19.04.2016 · IWW-Abrufnummer 185254

Oberlandesgericht Brandenburg: Urteil vom 22.12.2015 – 4 U 26/12

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

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OLG Brandenburg, 22.12.2015 - 4 U 26/12

In dem Rechtsstreit
1. des Herrn J... T...,
- Beklagter zu 1, Berufungskläger zu 1 und Anschlussberufungsbeklagter zu 1. -
- Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
2. des Herrn W... S...,
- Beklagter zu 2, Berufungskläger zu 2 und Anschlussberufungsbeklagter zu 2. -
- Prozessbevollmächtige: Rechtsanwälte ...
gegen
Frau E... J...,
- Klägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin -
- Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 18. November 2015 durch
die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Dr. Chwolik-Lanfermann,
die Richterin am Oberlandesgericht Woerner und
den Richter am Landgericht Thalemann
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 15. Februar 2012 wie folgt abgeändert und neu gefasst:

1. Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin
a) 28.352,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Dezember 2007,
b) weitere 900,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Juli 2010 und
c) weitere 1.762,39 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Dezember 2011 zu zahlen.

2. Der Beklagte zu 1 wird verurteilt, weitere 632,51 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Juli 2010 zu zahlen.

3. a) Der Beklagte zu 2 wird verurteilt, weitere 1.874,62 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Dezember 2007 zu zahlen.
b) Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 2 verpflichtet ist, im Falle der Mängelbeseitigung die auf den Hauptsachebetrag aus Ziffern 1. und 2. entfallende Mehrwertsteuer an die Klägerin zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehenden Berufungen und die weitergehende Anschlussberufung werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben zu tragen:

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin diese selbst zu 45 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 55 %,
die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 dieser selbst zu 49 % und die Klägerin zu 51 %,
die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 dieser selbst zu 63 % und die Klägerin zu 37 %.

Die Kosten der zweiten Instanz werden wie folgt verteilt:

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen diese selbst 63 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 37 %,
von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 trägt dieser selbst 38 % und die Klägerin 62 %,
von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 trägt dieser selbst 39 % und die Klägerin 61 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten zu 1 als bauausführenden Unternehmer, den Beklagten zu 2 unter den Gesichtspunkten Planungs- und Überwachungsverschuldens wegen Mängeln an ihrem Einfamilienhaus in W..., ...weg 6, in Anspruch.

Die Klägerin beauftragte den Beklagten zu 2 mit Vertrag vom 10. Februar 2005 (Bl. 127 ff. d.A.) mit der Erbringung von Architektenleistungen der Leistungsphasen 1-4 und 6 zu einem Preis von 6.762,80 €. Darüber hinaus vereinbarten die Vertragsparteien eine "Objektüberwachung (Baubegleitung) bei Bedarf pro Stunde 48,00 Euro". Der Beklagte zu 2, dem - anders als dem Beklagten zu 1 - aus dem geotechnischen Bericht der Dipl.Ing. J M... & Partner GmbH vom 26. November 2004 bekannt war, dass vor Ort mit Stau- und Schichtenwasser zu rechnen sein wird, erbrachte daraufhin seine Planungsleistungen und erstellte (u.a.) mit Datum vom 18. März 2005 ein Leistungsverzeichnis für die Bauausführung. Auf Grundlage dieses von ihm verpreisten Leistungsverzeichnisses schloss der Beklagte zu 1 mit der Klägerin am 24. August 2005 einen VOB-Bauvertrag, mit dem er sich zur Herstellung des "Rohbaus/erweiterten Rohbaus" zu einem Pauschalpreis von 90.138.79 € incl. Mehrwertsteuer verpflichtete. Das Leistungsverzeichnis sah für die "Abdichtung gegen Wasser" die folgenden Leistungen vor:

"18.01. Abdichtung gegen nichtdrückendes Wasser mit Sulfiton Profi Baudicht, zweilagig, Bauteil: Bodenfläche (...)
18.02. Hohlkehlen zwischen Fundament und Wand mit bituminöser Dickbeschichtung ausbilden und in die Flächenabdichtung einbinden (...)
18.03. vertikale Dichtung der erdberührenden Wandflächen mit Materialien der Firma R... od. glw.; Vorbehandlung der Wandflächen mit AIDA-Kiesol, Aufbringen der Bitumenemulsion Sulfiton 4-6 mm dick im Spachtelverfahren
einschl. Anbringung von 60 mm dicken Styropor-Dränplatten als Schutz für die Dichtung (...)"

Der Beklagte zu 1 erbrachte Rohbauleistungen bis zum Einsetzen der Winterpause Ende November 2005. In Abweichung vom Leistungsverzeichnis stellte er u.a. die Bodenplatte aus WU-Beton mit einer einlagigen Abdichtungsschicht her. Die Vertikalabdichtung führte er als KMB-Dickbeschichtung mit dem Material BORNIT Bitudicht 1K aus und brachte darauf, an den erdberührten und den nicht erdberührten Kellerwänden Perimeterdämmplatten, aus expandiertem Polystyrol an. Der Beklagte zu 2 befand sich während der Bauphase an 8 Terminen jeweils mindestens 2 Stunden auf der Baustelle, zuletzt am 25. November 2005 zur Abnahme durch den Prüfstatiker, und prüfte die Leistungen des Beklagten zu 1. Seine hierüber am 6. Januar 2006 gestellte Abschlagsrechnung über 870,00 € bezahlte die Klägerin - insoweit sind die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts, auf die hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen verwiesen wird (§ 540 Abs. 1 ZPO), zu korrigieren - nicht. Erstmals unter dem 4. Januar 2006 rügte die Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 1 diverse Mängel, weitere Mängelrügen folgten; eine Mängelbeseitigung erfolgte unstreitig nicht. In der Folge erklärten die Parteien wechselseitig das Vertragsverhältnis für beendet bzw. erklärten die Kündigung.

Nachdem die Klägerin zunächst privatgutachterliche Stellungnahmen und am 10. Februar 2006 eine Nachtragsstatik eingeholt hatte, leitete sie Mitte des Jahres 2006 ein selbständiges Beweisverfahren gegen bei Beklagten ein, das nach Erstellung zweier Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. C... im November 2008 endete.

Mit ihrer am 29. Mai 2009 erhobenen Klage machte die Klägerin zunächst gegen den Beklagten zu 1 einen Kostenvorschussanspruch i.H. des von Prof. Dr. C... zur Beseitigung von Mängeln geschätzten Aufwandes von 45.000,00 € geltend und nahm den Beklagten zu 2 wegen der nämlichen Mängel mit der Begründung auf Schadensersatz in Anspruch, ihm seien Planungsfehler anzulasten und er habe die vertraglich übernommene Objektüberwachung nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Mit Klageerweiterung vom 15. Juli 2010 begehrte sie zusätzlich die Erstattung der Kosten vorgerichtlich eingeschalteter Privatgutachter und der Prüfung von zwei Nachtragsstatiken (K 21, 22, Bl. 253-256 d.A.), die wegen der nicht der Ursprungsstatik entsprechenden Ausführung erforderlich geworden seien. Unter dem 20. April 2011 verlangte die Klägerin klageerweiternd, die Einstandspflicht beider Beklagten für "sämtliche weiteren Aufwendungen und Schäden" festzustellen, die im Zusammenhang mit den Mängeln stehen; hierzu machte sie geltend, es sei gerichtsbekannt, dass sich die Baupreise seit Gutachtenerstellung erhöht hätten.

Der Beklagte zu 1 wandte gegen seine Inanspruchnahme im Wesentlichen ein, seine Leistungen seien mangelfrei gewesen, insbesondere habe er die - seiner Ansicht nach - geschuldete Abdichtung gegen nicht drückendes Wasser eingebaut; für einen etwaig im Leistungsverzeichnis nicht zutreffend berücksichtigten Lastfall habe er nicht einzustehen. Die vom Sachverständigen ermittelten Mängelbeseitigungskosten seien übersetzt und beruhten auf einer unzureichenden Grundlage. Ohnehin bestehe ein Vorschussanspruch nicht, weil er nachzubessern angeboten, die Klägerin ihn indes der Baustelle verwiesen habe. In Bezug auf die vermeintlichen Abdichtungsmängel müsse sich die Klägerin ein Mitverschulden anrechnen lassen.

Der Beklagte zu 2 stellte seine Verantwortlichkeit für die Baumängel gänzlich in Abrede. In Bezug auf die Abdichtung und Dämmung seien ihm Planungsfehler nicht anzulasten, da er - insoweit unstreitig - mit der Ausführungsplanung nicht beauftragt gewesen sei und Erläuterungsbericht wie auch Leistungsverzeichnis hinreichend auf die Lastfall "aufstauendes Sickerwasser" verwiesen. Für Ausführungsfehler hafte er mangels Bauüberwachungspflicht nicht, geschuldet habe er lediglich die "Baubegleitung".

Das Landgericht hat ein weiteres Ergänzungsgutachten eingeholt, der Klage sodann teilweise stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin könne den Beklagten zu 1 gemäß § 13 Nr. 5, VOB/B, 637 Abs. 3 BGB auf Kostenvorschusszahlung in Anspruch nehmen. Aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. C... stünde fest, dass das Einfamilienhaus der Klägerin mit mehreren Mängeln behaftet sei.

So sei die vom Beklagten zu 1 erstellte Vertikalabdichtung mangelhaft. Die KMB-Dickbeschichtung entspreche nicht den anerkannten Regeln der Technik, sie weise eine unzureichende Untergrundhaftung und nicht die vertraglich vereinbarte Schichtdicke von 4-6 mm auf, sondern - wie sich aus Stichproben ergeben habe - ca. 3,5 mm. Das Dämmmaterial - Perimeterdämmplatten aus expandiertem Polystyrol - entspreche weder den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses, noch dem für den hier vorliegenden Lastfall stauendes Sickerwasser einzuhaltenden Stand der Technik. Seine Verantwortlichkeit könne der Beklagte zu 1 nicht damit in Frage stellen, dass er den Lastfall nicht gekannt habe und von nichtdrückendem Wasser ausgegangen sei. Im Leistungsverzeichnis sei der Lastfall zwar nicht ausdrücklich bestimmt; aufgrund der in der Ordnungszahl 18.03 vorgegebenen Mindestschichtdecke von 4-6 mm und dem Einbau von Dränplatten habe der Beklagte zu 1 jedoch davon ausgehen müssen, dass eine Abdichtung gegen stauendes Sickerwasser erforderlich sei. Nach Teil 6 der DIN 18195 werde nämlich eine Mindestdicke von 4 mm gefordert und Dränplatten seien als bevorzugte Schutzschicht genannt. Dass die in Teil 6 der DIN 18195 erforderliche Verstärkungseinlage nicht im Leistungsverzeichnis enthalten gewesen sei, führe zu keiner abweichenden Beurteilung; vielmehr hätte der Beklagte zu 1 die Klägerin auf Bedenken hinweisen müssen. Die Einbringung der nicht geforderten Gewebebahn ändere nichts daran, dass die Ausführung mangelhaft sei - dieser Umstand könne vielmehr dafür sprechen, dass der Beklagte zu 1 den Lastfall aufstauendes Sickerwasser erkannt habe. Auch die fehlende Kenntnis des Bodengutachtens entlaste ihn nicht, denn er hätte dieses anfordern müssen.

Mangelhaft sei die Werkleistung des Beklagten zu 1 auch im Hinblick auf die Vermörtelung der Mauerwerksfugen, die zwar den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprächen, aber zu ungewollten Wärmeverlusten führten. Die Ausführung der Trägerauflage sei mangelhaft, denn die "Kammer" unterhalb des Trägers sei im Zuge des Betonierens unzureichend gefüllt worden. Die Fundementerder an der südlichen Gebäudeecke seien aufgrund mangelnder Verzinkung deutlich korrodiert. Angesichts der Schmelztemperatur von Zink bei 419,53 °C könne weder durch die Verarbeitung bituminöser Baustoffe, die bei etwa 200 °C erfolge, noch durch das Schweißen des Abflussrohres ein Ablösen der Verzinkung erfolgt sein. Die verbaute Dämmstoffdicke im Ortgangbalken betrage lediglich 3 cm, was zwar der Ausführungsplanung, nicht aber dem Leistungsverzeichnis entspreche. Dahinstehen könne, ob der Beklagte zu 1 auf die Diskrepanz zwischen der Ausführungsplanung und dem "älteren" Leistungsverzeichnis hingewiesen habe; was damit gemeint sei, sei unklar, jedenfalls habe er nicht auf die Diskrepanz zu der Statik hingewiesen. Ein Schaden sei der Klägerin indes hierdurch nicht entstanden, denn eine größere Dämmstoffdicke sei aus technischer Sicht nicht erforderlich gewesen, weshalb für die Mängelbeseitigung vom Sachverständigen keine Kosten angesetzt worden seien; dass die Klägerin dem Beklagten zu 1 diesen Mangel der Werklohnforderung entgegenhalten könne, sei insoweit ohne Belang.

Die weiteren Voraussetzungen für den Vorschussanspruch lägen ebenfalls vor. Die Klägerin habe dem Beklagten zu 1 mit Schreiben vom 4. Januar, 15. Februar und 6. April 2006 vergeblich Fristen zur Mängelbeseitigung gesetzt. Sie habe ihr Selbstnachbesserungsrecht auch nicht durch die Ankündigung der Auftragsentziehung verloren, noch sei es ihr nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Rechte nach § 637 Abs. 1 und 3 BGB zu berufen, weil sie den Beklagten zu 1 Ende April 2006 der Baustelle verwiesen habe. Vielmehr stelle sich das Verhalten des Beklagten zu 1 als treuwidrig dar, weil er den Termin vom 10. März 2006 nicht lediglich als Besichtigungstermin habe ansehen müssen.

Der Klägerin falle im Hinblick auf das Bodengutachten, das der Beklagte zu 1 unstreitig nicht erhalten habe, und die Fehlerhaftigkeit des Leistungsverzeichnisses, das nicht mit der hinreichenden Klarheit eine Abdichtung gegen stauendes Sickerwasser gefordert habe, ein Mitverschulden zur Last, das mit 50 % zu bemessen sei. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu 1 wegen des unzureichenden Leistungsverzeichnisses veranlasst gewesen sei, eine Klärung im Hinblick auf den anzunehmenden Lastfall herbeizuführen.

Die Mängelbeseitigungskosten beliefen sich nach den Ausführungen des Sachverständigen auf insgesamt 45.000,00 €. Die vom Beklagten zu 1 vorgelegten günstigeren Angebote enthielten teilweise Preise unterhalb der für derartige Arbeiten in der Baupreisliteratur angegebenen Mindestsätze und ließen die zwingend für Planung, Arbeitsvorbereitung und Überwachung erforderlichen Kosten sowie die Mehrwertsteuer außer Acht. In Bezug auf die Mängel der Kellerabdichtung ergebe sich unter Berücksichtigung des Mitverschuldens ein Vorschussanspruch i.H.v. 10.750,00 € (21.500,00 € : 2), die Höhe der Mängelbeseitigungskosten im Übrigen sei auf 23.500,00 € zu schätzen, so dass der Anspruch insgesamt 32.250,00 € betrage.
Die Forderung sei nicht durch Aufrechnung teilweise erloschen. Der Beklagte zu 1 hätte, wie bei einem vorzeitig gekündigten Pauschalpreisvertrag erforderlich, die Vergütung für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen darlegen und anhand seiner Kalkulation bewerten müssen. Er habe zwar vorgetragen, er habe alle Leistungen erbracht, sei indes auf den detaillierten Vortrag der Klägerin nicht näher eingegangen.

Vom Beklagten zu 2 könne die Klägerin Schadensersatz i.H.v. 37.815,13 € gemäß § 634 Nr. 4, 280 ff BGB verlangen. Die Planungsleistung des Beklagten zu 2 sei insofern mangelhaft, als in dem von ihm erstellten Leistungsverzeichnis zu Ordnungszahl 18.03 nicht die Vorgaben für den anzunehmenden Lastfall vorgesehen seien; es fehle die nach DIN 18195 Teil 6 erforderliche Gewebebahn, auch habe er keine konkrete Produktbezeichnung mit zuordbaren Eigenschaften aufgenommen. Die vorgegebenen Dränplatten seien zudem nicht als Wärmedämmung im Erdreich gegen aufstauendes Sickerwasser zugelassen. Ein Planungsfehler liege auch darin, dass er im Leistungsverzeichnis einen Sickerungsschacht vorgesehen habe, bei temporärem Schichtenwasser eine Versickerung indes auch bei gut versickerungsfähigem Boden nicht stattfinden könne. Hinsichtlich der weiteren Mängel treffe den Beklagten zu 2 ein Überwachungsverschulden. Es habe ihm oblegen, jedenfalls in dem streitgegenständlichen Mängelbereichen die Arbeiten des Beklagten zu 1 zu überwachen oder zumindest die Klägerin bei Abnahme der Arbeiten am 25. November 2005 zu beraten. Seinen eigenen Angaben zufolge habe er an 8 Terminen die Arbeiten überprüft, habe mithin Bauüberwachungsleistungen oder - mit seinen Worten - Baubegleitung erbracht; auf die ihm - seiner Behauptung nach - "untergeschobene" Erklärung vom 7. Dezember 2005 komme es nicht mehr an. Auch bei Baubegleitung seien stichprobenartige Kontrollen mit dem Ergebnis geschuldet, dass die einem Fachkundigen erkennbaren Mängel ermittelt und beanstandet werden. Sämtliche mangelhaften Arbeiten, insbesondere die Abdichtungsarbeiten, stellten keine handwerklichen Selbstverständlichkeiten dar, die einer Überwachung nicht bedurft hätten.

