vom 18. Januar 1989 geht hervor, dass die Wiederherstellung des Grabens vereinbart und deshalb der Regenwasserkanal um 230 m gekürzt worden ist. Hierzu ist auch eine Genehmigung des Landkreises H#### über die Gemeinde V#### eingeholt worden (Bl. 296 ff. d.A.). Die GbR hat den Beklagten am 27. August 1987 (Bl. 298 d.A.) beauftragt, die notwendigen Schritte bezüglich des Regenwasser-Vorfluters einzuleiten; zuvor hatte der Beklagte der Samtgemeinde V#### mitgeteilt, er habe ?auftragsgemäß? die Alternative mit dem offenen Graben untersucht, welche möglich sei. Des weiteren sind dazu Pläne (Bl. 301 ff. d.A.) erstellt worden. Aus der des weiteren vorgelegten Genehmigung des Landkreises H#### vom 11. April 1991 nebst Antrag und Plan des Beklagten vom 9. Januar 1991 (Bl. 306 ff. d.A.) geht hervor, dass die Verkehrsanlagen vollständig umgeplant worden sind, weil nach der ursprünglichen Planung ein vorhandener Damm für die Zufahrten zu den Grundstücken ansonsten hätte durchbrochen werden müssen, was die GbR jedoch nicht wollte.
Daraus folgt, dass auf ausdrücklichen Wunsch der GbR die Änderungen erforderlich geworden und auch ausgeführt worden sind, die deshalb auch gesondert zu vergüten sind. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich hierbei lediglich um geringfügige Änderungen handelt, die kostenlos zu erledigen wären.
Es ist auch davon auszugehen, dass die Änderungen nicht auf ein Verschulden des Beklagten zurückzuführen sind. Denn der Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass entsprechend dem Erschließungsvertrag (A 7 und A 18 R) die Planungsunterlagen für den Schmutzwasserkanal und den Regenwasserkanal sowie für die Verkehrsanlagen von den Ingenieurbüros M#### und R#### gefertigt, sämtliche Änderungen hingegen vom Beklagten erarbeitet worden seien.
h) Honorarzonen
Die Einordnung in die Honorarklasse 2 nach LHO bzw. Honorarzone III nach der HOAI ist nicht zu beanstanden.
Die Parteien haben in § 9.1.2 des Vertrages (Bl. 14 d.A.) die Vergütung nach den Tabellen der in § 2 des Vertrages aufgeführten Vertragsunterlagen nach der Bauklasse 2 festgelegt. Unter den in § 2 des Vertrages genannten Vertragsgrundlagen sind nur die LHO und die oben bereits erwähnten Runderlasse, die sämtlich von 3 Honorarklassen ausgehen, mit denen die ?Bauklassen? in § 9.1.2 des Ingenieurvertrages gemeint sein dürften. Diese haben nur jeweils 3 Honorarklassen (Runderlass vom 13. Dezember 1977, Niedersächsisches Ministerialblatt 1978, 11, und LHO Teil 10 Nr. 9.2. und 10). Die Honorarklasse 2 wird in Teil D Nr. 10 mit ?Bauwerke mittlerer Schwierigkeit? umschrieben, während die Klasse 1 einfache Bauwerke, die Klasse 3 schwierige Bauwerke erfasst.
Die zur Zeit des Vertragsabschlusses noch nicht geltende HOAI sieht demgegenüber für Ingenieurbauwerke mit Verkehrsanlagen 5 Honorarzonen vor (§§ 53, 54 HOAI). Die von dem Beklagten für richtig gehaltene Honorarzone III betrifft Objekte mit durchschnittlichen Planungsanforderungen (so § 53 Abs. 1 Nr. 3 HOAI). Danach und nach der Beschreibung der Honorarzonen in § 54 Abs. 1 Nr. 2 HOAI ist vorliegend von dem Beklagten zutreffend die Honorarzone III zugrunde gelegt worden.
i) Getrennte Abrechnung der Leistungsphasen 8 bis 9 nach Bauabschnitten 1 bis 3
Der Beklagte hat die Leistungsphasen 8 und 9 zutreffend getrennt nach Bauabschnitten abgerechnet.
