20.03.2017 · IWW-Abrufnummer 192604
Landesarbeitsgericht Thüringen: Urteil vom 12.04.2016 – 1 Sa 284/15
In dem Rechtsstreit
./.,
...
...
...
...
....
- Beklagter und Berufungskläger -
Prozessbevollmächtigte/r:
...
gegen
./.,
...
- Klägerin und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte/r:
...
hat das Thüringer Landesarbeitsgericht in Erfurt auf die mündliche Verhandlung vom 16.02.2016 durch den Präsidenten des Thüringer Landesarbeitsgericht Kotzian-Marggraf
als Vorsitzenden
und die ehrenamtlichen Richter Frau Fliß und Herr Eckardt als Beisitzer
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gera vom 2.7.2015 - 5 Ca 535/14 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Klägerin verlangt vom Beklagten die unmittelbare Beschäftigung infolge unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung sowie Weiterbeschäftigung.
Der beklagte Freistaat unterhält ein rechtlich unselbständiges Landesamt für Umwelt und Geographie (im Folgenden TLUG) mit Sitz in J...... nebst Außenstellen und Regionalstellen wie auch einer Vogelschutzwarte. Die Behörde ist seit Dezember 2014 dem neu strukturierten Thüringer Ministerium für Umwelt, Energie und Naturschutz nachgeordnet. Rechtlich selbständig ist die ........... .......... mbH, ein gemeinnütziges Siedlungsunternehmen (im Folgenden TLG), dessen Anteile der Freistaat zu 100% hält. Die Gesellschafterversammlung wird durch Vertreter des Finanzministeriums beschickt. Sitz der Gesellschaft ist E......, Außenstellen existieren in M........., N........ (O.....) und S................
Verknüpft sind TLUG und TLG durch einen Rahmenvertrag vom 21./28.12.2011 (Blatt 52 GA ff.). Der Vertrag macht es sich zur Aufgabe, die Verknüpfung von Hochwasserschutz mit der Schaffung naturnaher Gewässerstrukturen zu leisten (Präambel). Es geht um Unterstützungsleistungen der TLG (§ 1) bei der Projektierung und Entwicklung von Konzepten, bei Stellungnahmen und konkreten Planungen wie auch bei der Datenhaltung im Flussgebietsmanagement (§ 2).
Zur Durchführung heißt es u. a. in § 3:
1. Die Durchführung der vertraglich geschuldeten Arbeiten erfolgt durch geschultes Personal, das über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen die erforderliche Sorgfalt bei der Bearbeitung gewährleistet. ...
3. Die Aufgabenerfüllung bedingt es, dass eine stetige und enge Zusammenarbeit mit dem AG erfolgt. Um die Synergieeffekte dieser Arbeit sinnvoll zu nutzen, ist in der Regel eine Vertragserfüllung der Mitarbeiter des AN in den Räumlichkeiten und Projektbaustellen des AG erforderlich. Die genaue Festlegung erfolgt durch das Arbeitsprogramm. Die Bereitstellung des notwendigen Räume, eines Tele....kommunikationszuganges und der Arbeitsmittel für diese Mitarbeiter erfolgt für die Dauer der Vertragsdurchführung kostenlos durch den Auftraggeber.
Zur Vergütung in § 6:
1. Die Vergütung für die entsprechend § 2 zu erbringenden Leistungen ist abhängig vom Umfang des jährlich aufzustellenden Arbeitsprogramms und dem Umfang bzw. der Anzahl der jeweils tatsächlich einzubindenden ingenieurtechnischen Fachkräfte.
Eine Gewährleistung bezieht sich auf eine "sach- und fachgerechte" Ausführung der Arbeiten. Allerdings begrenzt § 9 die Haftung bei leichter Fahrlässigkeit auf die Deckungssummen der Betriebshaftpflichtversicherung.
Die Klägerin hat Geographie studiert. Geboren ...., ....., ist sie einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Sie wurde beim Beklagten mit Vertrag vom 26.6.2013 ab dem 8. Juli 2013 befristet auf ca. ein halbes Jahr als Elternzeitvertretung eingestellt. Arbeitsort war die TLUG, die Klägerin fertigte Hochwassergefahren- und Hochwasserrisikokarten. Bezahlt wurde die Klägerin auf der Grundlage des TV-L, Entgeltgruppe 13, Stufe 3.