Hinsichtlich der vorprozessual entstandenen Rechtsanwaltskosten könne die Klägerin nur mit ihrem hilfsweise gestellten Freistellungsantrag und nur i.H.v. 1.762,39 € nebst Zinsen durchdringen. Die Einschaltung eines Rechtsanwalts für die Kündigung des Bauvertrages sei nicht erforderlich und zweckmäßig gewesen. Das anwaltliche Kündigungsschreiben habe sich in der "Gegenkündigung" nach erfolgter Kündigung durch den Beklagten zu 1 erschöpft. Wegen der im Zusammenhang mit der Aufforderung zur Mängelbeseitigung entstandenen Rechtsanwaltskosten könne die Klägerin keine Zahlung verlangen, weil sie zwar Beweis durch Vernehmung ihres Prozessbevollmächtigten angeboten habe, es indes trotz Hinweises an hinreichend konkretem Vortrag fehle.

Die Kosten für eine weitere Statik und die Einholung eines Privatgutachtens seien nur teilweise, i.H.v. 1.194,18 €, erstattungsfähig, weil die Privatgutachten teilweise letztlich nicht zutreffende Feststellungen enthielten. Den erstattungsfähigen Betrag bemesse das Gericht gemäß § 287 ZPO für die Leistungen der te... GmbH auf 180,00 € und für das Gutachten der a... GmbH auf 500,00 €. Die Kosten der Nachtragsstatik i.H.v. 541,18 € seien in vollem Umfang zu erstatten, denn diese sei wegen der vom Beklagten zu 2 erkennbaren Ausführungsmängel im Hinblick auf die nicht entsprechend der ursprünglichen Statik ausgeführte Flachsturzkonstruktion erforderlich geworden. Die Ansprüche seien entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1 nicht verjährt; die 5jährige Verjährungsfrist für diese in den Jahren 2006 bzw. 2007 aufgewandten Kosten wäre regulär erst 2011 abgelaufen.

Das Feststellungsbegehren der Klägerin sei unzulässig, soweit es die behaupteten Preissteigerungen betreffe. Hierzu vorzutragen und etwaige Preissteigerungen zu beziffern, sei die Klägerin in der Lage gewesen. Der Feststellungsantrag sei indes zulässig und begründet, soweit er die Mehrwertsteuer betreffe.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen beider Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin.

Der Beklagte zu 1 trägt vor:

Zu Unrecht habe das Landgericht beide Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt; für eine gesamtschuldnerische Haftung fehle die Grundlage. Die Voraussetzungen für eine Haftung seiner Person nach §§ 13 Nr. 5 VOB/B, 637 Abs. 3 BGB lägen nicht vor. Wie bereits vorgetragen, habe er im Hinblick auf die Abdichtung diejenigen Leistungen erbracht, die geschuldet gewesen seien, nämlich eine "Abdichtung gegen nicht drückendes Wasser". Er könne allenfalls deshalb haften, weil er es unterlassen habe, auf Unstimmigkeiten des Leistungsverzeichnis bzw. im Zusammenhang mit der Statik hinzuweisen; eine solche Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht begründe einen Schadensersatzanspruch, aber keine Gewährleistungsansprüche wegen mangelhafter Leistung. Sein Haftungsanteil von 50 % berücksichtige nicht, dass die Verantwortlichkeit überwiegend bei der Klägerin liege, die ihm fehlerhafte und nicht vollständige Unterlagen übergeben habe. Es könne ihm nicht angelastet werden, dass er aus den Seiten 100 und 109 der Statik, die ohnehin nur Aussagen zur Sicherheit und Zuverlässigkeit von Tragwerken treffe, nicht die Angaben zur Kellerabdichtung ermittelt habe. Die Kostenschätzung des Sachverständigen sei kritiklos übernommen worden, mit Sowieso-Kosten habe sich die Kammer nicht auseinandergesetzt.

Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht seine Hilfsaufrechnung nicht durchgreifen lassen. Da keine nicht erbrachten Leistungen bzw. Aufwendungen oder anderweitiger Erwerb bestanden hätten, hätten diese auch nicht dargelegt bzw. unter Beweis gestellt werden können.
Der Beklagte zu 2 rügt das Fehlen eines Hinweises auf die vermeintliche Fehlerhaftigkeit der Genehmigungsplanung und die Erkennbarkeit baulicher Schäden bei den Baustellenbesuchen sowie das Übergehen seines Sachvortrags aus den Schriftsätzen vom 10. August und 13. November 2009. Des Weiteren vertritt er weiterhin die Auffassung, eine Überwachung - auch und gerade in Bezug auf die Materialauswahl - weder geschuldet noch eine solche Pflicht verletzt zu haben. Eine Baubegleitung könne allenfalls das erfassen, was bei den Baustellenbesuchen evident, also erkennbar gewesen sei; alle hier in Rede stehenden Mängeln seien bloße, nicht erkennbare, Ausführungsfehler gewesen. Die Klägerin habe selbst das Risiko zu tragen, das aus dem kostengünstigen, die Ausführungsplanung und Objektüberwachung aussparenden Vertrag folge. Der Klägerin falle im Verhältnis zu ihm ein Mitverschulden von 100 % zur Last.

Der Beklagte zu 2 rechnet hilfsweise mit den "weiteren Honoraren für die Baubegleitung" i.H.v. 3.000,00 € auf.

Der Beklagte zu 1 beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 15. Februar 2012 aufzuheben, soweit beide Beklagte als Gesamtschuldner verurteilt wurden und die Klage insoweit abzuweisen.

Der Beklagte zu 2 beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam die Klage gegen ihn abzuweisen,
hilfsweise,
den Rechtsstreit an das Landgericht Potsdam zur erneuten und weiteren Sachaufklärung zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufungen des Beklagten zu 1 und zu 2 zurückzuweisen,
und im Wege der Anschlussberufung zuletzt,

2. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, auf die von der Klägerin verauslagten Gerichtskosten (einschließlich Sachverständigenvorschüsse) Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Einzahlung bis zum Eingang des Kostenfestsetzungsantrages bei Gericht nach Maßgabe der für die jeweiligen Instanzen ausgeurteilten Kostenquote zu zahlen,

3. das angefochtene Urteil unter teilweiser Abänderung neu zu fassen:

a) aa) Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin 66.846,05 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. Februar 2006 zu zahlen,
bb) der Beklagte zu 2 wird verurteilt, an die Klägerin weitere 12.700,75 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. Februar 2006 zu zahlen,

b) der Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten i.H.v. 3.063,06 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

c) die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin weitere vorgerichtliche Anwaltskosten i.H.v. 2.341,92 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

d) die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin 1.532,69 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

e) Es wird festgestellt, dass beide Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche weiteren Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die im Zusammenhang mit der Beseitigung folgender Mängel entstehen:

Ziffern (1.) bis (15) auf S. 3 ff. des Schriftsatzes der Klägerin vom 3. Juli 2012 (Bl. 527 ff. d.A.) - insoweit nimmt der Senat Bezug.
Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit die Beklagten verurteilt wurden. Es sei zwar richtig, dass der Beklagte zu 2 in dem ursprünglichen Architektenvertrag nicht mit der Leistungsphase 8 - Objektüberwachung - beauftragt gewesen sei. Auf Nachfrage der Klägerin, wer ihren Bau denn überwache, habe der Beklagte zu 2 geantwortet, dass er dies dann für 48,00 € pro Stunde, insgesamt ca. 1.500 €, übernehme. Diese mündliche Abrede sei am 7. Dezember 2005 schriftlich fixiert worden.

Die Berücksichtigung eines 50 %igen Mitverschuldens im Verhältnis zum Beklagten zu 1 sei nicht gerechtfertigt. Das Landgericht hätte sie darauf hinweisen müssen, dass ihre Behauptung, unmittelbar vor Vertragsschluss habe sie diesen auf das Vorhandensein des Baugrundgutachtens hingewiesen, er habe mitgeteilt, dieses nicht zu benötigen, nicht unter Beweis gestellt sei; Ende Juni/Anfang Juli 2005 habe ein Gespräch zwischen den Eltern der Klägerin, dieser selbst und dem Beklagten zu 1 stattgefunden, bei dem das Leistungsverzeichnis durchgesprochen und der Beklagte zu 1 auf das Bodengutachten aufmerksam gemacht worden sei; dieser habe die Übernahme des Bodengutachtens abgelehnt, weil er dies nicht benötige. Hierzu werde Beweis durch Zeugnis der Mutter der Klägerin angeboten. Der Beklagte zu 1 habe die Fehlerhaftigkeit des Leistungsverzeichnisses erkennen können und müssen.

Entgegen dem Landgericht sei die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe für die Kündigung, deren Voraussetzungen umfangreich, kompliziert und fehleranfällig seien, erforderlich gewesen. Die Rechtsanwaltskosten seien auch der Höhe nach wegen der Schwierigkeit und des Umfangs der Sache gerechtfertigt. Die Gebühren seien mit beiliegender Rechnung (Anlage BB 2, Bl. 550 f.) berechnet und auch beglichen worden (BB1, Bl. 549). Die Gutachterkosten seien in voller Höhe zu erstatten, sämtliche darin festgehaltenen Mängel hätten sich im selbständigen Beweisverfahren bestätigt, lediglich durch die Nachberechnung der Statik seien dann einige Mängel weggefallen.

Die Feststellungsklage neben der hier erhobenen Vorschussklage sei zwar entbehrlich, aber gleichwohl zulässig, weil der Sachverständige die Mängelbeseitigungskosten nicht detailliert beschrieben habe.

Mit in der Verhandlung vom selben Tag eingereichtem Schriftsatz vom 18. November 2015 (Bl. 976 ff. d.A.) hat die Klägerin ihre Anträge zu 3. a) aa) um 28.030,92 € und zu 3 a) bb) um 5.515,75 € auf die nunmehr begehrten Beträge erweitert und auf die ihrer Ansicht nach höheren "realistischen" Mängelbeseitigungskosten i.H. der mit Schriftsatz vom 16. November 2015 eingereichten Kostenangebote verwiesen.

Die Beklagten beantragen,

die Anschlussberufung insgesamt zurückzuweisen.

Sie verteidigen insofern mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beschlüssen vom 30. Januar 2013 (Bl. 615 ff. d.A.), 2. Mai 2013 (Bl. 706 ff. d.A.), 3. Dezember 2013 (Bl. 767 f. d.A.), 15. Januar 2014 (Bl. 793 f. d.A.) und 3. Juli 2014 (Bl. 817 f. d.A.) durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. St... vom 14. April 2014 und 26. Januar 2015, das Schreiben vom 20. April 2015 (Bl. 872 f. d.A.) und das Sitzungsprotokoll vom 18. November 2015 (Bl. 981 ff. d.A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufungen und die Anschlussberufung der Klägerin sind zulässig. In der Sache haben die Berufungen des Beklagten zu 1 und zu 2 und die Anschlussberufung der Klägerin lediglich teilweise Erfolg.

A.

Ansprüche gegen den Beklagten zu 1.

I.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 1 gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B i.V.m. § 637 Nr. 3 BGB ein Anspruch auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung i.H.v. 35.757,00 € zu.

1.
Dem geltend gemachten Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung steht nicht die fehlende Abnahme der vom Beklagten erbrachten Arbeiten entgegen.

Der Senat hält daran fest, dass die Bauleistungen des Beklagten zu 1 nicht abgenommen sind. Der Beklagte zu 1 hat zur Abnahme seiner Leistungen nicht weiter vorgetragen, nachdem er mit Beschluss vom 30. Januar 2013 darauf hingewiesen wurde, dass die Rohbauabnahme durch den Prüfstatiker vom 24. November 2005 mit der Abnahme der Leistungen des Bauunternehmers nicht gleichzusetzen sei. Die Bestätigung des Beklagten zu 2 mit Schreiben vom 28. November 2005 (Bl. 20 OH-Akte), dass "die Ausführung der Rohbauarbeiten projektgerecht und entsprechend den geltenden Bauvorschriften ausgeführt" worden seien, lässt sich ebenfalls nicht als Abnahmeerklärung auffassen, denn es ist bereits unklar, ob es sich überhaupt um eine Erklärung des Beklagten zu 2 im Namen der Klägerin - und nicht im eigenen Namen - handelt und ob diese gegenüber dem Beklagten zu 1 erfolgt ist; das Adressfeld ist leer.

Auch eine konkludente Abnahme lässt sich hier nicht feststellen. Zwar könnten die vertraglich geschuldeten Arbeiten im Wesentlichen fertiggestellt worden sein. Die insoweit klägerseits erhobenen Rügen nicht vollständig erbrachter Leistungen sind, was nachfolgend noch aufgezeigt wird, weitgehend unbegründet, und soweit der Beklagte zu 1 den Einbau des Schornsteins (Leistungspos. 12.31 bis 12.33) nicht abgerechnet hat, beruhte dies - wie sich aus der als Anlage K 10 (Bl. 144 ff. d.A.) eingereichten Aufstellung der Klägerin ergibt - allein darauf, dass sie den Schornstein, abweichend vom ursprünglichen Bauvertrag, in Eigenleistung eingebaut hat. Indes hat die Klägerin bereits unter dem 4. Januar 2006 (Bl. 30 f. d.A.) Mängel gerügt und mit Fristsetzung und Kündigungsandrohung zur Mängelbeseitigung aufgefordert, weitere Mängel rügte die Klägerin unter erneuter Fristsetzung mit anwaltlichen Schreiben vom 1. Februar 2006 (Bl. 28 f. d.A.) und 6. April 2006 (Bl. 25 d.A.). Ihre Kündigungsandrohung erhielt sie ausdrücklich mit anwaltlichem Schreiben vom 15. Februar 2006 (Bl. 27 d.A.) aufrecht. Nach alledem kann von einer - wenigstens konkludenten - Entgegennahme der Bauleistungen des Beklagten zu 1 als im Wesentlichen vertragsgemäß nicht ausgegangen werden, zumal der Beklagte zu 1 selbst mit seiner Klageerwiderung vom 13. Juli 2009 (dort S. 4, Bl. 72 d.A.) vortragen ließ, die Klägerin habe die erbetene Abnahme wegen der zahlreichen, teils gravierenden Mängel (ausdrücklich) abgelehnt.

Zwar entstehen die werkvertraglichen Gewährleistungsrechte grundsätzlich erst mit Abnahme der Werkleistung, bis dahin befindet sich das Vertragsverhältnis regelmäßig (noch) im Erfüllungsstadium. Die Frage, ob dem Besteller vor der Abnahme Mängelrechte zustehen können, wird unterschiedlich beurteilt (vgl. Werner/Pastor der Bauprozess, 14. Aufl. 2013, Rdnr. 2069 f m.w.N.). Allerdings wird dabei jedenfalls in Ausnahmefällen mehrheitlich ein Rückgriff des Auftraggebers auf die Mängelrechte auch schon vor der Abnahme befürwortet, etwa dann wenn der Unternehmer sein Werk als fertiggestellt angesehen und abgeliefert hat, der Auftraggeber indes die Abnahme wegen Mängeln verweigert und der Unternehmer die Mängelbeseitigung endgültig verweigert (OLG Hamm, Urteil vom 19. August 2014 - 24 U 41/14 - Rdnr. 45, vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 12. November 2012 - 11 U 146/12 -). Denn andernfalls wäre der Auftraggeber zur Abnahme einer für mangelhaft erachteten Leistung gezwungen, um von dem nicht nachbesserungsbereiten Unternehmer die Mittel für eine Selbstvornahme der Mängelbeseitigung fordern zu können.

