25.07.2017 · IWW-Abrufnummer 195380
Oberlandesgericht Brandenburg: Beschluss vom 06.12.2016 – 6 Verg 4/16
Die Beurteilung, ob eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB a.F. (entspricht inhaltlich § 99 Nr. 2 GWB n.F.) ist, richtet sich nach funktionaler Betrachtung.
Der soziale Wohnungsbau und die soziale Wohnraumförderung stellen als Bestandteil der öffentlichen Daseinsvorsorge eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe dar.
In diesem Bereich tätige kommunale Wohnungsbaugesellschaften üben die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe regelmäßig auch dann in nichtgewerblicher Art aus, wenn sie daneben in Gewinnerzielungsabsicht unter Marktbedingungen Wohnraum anbieten. Es entspricht dem typischen Bild heutiger kommunaler Wohnungsbaugesellschaften, dass sie die Aufgabe der sozialen Wohnraumförderung mit der Tätigkeit eines nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten agierenden Wohnungsunternehmens verbinden. Das ändert nichts daran, dass die im Allgemeininteresse liegende besondere Aufgabe der sozialen Wohraumförderung eine solche nichtgewerblicher Art ist.
Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Auftraggeberin gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 25. August 2016 - VK 13/16 - wird zurückgewiesen.
Die Auftraggeberin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin zu tragen.
Gründe
I.
Die Auftraggeberin ist eine im Jahr 1990 durch Umwandlung des früheren VEB Kommunale Wohnungsverwaltung O. errichtete Wohnungsbaugesellschaft in der Rechtsform der GmbH, deren alleinige Gesellschafterin die Stadt O. ist.
In ihrem Gesellschaftsvertrag aus dem Jahr 1990 bezeichnete die Auftraggeberin ihren Unternehmensgegenstand wie folgt:
"(1) Zweck der Gesellschaft ist vorrangig und sozial verantwortbare Wohnungsversorgung der breiten Schichten der Bevölkerung (gemeinnütziger Zweck).
(2) Die Gesellschaft errichtet, betreut, bewirtschaftet und verwaltet Bauten in allen Rechts- und Nutzungsformen, darunter Eigenheime und Eigentumswohnungen. Sie kann außerdem alle im Bereich der Wohnungswirtschaft, des Städtebaus und der Infrastruktur anfallenden Aufgaben übernehmen, ...
(3) Die Gesellschaft darf auch sonstige Geschäfte betreiben, sofern die dem Gesellschaftszweck (mittelbar oder unmittelbar) dienlich sind."
Im Jahr 2002 und später noch einmal im Jahr 2014 änderte die Auftraggeberin ihren Gesellschaftsvertrag. Seit Juni 2002 ist ihr Unternehmensgegenstand wie folgt bezeichnet:
"(1) Zweck der Gesellschaft ist sozial verträgliche Bereitstellung von Wohnraum zu wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen.
(2) Die Gesellschaft kann Bauten in allen Rechts- und Nutzungsformen bewirtschaften, errichten, erwerben, vermitteln und betreuen. Sie kann alle im Bereich der Wohnungs- und Immobilienwirtschaft, des Städtebaus und der Infrastruktur anfallenden Aufgaben übernehmen. Hierzu gehören Gemeinschaftsanlagen und Folgeeinrichtungen, Läden und Räume für Gewerbebetriebe, soziale, wirtschaftliche und kulturelle Einrichtungen und Dienstleistungen.
Die Gesellschaft ist berechtigt, Zweigniederlassungen zu errichten, andere Unternehmen zu erwerben oder sich an solchen zu beteiligen.
(3) Die Gesellschaft darf auch sonstige Geschäfte betreiben, sofern die dem Gesellschaftszweck (mittelbar oder unmittelbar) dienlich sind."
Die Auftraggeberin beabsichtigt die Errichtung von "fünf Stadtvillen...", wobei fünf Wohnhäuser mit 47 Wohnungen entstehen sollen. Die Baumaßnahme hat nach Mitteilung der Auftraggeberin einen Gesamtauftragswert von ca. 10 Mio. € netto. Den ersten Teilauftrag erteilte die Auftraggeberin Anfang 2015.
Ohne öffentliche Bekanntmachung sandte das von der Auftraggeberin eingesetzte Ingenieurbüro A. per E-Mail vom 22.03.2016 ein Leistungsverzeichnis betreffend die Gewerke Heizung, Lüftung und Sanitär mit der Bitte um Abgabe eines Angebots an sechs regional ansässige Unternehmen, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene zu 1. Der Beigeladenen zu 2. sandte das Ingenieurbüro ein Leistungsverzeichnis ausschließlich betreffend die Arbeiten im Gewerk Lüftung, um insoweit ein Angebot abzugeben. In den Leistungsverzeichnissen war unter der Rubrik "Vergabeverfahren" angegeben: "Öffentliche Ausschreibung (Ausschreibungsart)".
Die Antragstellerin und die Beigeladenen reichten Angebote bei dem Ingenieurbüro ein. Mit E-Mail vom 07.06.2016 bat das Ingenieurbüro die Antragstellerin und die Beigeladene zu 1., ihre Angebote im Hinblick auf die bevorstehende "Vergabeverhandlung" u.a. in preislicher Hinsicht zu überarbeiten. Nachdem die Antragstellerin und beide Beigeladenen abgeänderte Angebote eingereicht hatten, führte die Auftraggeberin am 14.06.2016 Bietergespräche.
Mit E-Mail vom 08.07.2016 unterrichtete das Ingenieurbüro die Antragstellerin, dass die Auftraggeberin entschieden habe, den Zuschlag an eine andere Firma zu vergeben.
Am 13.07.2016 schloss die Auftraggeberin mit der Beigeladenen zu 1. einen Bauvertrag betreffend die Gewerke Heizung, Sanitär und mit der Beigeladenen zu 2. einen Bauvertrag für das Gewerk Lüftung.
Am 18.07.2016 wandte sich die Antragstellerin per E-Mail an die Auftraggeberin und forderte diese auf, ihr bis zum 20.07.2016 die "öffentliche Niederschrift" über die Vergabeentscheidung zu übersenden, ihr mitzuteilen, welche Firma den Zuschlag bekommen habe und zu begründen, weshalb sie den Zuschlag nicht erhalten habe. Die Auftraggeberin antwortete am gleichen Tag, der Angebotsaufforderung und dem abgegebenen Angebot sei zu entnehmen, dass es sich nicht um eine öffentliche Ausschreibung gehandelt habe, sondern die Leistungen im Rahmen privatrechtlicher Ausschreibungspraxis begrenzt ausgeschrieben worden seien. Ferner teilte sie mit, es sei das wirtschaftlichste Angebot ausgewählt worden, weitergehende Informationen werde sie im Interesse aller Bieter nicht geben. Nach weiterer E-Mail-Korrespondenz, in der die Auftraggeberin unter anderem mitteilte, bei der im Leistungsverzeichnis erfolgten Eintragung "Öffentliche Ausschreibung" habe das Planungsbüro eine offensichtlich falsche Angabe gemacht, erklärte die Antragstellerin am Abend des 18.07.2016 der Auftraggeberin per E-Mail, "sie rüge das Vergabeverfahren". Hierauf reagierte die Auftraggeberin nicht.