Bei Ablauf der Frist wurde seitens des zuständigen Referatsleiters bei der TLUG vorgeschlagen, die Klägerin könne sich bei der TLG bewerben. Dort sei ein Mitarbeiter ausgeschieden. Das Vorstellungsgespräch fand mit je zwei Teilnehmern der TLG und des TLUG statt. Im Ergebnis schloss die Klägerin im Februar 2014 mit der TLG einen auf ein Jahr befristeten Vertrag als Sachbearbeiterin. Die Vergütung für 35 Stunden sollte sich an die Entgeltgruppe 8, Stufe 5, "anlehnen" (Vertrag vom 17./24.2.2014, Blatt 5 ff. GA, hier § 4). Die Klägerin nahm am 1.3.2014 ihre Tätigkeit in den Räumen der TLUG an dem Personalcomputer wieder auf, an welchem sie ihre Aufgaben zuvor erledigte. Sie hat Zugriff auf die IT-Struktur einschließlich der integrierten Datenbanken. Die Klägerin ist in die Bewältigung der Aufgaben der TLUG eingebunden. Sie erstellt weiter Hochwassergefahren- und Risikokarten, sie überprüft bereits erstellte und in das Informationssystem "C..........." eingestellte Informationen und hält den Kontakt zu den Nutzern, z. B. Ansprechpartnern bei den Kommunalverwaltungen. Die Klägerin wurde bei der Vorbereitung von Informationen für Fernsehberichte ebenso eingesetzt wie bei der Berechnung von Gewässerflächen.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie sei als Arbeitnehmerin der TLG von dieser an die TLUG überlassen. Da unstreitig Anfang 2014 eine Überlassungserlaubnis nicht vorliege, folge daraus die Fiktion einer Rechtsbeziehung zum Beklagten. Sie hat diese Auffassung mit anwaltlichem Schreiben vom 5.11.2014 dem Beklagten unterbreitet.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass zwischen ihr und dem Beklagten ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.
Sowie weiter,
den Beklagten zu verurteilen, sie als Sachbearbeiterin in der Thüringer Landesanstalt für Umwelt und Geologie in J..... zu beschäftigen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Rahmenvertrag sei als Werkvertrag zu beurteilen, der ihm den Einsatz seiner Mitarbeiter als Erfüllungsgehilfen bei dem Auftraggeber erlaube. Vorsorglich verweist er darauf, dass das Konzernprivileg aus § 1 Abs. 3 AÜG zum Tragen kommen müsse.
Das Arbeitsgericht Gera - 5 Ca 535/14 - hat der Klage mit Urteil vom 2.7.2015 stattgegeben. Es geht von einer Überlassung der Arbeitskraft der Klägerin im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit der TLG aus, die auf Dauer erfolgt sei. Für eine Anwendung des § 1 Abs. 3 AÜG bestehe kein Anhalt. Die Pflicht zur Beschäftigung bei bestehendem Arbeitsverhältnis sei nicht streitig. Hinsichtlich der Feststellungen im Einzelnen wie hinsichtlich der Begründung wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der erstinstanzlichen Entscheidung verwiesen (Blatt 80 GA ff.). Gegen das am 10.7.2015 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit am 24.7.2015 bei dem Thüringer Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel nach Verlängerung der Begründungsfrist zum 7.10.2015 mit am 7.10.2015 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Mit seiner Berufung wendet sich der beklagte Freistaat gegen die Verweigerung des sog. "Konzernprivilegs" und macht weiter geltend, entgegen der Wertung des Arbeitsgerichts liege eine Arbeitnehmerüberlassung nicht vor. Zudem habe die Klägerin nicht ausreichend dargelegt, dass sie ausschließlich bei dem TLUG eingesetzt werden sollte.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Gera vom 2.7.2015 - 5 Ca 535/14 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die angegriffene Entscheidung.
Entscheidungsgründe
Die zulässige, insbesondere rechtzeitig erhobene und begründete Berufung ist nicht begründet.
Die Wertung der 5. Kammer des Arbeitsgerichts Gera, die Klage sei begründet, ist nicht zu beanstanden. "Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Nach § 9 Nr. 1 AÜG ist der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG bestimmt, dass Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten Arbeitnehmer gewerbsmäßig [seit 2011: im Rahmen der wirtschaftlichen Betätigung] zur Arbeitsleistung überlassen wollen, der Erlaubnis bedürfen." (BAG NZA 2011, 351 Rn. 18
[BAG 02.06.2010 - 7 AZR 946/08]
).
Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, es liege eine Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen der wirtschaftlichen Betätigung vor. Über eine entsprechende Erlaubnis verfügt die Verleiherin nicht. Sowohl der Vertrag des Beklagten mit der TLG als auch der Vertrag der Klägerin mit der TLG verstoßen folglich gegen § 9 Nr. 1 AÜG mit der Konsequenz, dass entsprechend § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein Vertrag zwischen dem Beklagten und der Klägerin als zustande gekommen gilt.