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Hier hat der Beklagte zu 1 jedenfalls auf den mit Schreiben vom 4. Januar und 1. Februar 2006 gerügten Mangel der Ausführung der Innenabdichtung Bodenplatte mit nur einlagiger Abdichtung aus anderem als dem vertraglich vereinbarten Material - in Bezug auf die übrigen, von der Klägerin gerügten Mängel hatte diese sich zunächst die Prüfung der vom Beklagten zu 1 vorgelegten Unterlagen vorbehalten - nur insoweit reagiert, als er am 10. März 2006 auf der Baustelle erschienen und die Mängel lediglich besichtigt hat; dieser Termin war indes, was die Klägerin mit dem als Anlage zur Klageschrift eingereichten Faxschreiben vom 6. März 2006 (Bl. 26 d.A.) unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, für den Beginn der Mängelbeseitigungsarbeiten vorgesehen. Soweit er des Weiteren behauptet hatte, "permanent Termine" angeboten zu haben, ist dieser Vortrag ersichtlich unzureichend, lässt sich seinem weiteren Vortrag doch nur entnehmen, dass er am 12. April 2006 Fugen neu vermörteln wollte, an einem (weiteren) Tag "Ende April 2006" auf der Baustelle gewesen ist und ihm an jenem Tag untersagt worden sein soll, "weitere Leistungen" auszuführen. Hierdurch ist die Nachbesserungspflicht des Beklagten zu 1 indes nicht entfallen, denn die von der Klägerin mit Schreiben vom 6. April 2006 bis zum 21. April 2006 gesetzte Frist war "Ende April" jedenfalls bereits abgelaufen. Welche konkreten Anstrengungen der Beklagte zu 1 unternommen hat, um der Pflicht zur Beseitigung gerügter Mängel innerhalb der gesetzten Frist nachzukommen, teilt er nicht mit. Er kann sich nicht lediglich darauf berufen, dass eine Terminsabsprache mit der Klägerin schwierig sei. Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 1 in Bezug auf den ebenfalls mit Schreiben des Klägervertreters vom 6. April 2006 gerügten Mangel der "Abdichtung" - tatsächlich geht es um die Perimeterdämmung - mittels eines ungeeigneten Materials mit seinem Antwortschreiben vom 12. April 2006 (Anlage AG 2, Bl. 40 ff OH-Akte) eine Mangelhaftigkeit seiner Leistung in Abrede gestellt; er hat mithin zu erkennen, zur Nachbesserung insoweit nicht bereit zu sein. Entgegen seiner Auffassung war - was noch auszuführen sein wird - seine Leistung auch in Bezug auf die Dämmung der Kelleraußenwände nicht mangelfrei mit der Folge, dass er schon deshalb allein durch schriftsätzliches Anbieten seiner, diesen Mangel nicht mitumfassenden, Leistungsbereitschaft zur Mangelbeseitigung mit anwaltlichen Schreiben vom 12. April 2006 (Bl. 40 ff. OH-Akte und Bl. 46 f. OH-Akte) die Klägerin nicht in Annahmeverzug setzen und die Voraussetzungen für eine Aufhebung des Vertrages gemäß § 643 Satz 2 BGB oder eine Kündigung des Bauvertrages aus wichtigem Grund nicht herbeiführen konnte.

Der Beklagte zu 1 hat sich darüber hinaus, in Kenntnis davon, dass die Klägerin sein Schreiben vom 10. Mai 2006, mit dem er auf die Vertragsaufhebung hinwies und vorsorglich die Kündigung des Bauvertrages erklärte, als ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung aufgefasst hat - dies ergab sich nicht nur aus ihrem Kündigungsschreiben vom 23. Mai 2006 (Anlage K 6, Bl. 34 d.A.), sondern auch aus ihrem Antrag auf Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens vom 6. Juli 2006 (dort S. 7, Bl. 7 OH-Akte) - in seiner Antragserwiderung vom 11. August 2006 (Bl. 13 f OH-Akte) auf den Standpunkt gestellt, seine Leistungen ordnungsgemäß erbracht zu haben. Er hat auch weder das erste Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. C... vom 5. Oktober 2007, noch die ihm am 23. Dezember 2008 zugestellte gutachterliche Stellungnahme vom 5. November 2008 zum Anlass genommen, die Beseitigung der darin festgestellten Baumängel tatsächlich und unverzüglich anzubieten. Erst etwa ein halbes Jahr später, nachdem ihm die Klageschrift vom 26. März 2009 am 29. Mai 2009 (Bl. 41 d.A.) zugestellt worden war, hat der Beklagte zu 1 mit anwaltlichem Faxschreiben vom selben Tag (Bl. 320 f. d.A.) erklärt, zur Beseitigung der vom Sachverständigen C... festgestellten Mängel bereit zu sein.
Dieses lediglich schriftsätzliche Leistungserbieten führt indes bereits nicht dazu, die mit seinen Erklärungen und seinem Verhalten in den vergangenen 3 Jahren deutlich zum Ausdruck gebrachte Weigerung, seinen Verpflichtungen zur Mängelbeseitigung, insbesondere in Bezug auf die Abdichtung und Dämmung der Kelleraußenwände, nachzukommen, in einem anderen Licht zu sehen. Der Klägerin ist es auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, einen Kostenvorschussanspruch geltend zu machen.

2.

Die Bauleistung des Beklagten zu 1 ist, was nachfolgend aufgezeigt wird, in mehrfacher Hinsicht mangelhaft.

a) Die Bauleistung des Beklagten zu 1 ist in Bezug auf die vertikale Abdichtung der Kelleraußenwände mangelbehaftet; der hierauf gestützte Kostenvorschussanspruch beträgt einschließlich Mehrwertsteuer 31.958,50 €.

aa) Zwar ließ sich der von der Klägerin behauptete Mangel, das Abdichtungsmaterial lasse sich leicht und rückstandsfrei vom Untergrund (Kelleraußenwand) abziehen, bei den Untersuchungen des Sachverständigen St... an den vier stichprobenartig angelegten Öffnungsstellen nicht verifizieren; beim Abziehen der ausgeschnittenen Probestücke in der kunststoffmodifizierten Bitumendickbeschichtung (KMB) war stets ein merklicher Klebeverbund mit dem Untergrund feststellbar (S. 13 des Gutachtens vom 26. Januar 2013).
Indes wurde die vertraglich in Pos. 18.03 vorgegebene Schichtdicke der Abdichtung von mindestens 4 mm bei 7 von insgesamt 8 stichprobenartig durchgeführten Messungen (je 2 Messungen pro Untersuchungsstelle) unterschritten, nur bei einer Messung betrug die Schichtdecke genau 4 mm.

bb) Darüber hinaus ist die Leistung des Beklagten zu 1 in Bezug auf die vertikale Abdichtung der Kelleraußenwände deshalb mangelhaft, weil das für die Abdichtung gewählte und eingebaute Material - BORNIT Bitudicht 1K - für den hier unstreitig vorliegenden Lastfall "aufstauendes Sickerwasser" ebenso ungeeignet ist wie die als Schutz der Abdichtung eingebaute Perimeterdämmung aus expandiertem Polystyrol-Partikelschaum (EPS), bekannt unter dem Handelsnamen Styropor, und die Kellerwandabdichtung daher nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht.
(1) Gemäß den von keiner der Parteien angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen St... in seinem Gutachten vom 14. April 2014 durfte die kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtung BORNIT-Bitudicht 1k zur Abdichtung gegen Bodenfeuchte, nicht-stauendes Sickerwasser und nichtdrückendes Wasser im Sinne der DIN 18195 - Teil 4 und Teil 5 eingesetzt werden und nur für diesen Anwendungsbereich war die kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtung BORNIT-Bitudicht 1k nach dem bauaufsichtlichen Prüfzeugnis Nr. P-2001-4-433/02 zugelassen.
Für die Herstellung der vertikalen Kelleraußenwandabdichtung am Haus der Klägerin hätte BORNIT-Bitudicht 1k für die Bitumendickbeschichtung nicht verwendet werden dürfen, weil wegen der festgestellten wenig durchlässigen Böden - bereits im Erkundungszeitraum wurden Stau- und Schichtenwasserbildungen festgestellt - eine Abdichtung gegen aufstauendes Sickerwasser gemäß DIN 19185 - Teil 6 herzustellen war; aus der Produktpalette des Herstellers Bornit hätte auf die Produkte BORNIT-Bitudicht 2k oder BORNIT-Bitudicht flex zurückgegriffen werden müssen.
(2) Ein weiterer Baumangel liegt darin, dass der Beklagte zu 1 in den erdberührten Bereichen der Kelleraußenwände zum Schutz der Abdichtung und für die Wärmedämmung Perimeter-Dämmplatten aus expandiertem Polystyrol-Partikelschaum (EPS) angebracht hat und damit Perimeterdämmplatten, die für den Lastfall "aufstauendes Sickerwasser" ungeeignet und nicht zugelassen sind.

Nach den vom Sachverständigen Dipl.-Ing. St... getroffenen - auch insoweit von keiner der Parteien angegriffenen - Feststellungen kamen Perimeter-Dämmplatten "Isover Kontur PDP 1" des Herstellers Saint Gobain Isover G+H AG zum Einsatz. Ausweislich des dem Sachverständigen vom Hersteller zur Verfügung gestellten technischen Merkblatts (Stand März 2003) handelte es sich um eine Perimeter-Dämmplatte aus expandiertem Polystyrol-Partikelschaum (EPS). Die Anwendung von Perimeter-Dämmplatten aus EPS beschränkt sich nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen St... in dessen Gutachten vom 26. Januar 2015, denen die Beklagten nicht entgegengetreten sind, auf den Lastfall Bodenfeuchtigkeit, der (nur) eine Abdichtung gegen Bodenfeuchte und nichtstauendes Sickerwasser an Bodenplatten und Wänden erfordert; bei den Lastfällen "aufstauendes Sickerwasser" und "drückendes Wasser" sind Perimeterdämmplatten aus EPS wegen ihrer nicht dauerhaften Feuchtebeständigkeit grundsätzlich ungeeignet.

Dementsprechend war die hier zum Einsatz gebrachte Perimeter-Dämmplatte "Isover Kontur PDP 1" ausweislich der damals gültigen Zulassung Z-23.33-1369 vom 22. Februar 2002 nicht für den vorliegenden Lastfall "aufstauendes Sickerwasser" zugelassen, der eine Abdichtung gemäß DIN 18195- Teil 6 "Abdichtungen gegen von außen drückendes Wasser und aufstauendes Sickerwasser" erforderte (Gutachten S. 17).
(3) Nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B ist neben der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit zugleich erforderlich, dass die Bauleistung den anerkannten Regeln der Technik entspricht, um mangelfrei zu sein. Daran fehlt es hier.

Dass eine Abdichtung mit für den vorliegenden Lastfall "aufstauendes Sickerwasser" ungeeignetem Abdichtungsmaterial und Perimeterdämmplatten nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht, liegt auf der Hand - und wurde auch vom Sachverständigen St... ausgeführt. Die verwendeten Perimeterdämmplatten "Isover Kontur PDP 1" entsprachen überdies nicht den vertraglich vereinbarten Vorgaben. Nach der Leistungsbeschreibung der Pos. 18.03 sollten "Styropor-Dränplatten" als Schutz für die Abdichtung zum Einsatz kommen, die es nach den Angaben des Beklagten zu 1 bei seiner Anhörung durch den Senat am 19. Dezember 2012 (Sitzungsniederschrift Bl. 608 ff. d.A.) nicht gebe.

Die Haftung des Beklagten zu 1 für die oben unter (1) und (2) aufgeführten Baumängel besteht unabhängig davon, dass er unstreitig den geotechnischen Bericht der Dipl.-Ing. J. M... & Partner GmbH vom 26. November 2004 (Anlage A 16, OH-Akte Aktenordner) nicht erhalten hat. Denn der Beklagte zu 1 hat für die nicht gemäß DIN 19185 - Teil 6 hergestellte Kelleraußenwandabdichtung deshalb einzustehen, weil er - ungeachtet der Frage einer Erkundungspflicht in Bezug auf den Baugrund - gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B gegen die Art der geplanten und in Auftrag gegebenen Ausführung Bedenken hätte anmelden müssen.

Der Auftragnehmer hat nach dieser Vorschrift die in Auftrag gegebenen Leistungen grundsätzlich daraufhin zu überprüfen, ob sie überhaupt geeignet sind, das Werk in der vorgesehenen und geschuldeten Weise zu erbringen. Der Umfang der Prüfungspflicht hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, die für den Auftragnehmer erkennbar sind. Maßgeblich sind das beim Auftragnehmer im Einzelfall vorauszusetzende und branchenübliche Wissen, die Art und der Umfang der Leistungsverpflichtung und des Leistungsobjektes sowie der Kenntnisstand der Person des Auftraggebers oder seines Architekten. Hinsichtlich des Wissensstandes kann vom Auftragnehmer das dem neuesten Stand der Technik entsprechende Normalwissen verlangt werden. Der Unternehmer ist seiner Prüfungs- und Anzeigepflicht auch nicht dadurch enthoben, dass der Auftraggeber - wie es hier der Fall war - die Ausführung des Werkes durch einen Fachingenieur oder Architekten hat planen lassen. Auf die Planung eines Fachingenieurs oder Architekten darf sich der Unternehmer nur verlassen, wenn er dessen größerer Fachkunde vertrauen darf.

Der Senat hält daran fest, dass hier Umstände vorlagen, aus denen der Beklagte zu 1 den Schluss ziehen konnte und musste, dass eine Abdichtung gegen aufstauendes Sickerwasser gewollt war, die ihn mindestens aber hätten veranlassen müssen, auf Widersprüche zwischen der Planung und den sonstigen Ausführungsunterlagen hinzuweisen.

In dem ursprünglichen Leistungsverzeichnis, das Grundlage der Auftragserteilung an den Beklagten zu 1 war, ist von einer den Anforderungen gegen aufstauendes Sickerwasser genügenden Abdichtung nicht die Rede; vielmehr heißt es in der Leistungsbeschreibung zu Abdichtung der Bodenplatte (Pos. 18.01), "Abdichtung gegen nichtdrückendes Wasser (...)". Entgegen der Auffassung des Landgerichts musste der Beklagte zu 1 zwar nicht bereits deshalb von einem eine Abdichtung nach DIN 18195 - Teil 6 erfordernden Lastfall ausgehen, weil in dem Leistungsverzeichnis die Mindestdicke der vertikalen Abdichtung der erdberührten Wandflächen (Pos. 18.03) mit 4 mm vorgegeben war und damit diejenige Mindestdicke, die bei Abdichtungen gegen aufstauendes Sickerwasser nach der DIN 18195 - Teil 6 erforderlich ist. Es bleibt den Bauvertragsparteien nämlich unbenommen, eine Bauausführung zu wählen, die qualitativ besser ist als nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik erforderlich.

Hier lagen aber weitere Besonderheiten vor, die der Beklagte zu 1 hätte zum Anlass nehmen müssen, auf Bedenken, ob mit der im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Ausführung der Werkerfolg erreicht werden kann, hinzuweisen.

So gaben nicht nur die im Leistungsverzeichnis geforderten "Dränplatten" nach Auffassung des Senats in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. C... (S. 11 f. des Gutachtens vom 26. Mai 2010) dem bauausführenden Unternehmen einen "begründeten Hinweis dafür (...), dass eine Abdichtung gegen stauendes Sickerwasser nach Teil 6 der DIN 18195 gewollt war", denn nach DIN 19185 - Teil 6 sind Dränplatten beispielsweise als Schutzschicht für die Abdichtung gegen "drückendes Wasser" und "aufstauendes Sickerwasser" zu bevorzugen. Des weiteren enthielt die dem Beklagten zu 1 nach seinen eigenen Angaben vorgelegte Planzeichnung vom Februar 2005 - Schnitt A-A- Bl. 9 (Anlage B 3, Bl. 96 f. A. und Anlage A 6, OH-Akte, Aktenordner) nicht nur den Hinweis auf "Schichtenwasser". Vielmehr sollte die Kelleraußenwandabdichtung danach wie folgt vorgenommen werden: 60 mm Styrodurplatten, Aida Kiesol, 4-6 mm Sulfiton zweilagig mit Armierungsgewebe. "Styrodur" ist nach den Ausführungen des Sachverständigen St... aber nichts anderes als der Handelsname für extrodierten Polysterol-Hartschaum (XPS); Styrodurplatten sind, anders als Styropordämmplatten, wegen ihrer dauerhaften Feuchtebeständigkeit für den Lastfall "aufstauendes Sickerwasser" und "drückendes Wasser" geeignet und zulässig.

Der Beklagte zu 1 hätte daher zumindest auf den Widerspruch zwischen den Angaben in der Bauzeichnung - Styrodurplatten, Hinweis auf Schichtenwasser - und denjenigen in der Leistungsbeschreibung - Styropor-Dränplatten - hinweisen und Klärung verlangen müssen.
dd) Der Klägerin ist das (Planungs-)Verschulden des Beklagten zu 2 gemäß §§ 254, 278 BGB zuzurechnen.

Für die Nichteinhaltung der vertraglich vereinbarten Schichtdicke des Abdichtungsmaterials von mindestens 4 mm haftet der Beklagte zu 1 uneingeschränkt und ohne den Mitverschuldenseinwand erheben zu können, weil sich das bauausführende Unternehmen nicht darauf berufen kann, durch einen vom Bauherrn hinzugezogenen Architekten unzureichend überwacht worden zu sein.

Da dieser Ausführungsfehler - unzureichende Schichtdicke - indes einen geringeren Mängelbeseitigungsaufwand erfordert, als der Einsatz eines ungeeigneten Abdichtungsmaterials, für den der Beklagte zu 2 aufgrund eines Planungsfehler einzustehen hat (oben zu cc) (3)) - und weil der planende Architekt im Verhältnis zwischen Unternehmer und Bauherr Erfüllungsgehilfe des letztgenannten ist - greift der Mitverschuldenseinwand für den überschießenden Mängelbeseitigungsaufwand.