Am 22.07.2012 hat die Antragstellerin, nunmehr anwaltlich vertreten durch ihre Verfahrensbevollmächtigen, einen auf Feststellung der Unwirksamkeit eines Vertragsschlusses gerichteten Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer eingereicht. Sie hat beanstandet, es habe ein förmliches Vergabeverfahren stattfinden müssen, denn die Auftraggeberin sei öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Vierten Teils des GWB und der maßgebliche Schwellenwert für Bauaufträge sei überschritten. Der Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht und gegen die Pflicht zur Vorabinformation verletzte sie in ihren Rechten und habe die Unwirksamkeit eines Vertragsschlusses zur Folge. Eine Rügeobliegenheit habe mangels Einhaltung eines förmlichen Vergabeverfahrens nicht bestanden. Das vergaberechtswidrige Verhalten der Auftraggeberin habe sie zudem erst am 18.07.2016 erkannt und sogleich gerügt. Ein Vergabeverstoß sei für sie zuvor auch nicht erkennbar gewesen, zumal sie weder über eine Rechtsabteilung noch über besondere Erfahrungen in der Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe verfüge.
Die Auftraggeberin ist dem Nachprüfungsantrag entgegen getreten. Sie hat geltend gemacht, das Vergabenachprüfungsverfahren sei nicht eröffnet, denn sie sei nicht öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB, weil sie nicht zu dem besonderen Zweck gegründet worden sei, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Sie solle zwar auch Wohnraum sozial verträglich bereitstellen, im Vordergrund stehe jedoch, dass sie als (Wohnungs-)Wirtschaftsunternehmen privatrechtlich am Markt tätig sei, was durch die in § 2 Abs. 2 und 3 ihrer Satzung festgelegten weitreichenden Unternehmensgegenstände unterstrichen werde. Der Nachprüfungsantrag sei aber auch deshalb unzulässig, weil die Antragstellerin vor der inhaltslosen Rüge vom 18.07.2016 über mehrere Monate an der erkennbar als lediglich privatrechtliche Ausschreibung durchgeführten Auftragsvergabe rügelos teilgenommen habe.
Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 25.08.2016 auf Feststellung erkannt, dass die zwischen der Auftraggeberin und den Beigeladenen geschlossenen Bauverträge vom 13.07. 2016 von Anfang an unwirksam sind, sowie der Auftraggeberin aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Bauleistungen in einem förmlichen, gemeinschaftsrechtskonformen Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsansicht der Vergabekammer zu vergeben.
Zur Begründung hat die Vergabekammer im Wesentlichen ausgeführt:
Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Das Nachprüfungsverfahren nach dem Vierten Teil des GWB sei eröffnet, denn die Auftraggeberin sei als öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB a.F. anzusehen, der Schwellenwert sei erreicht. Die unterlassene Durchführung des gebotenen europaweiten offenen Verfahrens verletzte die Antragstellerin in ihren Rechten und habe gem. § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. die Unwirksamkeit der geschlossenen Verträge zur Folge.
Die Auftraggeberin sei zu dem besonderen Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen. Ihr satzungsmäßiger Zweck der sozial verträglichen Bereitstellung von Wohnraum zu wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen, wie er durch die Auftraggeberin auch tatsächlich praktiziert werde, sei eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe. Der Beteiligungsbericht der Stadt O. über das Geschäftsjahr 2012 führe in Bezug auf die Auftraggeberin aus, diese erfülle die Wohnraumversorgung gem. § 2 Abs. 2 BbgKVerf, wodurch langfristig und nachhaltig die breite Versorgung aller Schichten der Bevölkerung mit Wohnraum gewährleistet werde, was der kommunalen Daseinsvorsorge in diesem Segment entspreche. Im Einklang damit stehe, dass die Auftraggeberin Ende 2015 gegenüber der Presse mitgeteilt habe, sie plane den Neubau von 23 Sozialwohnungen.
Die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe werde auch nichtgewerblich erfüllt. Insoweit sei eine Gesamtbetrachtung anzustellen, anhand derer festzustellen sei, ob sich die Einrichtung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge von anderen als rein wirtschaftlichen Überlegungen leiten ließe. Die Nichtgewerblichkeit sei nur dann zu verneinen, wenn das jeweilige Unternehmen sich strategisch und operativ wie ein normaler Marktteilnehmer mit der primären Absicht, Gewinne zu erzielen, in einem entwickelten Wettbewerb bewege. So verhalte es sich bei der Auftraggeberin angesichts der vorgenannten Umstände nicht. Die belege auch eine Erklärung des Geschäftsführers der Auftraggeberin im ... Stadtmagazin vom 12.09.2015, in der ausgeführt werde, die Auftraggeberin setzte andere Schwerpunkte als rein privatwirtschaftliche Unternehmen und wirtschafte zum Wohle der Mieter.
Der Schwellenwert von 5,186 Mio. € bis zum 31.12.2015 bzw. von 5,225 ab dem 01.01.0216 sei im Hinblick auf den Auftragswert des Gesamtvorhabens erreicht.
Der Nachprüfungsantrag sei nicht wegen Verstoßes gegen eine Rügeobliegenheit unzulässig. Zwar sei eine Rüge nicht schon nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB a.F. entbehrlich, denn diese Vorschrift erfasse nur Fallgestaltungen, in denen der Antragsteller am Vergabeverfahren in keiner Weise beteiligt worden sei. Eine Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 3 GWB a.F. habe aber nicht bestanden, weil jene Tatbestandsalternativen ein formelles Vergabeverfahren voraussetzten. Soweit in Betracht zu ziehen sei, eine erst nach Erhalt einer Absage bei vorheriger rügeloser Beteiligung erhobene Rüge als rechtsmissbräuchlich anzusehen, sei dies hier zu verneinen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin den Verstoß zuvor erkannt habe. Die Ausschlussfrist des § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. habe die Antragstellerin gewahrt.
Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Auftraggeberin fristgerecht sofortige Beschwerde erhoben. Mit vertiefenden Rechtsausführungen wendet sie sich gegen die Beurteilung, sie sei als öffentliche Auftraggeberin anzusehen. Fehlerhaft sei auch die Annahme der Vergabekammer, die Antragstellerin sei antragsbefugt und habe Rügepflichten nicht verletzt.
Die Auftraggeberin beantragt,
unter Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer und wiederholt und vertieft ihre Rechtsausführungen des Nachprüfungsantrages.
II.
Die zulässige sofortige Beschwerde der Auftraggeberin ist unbegründet.
1) Die im Streitfall zu beurteilende Auftragsvergabe und ebenso das Nachprüfungsverfahren und das Verfahren der sofortigen Beschwerde richten sich nach dem GWB in der bis 17.04.2016 geltenden Fassung (GWB a.F.). Die am 18.04.2016 in Kraft getretene Neufassung (Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts v. 17.04.2016, BGBl. I S. 203), findet nach der Übergangsvorschrift des § 186 Abs. 2 GWB n.F. auf Vergabeverfahren, die vor dem 18.06.2016 begonnen haben, keine Anwendung. Im Streitfall hat das "Vergabeverfahren" vor dem 18.06.2016 begonnen. Bei Auftragsvergaben, die - wie hier - ohne geregeltes Verfahren durchgeführt werden, ist als Beginn des Verfahrens derjenige Zeitpunkt anzusehen, in dem der Auftraggeber nach außen erkennbar den ersten Schritt unternimmt, um einen Wirtschaftsteilnehmer als Auftragnehmer mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses auszuwählen (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 29.04.2010 - 1 Verg 3/10, VergabeR 2010, 979; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.07.2010 - Verg 19/10, VergabeR 2010, 955). Das war für die Baumaßnahme "fünf Stadtvillen ..." bereits im Jahr 2015 der Fall. Die streitgegenständliche Auftragsvergabe für die Gewerke Heizung, Sanitär und Lüftung ist mit Aufforderung vom 22.03.2016 ebenfalls vor dem 18.06.2016 eingeleitet worden.