Die Beschäftigung der Klägerin bei der TLUG ist als Arbeitnehmerüberlassung zu werten. Zunächst ist die Klägerin als Arbeitnehmerin eingestellt. Arbeitnehmer ist, wer auf privatrechtlicher Grundlage eine fremdbestimmt, abhängige und weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet (BAG NZA 1991, 856
[BAG 10.04.1991 - 4 AZR 467/90]
). Der Vertrag mit der TLG ist privatrechtlicher Natur, verwendet die Terminologie eines Arbeitsverhältnisses und es gibt auch keine Anzeichen, dass die Tätigkeit, welche die Klägerin als Sachbearbeiterin verrichtet, anders zu qualifizieren erlaubt.
Der Einsatz der Klägerin wurde weiter auf der Grundlage eines privatrechtlichen Vertrages zwischen der TLG und dem Beklagten gesteuert. Dies ist der Rahmenvertrag vom Dezember 2011. Das Arbeitsgericht hat sich geweigert, diesen Vertrag als Werkvertrag einzuordnen. Mit seiner auch hiergegen gerichteten Berufung hat der Freistaat eingewendet, dass der in Rede stehende Vertrag sich an Projekten orientiere und die Haftung sich nicht nur auf ein Auswahlverschulden beschränke. Auch die Vergütung mache sich nicht an der Zahl der überlassenen Mitarbeiter fest. Schließlich könne § 3 Abs. 4 des Rahmenvertrages nicht als Übertragung des Direktionsrechtes gewertet werden. Deshalb sei entgegen der einseitigen Auslegung des Arbeitsgerichtes von einem Werkvertrag, allenfalls von einem Dienstvertrag auszugehen. Dieser Vortrag vermag im Ergebnis nicht die Wertung des Arbeitsgerichts zu entkräften.
Die Abgrenzung zwischen einem Werkvertrag und einer Arbeitnehmerüberlassung, die dogmatisch nicht schwierig erscheint, wird in der Praxis erschwert durch zahlreiche Formen verdeckter Arbeitnehmerüberlassung (vgl. etwa: Kalb, HWK, § 1 AÜG, Rn. 18, 20). Deshalb ist durch eine Analyse sowohl der rechtlichen Grundlagen als auch der tatsächlichen Umsetzung zu ermitteln, ob die Klägerin als Erfüllungsgehilfin der TLG diese bei der Schaffung eines eigenen Gewerks unterstützt, oder ob Kern der Verpflichtung der TLG die Gestellung der Klägerin für Zwecke des Beklagten ist. Im Zweifel gibt die tatsächliche Gestaltung den Ausschlag. (BAG AP AÜG § 10 Nr. 8). Vorliegend führt eine zusammenfassende Wertung zu einem eindeutigen Ergebnis. Letzteres ist der Fall: es liegt eine Arbeitnehmerüberlassung vor.
Der Beklagte macht geltend, die Kooperation sei projektgebunden. Ein Blick auf den Rahmenvertrag belegt, dass es um "Naturnahe Gewässerentwicklung und Hochwasserschutzmaßnahmen" geht, und zwar in Vorbereitung, Steuerung, Betreuung und Dokumentation (Teilleistung A). Ein weiterer Bereich umfasst Hochwasserschutzkonzepte, die Erfassung von Hochwassergefahren und ein Hochwasserrisikomanagement (Teilleistung B). Außerdem können fachtechnische Stellungnahmen für die Nutzung landeseigener Liegenschaften und im Rahmen von Wasserrechtsverfahren eingefordert werden (Teilleistung C). Konzeptionelle Planungen wie die Koordinierung von "HWMRL und WRRL" sind ebenfalls Gegenstand der Zusammenarbeit (Teilleistung D). Und schließlich geht es um die Datenhaltung im Flussgebietsmanagement (Teilleistung E). Dieser Aufgabenkatalog kann um "weitere Leistungen" die den "fachlichen Zielen des Rahmenvertrags dienen" erweitert werden, § 2 Abs. 2 des Vertrages (Blatt 54 GA). Wird dem Kooperationskonzept die Aufgabenstellung der TLG gegenüber gestellt, so ist diese vornehmlich auch Fachbehörde für Angelegenheiten der Wasserwirtschaft und Gewässerökologie. Dazu gehören die "... Wahrnehmung des Hochwasserwarn- und Hochwassermeldedienstes, der Talsperrenaufsicht, der Durchführung von Probenahmen, deren Untersuchung und Auswertung und der Unterhaltung der Gewässer I. Ordnung sowie der sonstigen wasserwirtschaftlichen Anlagen, die im Eigentum des Landes Thüringen stehen." (§ 104 Thüringer Wassergesetz vom 18. August 2009, GVBl. S. 648). Zur Umsetzung dieser Aufgaben gehören die erforderlichen Mess-, Beobachtungs- und Untersuchungseinrichtungen mit dem entsprechenden Fachkundigen Personal. So besehen hat § 2 des Rahmenvertrages keinen anderen Inhalt, als die allgemeine Unterstützung der Landesanstalt im Rahmen ihrer Aufgaben der Wasserwirtschaft und Gewässerökologie. Von Projekten kann bei dieser abstrakten Aufgabenbeteiligung keine Rede sein, es geht vielmehr um Zuarbeit in einem allgemein umrissenen Tätigkeitsbereich.