Nach den sein Gutachten erläuternden Ausführungen des Sachverständigen St... im Senatstermin vom 18. November 2015 hätte allein dieser Ausführungsfehler nicht erfordert, die KMB-Beschichtung vollständig zu entfernen. Die Mängelbeseitigung hätte - wie bereits vom Sachverständigen Prof. Dr. C... in dessen Ergänzungsgutachten vom 26. Mai 2010 (dort S. 20 2. Absatz: "ein ganzflächiges Aufbringen zusätzlichen Bitumenwerkstoffs") angedeutet - auf die Weise durchgeführt werden können, dass die KMB-Beschichtung gereinigt und nach einem Voranstrich 2 Lagen KMB mit Gewebefließ aufgebracht worden wären. Mithin wären zwar die Kosten für das Freigraben sowie das Entfernen der Perimeterdämmung einschließlich Reinigen der KMB-Beschichtung ebenso angefallen wie das Anbringen der Perimeterdämmung und fachgerechte Hinterfüllen nach Abschluss der Arbeiten. Entfallen wären indes die im 2. Teil unter der Überschrift "Untergrundvorbereitung" auf S. 15 des Gutachtens des Sachverständigen St... vom 14. April 2014 (erster Spiegelstrich) aufgeführten Maßnahmen "vorhandene KMB-Abdichtung (...) mechanisch entfernen und entsorgen". Die Kosten für diese (entfallende) Maßnahme bemisst der Senat - auch insoweit dem Sachverständigen folgend - mit 15 €/qm, mithin mit 1.650,00 €; zuzüglich Baustelleneinrichtung (5 %), Ingenieurleistungen (10 %) und Mehrwertsteuer errechnet sich ein Betrag von insgesamt gerundet 2.258,00 €.
Das der Klägerin nach §§ 254, 278 BGB zuzurechnende Mitverschulden des planenden Beklagten zu 2, der ein fehlerhaftes Leistungsverzeichnis erstellt hat, bemisst der Senat mit 50 %.

ee) Die Mangelbeseitigungskosten betragen nach den nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen St... in seinen Kostenermittlung zu den Gutachten vom 14. April 2014 und 26. Januar 2015 rund 33.300,00 €.

Der Senat hat keinerlei Zweifel daran, dass die Mängelbeseitigungskosten korrekt ermittelt wurden. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass sich nach den Ausführungen des im selbständigen Beweisverfahren tätigen Sachverständigen Prof. Dr. C... in seinem Gutachten vom 5. Oktober 2007 (dort S. 78 ff.) die Kosten für die Beseitigung der Abdichtungsmängel (Pos. 1 bis 5, zuzüglich Pauschalen für Baustelleneinrichtung etc. und Planung) auf insgesamt 36.414,00 € beliefen. Der Sachverständige St... ist dem Senat, der u.a. seit über zehn Jahren eine Spezialzuständigkeit für Bausachen innehat, aus einer Vielzahl von Rechtsstreiten als kompetent und zuverlässig bekannt und er hat für seine Kostenermittlung ausweislich seiner Mitteilung mit Schreiben vom 20. April 2015 (Bl. 872 f. d.A.) auf Angebotspreise in den Jahren 2013 und 2014 zurückgegriffen. Die Baupreise mögen im Durchschnitt angestiegen sein; für die in Rede stehenden Arbeiten trifft dies, wie das Sachverständigengutachten ergeben hat, indes nicht zu.

Unter Berücksichtigung der Sowieso-Kosten i.H.v. 212,50 € wegen des höheren Preises von XPS-Platten anstelle der ausgeschriebenen "Styropor-Dränplatten" und des der Klägerin nach den §§ 254, 278 BGB zuzurechnenden Mitverschuldens des planenden Architekten in Bezug auf die wegen des Einsatzes eines für den vorliegenden Lastfall ungeeigneten Materials entstandenen Mehrkosten (2.258,00 € x 50 % = 1.129,00 €) errechnet sich ein Kostenvorschuss von 31.958,50 €.

c) Mangelhaft ist ebenfalls die nicht den Planungs- und Ausschreibungsvorgaben, aber auch nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechende Ausführung der Versickerung. Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. C... in seinem Ausgangsgutachten (S. 46 zu Ziffer 4.1.4.) wurde anstelle des zu Pos. 13.11 des Leistungsverzeichnisses vereinbarten Sickerschachtes mit den Abmessungen 300 x 300 x 300 mm ein Entwässerungsrohr aus PVC mit einem Durchmesser von 10 cm installiert. Mithin liegt eine Abweichung von dem mit dem Beklagten zu 1 vertraglich Vereinbarten, aber auch ein technischer Mangel jedenfalls insoweit vor, als das Rohr nach den Ausführungen des Sachverständigen unzureichend dimensioniert ist.

Soweit der Beklagte zu 1 mit vorgerichtlichem anwaltlichen Schreiben vom 17. Januar 2006 (Bl. 15 ff. OH-Akte) behauptet hatte, es sei mit der Klägerin der Einbau eines solchen PVC-Rohres vereinbart gewesen, hat er diesen Einwand im Hauptsacheverfahren nicht mehr geltend gemacht. Ohnehin änderte dies nichts daran, dass die Entwässerung unzureichend dimensioniert ist.

Der Senat schätzt die Mängelbeseitigungskosten gemäß § 287 ZPO, wie mit Beschluss vom 30. Januar 2013 angekündigt, auf 50,00 €; hierbei hat er berücksichtigt, dass die vom Sachverständigen zur Beseitigung der Ausführungsfehler für erforderlich erachteten Maßnahme, Verschließen des Sickerrohrs, lediglich geringfügige Arbeiten beinhaltet.

Wie der Senat bereits mit Beschluss vom 30. Januar 2013 ausgeführt hat, kommt eine Haftung des Beklagten zu 1 für etwaige Planungsfehler in Bezug auf Entwässerung bereits dem Grunde nach nicht in Betracht, denn Planungsleistungen schuldete der Beklagte zu 1 nicht. Überdies schätzte der Sachverständige Prof. Dr. C... die durch vermeintliche Planungsfehler verursachten Kosten zutreffend als Sowieso-Kosten ein. Ebenfalls als Sowieso-Kosten einzuordnen sind auch die Kosten für eine sachgerechte Ausführung der Entwässerung etwa durch Überdachung des Treppenabgangs, denn mit derartigen Leistungen war der Beklagte zu 1 unstreitig nicht beauftragt.

Einen Kostenvorschuss kann die Klägerin insoweit nicht verlangen.

d) Ein weiterer Mangel liegt in Bezug auf die Ausführung der Trägerauflagerung der Statikposition E/14 vor. Diese ist nach den insoweit nicht angegriffenen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. C... in dem Ausgangsgutachten (dort S. 55, 94) insofern mangelhaft, als die Trägerauflager auf Porenbetonstücken aufliegen. Mit der von ihm angeregten Nachtragsstatik sei nachgewiesen, dass die von der ursprünglichen Statik abweichende statische Konstruktion den anerkannten Regeln der Technik entspreche, die "Kammer" unterhalb des Trägers beim Betonieren unzureichend mit Beton gefüllt worden und daher noch eine Betonunterfütterung notwendig sei.

Gegen die vom Sachverständigen Prof. Dr. C... mit 2.500,00 € zuzüglich 20 % Nebenkosten angesetzten Mängelbeseitigungskosten bestehen keine durchgreifenden Einwände; hinzuzusetzen ist die Mehrwertsteuer von 19 %, so dass der Kostenvorschuss 3.570,00 € beträgt.
e) Nach den insoweit gemäß § 529 Abs. 1 ZPO bindenden Feststellungen des Landgerichts ist der Fundamenterder in Bezug auf einen unzureichenden Korrosionsschutz mangelhaft.

Da, wie oben dargelegt, von einer ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Mängelbeseitigung durch den Beklagten zu 1 auszugehen ist, ist eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung nicht erforderlich. Der Kostenvorschussanspruch beträgt dann gemäß den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. C... 150,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer, mithin 178,50 € (S. 80 des Ausgangsgutachtens).

f) Kein Kostenvorschussanspruch besteht, soweit die Klägerin behauptet hat, die Flachsturzkonstruktion im Kellergeschoss sei nicht gemäß der Statik ausgeführt, insbesondere entsprächen die Übermauerungshöhen nicht den rechnerisch inklusive Deckendicke angesetzten Höhen (Mangel 1a gemäß der Auflistung auf S. 5 ff. in der Klageschrift). Ein Baumangel liegt nicht vor. Der Sachverständige Prof. Dr. C... hat in seinem Ausgangsgutachten vom 5. Oktober 2007 (dort S. 82) zwar bestätigt, dass die Bauausführung nicht der ursprünglichen Statik entsprechend erfolgt sei, mit der geprüften Nachtragsstatik vom 30. März 2007 aber der Nachweis ausreichender Tragfähigkeit erbracht sei. Diese Ausführungen und das Fehlen in der Auflistung der Mängel auf S. 104 des Gutachtens begründen die Annahme, dass der Sachverständige den festgestellten Zustand nicht als Baumangel beurteilt hat. Diese Einschätzung teilt der Senat; die Anschlussberufung der Klägerin bringt hierzu auch nichts Konkretes vor.

g) Der vom Sachverständigen Prof. Dr. C... festgestellte, in Sockelhöhe befindliche horizontale Spalt in den Fugen zwischen den Dämmplatten (Mangel Nr. 1i) der Auflistung auf S. 6 der Klageschrift) erhöht den Mangelbeseitigungsaufwand nicht, da die Dämmung ohnehin im Zuge der Beseitigung der Mängel der Abdichtung und Dämmung der Kelleraußenwand neu hergestellt werden muss.

h) Die von der Klägerin bemängelte Unterschreitung der Auflagerlänge (A 17) um 1,5 cm bei der Statikposition E/9 (Mangel Nr. 2u) der Auflistung auf S. 8 der Klageschrift) erachtet der Sachverständige Prof. Dr. C... in seinem Ausgangsgutachten (dort S. 98) für statisch irrelevant. Gründe, dem nicht zu folgen, sind weder ersichtlich noch dargetan; ein Kostenvorschussanspruch besteht nicht.

i) Kein Kostenvorschussanspruch steht der Klägerin in Bezug auf die unstreitig als Abstandhalter der Bewehrung der Bodenplatte zum Einsatz gekommenen Betonstücke bzw. Pflastersteine (Mangel Nr. 4a) der Auflistung auf S. 5 ff. der Klageschrift) zu, denn insoweit hat der Sachverständige Prof. Dr. C... in seinem Ausgangsgutachten vom 5. Oktober 2007 (dort S. 72) zwar festgestellt, dass dies einer sachgerechten Abstandshalterung nicht entspreche, indes die unterlegten Stücke im konkreten Fall ihren Zweck erfüllten und auch im Hinblick auf den Korrosionsschutz der Bewehrung unkritisch seien. Dementsprechend hat der Sachverständige für diese Bauausführung, von der Klägerin nicht angegriffen, weder eine Mängelbeseitigungsmaßnahme empfohlen, noch Mängelbeseitigungskosten angesetzt. Dass die Klägerin gleichwohl diese nicht sachgerechten Abstandhalter der Bewehrung "nachbessern" will - nur dann stünde ihr ein Kostenvorschussanspruch zu - ist nicht ersichtlich.

II.

Der Kostenvorschussanspruch ist durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit Restwerklohnforderungen i.H.v. insgesamt 7.405,00 € teilweise erloschen. Zur Aufrechnung gestellt hat der Beklagte zu 1 neben der unzweifelhaft als Schlussrechnung zu verstehenden - und auch so von der Klägerin verstandenen - Rechnung vom 5. Mai 2006 (B 7, Bl. 103 f. d.A.), die den Pauschalpreisvertrag betrifft, die Rechnung vom 15. November 2005 (B 8, Bl. 105 d.A.), die nach seinen Angaben gesondert in Auftrag gegebene Leistungen erfasst.

1.
Die Bedenken, die die Kammer im Hinblick auf die Schlüssigkeit der Abrechnung bei einem vorzeitig gekündigten Pauschalpreis und die in einem solchen Fall grundsätzlich erforderliche Abgrenzung der nicht erbrachten von den erbrachten Leistungen und die Bewertung der Leistungen im Verhältnis zum Pauschalpreis hatte, vermag der Senat so nicht zu teilen. Gegen diese, bereits mit Beschluss vom 30. Januar 2013 mitgeteilte, Sichtweise bringt die Klägerin keine grundsätzlichen Einwände vor.

Der Beklagte zu 1 hat mit seiner Rechnung vom 5. Mai 2006 nämlich - aus seiner Sicht - nur die erbrachten Leistungen abgerechnet und bei der hier vorgenommenen Pauschalpreisbildung bedarf es einer gesonderten Bewertung der erbrachten und der nicht erbrachten Leistungen im Verhältnis zum Pauschalpreis ausnahmsweise nicht. Hier haben die Vertragsparteien den Pauschalpreis in der Weise gebildet, dass sie die Summe der Einheitspreise aus dem verpreisten Leistungsverzeichnis als Pauschalpreis angesetzt haben. Eine Pauschalierung ist damit nur insoweit erfolgt, als es die Mengen und Massen der im Einzelnen im Leistungsverzeichnis enthaltenen Leistungen betrifft.

2.
Der Werklohnanspruch ist fällig.

a) Eine Abnahme ist zwar nicht bereits deshalb entbehrlich, weil der Bauvertrag unstreitig durch Kündigung beendet worden ist. Nach Kündigung des Bauvertrages wird die Vergütung für die erbrachten Leistungen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wie stets, nur nach der Abnahme der Leistungen fällig (vgl. nur BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04). Eine Abnahme bedarf es aber als Fälligkeitsvoraussetzung deshalb nicht, weil die Klägerin von dem Beklagten zu 1 keine Nacherfüllung mehr verlangt, sondern nur noch den auf Geldzahlung gerichteten Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung.

b) Die Rechnungen sind auch prüffähig. Abgesehen davon, dass die Rechnung in der korrekten Reihenfolge die einzelnen Leistungen aus dem Leistungsverzeichnis, jeweils mit Menge, Preis und Gesamtpreis auflistet, hat die Klägerin als Anlage K 10 (Bl. 144 ff. d.A.) zum Schriftsatz vom 22. September 2009 eine eigene Berechnung der - aus ihrer Sicht - erbrachten Leistungen des Beklagten zu 1 vorgelegt, und damit letztlich die in der Rechnung enthaltenen Ansätze geprüft.

Ob die vom Beklagten zu 1 vorgenommene Berechnung richtig ist, ist keine Frage der Prüffähigkeit, sondern der inhaltlichen Richtigkeit.

3.
Der Höhe nach steht dem Beklagten zu 1 aus den Rechnungen vom 5. Mai 2006 und vom 15. November 2006 (Anlage B 8, Bl. 105 d.A.) eine Vergütung i.H.v. 7.405,00 € zu:

a) Rechnung vom 5. Mai 2006
Da die Parteien - wie oben ausgeführt - die Mengen und Massen pauschaliert haben, bleiben sowohl Mehr- als auch Mindermengen bei den einzelnen Leistungspositionen außer Acht. Damit ist etwa der Klägerin der Einwand zu Pos. 01.01 abgeschnitten, die Leistung sei wegen der nur 20 Tage betragenden Standzeit zu reduzieren. Dasselbe gilt hinsichtlich ihrer Einwände zu Pos. 15.01 und 13.12.
Pos. 2.05: Die Klägerin hat die Erbringung der Leistung durch den Beklagten zu 1 in Abrede gestellt (Schriftsatz vom 25. Februar 2013). Der Beklagte zu 1 hat, trotz entsprechenden Hinweises des Senats mit Beschluss vom 2. Mai 2013 nicht unter Beweis gestellt; eine Vergütungspflicht der Klägerin besteht daher nicht.

Pos. 15.03: Der Beklagte zu 1 hat von der ihm mit Beschluss vom 30. Januar 2013 eingeräumten Möglichkeit, zu dem Sachvorbringen der Klägerin, es sei anstelle des Fugenglattstrichs vereinbart worden, das gesamte KG-Mauerwerk einschließlich der Wangen der Außentreppe zu verputzen, Stellung zu nehmen, keinen Gebrauch gemacht. Dieses Vorbringen gilt daher als zugestanden. Die unstreitig noch nicht durchgeführten Verputzarbeiten hat die Klägerin in ihrer Aufstellung Anlage K 10 (Bl. 144 ff. d.A.) konkret für die Innenkellerwände "zzgl. notwendiger Eckschutzschienen für Türen und Fenster" (2.875,66 €) und die Außentreppenfläche (151,30 €) berechnet. Angesichts dieser detaillierten Berechnung der vom Beklagten zu 1 noch nicht erbrachten Leistungen, der dieser nicht entgegengetreten ist, stellt sich das Beharren der Klägerin auf einer vom Beklagten zu 1 vorzulegenden Kalkulation als rechtsmissbräuchlich dar. Die Klägerin ist daher an ihrer detaillierten Berechnung des Wertes der nicht erbrachten Leistung festzuhalten; die Pos. 15.03 ist mit 3.026,96 € anzusetzen.