Da diese Leistungen erst gegen Ende jedes Bauabschnittes zu erbringen waren, das Bauvorhaben aber unstreitig erst zeitlich sehr gestreckt verwirklicht worden ist, ist eine Zusammenfassung in einzelne Bauabschnitte zu einer Einheit, der eine einheitliche Summe für die anrechenbaren Kosten für die Honorarberechnung zu entnehmen ist, nicht gerechtfertigt. Ergänzend wird auf die obigen Ausführungen zu §§ 21, 52 Abs. 8 HOAI Bezug genommen.
Nach § 9.2.1 des Ingenieurvertrages gilt für die Bauleitung (Leistungsphase 8), dass die Herstellungssummen zeitlich unmittelbar aufeinanderfolgender Bauabschnitte zur Ermittlung des Vergütungssatzes zu addieren sind. Dass die Leistungsphase 8 (bzw. 9) für jeweils alle drei Bauabschnitte zusammenhängend durchgeführt worden sind, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Das Bauvorhaben ist vielmehr unstreitig, wie bereits ausgeführt, zeitlich extrem gestreckt ausgeführt worden.
j) Bestandspläne
Dem Beklagten steht eine Vergütung für das Anfertigen der Bestandspläne zu.
Dass die Bestandspläne vom Beklagten angefertigt worden sind, ist nicht bestritten.
Auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 28. Juni 2001, Ziff. II (Bl. 479 d.A.) wird Bezug genommen. In Teil VII zu § 55 HOAI ist für die Leistungsphase 9 nur eine Besondere Leistung aufgeführt, nämlich das Erstellen eines Bauwerksbuchs, für das im Bereich Wasser und Abfall eine Definition nicht bekannt ist. Daraus folgt jedoch nicht, dass das Erstellen der Bestandspläne bereits in den Grundleistungen der Leistungsphase 9 im Bereich Wasser und Abfall enthalten ist. Denn selbst neben der Besonderen Leistung ?Erstellen eines Bauwerksbuches? kommen alle in Teil II und IX zur Leistungsphase IX aufgeführten Leistungen gemäß § 2 Abs. 3 HOAI in Frage (Locher/Koeble/Frik, a.a.O., § 55 HOAI Rn. 96). Zu den Besonderen Leistungen der Leistungsphase 9 nach Teil II zu § 15 HOAI zählt auch das Erstellen von Bestandsplänen. Diese Besondere Leistung ist vorliegend daher - wie berechnet - mit 15 % des jeweiligen Grundhonorars gem. § 9.2.5 des Ingenieurvertrages (Bl. 15 d.A.) zu vergüten. Der Prozentsatz von 15 % liegt im Rahmen von Teil D Nr. 11.17 LHO und ist daher der Höhe nach nicht zu beanstanden.
Unbestritten hat der Beklagte vorgetragen, die die Schmutzwasser- und Regenwasserkanalisation betreffenden Bestandspläne nach Erstellung im Jahre 1991 bzw. 1992 jeweils übersandt zu haben (Bl. 442 d.A.). Zur Ermittlung des Ausgangsgrundhonorars zur Berechnung der weiteren Vergütung ist insoweit mithin die HOAI 1991 zugrunde zu legen, in Bezug auf die Verkehrsanlagen jedoch die HOAI 1985, da der Beklagte zum Zeitpunkt der Erstellung der Bestandspläne für die Verkehrsanlagen nichts vorgetragen hat und ein Baubeginn vor 1985 nicht erfolgt ist.
k) Vermessung
Dass dem Beklagten gemäß Ziff. 9.1.5. des Ingenieurvertrages vors 9./30. April 1984 ein pauschales Honorar von 7.000,00 DM netto für Vermessungsleistungen zusteht, wird vom Kläger ausdrücklich zugestanden (Bl. 232 d.A.).
l) Sonstige besondere Leistungen
Dem Beklagten steht die Vergütung nach Stunden für die geltend gemachten sonstigen besonderen Leistungen in Höhe von 14.784,10 DM netto zu.
Nach § 9.3. des Ingenieurvertrages (Bl. 15 d.A.) sind für Vergütungen nach Zeitaufwand dem Beklagten die tatsächlich entstandenen Kosten auf Nachweis zu vergüten. Es ist davon auszugehen, dass der Beklagte zu denen als sonstige besondere Leistungen abgerechneten Tätigkeiten, die unter kein Leistungsbild seines Ingenieurvertrages fallen und deshalb gesondert zu vergüten sind, auch jeweils beauftragt worden ist.