Diese Beobachtung nun lenkt das Augenmerk auf die Durchführung der Hilfeleistung, und hierzu ordnet § 3 Abs. 1 des Rahmenvertrages an: "Die Durchführung ... erfolgt durch geschultes Personal ...", eine Umschreibung, die doch deutlich Richtung Personalgestellung weist. Zusammengefasst verpflichtet sich die TLG, der Landesanstalt Personal für die dieser zugewiesenen Aufgaben der Gewässerverwaltung und Beobachtung zu stellen.
Der Beklagte macht weiter geltend, die Haftung gehe über das Übliche bei der Arbeitnehmerüberlassung hinaus. Nun nennt der Rahmenvertrag keinen Tätigkeitserfolg, was angesichts der weit gestreckten Kooperationsziele auch gar nicht möglich wäre. Gleichwohl ist das Argument näher zu untersuchen. Die Übernahme einer Gewährleistung kann nämlich eine Indiztatsache sein, die auf einen Werkvertrag verweist (BAG NZA-RR 2012, 455
[BAG 18.01.2012 - 7 AZR 723/10]
). Der Rahmenvertrag regelt allerdings eine "Gewährleistung", "dass die Arbeiten sach- und fachgerecht ausgeführt werden" (§ 8 Blatt 56 GA). An dieser Stelle wird zunächst nochmals deutlich, dass es einen Projektbezug nicht gibt. Vielmehr werden die Grenzen zwischen Werk- und Dienstleistung fließend gehalten, es wird auf Arbeiten abgestellt. Entscheidend kommt dann hinzu, dass § 9 des Rahmenvertrages die Haftung weiter aushöhlt. Sie soll sich zwar nach den allgemeinen gesetzlichen Regelungen richten, jenseits von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit gelten allerdings nur die Volumina der Betriebshaftpflichtversicherung der TLG. Die Umwelt- und Gewässerschadenhaftpflicht, die im Kern der Projekte liegt, ist damit auf 50.000,00 EUR beschränkt. Dies belegt, dass von der Tätigkeit ausgehende Risiken beim "beauftragenden" Freistaat verbleiben. Die Haftungsregelung streitet nicht gegen eine Arbeitnehmerüberlassung.
Auch das Argument, die Entgeltvereinbarung rekurriere nicht auf die Anzahl der überlassenen Mitarbeiter, ist nicht stimmig. Denn § 6 des Rahmenvertrages (Blatt 55 GA) nennt als Faktoren einmal den Umfang des jährlich aufzustellenden Arbeitsprogramms, zum anderen aber den "Umfang bzw. ... [die] Anzahl der jeweils tatsächlich einzubindenden ingenieurtechnischen Fachkräfte." Angesichts des universellen Rahmens der konkret nicht dargelegten Annuitäten bleiben als einzig verlässliche Parameter der Umfang und die Anzahl des überlassenen bzw. einzubindenden Fachpersonals.
Ebenso wenig hält es der Analyse stand, dass § 3 Abs. 4 des Vertrages das Direktionsrecht beim Auftragnehmer belasse. Dort wird zwar eine Regelung getroffen, die eine Steuerung der Arbeitskraft auf zeitlich portionierte Zielvereinbarungen übertragen soll. Aber letztlich ist es auch nach diesem Vertragsmodell der Auftraggeber, also der Beklagte Arbeitgeber, der diese Zielvereinbarungen formuliert und damit die Weisungen vorgibt.
Auch die tatsächlich gelebte Vertragsumsetzung verdeutlicht das Bild einer Arbeitnehmerüberlassung. Soweit der Einsatz der Klägerin ausschließlich bei umgrenzten Aufgabenfeldern stehen geblieben wäre wie der Erstellung von Hochwassergefahrenkarten oder Hochwasserrisikokarten bestünde die abstrakte Chance, sich vorzustellen, dass eine entsprechende Festlegung auch einen konkreten Umriss einer von der TLG übernommenen Pflicht darlegt. Aber auch diese noch denkbare Basis wird verlassen, wenn Aufgaben der Informationserstellung für mediale Ereignisse oder konkrete Gewässervermessungen hinzutreten. Die Kammer geht deshalb davon aus, dass die Klägerin, wie von ihr dargelegt schlicht von der TLG zur Landesanstalt geschickt wurde und dort nahtlos diejenige Arbeit fortsetzte, die sie zuvor als Arbeitnehmerin des Beklagten dort ausgeübt hatte. Das ist Überlassung einer Arbeitnehmerin.