Pos. 12.16 und 12.17: Die Klägerin hat auf den Hinweis des Senats im Beschluss vom 30. Januar 2013, dass ihr Einwand, es sei in der Statik keine Zulage angegeben, nicht nachvollziehbar sei, weil die abgerechnete Zulage die Vergütung für die Ausführung betreffe, nicht weiter vorgetragen; die abgerechnete Vergütung dieser Leistungspositionen ist berechtigt.

Pos. 12.18: Von der mit Beschluss vom 30. Januar 2013 gewährten Gelegenheit zur Stellungnahme zu der klägerischen Behauptung, es sei die Teilleistung "Einbau eines Mineralfaserdämmstoffes" nicht ausgeführt worden, hat der Beklagte zu 1 keinen Gebrauch gemacht. Die Klägerin ist an ihrer Berechnung des Wertes der nicht erbrachten Leistung festzuhalten mit der Folge, dass die Vergütung für Pos. 12.18 mit 1.319,82 € anzusetzen ist.

Pos. 12.19 und 12.24: Unbestritten geblieben ist die Behauptung der Klägerin, es seien noch insgesamt 8 Mauerwerkslücken im Bereich der Fuß- und Firstpfetten zu schließen und (Pos. 12.24) der Stahlträger sei noch nicht ausgemauert und ummantelt - der Beklagte zu 1 hat von der ihm mit Beschluss vom 30. Januar 2013 eingeräumten Gelegenheit zur Stellungnahme keinen Gebrauch gemacht. Gegen die von der Klägerin selbst in ihrer Auflistung Anlage K 10 vorgenommenen Bewertung dieser noch nicht erbrachten Leistungen mit 176,00 € (Pos. 12.19) bzw. 150,00 € (Pos. 12.24) gibt es nichts zu erinnern mit der Folge, dass die Pos. 12.19 mit 380,80 € und die Pos. 12.24 mit 145,00 € anzusetzen sind.

Pos. 12.26: Der klägerseits behauptete Einbau eines Porit-Flachsturzes anstelle des Ytong-Flachsturzes stellt nicht eine nicht erbrachte, sondern allenfalls eine mangelhaft erbrachte Leistung dar; die Klägerin hat trotz Hinweises des Senats im Beschluss vom 30. Januar 2013 die in § 13 Nr. 6 VOB/B normierten Voraussetzungen für eine Minderung der geltend gemachten Vergütung nicht dargetan.

Pos. 13.02: Der Beklagte zu 1 hat die ihm mit Beschluss vom 30. Januar 2013 eingeräumte Gelegenheit zur Stellungnahme auf das Vorbringen der Klägerin, eine Kiesfilterschicht sei bauseits bereits vorhanden gewesen, nicht wahrgenommen und die Leistungserbringung durch ihn nicht unter Beweis gestellt; eine Vergütungspflicht besteht daher nicht.

Pos. 13.06: Nach den vom Sachverständigen Prof. Dr. C... in seinem Ausgangsgutachten (dort S. 73) getroffenen Feststellungen sollte gemäß dem Fundamentplan eine etwa 1 m lange Anschlussfahne des in den Fundamenten zu verlegenden Bandstahls an den Gebäudeecken aus den Fundamenten herausgeführt werden und sei auch tatsächlich so ausgeführt worden. Soweit hierdurch die in dem Leistungsverzeichnis angegebene Menge von 5 m unterschritten wurde, berechtigt dies - wie oben dargestellt - wegen der Pauschalierung der Mengen und Massen nicht zur Minderung der Vergütung. Wegen der mangelhaften Verzinkung kann die Klägerin neben ihrem Kostenvorschussanspruch nicht auch noch Minderung geltend machen, überdies liegen die Voraussetzungen des § 13 Nr. 6 VOB/B ohnehin nicht vor.

Pos. 13.07: Der Beklagte zu 1 ist dem klägerischen Vortrag, die Stoßfugen der Filigranstahlbetondecken seien noch nicht verfugt gewesen, nicht entgegengetreten und hat auch keinen Beweis für die Leistungserbringung angeboten. Die Klägerin ist an ihrer Berechnung des Wertes der nicht erbrachten Leistung festzuhalten mit der Folge, dass die Vergütung für Pos. 13.07 mit 7.164,90 € anzusetzen ist.

Pos. 13.11: Diese Leistung ist mit 120,00 € zu vergüten. Die Zulage war "für die Ausbildung des unteren Podestes mit Sickerungsschacht 300x300x300 mm. Größe: ca. 1,5 x 1,3 m" vereinbart und der Beklagte zu 1 hat das untere Podest unstreitig erbracht (siehe Bild Nr. 20 auf S. 10 d G. Prof. Dr. C...); soweit er anstelle des Sickerungsschachtes mit den Abmessungen 300x300x300 mm ein Entwässerungsrohr eingebracht hat, bewertet der Senat dies nicht als teilweise nicht erbrachte, sondern als mangelhafte Leistung.

Pos. 18.03: Der Einsatz von Perimeterdämmplatten aus Styropor anstelle von "Styropor-Dränplatten", stellt allenfalls eine mangelhafte, nicht hingegen eine nicht erbrachte Leistung dar. Ein Anspruch auf Minderung der Vergütung kann nicht neben dem Anspruch auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung wegen desselben Mangels verlangt werden.

Damit sind die Einzelleistungen wie folgt zu vergüten:
 
Pos. gem. Rechnung    anzusetzender Betrag      
01.01    1.015,00      
01.03    147,50      
02.05    -      
02.06    495,00      
15.01    454,40      
15.03    3.026,96      
15.04    1.071,00      
15.05    1.225,00      
15.06    1.121,25      
15.08    74,36      
15.09    109,50      
15.10    49,50      
15.11    270,00      
15.12    57,00      
12.13    10.500,00      
12.14    906,25      
12.15    279,50      
12.16    210,00      
12.17    136,50      
12.18    1.319,82      
12.19    380,80      
12.20    676,00      
12.21    743,60      
12.22    169,00      
12.24    145,00      
12.25    18,50      
12.26    175,00      
12.27    270,00      
12.28    350,00      
12.29    310,00      
12.30    704,00      
12.34    949,00      
13.01    1.815,00      
13.02    -      
13.03    96,00      
13.04    2.384,00      
13.05    108,00      
13.06    60,00      
13.07    7.164,90      
13.11    120,00      
13.12    5.130,00      
18.02    423,50      
18.03    4.176,00     
Zwischensumme I: 48.836,84 €

b) Zur Rechnung vom 15. November 2005 (Anlage B 8, Bl. 105 d.A.):

Pos. "Drempel ausmauern": Der Beklagte zu 1 hat die ihm mit Beschluss vom 30. Januar 2013 eingeräumte Gelegenheit zur Stellungnahme zur Behauptung der Klägerin, es fehle ein Stein, nicht wahrgenommen. Die teilweise nicht erbrachte Leistung bemisst der Senat mit 50,00 €, so dass die Vergütung 276,60 beträgt.

Pos. "Giebel ausmauern": Dem Einwand der Klägerin, diese Leistung sei mit Pos. 12.19 des Leistungsverzeichnisses abgegolten, ist der Beklagte zu 1 nicht entgegengetreten.

Pos. "42 Stk Kopien": Der Beklagte zu 1 kann Vergütung der Kopien in geltend gemachter Höhe verlangen. Die Behauptung der Klägerin, die Kopien seien nicht lesbar, ist in Anbetracht der Ausführungen in ihren anwaltlichen Schreiben (etwa dem vom 1. Februar 2006, Bl. 28R) zu den überreichten "Unterlagen" nicht nachvollziehbar; Kosten von 0,20 € je Kopie sind angemessen.

Die Einzelleistungen aus der Rechnung vom 15. November 2005 summieren sich auf 285,00 € (Zwischensumme II).
 
Zw.summen I + II:    49.121,84 €      
Abzgl. Zahlungen:    42.738,22 €      
Gesamt netto:    6.383,62 €      
16 % MwSt:    1.012,38 €      
Offene Vergütung:    7.405,00 €     

Nach Aufrechnung gegen den Kostenvorschussanspruch i.H.v. 35.757,00 € beläuft sich dieser noch auf 28.352,00 €.

III.

Die Nebenforderungen sind nur teilweise begründet.

1.

Zinsen auf den Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung kann die Klägerin erst ab dem 13. Dezember 2007 verlangen, denn der Beklagte zu 1 ist erst mit Ablauf der im anwaltlichen Schreiben vom 29. November 2007 (Anlage BB3, Bl. 686 f d.A.) auf den 12. Dezember 2007 gesetzten Frist mit der Zahlung des Kostenvorschusses in Verzug geraten (§§ 284, 288 Abs. 1 BGB).

2.

Mit dem Zahlungsantrag 3.b) (Ziffer 4.2 des Schriftsatzes vom 3. Juli 2012) verlangt die Klägerin Erstattung der Rechtsanwaltskosten i.H.v. 3.063,06 € mit der Begründung, die "außergerichtliche Tätigkeit habe vorliegend auf die Gestaltung eines Rechtsverhältnisses abgezielt, nämlich seine Beendigung" (Klageschrift S. 11, Bl. 10 d.A.). Diesem Vorbringen steht - wie der Senat bereits mit Beschluss vom 30. Januar 2013 ausgeführt hat - entgegen, dass die Kanzlei B... ausweislich der als Anlagenkonvolut K 3 (Bl. 25 ff. d.A.) eingereichten Schreiben offenkundig bereits zuvor mit der Wahrnehmung der Interessen der Klägerin in Bezug auf das Bauvorhaben betraut gewesen war.

Abgesehen davon kann die Klägerin ohnehin nur einmal eine Geschäftsgebühr zuzüglich Telekommunikationspauschale und Mehrwertsteuer geltend machen. Mit der Geschäftsgebühr (Nr. 2300 VV RVG), die Gegenstand des Zahlungsantrages 3 c) ist, ist das "Betreiben des Geschäfts", also die Vertretung der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 1, umfassend abgegolten, mag sie sich auch auf mehrere rechtliche Gegenstände bezogen und mehrere Schreiben eines Rechtsanwalts veranlasst haben. Die einheitliche Auftragserteilung - dass hier je einzelne Geschäftsbesorgungen vereinbart waren, ist nicht dargetan -, die Identität des Gegners und der innere Zusammenhang der Tätigkeiten indizieren das Vorliegen einer Angelegenheit im gebührenrechtlichen Sinn.

3.

Der Zahlungsantrag 3 c) (Ziffer 4.3 des Schriftsatzes vom 3. Juli 2012), gerichtet auf Erstattung der Rechtsanwaltskosten i.H.v. 2.341,92 € für die Beauftragung mit der Aufforderung zur Zahlung des Vorschusses, ist gemäß den §§ 634 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung lediglich i.H.v. 1.762,39 € nebst zuerkannter Zinsen, allerdings gerichtet auf Zahlung, begründet. Der Senat erachtet die Begleichung des Vergütungsanspruchs der ehemaligen Rechtsanwälte der Klägerin mit Vorlage der Kontoauszüge Anlage BB1, Bl. 549 d.A.) als hinreichend belegt.

4.

Der Zahlungsantrag 3 d) (Ziffer 4 des SS vom 3. Juli 2012) ist i.H.v. 1.532,51 € gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB begründet.

a) Die Aufwendungen i.H.v. 237,51 € gemäß Rechnung der te... GmbH vom 12. Mai 2006 (Anlage K 11, Bl. 219 d.A.) sind erstattungsfähig, denn die Klägerin durfte die Heranziehung des Statikbüros zur Überprüfung der Übereinstimmung der Ausführung mit der Statik und Formulieren von Einwendungen bzw. Fragestellungen für das selbständige Beweisverfahren für erforderlich halten.

b) Die Klägerin kann auch die unter dem 7. März 2006 und 18. Mai 2006 von der a... GmbH in Rechnung gestellten Beträge von 301,60 € und 452,40 € (Anlagen K 13 und 14, Bl. 223 d.A.) erstattet verlangen. Mit den vorgenannten Rechnungen wurde die gutachterliche Stellungnahme vom 5. März 2006 (Anlage K 15, Bl. 224 ff. d.A.) abgerechnet; diese enthält keinen Baumangel, der nicht durch das gerichtliche Sachverständigengutachten bestätigt wurde.

c) Erstattungsfähig sind schließlich die geltend gemachten Kosten für die Prüfung der Ergänzungsstatik (Statische Nachtragsberechnung) vom 10. Februar 2006 (Anlage K 17, Bl. 235 ff. d.A.) und der 2. Statischen Nachtragsberechnung vom 30. März 2007 (Anlage K 19, Bl. 242 ff. d.A.), die mit dem Kostenbescheiden K 21 und K 22 auf insgesamt 541,00 € festgesetzt wurden (Kostenbescheid vom 29. Juni 2006: 400,00 €; Kostenbescheid vom 22. Mai 2007: 141,00 €). Die 1. Nachtragsstatik hatte ausweislich der Vorbemerkung (Bl. 235R d.A.) den Hintergrund, dass die Zwischenauflagersituation bei der statischen Position E/14 nicht vollflächig mit Beton unterfüttert und Porenbetonstücke als Montagehilfe eingebaut worden waren. Ihre Einholung beruhte mithin auf einer von der Statik abweichenden Bauausführung. Entsprechendes gilt für die 2. Nachtragsstatik, die auf Anregung des Sachverständigen eingeholt wurde und ausweislich der Vorbemerkungen der statischen Überprüfung der von der Hauptstatik abweichenden Bauausführung der Fensterstürze und des Flachsturzes im KG diente.

Der Zinsanspruch resultiert aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB; der den Zahlungsantrag enthaltene Schriftsatz vom 15. Juli 2010 wurde dem Beklagten zu 1 am 30. Juli 2010 zugestellt (Bl. 270 d.A.).

IV.

Die mit der Anschlussberufung vom 3. Juli 2012 klageerweiternd begehrte Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen auf die verauslagten Gerichtskosten ist ebenso unbegründet wie die begehrte Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zu 1 zum Ersatz der weiteren "Aufwendungen und Schäden, die im Zusammenhang mit der Beseitigung" der sodann aufgelisteten Mängel entstehen.

1.

In Bezug auf den Feststellungsantrag (Antrag zu 2), gerichtet auf Feststellung der Verpflichtung, auf die von ihr verauslagten Gerichtskosten Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Einzahlung zu zahlen, fehlt es - wie bereits mit Beschluss vom 30. Januar 2013 ausgeführt - an der hinreichenden Bestimmung des Gegenstandes, hinsichtlich dessen die Klägerin Feststellung der Verzinsung verlangt. Die Klägerin hätte näher darlegen müssen, welche verauslagten Beträge von ihrem Antrag erfasst sein sollen und wann sie diese eingezahlt haben will. Hierzu hat sie trotz entsprechenden Hinweises (Beschluss vom 30. Januar 2013) nichts vorgetragen.

Darüber hinaus fehlt es an einer Rechtsgrundlage für den Zinsanspruch.

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 22. Juli 2014 (- VI ZR 357/13 - Rdnr. 22) offen gelassen, ob einem Geschädigten neben dem Zinsanspruch aus § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO ein Anspruch auf Ersatz eines konkreten Zinsschadens - sei es in Form entgangener Zinsen, sei es in Form der Kosten für die Inanspruchnahme von Fremdmitteln zur Finanzierung des Gerichtskostenvorschusses - zusteht. Einen solchen Anspruch (aus § 280 Abs. 1 BGB) macht die Klägerin hier aber nicht geltend. Für einen Anspruch aus § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB liegen die Voraussetzungen nicht vor. Nach dieser Vorschrift ist eine Geldschuld während des Verzugs zu verzinsen. Es ist aber weder ersichtlich noch dargetan, dass sich der Beklagte zu 1 mit der Erfüllung der Schuld, deren Verzinsung die Klägerin begehrt, in Verzug befand. Gegenstand des Feststellungsantrags ist nämlich nicht ein Anspruch auf Verzinsung des begehrten Kostenvorschusses - diese wird mit dem Zahlungsantrag zu 1 geltend gemacht -, sondern ein solcher auf Verzinsung der verauslagten Gerichtskosten für die Zeit von deren Einzahlung bis zum Eingang des Kostenfestsetzungsantrags (BGH, Urteil vom 22. Juli 2014 - VI ZR 357/13 - Rdnr. 22).

2.

Der im Wege der Anschlussberufung von der Klägerin ausdrücklich auch angesichts der Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 18. November 2015 weiter verfolgte Antrag zu 3 e), gerichtet darauf festzustellen, dass beide Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche weiteren "Aufwendungen und Schäden" zu ersetzen, die im Zusammenhang mit der Beseitigung der sodann aufgelisteten Mängel entstehen, ist bereits unzulässig, im Übrigen aber auch unbegründet.

a) Für das Feststellungsbegehren fehlt es am erforderlichen Feststellungsinteresse.