2) Die sofortige Beschwerde ist nach § 116 Abs. 1 GWB a.F. statthaft und von der Auftraggeberin form- und fristgerecht gem. § 117 GWB a.F. eingereicht und begründet worden.
3) In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet. Zu Recht hat die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Ausspruch der Feststellung der Unwirksamkeit der mit den Beigeladenen geschlossenen Verträge und mit der Aufforderung der Auftraggeberin, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Leistungen in einem förmlichen europaweiten Verfahren zu vergeben, stattgegeben.
3.1) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist gem. § 102 GWB a.F. statthaft und auch sonst zulässig.
3.1.1) Die Antragstellerin beanstandet, dass ein nach Maßgabe des § 97 Abs. 1 GWB a.F. geregeltes Vergabeverfahren bislang nicht stattgefunden hat. Ein subjektives Recht hierauf begründet § 97 Abs. 7 GWB a.F. Die Verletzung dieses subjektiven Rechts unterliegt der durch § 102 GWB a.F. eröffneten Nachprüfung. Nach gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung von § 102 GWB a.F. ist die vergaberechtliche Nachprüfungsmöglichkeit (Primärrechtsschutz) nicht von der Einleitung und Durchführung eines bestimmten Vergabeverfahrens abhängig zu machen (vgl. BGH, Beschl. v. 01.02.2005 - X ZB 27/04, BGHZ 162, 116 - Altpapierverwertung II; Beschl. v. 18.06.2012 - X ZB 9/11, VergabeR 2012, 839 - Abfallentsorgung II).
3.1.2) Die Antragstellerin ist gem. § 107 Abs. 2 GWB a.F. antragsbefugt. Sie hat durch Angebotsabgabe ihr Interesse an der Beauftragung mit den in Rede stehenden Bauleistungen dokumentiert. Mit ihren Beanstandungen, die Auftragsgeberin habe ein dem Vergaberecht des Vierten Teils des GWB entsprechendes Vergabeverfahren bislang nicht durchgeführt und den Beigeladenen Aufträge unter Verstoß gegen die Informations- und Wartepflicht gem. § 101a GWB a.F. erteilt, macht die Antragstellerin die Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB a.F. geltend.
Ebenfalls ist von der Antragstellerin dargelegt, dass durch die behauptete Rechtsverletzung ihr ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Ausreichend ist, dass ein Schadenseintritt nach der Darstellung des Antragstellers nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Hierfür genügt, dass der behauptete Vergaberechtsverstoß geeignet ist, die Aussichten auf den Zuschlag zu beeinträchtigen (BVerfG, Beschl. v. 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564, 566). Das ist für die beanstandete Missachtung von § 97 Abs. 1 GWB a.F. der Fall, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei einem geregelten Vergabeverfahren die Antragstellerin den Zuschlag hätte erhalten müssen (vgl. BGHZ 162, 116). Der Antragstellerin droht auch ein Schaden, soweit sie einen Verstoß gegen die Informations- und Wartepflicht gem. § 101a GWB a.F. geltend macht. Zwar sind die Auftragschancen eines Bieters nicht in jedem Fall dann höher, wenn der Auftraggeber seiner Pflicht zur Information und seiner Pflicht zur Einhaltung der Wartefrist nachkommt. Im Streitfall ließe sich der gerügte Verstoß aber nicht im laufenden Vergabeverfahren beheben, weil ein geregeltes Verfahren nicht stattgefunden hat und deshalb die Auftraggeberin im Falle eines Verstoßes gegen § 101a Abs. 1 GWB a.F. ein solches erst noch durchführen müsste. Ob die Antragstellerin in diesem Verfahren den Zuschlag erhalten müsste, ist offen.
3.1.3) Auf die vorliegend zu beurteilende Vergabe von Bauleistungen finden die Vorschriften des Vierten Teils des GWB gem. § 100 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. i.V.m. § 2 Abs. 1 VgV a.F., Art. 4 lit. a, Art. 91, 93 RL 2014/24/EU Anwendung, denn die Auftraggeberin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB a.F. und der für Bauaufträge maßgebliche Schwellenwert ist erreicht.
a) Die Beurteilung der Vergabekammer, dass die Auftraggeberin gem. § 98 Nr. 2 GWB a.F. öffentliche Auftraggeberin ist, welche die Beschaffung von Waren, Dienstleistungen etc. nach Maßgabe des Vierten Teils des GWB im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren vorzunehmen hat, lässt einen Fehler nicht erkennen.
Da die Auftraggeberin eine juristische Person des privaten Rechts ist und die hier in Rede stehenden Bauleistungen weder dem Sektorenbereich des § 98 Nr. 4 GWB a.F. noch den Katalog spezieller Bauvorhaben gem. § 98 Nr. 5 GWB a.F. betreffen, kommt die Auftraggebereigenschaft vorliegend nur unter den Voraussetzungen des § 98 Nr. 2 GWB a.F. in Betracht.
Nach § 98 Nr. 2 Satz 1 GWB a.F. sind öffentliche Auftraggeber unter anderem juristische Personen des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, wenn Gebietskörperschaften sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben. Diese Voraussetzungen, wie sie in europarechtskonformer Auslegung anhand der EU-Vergaberichtlinien unter Einschluss der Rechtsprechung der EuGH zu bestimmen sind, liegen für die im Streitfall zu beurteilende kommunale Wohnungsgesellschaft vor.
aa) Die in der Rechtsform der GmbH als juristische Personen des Privatrechts organisierte Auftraggeberin ist zu dem besonderen Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen.
Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der Begriff des öffentlichen Auftraggebers funktional zu verstehen (vgl. EuGH, Urteil v. 01.02.2001, C-237/99, VergabeR 2001, 118 - OPAC). Entscheidend ist deshalb nicht allein, welche Aufgaben der Gesellschaft bei ihrer Gründung übertragen worden sind, sondern die objektive Ausrichtung der juristischen Person auf die nichtgewerbliche Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe (vgl. Eschenbruch in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 3. Aufl., § 98 Rn. 102, 109 und 4. Aufl., § 99 Rn. 49, 58). So erfüllt nach der Rechtsprechung des EuGH eine Einrichtung, die zwar nicht zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, die jedoch später solche Aufgaben übernommen hat und diese seither tatsächlich wahrnimmt, das Tatbestandsmerkmal der Gründung zu dem genannten Zweck, sofern die Übernahme dieser Aufgaben objektiv festgestellt werden kann (vgl. EuGH, Urteil v. 12.12.2002 - C-470/99, VergabeR 2003, 14 - Universale-Bau AG). Ob die Satzung an die tatsächliche Aufgabenerfüllung angepasst worden ist, ist ohne ausschlaggebende Bedeutung (vgl. EuGH a.a.O.). Auf der Grundlage funktionaler Betrachtung ist ebenfalls die tatsächliche Aufgabenerfüllung maßgebend, wenn ein Unternehmen zwar im Zeitpunkt der Gründung als satzungsmäßiger Zweck die Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben nichtgewerblicher Art übertragen worden ist, später aber seine Satzung ändert oder ohne Satzungsänderung im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art nicht mehr ausführt (vgl. Eschenbruch, a.a.O., 4. Aufl., § 99 Rn. 65, 66).