Der Gesamtbetrag für die besonderen Leistungen setzt sich zusammen aus drei Teilkomplexen:
aa)
Hinsichtlich der Leistungen für Bodenuntersuchungen, und Schürfgruben hat der Beklagte einen von dem damaligen GbR-Geschäftsführer E#### unterschriebenen Vermerk vorgelegt (Bl. 312 d.A.), wonach der Beklagte bevollmächtigt worden ist, für die Erstellung von Schürfgruben ein Bauunternehmen zu beauftragen. Zwar besagt der Vermerk nichts darüber, dass der Beklagte selbst insoweit mit Aufgaben beauftragt worden ist. Anders kann dies jedoch nicht verstanden werden. Es ist mindestens von einer konkludenten Beauftragung insoweit auszugehen, zumal ein Bauunternehmen kaum ohne entsprechende Unterlagen derartige Arbeiten ausführt. Diese Leistungen ergeben einen Betrag von 1.685,20 DM.
bb)
Dem für den Bereich der Grundstücksteilungen geltend gemachten Betrag von 6.586,80 DM liegen ebenfalls Beauftragungen zugrunde.
Auf die Beanstandungen des Klägers hat der Beklagte - vom Kläger nicht mehr bestritten - dargetan, dass nach einem Protokoll über eine Besprechung am 9. August 1983, an der der Kläger teilgenommen hat, der Beklagte die Konzeptplanung für die Grundstücksteilung erstellen sollte. Dementsprechend hat er beim Katasteramt H#### die Teilung beantragt (Bl. 349 d.A.). Daraufhin sind die Teilungsgenehmigungen bzw. Negativzeugnisse vom Landkreis H#### erteilt worden. Der Beklagte sollte nach den vorgelegten Schreiben der GbR (Bl. 364 d.A. = Bl. 312 d.A.) ein Bauunternehmen mit der Erkundung der Bodenverhältnisse beauftragen. Dazu hat der Beklagte offenbar einen Lageplan für die Schürfgruben (Bl. 365 d.A.) und Profile dieser Gruben (Bl. 366 d.A.) erstellt. Schließlich hat der Beklagte die Baugenehmigung für die Bodenaufschüttungen beantragt und antragsgemäß erhalten (Bl. 367 ff. d. A.).
Die dementsprechend als unstreitig (§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO) erteilt anzusehenden Zusatzaufträge sind vergütungspflichtig. Nach den Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte diese Leistungen kostenlos erledigen sollte.
cc)
Die Leistungen für den Zusatzauftrag ?Bauantrag Aufschüttung? berechnet der Beklagte mit 6.512,10 DM. Aus den Unterlagen ergibt sich, dass der Beklagte einen Bauantrag an den Landkreis H#### gerichtet hat (Bl. 304 ff. d.A.). Diese Aufschüttung ist sodann auch genehmigt worden. Da die GbR den Bauantrag unterschrieben haben muss, wie er als Entwurf zur Akte gereicht worden ist (Bl. 309 d.A.), da anderenfalls der Bauantrag nicht hätte positiv beschieden werden können, ist davon auszugehen, dass die GbR den Beklagten insoweit auch konkludent beauftragt hat. Dem Beklagten steht deshalb auch hierfür die geltend gemachte Vergütung zu.
Die geltend gemachte Stundenanzahl ist im Hinblick auf die erbrachten Leistungen angemessen (§ 287 ZPO).
m) Nebenkosten
Zu Recht hat der Beklagte in seiner Schlussrechnung die Nebenkosten mit 15 % der berechneten Nettovergütung angesetzt (H 29).
Nach § 9.2.4 des Ingenieurvertrages vom 9./30. April 1984 (Bl. 15 f. d.A.) haben die Parteien als Nebenkosten (Post- und Fernmeldekosten, Reisekosten) 15 % der Vergütung für Planung und Bauleitung vereinbart.
Die zur Zeit des Vertragsschlusses geltende LHO sieht in Teil B Nr. 5 vor, dass der Architekt mit dem Auftraggeber vereinbaren muss, ob Nebenkosten nach Nachweis oder pauschal abzurechnen sind. Ein Prozentsatz für eine pauschale Abrechnung ist darin nicht vorgesehen. Nach § 7 HOAI gilt nichts anderes für die nach der HOAI abzurechnenden Nebenkosten. Auch hier müssen Pauschalen vereinbart werden. § 7 HOAI gibt dazu weder Mindest- noch Höchstsätze vor.