Zwar enthält die Verurteilung des Unternehmers zur Zahlung eines Vorschusses für eine umfassende Mängelbeseitigung zugleich die Pflicht zur Abrechnung und ist nicht auf einen bestimmten Höchstbetrag beschränkt, zudem ist eine neben der Vorschussklage erhobene Feststellungsklage zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entbehrlich. Dadurch wird eine Feststellungsklage des Bestellers, dass der Unternehmer zum Ersatz auch der weiteren Nachbesserungskosten verpflichtet sei, jedoch nicht unzulässig. Ein rechtliches Interesse für eine neben einer Leistungsklage erhobene Feststellungsklage ist immer dann gegeben, wenn der entstandene oder noch entstehende Schaden nicht bereits in vollem Umfang durch den Antrag auf Zahlung erfasst wird, und der Bauherr deshalb ein Interesse hat, eine rechtskräftige Entscheidung über das Bestehen der Ersatzpflicht für weitere Aufwendungen zu erhalten (BGH Urteil vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 440/00).
Hier hat die Klägerin ihr Feststellungsbegehren mit - vermeintlich gerichtsbekannten - Preissteigerungen begründet. Dass nennenswerte Preissteigerungen in Bezug auf die Mängelbeseitigungskosten überhaupt gegenüber den mit Klageerweiterung vom 18. November 2015 geltend gemachten höheren Zahlungsanträgen zu 3 a) aa) und bb), die auf aktuellen Kostenangeboten von Bauunternehmen beruhen, noch zu erwarten sind, trägt die Klägerin indes nicht vor.

b) Die Feststellungsklage ist im Übrigen (auch) nicht begründet.

Es ist nicht ersichtlich, dass der von der Klägerin als Vorschuss (gegenüber dem Beklagten zu 1) verlangte Betrag nicht zur Mängelbeseitigung ausreicht. Hierzu ist seitens der Klägerin - die mit der Klageerweiterung vom 18. November 2015 den zur Mängelbeseitigung begehrten und bezifferten Betrag noch erhöht hat - auch nichts vorgetragen worden. Der Sachverständige St... hat die Kostenermittlungen in seinen Gutachten vom 4. April 2014 und 26 Januar 2015 ausweislich seiner Mitteilung im Schreiben vom 20. April 2015 (Bl. 872 f. d.A.) auf Angebotspreise in den Jahren 2013 und 2014 gestützt. Dass seither die Baupreise für die hier anstehenden Arbeiten nennenswert gestiegen sind bzw. im Zeitraum seit Angebotserteilung der von ihr hierzu aufgeforderten Unternehmen ab Mitte des Jahres 2015 bis zur (von ihr zügig durchzuführenden) Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten nennenswert ansteigen werden, wird von der Klägerin nicht hinreichend konkret behauptet.
Soweit sie erstmals konkret mit Schriftsatz vom 16. November 2015 durch Vorlage von Vertragsangeboten diverser Unternehmen zu den Sanierungsarbeiten (Anlagen Z 4 bis Z 8, Bl. 933-973 d.A.) behauptet, die von den Sachverständigen Prof. Dr. C... und zuletzt Dipl.-Ing. St... angesetzten Mängelbeseitigungskosten seien bei weitem nicht (mehr) auskömmlich, ist dieses Vorbringen als verspätet zurückzuweisen (§§ 525 Satz 1, 296 Abs. 2 ZPO).

aa) Das vorgenannte Tatsachenvorbringen der Klägerin war objektiv verspätet i. S. der § 282 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO.
§ 282 Abs. 1 BGB verpflichtet die Parteien, ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht.

Es entspricht nicht einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung, erstmals mit einem einen Tag vor dem auf den 18. November 2015 anberaumten Verhandlungstermin des Senats im Original bei Gericht eingehenden Schriftsatz - dem am 16. November 2015 eingegangenen Fax waren die Anlagen nicht beigefügt - die sachverständigenseits ermittelten Mängelbeseitigungskosten unter Vorlage jeweils mehrseitiger verpreister Leistungsverzeichnissen von 4 Unternehmen mit der Behauptung anzugreifen, die Kostenschätzung sei unzutreffend, tatsächlich sei mit Kosten i.H.v. über 67.000,00 € brutto zu rechnen. Denn der Sachverständige St... hat jedenfalls mit seinem der Klägerin am 28. April 2015 (Abverfügung Bl. 873R d.A.) übermittelten Schreiben vom 20. April 2015 (Bl. 872 f. d.A.) in Beantwortung der entsprechenden Frage der Klägerin ausdrücklich und unmissverständlich mitgeteilt, dass er für seine Kostenschätzung auf Angebotspreise in den Jahren 2013 und 2014 zurückgegriffen habe. Damit fehlte dem Einwand der Klägerin gegen die Höhe der vom Sachverständigen ermittelten Kosten zur Mängelbeseitigung die Tatsachengrundlage. Sie konnte sich für eine substantiierte Kritik der Höhe der Kosten nicht (mehr) auf den nach Veröffentlichungen des Amtes für Statistik im Zeitraum von 2005 bis 2013 um 27,2 %(punkte) erhöhten Baupreisindex beschränken. Die Klägerin konnte auch nicht davon ausgehen, dass ein (zwar bereits zum Termin geladener) Sachverständiger in der Lage sein wird, den ihm am Vortag zugehenden anwaltlichen Schriftsatz nebst Unterlagen - das Langleistungsverzeichnis macht ohne die Vorbemerkungen sechseinhalb Seiten aus - bis zu dem auf 10:00 Uhr am 18. November 2015 anberaumten Verhandlungstermin so durchzuarbeiten, dass er sachkundig und dezidiert zur Identität und Umfang der angebotenen Leistungen mit den von ihm für erforderlich erachteten Maßnahmen und ihrer Übereinstimmung dem Umfang nach sowie zur Plausibilität bzw. Üblichkeit der angebotenen (Einheits)Preise Stellung nehmen kann.

Die Prozessförderungspflicht ist aber auch in Bezug auf die zum Schutze des Rechts auf rechtliches Gehör des Prozessgegners in § 282 Abs. 2 ZPO normierte Pflicht objektiv von der Klägerin verletzt worden, Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf die dieser voraussichtlich nicht ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung abgeben kann, vor der mündlichen Verhandlung durch vorbereitenden Schriftsatz so zeitig mitzuteilen, dass der Gegner die erforderlichen Erkundigungen noch einzuziehen vermag,. Hier wurde die einwöchige Frist des § 132 Abs. 1 ZPO nicht eingehalten- der Schriftsatz vom 16. November 2015 ging per Fax und ohne Anlagen am selben Tag um 9:15 Uhr bei Gericht ein, das Original (mit Anlagen) gar erst am 17. November 2015, also einen Tag vor dem Verhandlungstermin. Es lag auf der Hand, dass sich die Beklagten gegen die mit von 4 Unternehmen verpreisten Leistungsverzeichnissen unterlegte Behauptungen der Klägerin, die Mängelbeseitigung werde tatsächlich etwa doppelt so teuer wie vom Sachverständigen St... ermittelt, im Zuge der im Juli und Oktober 2015 erfolgten Ausschreibung seien insgesamt 40 Unternehmen angeschrieben worden und ihr lägen aktuell (nur) die 4 Angebote vor, innerhalb (höchstens) eines Tages die für eine ins Einzelne gehende Erwiderung erforderlichen Informationen nicht würden beschaffen können.

bb) Die Zulassung dieses Tatsachenvortrags würde die Erledigung des vorliegenden Rechtsstreits verzögern.

Den Beklagten, die im Senatstermin vom 18. November 2015 glaubhaft angegeben hatten, den Schriftsatz der Klägerin vom 16. November 2015 nicht - so der Prozessbevollmächtigte des Beklagten zu 2 - bzw. erst am Verhandlungstag um 7:30 gelesen zu haben - so der Prozessbevollmächtigte des Beklagten zu 1 - war gemäß § 283 ZPO eine Schriftsatzfrist zur Erwiderung zu gewähren. Darin liegt allerdings nicht die Verzögerung des Rechtsstreits i.S.v. § 296 ZPO, denn die nach § 283 ZPO zu gewährende Erklärungsfrist dient erst der Vorbereitung der vom Gericht zu treffenden Entscheidung (siehe nur BGH, Urteil vom 26. November 1984 - VIII ZR 217/83 - Rdnr. 51). Die Verzögerung des Rechtsstreits ist vielmehr darin begründet, dass sowohl der Beklagte zu 1 als auch der Beklagte zu 2 mit jeweils innerhalb der bis zum 2. Dezember 2015 gesetzten Frist eingegangenem nachgelassenem Schriftsatz vom 2. Dezember 2015 die verspätet von der Klägerin behaupteten Gesamtsanierungskosten zulässigerweise bestreiten, und hierdurch eine (weitere) Beweisaufnahme - Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens - erforderlich würde.

Die infolge der Einholung eines Sachverständigengutachtens eintretende Verzögerung konnte nicht durch Erweiterung der ohnehin, allerdings zu einem anderen Gesichtspunkt, vorgesehenen Vernehmung des Sachverständigen St... im Verhandlungstermin vom 18. November 2015 kompensiert werden. Denn der Sachverständige erklärte auf Befragen des Senats, dass er zu den ihm im Laufe des Vormittags des 17. November 2015 zugegangenen Schriftsatz nebst Anlagen "in ordentlicher Weise" nicht Stellung nehmen könne, er benötige hierzu eine Vorbereitungszeit von etwa 2 Tagen. Es besteht keinerlei Grund, an diesen Angaben des dem Senat als gewissenhaft bekannten Sachverständigen St... zu zweifeln.
cc) Die Verspätung ist auch durch grobe Nachlässigkeit der Klägerin bzw. ihres Prozessbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) verursacht.
Nachdem bereits das Landgericht in dem angefochtenen Urteil ausgeführt hatte, die Klägerin habe zu den lediglich pauschal behaupteten Preissteigerungen, mit denen sie ihr Feststellungsbegehren gegenüber dem Beklagten zu 1 begründet hatte, näher vortragen müssen, hätte die Klägerin den unmissverständlichen Hinweis des Senats in seinem Beschluss vom 30. Januar 2013 (dort zu A. IV.), dass er die Sichtweise des Landgerichts teilt, zum Anlass nehmen können, ihr Vorbringen zu konkretisieren. Im Hinblick darauf, dass der Senat allerdings ohnehin im Hinblick auf die Schichtdicke der KMB-Beschichtung und zur Haftung des Abdichtungsmaterials auf dem Untergrund ein neues Sachverständigengutachten einzuholen beschlossen hatte, mag ihr daraus, dass sie sich zunächst nur auf die Erhöhung des Baupreisindexes seit 2005 gestützt hat, eine Verletzung ihrer Prozessförderungspflicht nicht vorzuwerfen sein.

Die Klägerin hat sodann die in dem Gutachten des Sachverständigen St... vom 14. April 2014 enthaltene - und dieser Entscheidung zugrundeliegende - Kostenermittlung (S. 15 ff d.G.), in der sämtliche vom Sachverständigen zur Herstellung einer (neuen) vertikalen Außenwandabdichtung als erforderlich erachteten Maßnahmen - wenngleich nicht mit der detaillierten Aufschlüsselung eines Leistungsverzeichnisses - und die hierfür angesetzten Kosten unter Einschluss der zugrundeliegenden Kostenansätze aufgeführt waren, nicht zum Anlass genommen, konkrete Einwendungen gegen die Gesamtkosten von rund 33.000,00 € oder Kostenansätze zu erheben. Ihre Stellungnahme vom 5. Mai 2014 (Bl. 804 f. d.A.) beschränkte sich im Wesentlichen darauf, ihre Behauptung der Mangelhaftigkeit der Arbeiten des Beklagten zu 1 in Bezug auf das zum Einsatz gebrachte Abdichtungsmaterial - "BORNIT Bitudicht k1" - als bestätigt anzusehen. Der Senat verkennt nicht, dass eine Verpflichtung, tatsächliche Umstände, die der Partei nicht bekannt sind, erst zu ermitteln, aus der allgemeinen Prozessförderungspflicht grundsätzlich nicht, sondern nur unter besonderen Umständen abzuleiten ist. Hier musste die Klägerin allerdings mit Zugang dieses Sachverständigengutachtens vom 14. April 2014 davon ausgehen, dass die mit rund 33.300,00 € angesetzten Mängelbeseitigungskosten auf relativ aktuellen Datengrundlagen beruhten - es lag vollkommen fern anzunehmen, die Kostenermittlung des Sachverständige St... aus April 2014 basiere auf Baupreisen, wie sie den Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. C... vom 5. Oktober 2007 zugrunde lagen - und ihrem lediglich auf die im Zeitraum von 2005 bis 2013 erfolgte Steigerung des Baupreisindex um über 27,2 %(punkte) gestützten Einwand die Grundlage entzogen war. Damit bestand schon seit Anfang Mai 2014 nach der seinerzeitigen Prozesslage aus Sicht der Klägerin, wollte sie die vom Sachverständigen St... ermittelten Kosten weiterhin in Zweifel ziehen, Veranlassung, substantiierte Einwendungen gegen die sachverständigenseits ermittelten Kosten zu erheben und sich die hierzu nötigen Informationen, wenn nötig, zu beschaffen. Gleichwohl ist sie zunächst für nahezu ein Jahr - nach ihrer "Chronologie der Ausschreibungen" (Schriftsatz vom 30. November 2015, S. 14 ff.) fand am 18. Mai 2015 ein erstes Gespräch mit der AR... GmbH zur Klärung der Aufgabenstellung und Beratung statt - untätig geblieben.

Spätestens jedenfalls mit Zugang des 1. Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen St... vom 26. Januar 2015, in dem er auf seine Kostenermittlung zurückgriff, und Beantwortung der entsprechenden Frage der Klägerin mit dieser am 28. April 2015 (Abverfügung Bl. 873R) übermitteltem Schreiben vom 20. April 2015 (Bl. 872 f. d.A.) dahin, dass er auf Angebotspreise in den Jahren 2013 und 2014 zurückgegriffen habe, konnte die Klägerin die Augen nicht davor verschließen, dass sie ihre Kritik an der Höhe der vom Sachverständigen ermittelten Kosten zur Mängelbeseitigung auf eine neue (hinreichend substantiierte) Tatsachengrundlage werde stellen müssen.