Nicht erforderlich für die Qualifikation als öffentlicher Auftraggeber ist es, dass das Unternehmen ausschließlich im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art erfüllt (vgl. EuGH, Urteil v. 12.12.2002 - Universale Bau AG a.a.O.). Nach der Rechtsprechung des EuGH ist es vielmehr unerheblich, dass die betreffende Einrichtung nicht nur eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe hat, sondern - in Gewinnerzielungsabsicht - auch andere Tätigkeiten ausübt. Welchen Anteil die in Gewinnerzielungsabsicht ausgeübten Tätigkeiten an den Gesamttätigkeiten dieser Einrichtung ausmachen, ist für die Frage, ob sie als Einrichtung des öffentlichen Rechts zu qualifizieren ist, ebenfalls unerheblich (vgl. EuGH, Urteil v. 10.04.2008 - C-393/06, VergabeR 2008, 632 - Aigner). Der Einordnung einer juristischen Person als öffentlicher Auftraggeber steht es nicht entgegen, wenn die Erfüllung der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben tatsächlich nur einen relativ geringen Teil der Tätigkeiten der Einrichtung ausmacht, solange sie weiterhin die im Allgemeininteresse liegende Aufgaben wahrnimmt, die sie als besondere Pflicht zu erfüllen hat (vgl. EuGH, Urteil v. 10.11. 1998 - C-360/96, NVwZ 1999, 397 - Arnheim).
Demnach führt auch eine nur teilweise Wahrnehmung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nichtgewerblicher Art dazu, dass die Gesamttätigkeit des Unternehmens vergaberechtlich als Tätigkeit eines öffentlichen Auftraggebers anzusehen ist (sog. Infizierungstheorie, vgl. Eschenbruch a.a.O. 4. Aufl. § 99 Rn. 67; Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 98 Rn. 74). Eine andere Beurteilung kommt allenfalls dann in Betracht, wenn der Bereich der Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben nicht gewerblicher Art derart untergeordnet ist, dass die Ziele des EU-Vergaberechts ersichtlich nicht tangiert werden.
Unter Anlegung dieser Maßstäbe sind die Feststellungen der Vergabekammer, dass erstens die Tätigkeit der Auftraggeberin einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe entspricht und zweitens diese Aufgabe nichtgewerblicher Art ist (vgl. dazu EuGH, Urteil v. 22.05.2003 - C-18/01, VergabeR 2003, 420 - Korhonen), zutreffend.
aaa) Die satzungsmäßig als Unternehmenszweck festgelegte und von der Auftraggeberin auch tatsächlich ausgeübte Tätigkeit der "sozial verträgliche(n) Bereitstellung von Wohnraum zu wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen" stellt eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe dar.
Der mit der Satzung festgeschriebene Zweck der sozial verträglichen Wohnraumbereitstellung erfasst die Bereiche des sozialen Wohnungsbaus und der sozialen Wohnraumförderung im Sinne des Gesetzes über die soziale Wohnraumförderung (WoFG), welches als Zielgruppe die Haushalte definiert, die sich am Markt nicht angemessen mit Wohnraum versorgen können und auf Unterstützung angewiesen sind, § 1 Abs. 2 WoFG. Der soziale Wohnungsbau und die soziale Wohnraumförderung sind als Bestandteil der öffentlichen Daseinsvorsorge im Allgemeininteresse liegende Aufgaben (allg. Meinung: vgl. OLG Schleswig, Beschl. v. 15.02.2005 - 6 Verg/04, VergabeR 2005, 357; KG Berlin, Beschl. v. 06.02.2003 - 2 Verg 1/03, VergabeR 2003, 355; Senat, Beschl. v. 03.08.2001 - Verg W 3/01, VergabeR 2002, 45; VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 09.10.2001 - 1 VK 27/01, zit. nach juris; VK Lüneburg, Beschl. v. 13.02.2012 - VgK-2/12, zit. nach veris; VK Brandenburg, Beschl. v. 27.12.205 - VK 12/15, zit. nach veris; Eschenbruch, a.a.O., 4. Aufl., § 99 Rn. 267 ff; Ziekow/Völlink, a.a.O., Rn. 52, 58; Reidt/Stickler/Glahs Vergaberecht, 2. Aufl., Rn. 92; Heuveles/Höß/Kuß/Wagner, Vergaberecht, Aufl. 2013, § 98 Rn. 58).
Die Auftraggeberin übt die Tätigkeit der sozial verträglichen Wohnraumversorgung auch tatsächlich aus.
Im Beteiligungsbericht der Stadt O. über das Geschäftsjahr 2012 ist betreffend den nach § 91 Abs. 6 BbgKVerf zu führenden Nachweis des öffentlichen Zwecks der Auftraggeberin mitgeteilt, dass diese die der Gemeinde O. gem. § 2 Abs. 2 BbgKVerf obliegende öffentliche Aufgabe der Wohnraumversorgung erfüllt (Beteiligungsbericht 2012, veröffentlicht auf der Homepage der Stadt O. ...). Nach § 2 Abs. 2 BbgKVerf gehören zu den einer Gemeinde obliegenden Aufgaben der örtlichen Gemeinschaft unter anderem die Verbesserung der Wohnungen der Einwohner durch den sozialen Wohnungsbau sowie durch eine sozial gerechte Verteilung der Wohnungen. Wie es im genannten Beteiligungsbericht weiter heißt, gewährleistet die Wohnraumversorgung durch die Auftraggeberin als kommunale Wohnungsbaugesellschaft langfristig und nachhaltig die breite Versorgung aller Schichten der O. Bevölkerung mit Wohnraum und entspricht damit der kommunalen Daseinsvorsorge in diesem Segment. Soweit die Auftraggeberin meint, die Angaben im Beteiligungsbericht ließen angesichts der haushaltsrechtlichen Zielrichtung der Berichtspflicht keinen Rückschluss darauf zu, ob das von der Berichtspflicht betroffene kommunale Unternehmen aus wettbewerbsrechtlicher Sicht im Allgemeininteresse tätig sei, ist dem nicht zu folgen. Nach § 91 Abs. 6 BbgKVerf soll im Beteiligungsbericht erstmals für das Wirtschaftsjahr 2012 und danach alle zehn Jahre ein ausführlicher Nachweis über die fortdauernde Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen einer zulässigen wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde unter anderem betreffend die in Abs. 2 Nr. 1 der Vorschrift bestimmte Voraussetzung der öffentlichen Zweckbindung geführt werden. Der Nachweis der öffentlichen Zweckbindung der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde betrifft im Falle, dass die Gemeinde zur wirtschaftlichen Betätigung gem. § 92 BbgKVerf ein kommunales Unternehmen gründet, die objektive Ausrichtung dieses Unternehmens im Hinblick auf den öffentlichen Zweck. Abgesehen davon kann nicht angenommen werden, die Angabe im Beteiligungsbericht, die der Auftraggeberin übertragene Aufgabe entspreche der kommunalen Daseinsvorsorge im Segment der Wohnraumversorgung der Bevölkerung, stimmte mit der tatsächlichen Betätigung des kommunalen Unternehmens nicht überein.