Der beklagte Freistaat trägt vor, der Schutzzweck des AÜG könne keinesfalls auf die vorliegende Fallkonstellation übertragen werden. Denn sowohl die TLG als auch er selbst seien solvente Arbeitgeber, die durch regelmäßige Entrichtung der Beiträge gewährleisteten, dass die Klägerin auch im Hinblick auf ihre Altersversorgung gesichert sei. Nun bildet der Schutzzweck in der Tat einen Gedankenansatz, der in die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung einzubeziehen ist (etwa: ErfK Wank, 16. Aufl. § 1 AÜG Rn 21). Berücksichtigt werden muss dabei, dass die Klägerin beim Beklagten selbst zunächst im Rahmen des TV-L in eine weitaus höhere Entgeltgruppe eingestuft war. Die im Vertrag mit der TLG vereinbarte Gegenleistung lehnt sich an eine deutlich niedrigere Tarifgruppe an. Es ist aber anerkannt, dass eine gezielte Lohnsenkung durch Umwandlung von Stammarbeitsplätzen in Leiharbeitsverhältnisse, der sog. "Drehtüreffekt" (etwa LAG Niedersachsen DB 2012, 2468
[LAG Niedersachsen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11]
; AiB 2013, 130 Rn. 30; Fitting, BetrVG, 26. Aufl. § 99 Rn. 192 a), zu genau jenen Phänomenen gehört, deren Gegensteuerung die Bestimmungen des AÜG gewidmet sind.
Die Annahme, der Rahmenvertrag könne als Dienstvertrag eingeordnet werden, ist von vornherein zum Scheitern verurteilt. Schon vor langer Zeit urteilte das Bayrische Oberste Landesgericht: "Erfolgt die Dienstleistung durch weisungsabhängige Erfüllungsgehilfen, so kann von dem Vorliegen eines erlaubnisfreien (im Sinne des AÜG) Dienstvertrag nur die Rede sein, wenn die Erfüllungsgehilfen in dem Betrieb des Dienstleistungsberechtigten selbstständige Dienstleistungen erbringen und das dienstleistende Unternehmen die Dienste unter eigener Verantwortung und nach eigenem Plan durchzuführen hat. Findet dagegen eine Integration der überlassenen Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Entleihers statt, so ist eine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung gegeben (Becker ZFA 1978, 131, 144)." (AP Nr. 3 zu § 1 AÜG 'Rn. 30). Da die Klägerin unstreitig in die Organisation der Landesanstalt eingebunden ist und dort auch nicht den Ansatz eines eigenen Planes hat, scheidet diese Deutung der Tätigkeit aus.
Die Analyse der Vereinbarung wie auch die Einordnung der Durchführung des Vertrages führen zum selben Ergebnis. Die Klägerin ist Leiharbeitnehmerin, die TLG Verleiher, der beklagte Freistaat Entleiher. Soweit sind die Voraussetzungen zur Anwendung der Bestimmungen des AÜG gegeben. Die Eingliederung in das Gefüge des TLUG wird selbst von der Berufungsklägerin als normal gewertet (Schriftsatz 7.10.2015 Seite 12, Blatt 136 GA). In der Tat können die Überlassung eines Handys und die Abstimmung der Urlaubsplanung lediglich als Indizien verwendet werden. Vorliegend hat die Kammer aber an der Überlassung der Arbeitskraft der Klägerin keinen Zweifel.
Die Überlassung erfolgt auch im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit der TLG. Das ist "jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem konkreten Markt anzubieten" (EuGH EuZW 2006, 306). Nicht erforderlich ist, dass mit dieser Tätigkeit eine Gewinnerzielungsabsicht verbunden ist. Deshalb werden auch karitative Unternehmen und Personalführungsgesellschaften von diesem Merkmal erfasst (Lembke NZA 2011, 609; ErfK Wank, § 1 AÜG Rn. 31). Im Rahmen ihrer Präsentation (Pressemappe 2015) erklärt die TLG, dass sie sich die Förderung der Landwirtschaft und des ländlichen Raumes zum Ziel gesetzt hat. Im Weiteren verfolge sie die Förderung des Naturschutzes und der Landschaftspflege, des Umweltschutzes und des Hochwasserschutzes. Zu ihren Auftraggebern zählt für die Bereiche der Wasserwirtschaft und des Umweltschutzes die Umweltverwaltung des Beklagten. Damit lag die Überlassung der Klägerin durch die TLG im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit.