Die Darstellung der Klägerin in ihrer "Chronologie der Ausschreibungen" als richtig unterstellt, hat die Klägerin die prozessuale Sorgfalt in ungewöhnlichen hohem Maße dadurch verletzt, dass sie weder nach den ersten beiden Ausschreibungen, noch unverzüglich nach Eingang des - einzigen - in der 3. Ausschreibung eingegangenen Angebotes, sondern erst mit einem zwei Tage vor dem Verhandlungstermin eingegangenen Schriftsatz die Behauptung aufgestellt und mit erst einen Tag später mit dem Original des Schriftsatzes eingereichten Angeboten von Unternehmen "unterfüttert" hat, die vom Sachverständigen ermittelten Kosten seien tatsächlich nicht auskömmlich. Einen Grund, weshalb die Klägerin nicht bereits nach Abschluss der 2. Ausschreibung mit Ablauf der Angebotsfrist Ende August 2015, spätestens aber nach Ablauf der auf Mitte/Ende September 2015 gesetzten Nachfrist, auf Grundlage der nach zwei Ausschreibungen eingegangenen 3 Angebote den Tatsachenstoff schriftsätzlich vorgetragen hat, nennt sie nicht. Ein sachlicher Grund, dem Gericht - und den Parteien - ihr bisheriges Vorgehen und das Ergebnis ihrer Bemühungen vorzuenthalten, ist von der Klägerin weder hinreichend dargetan noch ersichtlich. Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 30. November 2015 vorträgt, "sämtliche" Angebote seien nicht an sie, sondern an die Ar... GmbH gegangen, bei den Abstimmungen sei es zu Fragen der Ausschreibungsbeteiligung und der weiteren Vorgehensweise gegangen, nicht um den "zahlenmäßigen Inhalt der Angebote", entlastet sie dies nicht. Im Hinblick auf das Vorhandensein von seinerzeit (immerhin) 3 Angeboten, der im Hinblick auf die geringe Beteiligung bei den beiden Ausschreibungen absehbar geringen Wahrscheinlichkeit, im Zuge einer weiteren Ausschreibung eine (erheblich) größere Mengen an Angeboten zu erhalten und dem auf den 18. November 2015 bestimmten Verhandlungstermin war es dringend geboten, sich selbst und im Anschluss daran den eigenen Prozessbevollmächtigten, Gericht und Prozessgegner über die bisher gewonnenen Erkenntnisse zu informieren. Es ist schon schwer nachvollziehbar und mutet lebensfremd an, dass die Klägerin sich bei der Ar... GmbH nicht nach dem erkundigt hat, was eigentliches Ziel der Ausschreibung(en) war, nämlich zu belegen, dass die vom Sachverständigen St... ermittelten Mängelbeseitigungskosten nicht auskömmlich sind; hat sich die Klägerin - wie wohl ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 30. November 2015 zu verstehen sein sollen - bei der Rücksprache mit der Ar... GmbH spätestens am 6. September 2015 (36. KW = 31. August bis 6. September 2015) nach dem - sozusagen betragsmäßigen - Ergebnis der 2. Ausschreibung nicht einmal erkundigt, hat sie leichtfertig gehandelt. Denn im Hinblick auf die Dauer der bisherigen Ausschreibungen - für die erste Ausschreibung war eine Angebotsfrist von einem Monat gesetzt worden, für die 2. Ausschreibung wurde an die einmonatige Angebotsfrist eine Nachfrist von einem Monat angehängt - war abzusehen, dass das Ende einer 3. Ausschreibung nur wenige Wochen vor dem auf den 18. November 2015 bestimmten Verhandlungstermin liegen und die Durchführung des bereits Ende Mai 2015 bestimmten Termins gefährden würde, bedurfte es doch im Falle einer Bestätigung der Mutmaßung der Klägerin, dass die sachverständigenseits ermittelten Mängelbeseitigungskosten nicht auskömmlich sind, sowohl für eine sachgerechte Verteidigung der Prozessgegner als auch für die Terminsvorbereitung durch das Gericht eines gewissen Zeitaufwandes. Dass die Beklagten neuen Vortrag zu - höheren - Mängelbeseitigungskosten bestreiten würden, lag auf der Hand und der Sachverständige St... hätte um eine rechtzeitig vor dem Termin zu erstellende schriftliche oder im Termin vom 18. November 2015 abzugebende mündliche Ergänzung seines Gutachtens ersucht - und geladen - werden müssen.
Damit, dass die Klägerin es offenbar nicht einmal nach Abschluss der 3. Ausschreibung und Kenntnisnahme der Zusammenfassung der Angebote in der 44. Kalenderwoche - mithin bis spätestens 31. Oktober 2015 -, für nötig erachtet hat, ihren Prozessbevollmächtigten zwecks Abfassung eines Schriftsatzes zu informieren, hat sie quasi sehenden Auges die Verzögerung des nunmehr seit etwa 61/2 Jahren (ohne das selbstständige Beweisverfahren) andauernden Rechtsstreits, der mit dem auf etwa zweieinhalb Wochen später bestimmten Verhandlungstermin erkennbar seinen Abschluss finden sollte, in Kauf genommen. Was die Klägerin daran gehindert hat, unverzüglich am 31. Oktober 2015 ihren Prozessbevollmächtigten zu informieren, damit dieser Gericht und Prozessgegner schriftsätzlich das - aus Sicht der Klägerin - erhebliche Tatsachenvorbringen mitteilt, wird auch im Schriftsatz vom 30. November 2015 nicht einmal ansatzweise erklärt. Es muss jedem, auch einem juristischen Laien, einleuchten, dass ein Prozessgegner, der seinen Standpunkt durch ein Sachverständigengutachten bestätigt sieht, eine gewisse Zeit - und nicht nur Stunden - zur Prüfung der vorgelegten Angebote und Vorbereitung einer Entgegnung benötigt. Dass die Beklagten die Sichtweise der Klägerin, die letztlich auf fast doppelt so hohe Haftungssummen, wie vom Landgericht ausgeurteilt und von ihnen mit der Berufung bekämpft, hinauslief, nicht teilen würden, war offensichtlich. Es lag mithin - auch für die Klägerin - auf der Hand, dass das Gericht den Sachverständigen St... zu den die Mängelbeseitigungskosten vermeintlich genauer und "mit Fakten" unterlegten Kostenangeboten der 3 Unternehmen werde anhören müssen. Dass die Klägerin in Kenntnis des Ende Mai 2015 auf den 18. November 2015 bestimmten Verhandlungstermins gleichwohl untätig blieb, ist schon grob nachlässig. In keiner Weise vertretbar ist ihr Untätigbleiben angesichts des Umstandes, dass der Senat mit terminsvorbereitender Verfügung vom 3. November 2015 - der Klägerin über ihren Prozessbevollmächtigten am selben Tag mitgeteilt (Abvermerk Bl. 898 d.A.) - den Sachverständigen St... zu einem Mitverschuldensaspekt geladen hatte. Denn einerseits wurde ihr hiermit nochmals vor Augen geführt, dass der Senat nur noch diesen einen Gesichtspunkt für klärungsbedürftig hielt, und andererseits bedurfte es lediglich einfachster Überlegungen, um zu erkennen, dass ein zu einem anderen Aspekt geladener Sachverständiger nicht ohne Vorbereitung, quasi "ad hoc", zu Kostenangeboten von 3 Unternehmen, namentlich dazu, ob die in dem klägerseits erstellten mehrseitigen Leistungsverzeichnis enthaltenen Leistungen für die Mängelbeseitigung erforderlich, die angesetzten Mengen und Massen korrekt und die Einheitspreise üblich und angemessen sind, wird Stellung nehmen können. Hätte die Klägerin unverzüglich nach der Erhalt des "Zahlenmaterials" in der 44. KW, mithin spätestens am 30. Oktober 2015 - der 31. Oktober war ein Samstag und überdies gesetzlicher Feiertag (Reformationstag) im Land Brandenburg -, ihren Prozessbevollmächtigten informiert, hätte dieser die Ausführungen in seinem Schriftsatz vom 16. November 2015 und die darin übersandten Unterlagen bereits spätestens am 3. November 2015 dem Gericht und den Prozessgegner (gemäß § 195 ZPO oder über das Gericht) übermitteln können und müssen. Diesen Schriftsatz hätte der Senat terminsvorbereitend auch ohne ausdrückliche Stellungnahme der Beklagten - ebenso wie er mit dem Schriftsatz vom 16. November 2015 verfahren ist, nachdem die in Bezug genommenen Anlagen vorlagen - und ohne von der Klägerin den zu erwartenden Kostenvorschuss für dessen weitere Tätigkeit abzufordern, dem Sachverständigen St... zur Vorbereitung einer absehbar erforderlichen gutachterlichen Stellungnahme zugeleitet. Der Arbeitsaufwand hierfür hätte nach den Angaben des Sachverständigen im Termin 2 Tage betragen und die nächste Verhandlung des Senats am 18. November 2015 war erst auf 11:00 Uhr anberaumt, so dass die ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen (auch zu diesem Punkt) ohne weiteres in der anberaumten Verhandlung hätte durchgeführt werden können.

V.

Soweit die Klägerin auf Grundlage ihres im Verhandlungstermin überreichten Schriftsatzes vom 18. November 2015 die Zahlungsanträge zu 3 a) aa) und bb) erhöht hat, liegt eine Klageerweiterung i.S.d. § 264 Nr. 2 ZPO vor, die nicht den Zulässigkeitsanforderungen des § 533 ZPO unterliegt. Denn die Erhöhung der vorgenannten Zahlungsanträge erfolgt unter Beibehaltung des Klagegrundes und stellt lediglich eine quantitative Änderung der Klage dar.

Wie vom Senat im Termin vom 18. November 2015 dargelegt, ist (auch) für eine solche Klageerweiterung i.S.d. § 264 Nr. 2 ZPO die Einlegung einer Anschlussberufung innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO erforderlich (st. Rspr. zuletzt BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - VII ZR 145/12). Hierauf kommt es vorliegend, worauf die Klägerin im Ergebnis zutreffend mit Schriftsatz vom 30. November 2015 hinweist, letztlich nicht an, wobei dahingestellt bleiben kann, ob die Anschlussberufung außerhalb der Berufungserwiderungsfrist erhoben werden konnte, weil nicht wirksam über die Folgen der Fristversäumung belehrt worden ist (§§ 521 Abs. 2 Satz 2, 277 Abs. 2 ZPO). Denn die Erweiterung der Anschlussberufungsanträge 3 a) aa) und bb) nach Ablauf der Anschlussberufungsfrist ist deshalb zulässig, weil sie durch die fristgerecht mit Schriftsatz vom 3. Juli 2012 eingelegte Anschlussberufung gedeckt ist.

Das tatsächliche Vorbringen, auf das die Klägerin die Erweiterung ihrer Klage i.S.d. § 264 Nr. 2 ZPO stützt, ist indes aus den oben zu Ziffer IV 2. b) dargelegten Gründen, auf die vollumfänglich verwiesen wird, gemäß § 296 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO zurückzuweisen. Entgegen der im Schriftsatz vom 30. November 2015 vertretenen Auffassung der Klägerin handelt es sich nicht um einen selbständigen Angriff, der von der Prozessförderungspflicht erst erfasst wird, wenn dieser Angriff selbst geltend gemacht wird. Mit ihrem Tatsachenvortrag zu den im Zuge der Ausschreibung eingeholten Kostenangeboten, auf den die Klägerin ihren von 38.815,13 € auf nunmehr 66.846,05 € erhöhten Zahlungsantrag 3 a) aa) und ihren von 7.185,00 € auf nunmehr 12.700,75 € erhöhten Zahlungsantrag 3 a) bb) stützt, führt die Klägerin keinen neuen prozessualen Anspruch in das Verfahren ein, sondern erweitert ihr Zahlungsbegehren nur quantitativ, indem sie konkrete Einwendungen gegen die Höhe der vom Sachverständigen ermittelten Mängelbeseitigungskosten erhebt.

B.
Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten zu 2:

I.

Rechtsgrundlage für die Haftung des Beklagten zu 2 ist - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - der werkvertragliche Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB. Einer Fristsetzung zur Nacherfüllung bedurfte es, auch in Bezug auf die Planungsfehler nicht, weil sich diese in dem erstellten Bauwerk bereits verwirklicht haben.

1.

Der Beklagte zu 2 ist der Klägerin gegenüber zum Schadensersatz i.H.v. 27.804,62 € (Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 33.087,50 € unter Abzug der Mehrwertsteuer) verpflichtet, denn er hat die vorhandenen Baumängel der vertikalen Kelleraußenwandabdichtung, einer weder der ausgeschriebenen, noch dem Lastfall "aufstauendes Sickerwasser" genügenden Schichtdicke der KMB-Beschichtung und Verwendung einer für den Lastfall "aufstauendes Sickerwasser" nicht geeigneten und nicht zugelassenen KMB, zu vertreten, weil sie zumindest mitursächlich auf Planungs- und Überwachungsfehler zurückzuführen sind.

Darauf, ob der Beklagte zu 2 darüber hinaus auch für die zum Einsatz gekommenen, für den Lastfall "aufstauendes Sickerwasser" ungeeigneten Styropordämmplatten verantwortlich zeichnet, kommt es letztlich nicht (mehr) an.

a) (Mit)Ursächlich für die Verwendung der für den vorliegenden - und ihm bekannten - Lastfall "aufstauendes Sickerwasser" ungeeignete KMB-Beschichtung BORNIT-Bitudicht 1K sind Planungs- und Überwachungsfehler des Beklagten zu 2.

aa) Der dem Beklagten zu 2 vorzuwerfende Planungsfehler besteht darin, dass er in dem vom ihm erstellten Leistungsverzeichnis den Lastfall "aufstauendes Sickerwasser" nicht hinreichend berücksichtigt und eine den Anforderungen der DIN 18195 - Teil 6 entsprechende Abdichtung nicht explizit gefordert hat. So gab er zwar in der Pos. 18.03 "vertikale Dichtung der erdberührten Wandflächen (...)" für die Bitumenemulsion eine Schichtdicke von 4-6 mm vor, wie sie für die KMB-Beschichtung bei einer Abdichtung gegen "drückendes Wasser" und "aufstauendes Sickerwasser" erforderlich ist. Es fehlte indes eine ausdrückliche Vorgabe des Materials und/oder der Lastfalleignung, die die Bitumenemulsion vorweisen muss. Dass er als Schutz für die Dichtung "Dränplatten" ausschrieb, entlastet ihn nicht, denn - ungeachtet der Frage, ob es Styropor-Dränplatten überhaupt gibt, was der Beklagte zu 1 persönlich im Senatstermin vom 19. Dezember 2012 in Abrede gestellt hat - Styropor (EPS) ist, wie oben dargelegt, wegen der nicht dauerhaften Feuchtebeständigkeit bei dem Lastfall "aufstauendes Sickerwasser" als Dämmmaterial für erdberührte Außenwände ungeeignet. Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 2 in dem Leistungsverzeichnis an weiteren Stellen ausdrücklich - fehlerhaft - eine Abdichtung gegen "nichtdrückendes Wasser" verlangte und damit den Eindruck erweckte, eine solche sei ausreichend. So beinhaltet die Leistungsbeschreibung für die die Abdichtung der Bodenplatte betreffende Leistungsposition 18.01 ausdrücklich eine "Abdichtung gegen nichtdrückendes Wasser" und bei den Mauerarbeiten lautet die Pos. 15.02, "Hauseinführung im Kellermauerwerk ohne Dichtungsbahnen gegen nichtdrückendes Wasser abdichten".

bb) Des Weiteren hätte der Beklagte zu 2 die fehlende Eignung des vom Beklagten zu 1 zur Anwendung gebrachten Materials BORNIT-Bitudicht 1 K bei der von ihm vor Ausführung durchzuführenden Prüfung feststellen können und müssen.
Es steht außer Frage, dass der Beklagte zu 2 vorliegend nicht mit der Vollarchitektur beauftragt war. Darauf, inwieweit sich die von ihm im Rahmen des Auftrags übernommenen Pflichten mit dem Leistungssoll eines mit der Bauüberwachung nach Leistungsphase 8 des § 15 HOAI (i.d.F. von 2002) beauftragten Architekten deckten, kommt es nicht an. Die Haftung des Beklagten zu 2 ist auch nicht wegen der - im Vergleich zu der für die Objektüberwachung nach HOAI geschuldeten Vergütung - geringen Höhe des vereinbarten Honorars begrenzt. Der Haftungsumfang bestimmt sich grundsätzlich nicht nach der Höhe der vereinbarten Vergütung, sondern nach dem vertraglichen Leistungssoll, hier also danach, ob und mit welcher Intensität der Beklagte die Arbeiten hat überprüfen müssen, die sich später als mangelbehaftet herausgestellt haben.

Das mit dem Beklagten zu 2 vereinbarte Leistungssoll beinhaltete nach den insoweit im wesentlichen übereinstimmenden Angaben beider Parteien bei der Anhörung im Senatstermin vom 19. Dezember 2012 zu der mit der Klägerin getroffenen mündlichen Abrede - insoweit hält der Senat an seiner bereits mit Beschluss vom 30. Januar 2013 geäußerten Rechtsauffassung fest - die Verpflichtung, bei "wichtigen Arbeiten" nachzuschauen, bei "Schwerpunktarbeiten auf der Baustelle" nachzugucken oder - mit den Worten der Klägerin - die "Knackpunkte der Bauausführung" zu überwachen, mithin diejenigen Bauvorgänge, die für die Erreichung der Bauaufgabe von wesentlicher Bedeutung sind, und die kritischen Baumaßnahmen, die erfahrungsgemäß ein höheres Mängelrisiko aufweisen.

Zu diesen wichtigen bzw. kritischen Arbeiten gehören nach der durch das Gutachten des Sachverständigen St... vom 26. Januar 2015 bekräftigten (siehe S. 21 f d.G.) Auffassung des Senats Abdichtungsarbeiten, insbesondere dann, wenn, wie es hier wegen des vorliegenden Lastfalls "aufstauendes Sickerwasser" der Fall war, erhöhte Anforderungen an Materialauswahl und Verarbeitung des Abdichtungsmaterials bestanden. Der Beklagte zu 2 war daher verpflichtet, vor Ausführung der KMB-Beschichtung zu überprüfen, ob das vom Beklagten zu 1 vorgesehene Material BORNIT-Bitudicht K1 geeignet war. Diese Überprüfung hätte ohne weiteres in der Weise erfolgen können, dass der Beklagte zu 2 vom Beklagten zu 1 oder direkt von dem Hersteller der KMB BORNIT-Bitudicht K 1 das Technische Merkblatt anforderte; aus diesem hätte er, wie nunmehr der Sachverständige St..., entnehmen können, dass diese KMB-Beschichtung für den Lastfall "drückendes Wasser" und "aufstauendes Sickerwasser" nicht geeignet und nicht zugelassen ist.