Ganz konkret befindet sich die Auftraggeberin schließlich seit 2015 in der Planung, im Stadtgebiet O. 23 Wohnungen für Mieter mit Wohnberechtigungsschein und für Flüchtlinge zu errichten, was unzweifelhaft dem Aufgabenbereich der sozialen Wohnraumversorgung entspricht.
Soweit die Auftraggeberin darauf verweist, dass auch private Wohnungsunternehmen am Markt mit einer Ausrichtung auf Bereitstellung von Wohnraum in Wahrnehmung sozialer Verantwortung auftreten, ist dies ohne Belang. Für die Qualifikation als öffentlicher Auftraggeber ist es unbeachtlich, dass die jeweilige Aufgabe auch von Privatunternehmen erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Entscheidend ist, dass es sich um eine Aufgabe handelt, welche die öffentliche Hand aus Gründen des Allgemeininteresses im Allgemeinen selbst erfüllt oder bei der sie einen entscheidenden Einfluss behalten möchte (vgl. EuGH, Urteil v. 10.04.2008 - Aigner a.a.O.). Das ist, da die soziale Wohnraumförderung nach § 3 WoFG den Ländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden obliegt, für den hier betroffenen Bereich der Fall.
bbb) Die von der Auftraggeberin wahrgenommene Aufgabe der sozial verträglichen Bereitstellung von Wohnraum ist nichtgewerblicher Art.
Das Merkmal der "Nichtgewerblichkeit" ist auf die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe bezogen, nicht auf die juristische Person, denn einer Einordnung als öffentlicher Auftraggeber steht es nicht entgegen, wenn die juristische Person neben der im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe nichtgewerblicher Art auch - in Gewinnerzielungsabsicht - andere Tätigkeiten ausübt (vgl. EuGH Urteil v. 15.01.1998 - C-44/96, NJW 1998, 3261 - Mannesmann Austria; EuGH, Urteil v. 12.12.2002 - Universale Bau AG a.a.O.). Ein Auftraggeber ist bereits dann als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB a.F. anzusehen, wenn er auch nur in Teilen im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art erfüllt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.06.2011 - Verg 49/11, VergabeR 2011, 843).
Ob eine Aufgabe nichtgewerblich ist, hängt insbesondere davon ab, ob die juristische Person diese Aufgabe unter Wettbewerbsbedingungen ausübt (vgl. EuGH, Urteil v. 22.05.2003 - Korhonen a.a.O.; Urteil v. 10.04.2008 - Aigner a.a.O.). Dabei schließt es das Vorliegen von Wettbewerb für sich genommen aber nicht aus, dass eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt (vgl. EuGH, Urteil v. 10.11.1998 - Arnheim a.a.O.). Aufgaben, die auf andere Weise als durch das Angebot von Waren und Dienstleistungen auf dem Markt erfüllt werden und die der Staat aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllt oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte, stellen in der Regel im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nichtgewerblicher Art dar (vgl. EuGH, Urteil v. 22.05.2003 - Korhonen a.a.O., Urteil v. 10.11.1998 - Arnheim a.a.O.). Die soziale Wohnraumversorgung stellt, wie den gesetzlichen Regelungen des WoFG zu entnehmen ist, eine solche Aufgabe dar, die der Staat nicht dem Spiel der Marktkräfte überlässt, sondern die er durch Förderung der Haushalte, die sich am Markt nicht angemessen mit Wohnraum versorgen können und auf Unterstützung angewiesen sind, selbst erfüllt und steuert (vgl. auch KG Berlin, Beschl. v. 06.02.2003 - 2 Verg 1/03, VergabeR 2003, 355).
Es entspricht dem typischen Bild heutiger kommunaler Wohnungsbaugesellschaften, dass sie die Aufgabe der sozialen Wohnraumförderung mit der Tätigkeit eines nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten agierenden Wohnungsunternehmens verbinden. Das ändert nichts daran, dass die im Allgemeininteresse liegende besondere Aufgabe der sozialen Wohnraumförderung eine solche nichtgewerblicher Art ist. Die Verbindung ihrer im Allgemeininteresse liegenden nichtgewerblichen Aufgabe mit einer auf Gewinnerzielung gerichteten Tätigkeit ermöglicht es den kommunalen Wohnungsunternehmen, die ihnen als besondere Pflicht obliegende Aufgabe effizient und kostensparend zu erfüllen. Gerade in diesem Sinne hat auch der Aufsichtsratsvorsitzende der Auftraggeberin, der Bürgermeister der Stadt O., im Rahmen eines öffentlich gegebenen Interviews u.a. die hier zu beurteilende Baumaßnahme "Stadtvillen ..." als Bestandteil der Aufgabenerfüllung der Auftraggeberin beschrieben. So hat er ausgeführt: "Schließlich wird das Geld, was die ... im höherwertigen Wohnungsbau, für den übrigens auch die Nachfrage gestiegen ist, verdient, ja wieder in das Unternehmen gesteckt. Damit werden dann die Mieten subventioniert, die nicht kostendeckend sind. So kommt dieser Mix ganz unterschiedlicher Wohnungen allen ...-Mietern zugute" (M.zeitung vom 02.01.2016 ...).
bb) Die Auftraggeberin wird auch überwiegend durch Beteiligung einer Gebietskörperschaft finanziert und zugleich durch diese über ihre Leitung beaufsichtigt, denn die Stadt O. ist ihre Alleingesellschafterin, welche den Aufsichtsrat bestellt, zu dem der Bürgermeister der Stadt O. als geborenes Mitglied gehört (§§ 7, 10, 11 der Satzung vom 16.12.2014).
b) Der für Bauaufträge hier einschlägige Schwellenwert von 5,186 Mio. € gem. § 2 Abs. 1 VgV a.F. i.V.m. Art. 4 lit. a RL 2014/24/EU ist erreicht.
Maßgeblich ist der Netto-Auftragswert der Gesamtbaumaßnahme "fünf Stadtvillen", weil es sich nach der gebotenen funktionalen Betrachtungsweise insoweit um ein wirtschaftlich und technisch zusammenhängendes Bauwerk handelt (vgl. dazu EuGH, Urteil v. 05.10.2000 - C-16/98, NZBau 2001, 275). Da die Auftraggeberin den ersten Teilauftrag zur Umsetzung der Baumaßnahme bereits Anfang 2015 erteilt und damit die Bauauftragsvergabe vor dem 01.01.2016 eingeleitet hat, ist der bis zum 31.12.2015 geltende Schwellenwert gem. Art. 4 lit. a RL 2014/24/EU heranzuziehen, § 3 Abs. 3 VgV a.F. Einzurechnen sind die Auftragswerte der Bauverträge und der Wert aller für die Bauausführung erforderlichen und vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Lieferleistungen, § 34 Abs. 5 VgV a.F. Wie die Antragstellerin und die Auftraggeberin übereinstimmend vorgetragen haben, liegt der Netto-Gesamtauftragswert bei ca. 10 Mio. €.
3.1.4) Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages steht nicht die Verletzung einer Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. entgegen.