Ob die Vereinbarung über eine Nebenkostenpauschale wegen deren Höhe unwirksam ist, beurteilt sich nach allgemeinem Vertragsrecht und damit nach § 138 BGB (BGH BauR 2004, 356).
Die HOAI enthält hinsichtlich der Höhe der Nebenkosten keine preisrechtlichen Beschränkungen. § 7 Abs. 3 HOAI sagt nichts darüber, wie eine Pauschale zu bemessen ist. Die Preisbindung in § 4 HOAI ist ohne Bedeutung. Sie betrifft das Honorar. Die Nebenkosten sind nicht Bestandteil des Honorars. Sie sollen den Aufwand ausgleichen, der dem Architekten oder Ingenieur bei der ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Aufgabe entsteht. Sie können, soweit sie erforderlich sind, neben dem Honorar geltend gemacht werden, § 7 Abs. 1 HOAI. Das gilt auch dann, wenn als Honorar bereits die in der HOAI vorgesehenen Höchstsätze vereinbart wurden (BGH a.a.O.). Maßstab für die Wirksamkeit der Vereinbarung über die Nebenkostenpauschale ist damit § 138 Abs. 1 BGB. Die Vereinbarung ist nichtig, wenn sie gegen die guten Sitten verstößt. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Pauschale zu den im Zeitpunkt des Vertragschlusses zu erwartenden Nebenkosten objektiv in einem auffälligen Missverhältnis steht und weitere Umstände hinzutreten, wie etwa eine verwerfliche Gesinnung des begünstigten Architekten oder Ingenieurs. Liegt ein grobes, besonders krasses Missverhältnis vor, rechtfertigt dieser Umstand regelmäßig den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung und damit auf einen sittenwidrigen Charakter der Vereinbarung (BGH BauR 2004, 356, 357). Bei der Beurteilung, ob ein solches Missverhältnis gegeben ist und ob die subjektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB erfüllt sind, ist auch die Unsicherheit der Prognose zu berücksichtigen, die im maßgeblichen Zeitpunkt hinsichtlich der zu erwartenden Nebenkosten besteht (BGH a.a.O.).
Ob sich die Höhe der Nebenkosten vorliegend sachlich damit rechtfertigen lässt, dass der Sitz der GbR in H#### lag, und sich dadurch ein erhöhter Fahrtkosten und Abwesenheitsstundenaufwand für den Beklagten abzeichnete, kann dahinstehen. Die Darlegungslast für die Umstände der Sittenwidrigkeit der Nebenkostenvereinbarung trägt derjenige, der aus der Nichtigkeit der Nebenkostenvereinbarung gegebenenfalls eine für sich günstige Rechtsfolge ableiten will, hier also der Kläger. Dass dem Kläger die geltend gemachten Nebenkosten (rückwirkend) sehr hoch erscheinen, reicht demnach nicht aus, um die dargelegten objektiven und subjektiven Voraussetzungen der Nichtigkeit der Nebenkostenvereinbarung gem. § 138 BGB festzustellen. Anhaltspunkte für eine verwerfliche Gesinnung des Beklagten im Sinne der Sittenwidrigkeit liegen nicht vor, ebenso nicht für ein grobes, besonders krasses Missverhältnis zwischen der vereinbarten Pauschale zu den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu erwartenden Nebenkosten.
3. Berechnung des Honoraranspruchs des Beklagten
Wegen der Honorarberechnung für die Leistungsphasen 1 bis 5 wird auf Seite 3 bis 5 (H 4 bis H 6), wegen der Berechnung des Honorars für die sonstigen besonderen Leistungen wird auf die berichtigte Seite 28 (H 28) der Schlussrechnung vom 5. März 1999 Bezug genommen. Im Übrigen werden im Folgenden die Abweichungen zur Schlussrechnung vom 5. März 1999, die sich aus den vorstehenden Ausführungen ergeben, betreffend die Leistungsphasen 6 bis 9 und die Leistung ?Bestandspläne? dargestellt:
- hier nicht wiedergegeben -
III. Herausgabeanspruch des Beklagten
Der vom Landgericht zutreffend zuerkannte Anspruch auf Herausgabe der Unterlagen der Vergabeausschreibung ergibt sich aus § 14 des Ingenieurvertrages. Danach ist der Beklagte zur Herausgabe der von ihm beschafften und gefertigten Unterlagen verpflichtet. Der Anspruch ergibt sich außerdem aus § 667 BGB, wonach das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte herauszugeben ist.