Zu einer gesteigerten Überprüfung war der Beklagte zu 2 überdies deshalb verpflichtet, weil das von ihm erstellte Leistungsverzeichnis - wie oben dargestellt - in Bezug auf die Art der geforderten Abdichtung unzureichend war.

b) Ein weiterer Fehler der von dem Beklagten zu 2 übernommenen Überprüfungspflicht in Bezug auf kritische und wichtige Arbeiten ist im Hinblick auf die Nichteinhaltung der vertraglich geforderten Schichtdicke der KMB-Beschichtung - 4 bis 6 mm - zu verzeichnen. Die handwerkliche Ausführung der KMB-Beschichtung ist insbesondere bei einer Abdichtung nach der DIN 18195 - Teil 6 gegen "drückendes Wasser" oder "aufstauendes Sickerwasser" keineswegs, wie er geltend macht, "handwerkliche Selbstverständlichkeit", die einer Überwachung nicht bedurft hätte. Der Senat folgt auch in diesem Punkt dem Sachverständigen St... in dessen Gutachten vom 26. Januar 2015 (dort S. 22). Danach hätte ein mit der Kontrolle nur der wichtigen bzw. kritischen Arbeiten beauftragter Architekt wegen der gegenüber normaler Erdfeuchte erhöhten Anforderungen an die Schichtdicke von KMB-Beschichtungen bei einem Lastfall nach DIN 18195 - Teil 6 sich nicht ausschließlich auf das ausführende Unternehmen verlassen dürfen, sondern hätte selbst stichprobenartige Untersuchungen anstellen und zudem die vom ausführenden Unternehmen zur Eigenkontrolle zu erstellenden Nass-Schichtdickenprotokolle (mindestens 20 Messungen je Objekt bzw. 20 Messungen je 100 qm) anfordern und überprüfen müssen. Insofern kommt dem Beklagten zu 2 nicht zugute, dass das vom Beklagten zu 1 als Anlage zum anwaltlichen Schreiben vom 17. Januar 2006 an die Klägerin (Bl. 21 OH-Akte) beigefügte undatierte "Protokoll: Vertikalisolierung" Trockenschichtdicken der beiden KMB-Beschichtungslagen von je 3,1 mm ausweist.
Hätte der Beklagte zu 2 diesen Anforderungen genügt, wäre ihm die unzureichende Schichtdicke aufgefallen.

c) Darauf, ob ihm auch in Bezug auf das zum Einsatz gebrachte Dämmmaterial ein Überwachungsfehler zur Last fällt, kommt es nicht an, und zwar auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin, weil der bauüberwachende Architekt im Verhältnis zwischen bauausführendem Unternehmer und Bauherrn nicht dessen Erfüllungsgehilfe ist, mithin der Unternehmer nicht im Wege des Mitverschuldenseinwandes geltend machen kann, er sei unzureichend überwacht worden.

Aus diesem Grund ist das unter Zeugenbeweis gestellte Sachvorbringen des Beklagten zu 2 im Schriftsatz vom 13. Oktober 2015 dazu, dass er durch den Beklagten zu 1 über die Eignung der Dämmplatten für den vorliegenden Lastfall getäuscht worden sei, unerheblich. Davon abgesehen ist dieser neue Vortrag im Berufungsrechtszug von der Klägerin bestritten worden (Schriftsatz vom 17. November 2015) und mangels Zulassungsgründen nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.

d) Das vermutete Verschulden (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) entlastende Umstände sind weder ersichtlich noch dargetan.

e) Hinsichtlich des Mängelbeseitigungsaufwandes - Entfernen der KMB-Beschichtung und Neuaufbringen einer KMB-Beschichtung nebst XPS-Perimeterdämmung an den erdberührten Kelleraußenwänden, EPS-Perimeterdämmung an dem nicht erdberührten Bereich des Kellerabgangs - und der hierzu erforderlichen Kosten (33.300,00 € inkl. Mehrwertsteuer) sowie des Abzug der Sowieso-Kosten i.H.v. 212,50 € wird auf die obigen Ausführungen (A. 1. B) ee)) verwiesen; ohne Mehrwertsteuer betragen die vom Beklagten zu 2 zu erstattenden Mängelbeseitigungskosten 27.804,62 €.

2.

Der Beklagte zu 2 haftet auf Schadensersatz auch für die vom Sachverständigen Prof. Dr. C... mit 2.500,00 € zuzüglich 20 % Nebenkosten (ohne Mehrwertsteuer) angesetzten Mängelbeseitigungskosten, mithin 3.000,00 €, wegen der Ausführung der Terrassensturzauflagerung (Statikposition E/14) in Abweichung von der Statik auf Porenbetonstücken. Der Senat folgt den überzeugenden Ausführungen des Prof. Dr. C... in seinem Gutachten vom 5.10.2007 (dort S. 56 f.) auch darin, dass dieses Bauteil aus technischer Sicht einer besonders aufmerksamen und sorgfältigen Ausführungskontrolle bedarf (S. 105 2. Abs. d.G.) und der Baumangel für den Bauüberwacher auch erkennbar gewesen ist.
Entlastende Umstände legt der Beklagte zu 2 nicht dar.

3.

Im Hinblick auf die Planung der Entwässerung der Außentreppe durch Ausschreibung eines Sickerschachtes (Pos. 13.11) ist - worauf der Senat bereits mit Beschluss vom 30. Januar 2013 hingewiesen hatte - bereits zweifelhaft, ob ein Planungsfehler des Beklagten zu 2 vorliegt. Nach den Ausführungen in dem Baugrund-Gutachten zu 5.3 "Versickerungsfähigkeit" (S. 12) "sollte es problemlos möglich sein, das im Bereich von Dach-, Hof- und Befestigungsflächen anfallende, unbelastete Niederschlagswasser innerhalb des Baugrundstücks zu versickern", und als geeignete Versickerungsmaßnahmen wurden neben Sickermulden bzw. -gräben, Rigolen und Rohrrigolensträngen auch "ggf. Sickerschächte" (mit Auslassebene 1,0 m über dem Grundwasser-Stauer) aufgeführt.

Selbst wenn insoweit ein Planungsfehler des Beklagten zu 2 zu verzeichnen wäre, hätte sich dieser nicht ausgewirkt, weil nämlich der im Leistungsverzeichnis vorgesehene Sickerschacht nicht ausgeführt wurde. Schließlich würde ein solcher Planungsfehler lediglich eine detaillierte (gesonderte) Planung einer Entwässerung der Kellerabgangstreppe nach sich ziehen, die vom Beklagten zu 2 nicht geschuldet war und deren Kosten - wie der Sachverständige Prof. Dr. C... bestätigt (S. 48 d.G.) - Sowieso-Kosten darstellten.
Da die Entwässerung der Kelleraußentreppe auch nicht zu den kritischen bzw. wichtigen Bereichen gehört, deren Kontrolle der Beklagte zu 2 vertraglich mit der Baubegleitung übernommen hatte, haftet er auch nicht für die fehlerhafte Ausführung durch den Beklagten zu 1.

4.

Im Hinblick auf die unzureichende Verzinkung des Fundamenterders verbleibt es bei der den Parteien mit Beschluss vom 30. Januar 2013 mitgeteilten Rechtsauffassung, der die Klägerin nicht entgegengetreten ist, dass weder eine Überwachungspflicht noch ein Überwachungsfehler zu erkennen ist.

II.

Die erstmals im Berufungsrechtszug, mit Schriftsatz vom 13. Oktober 2015, erklärte hilfsweise Aufrechnung des Beklagten zu 2 mit "Honorarforderungen" i.H.v. 3.000,00 € greift lediglich teilweise durch.

Seinem Vorbringen, ihm stünden noch 3.000,00 € Honorare für die Baubegleitung zu, ist die Klägerin im Schriftsatz vom 16. November 2015 (dort S. 7, Bl. 919 d.A.) entgegengetreten und hat eine Vereinbarung eines 1.500,00 € übersteigenden Honorars in Abrede gestellt. Unstreitig hat die Klägerin die Rechnung des Beklagten zu 2 Nr. 03/2006 vom 6. Januar 2006 (Bl. 131 d.A.) über 870,00 € incl. Mehrwertsteuer nicht bezahlt. Unbestritten hat der Beklagte zu 2 an insgesamt 8 Tagen mindestens 2 h "Baubegleitung" durchgeführt, woraus sich rechnerisch ein Honoraranspruch i.H.v. insgesamt 890,88 € (8 x 2 x 48,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer) ergibt. Eine darüber hinausgehende Vergütung ist nicht schlüssig vorgetragen; konkreter Vortrag, woraus eine Vergütung von weiteren 2.009,12 € resultieren soll, fehlt. Gleiches gilt in Bezug auf einen Beweisantritt.
In Höhe von 20,88 € (890,88 € - 870,00 €) ist die zur Aufrechnung gestellte Honorarforderung mangels Vorliegens einer (prüffähigen) Honorarrechnung nicht fällig.

Der Honoraranspruch des Beklagten zu 2 i.H.v. 870,00 € bestand zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung i.H.v. 292,00 € nicht (mehr). Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 15. Mai2013 (dort S. 4, Bl. 718 d.A.) vorgetragen, der Beklagte zu 2 habe den im Zuge des Bauantrags mitzuteilenden Bruttorauminhalt fehlerhaft mit 874,8 kbm anstelle von 712,80 kbm ermittelt und die Baubehörde hat die zuviel entrichteten Gebühren trotz entsprechenden Antrages des Beklagten zu 2 (Schreiben vom 25. Januar 2006) nicht zurückgezahlt; des weiteren habe der Beklagte zu 2 das Dachgeschoss anstelle nach B-Plan zulässigen Halbgeschosses als Vollgeschoss "ausgeführt" - gemeint ist: geplant - weshalb eine gebührenpflichtige (100 €) Befreiung erforderlich geworden sei. In dem Besprechungstermin am 24. Januar 2006 hätten sich die Parteien darauf geeinigt, dass die der Klägerin entstandenen Unkosten "bezüglich der vorgenannten Fehler" von der Honorarrechnung abgezogen würden.

Diesem Sachvortrag ist der Beklagte zu 2 nicht entgegengetreten. Damit haben die Parteien vereinbart, die Mehrkosten von 192 € (712,8 kbm x 95,00 €/kbm = Rohbausumme 67.718 €; aufgerundet auf volle 1.000 € = 68.000 €; 68.000 € x 1,2 % = 816 €; 1.008 € - 816 € = 192,00 €) und 100 € von der Honorarrechnung abzuziehen und der zum Zeitpunkt der Hilfsaufrechnung bestehende aufrechenbarer Honoraranspruch des Beklagten zu 2 betrug nur noch 578,00 €. Infolge der Hilfsaufrechnung ist der Schadensersatzanspruch der Klägerin i.H.v. 578,00 € erloschen (§ 389 BGB) und beträgt noch 30.226,62 € (27.804,62 € + 3.000,00 € - 578,00 €).

III.

Die Nebenforderungen sind nur teilweise begründet.

1.

Zinsen auf den mit Erfolg geltend gemachten Schadensersatz kann die Klägerin erst ab dem 13. Dezember 2007 verlangen, denn der Beklagte zu 2 ist erst mit Ablauf der im anwaltlichen Schreiben vom 29. November 2007 (Anlage BB3, Bl. 686 f d.A.) auf den 12. Dezember 2007 gesetzten Frist mit der Zahlung des Kostenvorschusses in Verzug geraten (§§ 284, 288 Abs. 1 BGB); nach dem klägerischen Vortrag in der Klageschrift (dort S. 11) wurde an den Beklagten zu 2 dasselbe Schreiben wie an den Beklagten zu 1 gesandt.

2.

Der Zahlungsantrag 3.b) (Ziffer 4.2 des Schriftsatzes vom 3. Juli 2012) ist aus den oben zu A. III. 2. dargelegten Erwägungen unbegründet.

3.

Die mit Zahlungsantrag 3 c) (Ziffer 4.3 des Schriftsatzes vom 3. Juli 2012) geltend gemachte Erstattung von Rechtsanwaltskosten i.H.v. 2.341,92 € ist im selben Umfang wie gegenüber dem Beklagten zu 1 begründet; auf die Erwägungen zu A. III. 3. wird Bezug genommen.

4.

Von den mit Zahlungsantrag 3 d) (Ziffer 4.4 des SS vom 3. Juli 2012) geltend gemachten Aufwendungen sind 900,00 € von dem Beklagten zu 2 zu erstatten (§§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB) und gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB ab dem 31. Juli 2010 - die Zustellung des klageerweiternden Antrags erfolgte am 30. Juli 2010 (Bl. 269 d.A.) - zu verzinsen.

Der Senat hat seine mit Beschluss vom 30. Januar 2013 mitgeteilte Rechtsauffassung erneut auf den Prüfstand gestellt und erachtet die nachfolgenden Kosten für erstattungsfähig, weil sie durch Verletzung der vom Beklagten zu 2 übernommenen Überwachungspflicht verursacht wurden. Der Beklagte zu 2 haftet für die Kosten der Prüfung der Ergänzungsstatik (Statische Nachtragsberechnung) vom 10. Februar 2006 (Anlage K 17, Bl. 235 ff. d.A.) i.H.v. 400,00 €, denn die 1. Nachtragsstatik war ausweislich der Vorbemerkung (Bl. 235R d.A.) erforderlich geworden, weil die Zwischenauflagersituation bei der statischen Position E/14 nicht vollflächig mit Beton unterfüttert und Porenbetonstücke als Montagehilfe eingebaut worden waren, beruhte mithin auf einer von der Statik abweichenden und als solche mangelhaften Bauausführung, die der Überwachungspflicht des Beklagten zu 2 unterlag. Die auf "wichtige" bzw. Schwerpunktarbeiten" beschränkte Überwachungspflicht erforderte indes nicht die Überwachung der Ausführung der Fensterstürze und des Flachsturzes im KG; insoweit handelt es sich um handwerkliche Selbstverständlichkeiten mit der Folge, dass die Kosten der 2. Nachtragsstatik vom Beklagten zu 2 nicht zu erstatten sind.

Im Hinblick darauf, dass nur ein Teil der mit der gutachterlichen Stellungnahme der a... GmbH vom 5. März 2006 (Anlage K 15, Bl. 224 ff. d.A.) festgestellten Baumängel Bereiche betrifft, die der Überwachungspflicht des Beklagten zu 2 unterlagen - wie etwa die nicht fachgerecht verklebte Fußbodenabdichtung, der Mörtelverstrich auf der Perimeterdämmung und der Terrassensturz - schätzt der Senat die erstattungsfähigen Aufwendungen (Rechnungen vom 7. März 2006 und 18. Mai 2006, K 13 und 14) in Übereinstimmung mit dem Landgericht auf 500,00 €.

IV.

Die mit der Anschlussberufung vom 3. Juli 2012 klageerweiternd begehrte Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen auf die verauslagten Gerichtskosten ist unbegründet; das Feststellungsbegehren in Bezug auf die Verpflichtung des Beklagten zu 2 zum Ersatz der weiteren "Aufwendungen und Schäden, die im Zusammenhang mit der Beseitigung" der sodann aufgelisteten Mängel entstehen, ist nur hinsichtlich der Mehrwertsteuer auf den Schadensersatzbetrag begründet.

1.

Die mit Antrag zu 2 begehrte Feststellung der Verpflichtung, auf die von der Klägerin verauslagten Gerichtskosten Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Einzahlung zu zahlen, ist aus denselben Erwägungen wie gegen den Beklagten zu 1 nicht zuzubilligen; auf die Ausführungen zu A IV 1. wird verwiesen.

2.

Der Feststellungsantrag 3 e) ist zulässig und begründet, soweit er die Mehrwertsteuer auf die als Schadensersatz geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten betrifft.

Das erforderliche Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ist darin zu sehen, dass die Klägerin durch Erhebung einer Feststellungsklage der andernfalls drohenden Verjährung begegnen kann. Das Feststellungsbegehren ist auch begründet, denn die anfallende Umsatzsteuer stellt (nur) bei tatsächlicher Durchführung der Mängelbeseitigung einen ersatzfähigen Schaden dar. Verjährung ist nicht eingetreten, da die Klägerin die auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten entfallende Umsatzsteuer von Anfang an im Wege der Leistungsklage geltend gemacht hat und hierdurch die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB seit Klagezustellung am 29. Mai 2009 (Bl. 43 d.A.) gehemmt war. Diese Hemmung schloss sich fast nahtlos an die infolge Zustellung des Antrags auf Durchführung des die nämlichen Mängel betreffenden selbständigen Beweisverfahrens 19. August 2006 (Bl. 62R OH-Akte) bis zum 19. Mai 2009 andauernde Hemmung gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 1 BGB an - das das selbständige Beweisverfahren abschließende Ergänzungsgutachten des Prof. Dr. C... vom 5. November 2008 wurde dem Beklagten zu 2 am 20. November 2009 zugestellt.

Im Übrigen ist das Feststellungsbegehren aus den oben zu A IV 2. a) und b) dargelegten Erwägungen unzulässig bzw. unbegründet.

V.

Auch in Bezug auf die Klageerweiterung vom 18. November 2015 gelten die den Beklagten zu 1 betreffenden Ausführungen zu A V entsprechend.

C.

Architekt und Bauunternehmer haften für von ihnen verursachte Mängel gegenüber dem Auftraggeber als Gesamtschuldner.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und - auch in Bezug auf die Haftung eines mit der "Baubegleitenden Qualitätskontrolle" beauftragten Architekten für Baumängel - die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 47, 48 GKG auf insgesamt 106.458,91 € festgesetzt. Hierbei hat der Senat folgende Einzelwerte zugrunde gelegt:

Rechtsverhältnis zum Beklagten zu 1: Kostenvorschussbegehren: 37.815,13 €; Feststellungsantrag 10.000,00 €, Hilfsaufrechnung 12.727,24 €, Klageerweiterung vom 18. November 2015: 28.030,92 €.
Rechtsverhältnis zum Beklagten zu 2: Zahlungsantrag 45.000,13 €, Feststellungsantrag 10.000,00 € + 7.184,87 €, Hilfsaufrechnung: 3.000,00 €, Klageerweiterung vom 18. November 2015: 33.546,67 €.