Es kann offen bleiben, ob und welchen Rügepflichten ein Bieter im Hinblick auf den Verstoß gegen die Pflicht zur Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens unterliegt, wenn er an dem nicht förmlich durchgeführten Wettbewerb um den Auftrag vom Auftraggeber beteiligt worden ist. Einer etwaigen Rügepflicht ist die Antragstellerin mit ihrer E-Mail vom 18.07. 2016, die unter Einschluss der am gleichen Tag vorausgegangenen E-Mail-Korrespondenz hinreichend klar darauf gerichtet war, ein geregeltes Vergabeverfahren durchzuführen und eine den inhaltlichen Anforderungen des § 101a Abs. 1 GWB a.F. genügende Information über die beabsichtigte Auftragsvergabe zu erteilen, jedenfalls rechtzeitig nachgekommen.
a) Die Voraussetzungen für das Eingreifen einer Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB a.F. haben im Streitfall nicht vorgelegen.
Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB a.F. hat der Bieter Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe rügen.
Eine Bekanntmachung hat die Auftraggeberin mangels Durchführung eines geregelten Verfahrens indes nicht veröffentlicht.
Der Verstoß gegen die Pflicht zur Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens war aus den Vergabeunterlagen nicht erkennbar. Dabei braucht nicht abschließend geklärt werden, ob ein durchschnittlicher Bieter anhand der Übersendung des Leistungsverzeichnisses mit der Aufforderung, ein Angebot per E-Mail einzureichen, erkennen konnte, die Auftraggeberin werde ein geregeltes Vergabeverfahren nicht durchführen. Nicht aus den Vergabeunterlagen erkennbar waren jedenfalls die Umstände, welche die Notwendigkeit der Auftragsvergabe in einem geregelten Verfahren nach europaweiter Bekanntmachung begründen. Weder war den Vergabeunterlagen zu entnehmen, von welchem Auftragswert die Auftraggeberin ausgeht, noch haben die Vergabeunterlagen einen Rückschluss darauf zugelassen, die Auftraggeberin erfülle im Hinblick auf ihre überwiegende Finanzierung durch die Stadt O. und ihre Gründung zu dem besonderen Zweck, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art, mithin die Voraussetzungen für einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB a.F.
Für die Frage der Erfüllung der Informations- und Wartepflicht nach § 101a Abs. 1 GWB a.F. können die Vergabeunterlagen nichts hergeben.
b) Einer etwaigen Pflicht gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB a.F., wonach erkannte Verstöße unverzüglich zu rügen sind, ist die Antragstellerin am 18.07.2016 rechtzeitig nachgekommen.
Die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz Nr. 1 GWB a.F. wird ausgelöst mit positiver Kenntnis vom Vergabeverstoß. Das setzt positive Kenntnis aller tatsächlichen Tatumstände, aus denen die Beanstandung im Nachprüfungsverfahren abgeleitet wird, sowie die zumindest laienhafte rechtliche Wertung voraus, dass sich aus ihnen eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren ergibt (vgl. BGH, Beschluss v. 26.09.2006 - X BZ 14/06, BGHZ 169, 131 - Polizeianzüge).
Es lässt sich nicht feststellen, dass die Antragstellerin vor dem 18.07.2016 im vorgenannten Sinne positive Kenntnis davon hatte, dass die Auftraggeberin die Voraussetzungen eines öffentlichen Auftraggebers im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB a.F. erfüllt. Dies scheitert schon daran, dass nicht ersichtlich ist, dass die Antragstellerin die insoweit maßgeblichen tatsächlichen Gegebenheiten kannte, also insbesondere den satzungsmäßigen Unternehmenszweck der Auftraggeberin und deren tatsächliche Ausrichtung. Hinzu kommt, dass die rechtliche Beurteilung zur Frage der Qualifikation der Auftraggeberin als öffentlicher Auftraggeber nicht derart gelagert ist, dass zugrunde gelegt werden könnte, einem Bieter, der die erforderliche Tatsachenkenntnis habe, müsse sich die Erkenntnis aufdrängen, die in Rede stehende kommunale Wohnungsbaugesellschaft sei öffentlicher Auftraggeber. Die Auftraggeberin selbst vertritt im Beschwerdeverfahren mit umfangreichen rechtlichen Ausführungen insbesondere zum europäischen Gemeinschaftsrecht die Rechtsansicht, sie sei kein öffentlicher Auftraggeber.
Da eine positive Kenntnis der Antragstellerin von der Notwendigkeit eines geregelten Vergabeverfahrens vor dem 18.07.2016 nicht festgestellt werden kann, ist zugleich eine vorherige Kenntnis vom Bestehen der (nur) in einem solchen Verfahren gem. § 101a Abs. 1 GWB a.F. bestehenden Informations- und Wartepflicht zu verneinen. Selbst wenn man allerdings zugrunde legt, die Antragstellerin habe mit Erhalt der Information vom 08.07.2016, wonach die Auftraggeberin entschieden habe, einen nicht genannten Dritten zu beauftragen, den inhaltlichen Mangel der erteilten Information erkannt, so wäre die dagegen gerichtete Beanstandung vom 18.07.2016 als unverzüglich im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB a.F. erfolgt anzusehen.
Es ist zweifelhaft, ob die Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB a.F. im Hinblick auf die Unsicherheit des Merkmals "unverzüglich" auf der Grundlage der Rechtsprechung des EuGH überhaupt noch zur Anwendung kommen kann (vgl. EuGH, Urteile v. 28.01.2010, C-406/08, VergabeR 2010, 451 und C-456/08, VergabeR 2010, 457). Jedenfalls wäre ein Verständnis, welches eine Rüge, die nicht innerhalb von zehn Kalendertagen ab Kenntnis erfolgt, als nicht unverzüglich ansieht, nicht gerechtfertigt. Der Gesetzgeber hat die bisherige Regelung des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB a.F. nunmehr durch die Vorschrift des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB n.F. ersetzt. Danach ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat. Die Bestimmung des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB n.F. trägt der Rechtsprechung des EuGH Rechnung, derzufolge eine Bestimmung, nach der ein Verfahren unverzüglich eingeleitet werden muss, als nicht mit der Richtlinie 89/665/EWG in der Fassung der Rechtsmittelrichtlinie RL 2007/66/EG vom 11.12.2007 vereinbar angesehen werden kann (vgl. BT-Drs. 18/6281 S. 134-135).
Auf die am 08.07.2016 erhaltene Information hat die Antragstellerin deren unzureichenden Inhalt am 18.07.2016 binnen zehn Kalendertagen gerügt.
3.1.5) Die Antragstellerin hat mit ihrem am 22.07.2016 eingereichten Nachprüfungsantrag auch die Frist gem. § 101b Abs. 2 GWB a.F. für die Geltendmachung der Unwirksamkeit der am 13.07.2016 mit den Beigeladenen geschlossenen Verträge gewahrt.
Nach § 101b Abs. 2 GWB a.F. ist die Unwirksamkeit des Vertrages innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss im Nachprüfungsverfahren geltend zu machen. Die frühestens ab Vertragsschluss laufende Frist (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 03.08.2011 - Verg 33/11, zit. nach juris; OLG München, Beschl. v. 02.06.2016 - Verg 15/15, zit. nach juris) war am 22.07.2016 nicht verstrichen.
3.2) Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet, denn die Auftraggeberin hat die Bauverträge mit den Beigeladenen unter Verstoß gegen die aus § 97 Abs. 1 GWB a.F. folgende Pflicht zur Vergabe in einem geregelten Verfahren und zugleich unter Verletzung der Informations- und Wartepflicht nach § 101a Abs. 1 GWB a.F. geschlossen.