Der Beklagte hat im Laufe des Berufungsverfahrens die Vergabeunterlagen, die die O#### GmbH betreffen, übergeben. Insoweit war die landgerichtliche Verurteilung zur Herausgabe nicht mehr aufrechtzuerhalten.
Die übrigen Unterlagen, von denen er nicht bestreitet, solche erlangt zu haben, sind hingegen in der Berufungsinstanz nicht vorgelegt worden. Hinsichtlich dieser Unterlagen behauptet der Beklagte, diese der GbR nach der Ausschreibung bereits zugeleitet zu haben (Bl. 58, 72 d.A.). Hierfür hat er jedoch weiterhin - trotz entsprechenden Hinweises im angefochtenen Urteil (Bl. 163 d.A.) - keinen Beweis angeboten, sondern (durch Zeugnis seiner Ehefrau) lediglich dafür, dass die Unterlagen bei ihm nicht mehr vorhanden seien (Bl. 201 d.A.). Das reicht nicht aus. Die Erfüllung eines Anspruchs hat der Verpflichtete zu beweisen (Palandt/Heinrichs a.a.O., § 363 Rn. 1). Ist dem Beauftragten die Herausgabe des Erhaltenen oder Erlangten nicht möglich, hat er auch zu beweisen, dass ihm insoweit kein Verschulden zur Last fällt (OLG Celle WM 1974, 735; Palandt/Heinrichs a.a.O., § 667 Rn. 10). Hierauf erstreckt sich der angebotene Zeugenbeweis des Beklagten ersichtlich nicht. Dass den Beklagten an der Unmöglichkeit der Herausgabe weiterer Unterlagen kein Verschulden trifft, begründet dieser im Ergebnis damit, dass er den Herausgabeanspruch bereits erfüllt habe. Insoweit ist er aber - wie oben ausgeführt - ebenfalls beweisfällig geblieben.
IV. Zinsen
Der auf die Widerklage zuerkannte Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
Y. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung entspricht den wechselseitigen Anteilen des Obsiegens und Unterliegens der Parteien unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Streitwerte und teilweise unterschiedlichen Streitgegenstände in den beiden Instanzen.
Für die erste Instanz ist der vom Landgericht zutreffend auf 170.000,00 DM festgesetzte Streitwert (Zahlungsantrag: 160.000,00 DM, Herausgabeantrag: 10.000,00 DM) zu berücksichtigen, wobei das Teilobsiegen hinsichtlich der übergebenen Unterlagen der O#### GmbH mit 2.000,00 DM zu bewerten. ist (§ 3 ZPO).
Soweit die Berufung gegen die landgerichtliche Verurteilung den Streitgegenstand der zweiten Instanz bildete, sind die Kosten dem Beklagten gem. § 97 Abs. 2 ZPO aufzuerlegen, da er hinsichtlich der Berufung nur aufgrund der neuen Schlussrechnung vom 5. März 1999. obsiegt hat, zu deren Vorlage er schon im ersten Rechtszug imstande war und auch aufgrund des Klagevorbringens Anlass hatte. Hinderungsgründe hat er insoweit nicht vorgetragen. Sein Teilobsiegen bezüglich der Widerklage in zweiter Instanz ist mit 4,45 % in Bezug auf den zweitinstanzlichen Streitwert von 246.518,57 ? (170.000,00 DM + 312.148,42 DM = 482.148,42 DM) geringfügig und hat keine besonderen Kosten verursacht. Dem Beklagten wären daher auch insoweit entsprechend § 92 Abs. 2 ZPO (vgl. RGZ 142, 84; Zöller/Herget, ZPO, 22. Aufl., § 92 Rn. 11) die gesamten Kosten aufzuerlegen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO i.V.m. 709 Satz 1 ZPO n.F..
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n.F. liegen nicht vor.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze des Klägers vom 23. Januar 2004 (Bl. 585 ff. d.A.) und des Beklagten vom 9. Februar 2004 (Bl. 594 f. d.A.) sind für die getroffene Entscheidung ohne Einfluss und geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO).