Die Überlassung erfolgte auch dauerhaft. Der Erstvertrag war auf ein Jahr angelegt. Unstreitig hat die TLG der Klägerin auch eine Verlängerung angeboten. Bekannt ist der Kammer auch ein bei der 6. Kammer des Thüringer Landesarbeitsgerichts anhängiges Parallelverfahren, welches indiziert, dass es kein Einzelfall ist, wenn die TLG ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Bereich des beklagten Freistaats in von ihr nicht gesteuerten Organisationszusammenhängen einsetzt.
Der beklagte Freistaat kann sich auch nicht darauf berufen, dass das sog. "Konzernprivileg" in § 1 Abs. 3 AÜG zu seinen Gunsten streitet. Im entscheidenden Fall ist die aktuelle Fassung der Norm infolge der Änderung durch das Gesetz vom 28.4.2011(BGBl. I, S. 643) maßgeblich, da der Vertragsschluss zwischen der Klägerin und der TLG Anfang 2014 erfolgte. Danach wären die maßgeblichen §§ 9, 10, 1 Abs. 1 AÜG nicht anwendbar, wenn es um eine Überlassung von Arbeitnehmern innerhalb eines Konzerns im Sinne des § 18 Aktiengesetz geht und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Die Kammer geht davon aus, dass weder eine Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen vorliegt noch dass der Zweck der Einstellung nicht die Überlassung der Arbeitskraft der Klägerin durch die TLG an den beklagten Freistaat sein soll.
Schon in der Sitzung hat die Kammer darauf hingewiesen, dass sie den Ansatz, den beklagten Freistaat über § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG zu privilegieren, nicht zu teilen vermag. Im Ausgangspunkt ist der Beklagte Gesellschafter, und zwar Alleingesellschafter des verleihenden Unternehmens. Die Rechtslage wird zusätzlich dadurch bestimmt, dass der Beklagte eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, mithin kein Unternehmen im klassischen Sinn.
Eine teleologische Auslegung des Konzernbegriffs in § 1 Abs. 3 AÜG führt dazu, dass das Konzernprivileg im Verhältnis zur öffentlichen Hand nicht zu greifen vermag. Sicher verweist das Gesetz auf § 18 AktG, welcher seinerseits § 15 AktG zugrunde legt. Entscheidend ist mithin, ob es möglich ist, im Lichte des AÜG das Land als ein Unternehmen im Sinne des Konzernrechts anzusehen. Bei wertender Auslegung kommt die Kammer zu dem Ergebnis, dass dies vorliegend nicht der Fall ist.
Das bedarf der Begründung. Im sog. Veba-Fall hat der BGH darauf abgestellt, dass Schutzzwecke es rechtfertigen können, juristische Personen des öffentlichen Rechts als Unternehmen zu behandeln (BGHZ 69, 334). Es sei "... zu bedenken, dass die spezifische Aufgabenstellung einer solchen juristischen Person durchaus mit den wirtschaftlichen Interessen der Privataktionäre am Gedeihen der Gesellschaft typischerweise kollidieren kann. Ob hiergegen die Normen des öffentlichen Rechts einen adäquaten Schutz bieten und ausreichend sind, oder ob nur konzernrechtliche Bestimmungen des Aktiengesetzes mit ihrem auf wirtschaftlicher Ebene angestrebten Interessenausgleich insgesamt oder teilweise geeignet sind, einer Benachteiligung der Minderheit entgegenzuwirken, kann von Fall zu Fall fraglich sein." (BGHZ 69, 334 Rn. 12). Zur Vermeidung einer Bevorzugung der öffentlichen Hand müsse diese, soweit sie sich wirtschaftlich betätige, auch den Kontrollen und Schutzmechanismen des Aktienrechts stellen (BGHZ 69, 334 Rn. 15). Die Entscheidung lässt es offen, wie weit die Ausdehnung des Unternehmensbegriffs reicht. Jedenfalls für eine Anwendung des § 320 Abs. 5 AktG und vor dem Hintergrund der offenkundigen unternehmerischen Aktivität hat das Gericht die Bundesrepublik als herrschendes Unternehmen eingeordnet. Vertieft wurde dieser Ansatz in der sog. Volkswagen-Entscheidung (BGHZ 135, 107). Gegenstand der Entscheidung ist die Frage, ob die Gesellschafterstellung eines Bundeslandes es rechtfertigt, einen Abhängigkeitsbericht zu fordern. Hier nun erweitert der BGH den Unternehmensbegriff für öffentlich-rechtliche Körperschaften. "Sie sind bereits dann als Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne anzusehen, wenn sie lediglich ein in privater Rechtsform organisiertes Unternehmen beherrschen (...). Dieser Ausdehnung des Unternehmensbegriff für den Bereich privatwirtschaftlicher Betätigung bedarf es, um der Gefahr einer einseitigen Förderung öffentlicher Aufgaben und politischer Ziele zu Lasten von Minderheitenaktionären begegnen zu können." (BGHZ 135, 107 Rn. 22). Auf den ersten Blick und der Auswertung der zivilgerichtlichen Rechtsprechung scheint damit auch die öffentliche Hand dem Unternehmensbegriff des Aktienrechtes zu unterfallen.