Die Antragstellerin hat Anspruch darauf, dass die Auftraggeberin die öffentlichen Aufträge im Wege eines europaweiten geregelten Vergabeverfahrens beschafft und dabei die Informations- und Wartepflicht befolgt.
Im Streitfall hat die Auftraggeberin auch gegen § 101a Abs. 1 GWB a.F. verstoßen, weil sie die Verträge mit den Beigeladenen am 13.07.2016 geschlossen hat, ohne der Antragstellerin zuvor eine Mitteilung erteilt zu haben, welche den Namen des vorgesehenen Unternehmens und die Gründe der Nichtberücksichtigung der Antragstellerin enthält, und auch im Hinblick auf die unvollständig erteilte Mitteilung vom 08.07.2016 die Wartefrist von 15 Kalendertagen nicht eingehalten hat.
Rechtsfolge der Verstöße ist gem. § 101b Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB a.F. die Unwirksamkeit der mit den Beigeladenen geschlossenen Verträge.
3.4) Die Verfolgung des Anspruchs auf Einleitung eines geregelten Vergabeverfahrens durch die Antragstellerin ist nicht rechtsmissbräuchlich.
Ein Unternehmen verhält sich nicht schon dann treuwidrig, wenn es einem öffentlichen Auftraggeber ein Angebot abgibt, ohne bereits hierbei auf die Notwendigkeit eines geregelten Vergabeverfahrens hinzuweisen. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben kommt erst in Betracht, wenn das Unternehmen bereits zu diesem Zeitpunkt weiß oder - was regelmäßig positiver Kenntnis gleichsteht - sich aufdrängender Erkenntnis verschließt, dass der öffentliche Auftraggeber den Auftrag ohne Einleitung und Durchführung eines notwendigen geregelten Vergabeverfahrens vergeben will (vgl. BGH, Beschl. v. 01.02.2005 - Altpapierverwertung II a.a.O.). Eine solche Sachlage ist betreffend die Notwendigkeit eines geregelten Verfahrens mit Blick auf die Eigenschaft eines öffentlichen Auftraggebers aus den oben dargelegten Gründen nicht anzunehmen.
III.
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB a.F. i.V.m. § 186 Abs. 2 GWB n.F.
Es entspricht der Billigkeit (§ 78 Satz 1 GWB), dass die Auftraggeberin als Unterlegene die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Antragstellerin, zu denen die Kosten der anwaltlichen Vertretung gehören (§§ 120 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F.), trägt.
Den Beigeladen sind Kosten nicht aufzuerlegen, weil sie am Verfahren mit eigenen Anträgen oder schriftsätzlichem Vorbringen nicht teilgenommen haben.
Die sofortige Beschwerde der Auftraggeberin gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 25. August 2016 - VK 13/16 - wird zurückgewiesen.
Die Auftraggeberin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin zu tragen.
Gründe
I.
Die Auftraggeberin ist eine im Jahr 1990 durch Umwandlung des früheren VEB Kommunale Wohnungsverwaltung O. errichtete Wohnungsbaugesellschaft in der Rechtsform der GmbH, deren alleinige Gesellschafterin die Stadt O. ist.
In ihrem Gesellschaftsvertrag aus dem Jahr 1990 bezeichnete die Auftraggeberin ihren Unternehmensgegenstand wie folgt:
"(1) Zweck der Gesellschaft ist vorrangig und sozial verantwortbare Wohnungsversorgung der breiten Schichten der Bevölkerung (gemeinnütziger Zweck).
(2) Die Gesellschaft errichtet, betreut, bewirtschaftet und verwaltet Bauten in allen Rechts- und Nutzungsformen, darunter Eigenheime und Eigentumswohnungen. Sie kann außerdem alle im Bereich der Wohnungswirtschaft, des Städtebaus und der Infrastruktur anfallenden Aufgaben übernehmen, ...
(3) Die Gesellschaft darf auch sonstige Geschäfte betreiben, sofern die dem Gesellschaftszweck (mittelbar oder unmittelbar) dienlich sind."
Im Jahr 2002 und später noch einmal im Jahr 2014 änderte die Auftraggeberin ihren Gesellschaftsvertrag. Seit Juni 2002 ist ihr Unternehmensgegenstand wie folgt bezeichnet:
"(1) Zweck der Gesellschaft ist sozial verträgliche Bereitstellung von Wohnraum zu wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen.
(2) Die Gesellschaft kann Bauten in allen Rechts- und Nutzungsformen bewirtschaften, errichten, erwerben, vermitteln und betreuen. Sie kann alle im Bereich der Wohnungs- und Immobilienwirtschaft, des Städtebaus und der Infrastruktur anfallenden Aufgaben übernehmen. Hierzu gehören Gemeinschaftsanlagen und Folgeeinrichtungen, Läden und Räume für Gewerbebetriebe, soziale, wirtschaftliche und kulturelle Einrichtungen und Dienstleistungen.
Die Gesellschaft ist berechtigt, Zweigniederlassungen zu errichten, andere Unternehmen zu erwerben oder sich an solchen zu beteiligen.
(3) Die Gesellschaft darf auch sonstige Geschäfte betreiben, sofern die dem Gesellschaftszweck (mittelbar oder unmittelbar) dienlich sind."
Die Auftraggeberin beabsichtigt die Errichtung von "fünf Stadtvillen...", wobei fünf Wohnhäuser mit 47 Wohnungen entstehen sollen. Die Baumaßnahme hat nach Mitteilung der Auftraggeberin einen Gesamtauftragswert von ca. 10 Mio. € netto. Den ersten Teilauftrag erteilte die Auftraggeberin Anfang 2015.
Ohne öffentliche Bekanntmachung sandte das von der Auftraggeberin eingesetzte Ingenieurbüro A. per E-Mail vom 22.03.2016 ein Leistungsverzeichnis betreffend die Gewerke Heizung, Lüftung und Sanitär mit der Bitte um Abgabe eines Angebots an sechs regional ansässige Unternehmen, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene zu 1. Der Beigeladenen zu 2. sandte das Ingenieurbüro ein Leistungsverzeichnis ausschließlich betreffend die Arbeiten im Gewerk Lüftung, um insoweit ein Angebot abzugeben. In den Leistungsverzeichnissen war unter der Rubrik "Vergabeverfahren" angegeben: "Öffentliche Ausschreibung (Ausschreibungsart)".
Die Antragstellerin und die Beigeladenen reichten Angebote bei dem Ingenieurbüro ein. Mit E-Mail vom 07.06.2016 bat das Ingenieurbüro die Antragstellerin und die Beigeladene zu 1., ihre Angebote im Hinblick auf die bevorstehende "Vergabeverhandlung" u.a. in preislicher Hinsicht zu überarbeiten. Nachdem die Antragstellerin und beide Beigeladenen abgeänderte Angebote eingereicht hatten, führte die Auftraggeberin am 14.06.2016 Bietergespräche.
Mit E-Mail vom 08.07.2016 unterrichtete das Ingenieurbüro die Antragstellerin, dass die Auftraggeberin entschieden habe, den Zuschlag an eine andere Firma zu vergeben.
Am 13.07.2016 schloss die Auftraggeberin mit der Beigeladenen zu 1. einen Bauvertrag betreffend die Gewerke Heizung, Sanitär und mit der Beigeladenen zu 2. einen Bauvertrag für das Gewerk Lüftung.