Diese Wertung indes wäre vorschnell. Denn es gibt keinen einheitlichen Unternehmensbegriff, und selbst innerhalb des Konzernrechts muss unterschieden werden (Vetter in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl., § 15 AktG Rn. 32). Statt eines funktionellen oder institutionellen Unternehmensbegriffs muss vielmehr angeknüpft werden an eine teleologische Interpretation des Unternehmens (so deutlich Bayer, MünchKomm. AktG, 3.Aufl., § 15 Rn. 9). Wenn aber schon innerhalb der Auslegung des Aktiengesetzes keine zwingend einheitliche Auslegung des Unternehmensbegriffs geboten, wenn also von Norm zu Norm zu unterscheiden ist, welche Schutzzwecke unterlegt sind, gilt dies erst recht bei externen Anknüpfungen an ein insoweit ambivalentes Begriffsinstrumentarium.
Im Lichte des § 1 Abs. 3 AÜG bedarf es keiner Modifizierung oder Ausdehnung des Unternehmensbegriffs, wie es der BGH im Hinblick auf die Schutzrechte der Aktionäre und die Transparenz im Unternehmen für erforderlich gehalten hat. Das Gegenteil ist der Fall. Denn hier geht es umgekehrt um eine Privilegierung der öffentlichen Hand, der eine erweiternde Interpretation den Zugriff auf das Konzernprivileg eröffnet. Es geht um den Abbau der Schutzrechte von Arbeitnehmern im Rahmen der Flexibilisierung von Arbeit. Beschäftigungspolitisch mögen Gesichtspunkte der Aktivierung von Arbeitspotentialen und das Auffangen bzw. die Bewältigung von Produktionsspitzen bei einer Lockerung des Arbeitsrechtsschutzes in der privaten Wirtschaft Gewicht erlangen, für den öffentlichen Dienst in seinen Verästelungen bedarf es zusätzlicher Wertungen. Hier bietet bereits das Tarifrecht zusätzliche Instrumentarien, wie § 4 Abs. 3 TVöD/TV-L im Hinblick auf die Personalgestellung zeigen (für das bisherige Recht keine Arbeitnehmerüberlassung BAG EzA AÜG § 10 Nr. 13; § 14 Nr. 5; bestätigt: ZTR 2012, 515 Rn. 21
[BAG 24.05.2012 - 6 AZR 648/10]
; offen: BVerwG NZA-RR 2016, 106 Rn. 37
[BVerwG 22.09.2015 - BVerwG 5 P 12.14]
). Für möglich angesehen wird in der Literatur eine Überlassung im Hinblick auf kommunale Unternehmen (Plander NZA 2002, 69, 71). Das ist zweifelhaft, kann hier aber dahinstehen. Angesichts der Bedeutung der Beschäftigung im öffentlichen Dienst und gerade auch durch die Bundesländer (in Thüringen erfasst der Bereich des öffentlichen Bereichs einschließlich Kommunen 25 % der Gesamtbeschäftigung, Statistisches Jahrbuch 2015, S. 136, auf 1000 Einwohner kommen 29 Landesbedienstete, Statistisches Landesamt, Internetauftritt, Beschäftigung, Personal des Landes nach Kreisen) und ihre häufig rechtlich selbständigen Untergliederungen würde eine Personalbörse größeren Ausmaßes geschaffen werden, die rechtlicher Kontrolle nicht entzogen sein sollte. Gelegentlicher Bedarf kann über § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG (europarechtlich ebenfalls nicht unbedenklich) abgewickelt werden. Gegen ein allgemeines Privileg sprechen Größe und mangelnde Transparenz des Landesdienstes. Es gibt die Möglichkeit der Versetzung und des Vertragswechsels bis hin zum Betriebsübergang. Abgesehen von arbeitsrechtlichen Schutzüberlegungen erscheint es auch im Hinblick auf die Kontrolle durch die Öffentlichkeit weniger wünschenswert, wenn Personen, welche für Umweltverwaltungsaufgaben eingesetzt werden, in ausgelagerten Gesellschaften beschäftigt werden. Das ist nicht entscheidungserheblich.
Für eine defensive Auslegung des Konzernprivilegs im Hinblick auf die Beschäftigung durch die öffentliche Hand spricht auch die europarechtliche Anfälligkeit. Die Leiharbeitsrichtlinie (RL 2008/104 EG ABl. L 327 v. 5.12.2008) enthält kein Konzernprivileg. Folgerichtig hätte das nicht konforme Privileg eigentlich gestrichen werden müssen (Hamann, ZESAR 2012, 109; Lembke NZA 2011, 319, 320, Ulber AuR 2010, 412, 414; Wank RdA 2010, 193, 203). Der Gesetzgeber hat sich dazu nicht verstehen mögen. Deshalb gilt die Norm. Sie muss aber vor diesem Hintergrund europarechtskonform restriktiv ausgelegt werden. Dies verwehrt es, den beklagten Freistaat als privilegiertes Unternehmen im Konzern dahin freizustellen, dass er nach Belieben Mitarbeiter aus von ihm beherrschten Unternehmen in seinem Verantwortungsbereich einsetzen kann. Ein zweckbezogener Begriff des Unternehmens, wie er gerade durch das Konzernrecht geprägt wurde, verlangt, wo es um Schutzzwecke geht, eine schutzzweckbezogene Schrumpfung. Der Weg über § 1 Abs. 3 Ziff. 2 AÜG ist nicht gangbar.
Unabhängig von der Rechtsfrage ist die Klägerin vorliegend auch zum Zweck der Überlassung eingestellt. Der umfassende Sachvortrag des Beklagten in der Berufungsbegründung greift zu kurz. Es kommt nämlich nicht darauf an, ob sich die Verleiherin vorgestellt haben kann, die Klägerin auch an anderen Plätzen zu verwenden. Es genügt auch nicht, dass der Arbeitsvertrag die neutrale Stellenbeschreibung einer Sachbearbeiterin ausweist, deren Einsatz an den verschiedenen Standorten ermöglicht. Es fehlt schlicht der Umstand einer zeitweiligen Überlassung von einem "Heimarbeitsplatz" an einen Arbeitsplatz eines anderen "Konzernunternehmens". Eine Beweisführung dazu führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Für die Fassung des § 1 Abs. 3 Ziff. 2 AÜG in der bis 2011 gültigen Fassung hat das BAG (NZA 2012, 1369
[BAG 18.07.2012 - 7 AZR 451/11]
) entschieden, das gesetzliche Leitbild verlange, "... dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung "normalerweise" gegenüber seinem Vertragsarbeitgeber erbringt und lediglich anlassbezogen einer anderen Konzerngesellschaft zur Arbeitsleistung überlassen wird. Denn nur unter dieser Voraussetzung ist sichergestellt, dass der Schutzzweck des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht berührt wird. Hat der Arbeitnehmer keinen echten "Stammarbeitsplatz", unterscheidet sich die Arbeitnehmerüberlassung im Konzern letztlich nicht von einer Arbeitnehmerüberlassung außerhalb des Konzerns, die der Gesetzgeber als erlaubnispflichtig ansieht." (NZA 2012, 1369 Rn. 28
[BAG 18.07.2012 - 7 AZR 451/11]
). Die Arbeitsvita der Klägerin gibt keinen Anhalt, dass ein solcher Stammarbeitsplatz existieren könnte. Am Anfang stand die befristete Tätigkeit bei dem Beklagten. Dann wurde die Klägerin "frisch" bei der TLG eingestellt und sofort an den Beklagten übermittelt. Ein klassischer "Drehtüreffekt", vor allem wenn die Absenkung des Entgelts um fünf Entgeltgruppen in Rechnung gezogen wird.
Da somit eine erlaubnispflichtige Überlassung der Arbeitskraft der Klägerin vorliegt, eine Erlaubnis aber fehlt, sind der Arbeitsvertrag der Klägerin mit der TLG wie auch der Rahmenvertrag des Beklagten mit der TLG unwirksam. In der Rechtsfolge fingiert § 10 Abs. 1 AÜG mit Aufnahme der Tätigkeit der Klägerin ein Arbeitsverhältnis der Parteien.
Das Arbeitsgericht hat eine Pflicht zur Beschäftigung der Klägerin angenommen. Die Berufung verhält sich dazu nicht im Besonderen. Folglich ist auch dieser Anspruch begründet.
Die Klage ist mithin begründet, die Berufung ist es nicht. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Für eine Zulassung der Revision ist ein Anhalt nicht ersichtlich. Der tragende Grund liegt im Tatsächlichen.