Am 18.07.2016 wandte sich die Antragstellerin per E-Mail an die Auftraggeberin und forderte diese auf, ihr bis zum 20.07.2016 die "öffentliche Niederschrift" über die Vergabeentscheidung zu übersenden, ihr mitzuteilen, welche Firma den Zuschlag bekommen habe und zu begründen, weshalb sie den Zuschlag nicht erhalten habe. Die Auftraggeberin antwortete am gleichen Tag, der Angebotsaufforderung und dem abgegebenen Angebot sei zu entnehmen, dass es sich nicht um eine öffentliche Ausschreibung gehandelt habe, sondern die Leistungen im Rahmen privatrechtlicher Ausschreibungspraxis begrenzt ausgeschrieben worden seien. Ferner teilte sie mit, es sei das wirtschaftlichste Angebot ausgewählt worden, weitergehende Informationen werde sie im Interesse aller Bieter nicht geben. Nach weiterer E-Mail-Korrespondenz, in der die Auftraggeberin unter anderem mitteilte, bei der im Leistungsverzeichnis erfolgten Eintragung "Öffentliche Ausschreibung" habe das Planungsbüro eine offensichtlich falsche Angabe gemacht, erklärte die Antragstellerin am Abend des 18.07.2016 der Auftraggeberin per E-Mail, "sie rüge das Vergabeverfahren". Hierauf reagierte die Auftraggeberin nicht.
Am 22.07.2012 hat die Antragstellerin, nunmehr anwaltlich vertreten durch ihre Verfahrensbevollmächtigen, einen auf Feststellung der Unwirksamkeit eines Vertragsschlusses gerichteten Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer eingereicht. Sie hat beanstandet, es habe ein förmliches Vergabeverfahren stattfinden müssen, denn die Auftraggeberin sei öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Vierten Teils des GWB und der maßgebliche Schwellenwert für Bauaufträge sei überschritten. Der Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht und gegen die Pflicht zur Vorabinformation verletzte sie in ihren Rechten und habe die Unwirksamkeit eines Vertragsschlusses zur Folge. Eine Rügeobliegenheit habe mangels Einhaltung eines förmlichen Vergabeverfahrens nicht bestanden. Das vergaberechtswidrige Verhalten der Auftraggeberin habe sie zudem erst am 18.07.2016 erkannt und sogleich gerügt. Ein Vergabeverstoß sei für sie zuvor auch nicht erkennbar gewesen, zumal sie weder über eine Rechtsabteilung noch über besondere Erfahrungen in der Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe verfüge.
Die Auftraggeberin ist dem Nachprüfungsantrag entgegen getreten. Sie hat geltend gemacht, das Vergabenachprüfungsverfahren sei nicht eröffnet, denn sie sei nicht öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB, weil sie nicht zu dem besonderen Zweck gegründet worden sei, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Sie solle zwar auch Wohnraum sozial verträglich bereitstellen, im Vordergrund stehe jedoch, dass sie als (Wohnungs-)Wirtschaftsunternehmen privatrechtlich am Markt tätig sei, was durch die in § 2 Abs. 2 und 3 ihrer Satzung festgelegten weitreichenden Unternehmensgegenstände unterstrichen werde. Der Nachprüfungsantrag sei aber auch deshalb unzulässig, weil die Antragstellerin vor der inhaltslosen Rüge vom 18.07.2016 über mehrere Monate an der erkennbar als lediglich privatrechtliche Ausschreibung durchgeführten Auftragsvergabe rügelos teilgenommen habe.
Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 25.08.2016 auf Feststellung erkannt, dass die zwischen der Auftraggeberin und den Beigeladenen geschlossenen Bauverträge vom 13.07. 2016 von Anfang an unwirksam sind, sowie der Auftraggeberin aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Bauleistungen in einem förmlichen, gemeinschaftsrechtskonformen Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsansicht der Vergabekammer zu vergeben.
Zur Begründung hat die Vergabekammer im Wesentlichen ausgeführt:
Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Das Nachprüfungsverfahren nach dem Vierten Teil des GWB sei eröffnet, denn die Auftraggeberin sei als öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB a.F. anzusehen, der Schwellenwert sei erreicht. Die unterlassene Durchführung des gebotenen europaweiten offenen Verfahrens verletzte die Antragstellerin in ihren Rechten und habe gem. § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. die Unwirksamkeit der geschlossenen Verträge zur Folge.
Die Auftraggeberin sei zu dem besonderen Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen. Ihr satzungsmäßiger Zweck der sozial verträglichen Bereitstellung von Wohnraum zu wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen, wie er durch die Auftraggeberin auch tatsächlich praktiziert werde, sei eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe. Der Beteiligungsbericht der Stadt O. über das Geschäftsjahr 2012 führe in Bezug auf die Auftraggeberin aus, diese erfülle die Wohnraumversorgung gem. § 2 Abs. 2 BbgKVerf, wodurch langfristig und nachhaltig die breite Versorgung aller Schichten der Bevölkerung mit Wohnraum gewährleistet werde, was der kommunalen Daseinsvorsorge in diesem Segment entspreche. Im Einklang damit stehe, dass die Auftraggeberin Ende 2015 gegenüber der Presse mitgeteilt habe, sie plane den Neubau von 23 Sozialwohnungen.
Die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe werde auch nichtgewerblich erfüllt. Insoweit sei eine Gesamtbetrachtung anzustellen, anhand derer festzustellen sei, ob sich die Einrichtung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge von anderen als rein wirtschaftlichen Überlegungen leiten ließe. Die Nichtgewerblichkeit sei nur dann zu verneinen, wenn das jeweilige Unternehmen sich strategisch und operativ wie ein normaler Marktteilnehmer mit der primären Absicht, Gewinne zu erzielen, in einem entwickelten Wettbewerb bewege. So verhalte es sich bei der Auftraggeberin angesichts der vorgenannten Umstände nicht. Die belege auch eine Erklärung des Geschäftsführers der Auftraggeberin im ... Stadtmagazin vom 12.09.2015, in der ausgeführt werde, die Auftraggeberin setzte andere Schwerpunkte als rein privatwirtschaftliche Unternehmen und wirtschafte zum Wohle der Mieter.
Der Schwellenwert von 5,186 Mio. € bis zum 31.12.2015 bzw. von 5,225 ab dem 01.01.0216 sei im Hinblick auf den Auftragswert des Gesamtvorhabens erreicht.
Der Nachprüfungsantrag sei nicht wegen Verstoßes gegen eine Rügeobliegenheit unzulässig. Zwar sei eine Rüge nicht schon nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB a.F. entbehrlich, denn diese Vorschrift erfasse nur Fallgestaltungen, in denen der Antragsteller am Vergabeverfahren in keiner Weise beteiligt worden sei. Eine Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 3 GWB a.F. habe aber nicht bestanden, weil jene Tatbestandsalternativen ein formelles Vergabeverfahren voraussetzten. Soweit in Betracht zu ziehen sei, eine erst nach Erhalt einer Absage bei vorheriger rügeloser Beteiligung erhobene Rüge als rechtsmissbräuchlich anzusehen, sei dies hier zu verneinen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin den Verstoß zuvor erkannt habe. Die Ausschlussfrist des § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. habe die Antragstellerin gewahrt.
Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Auftraggeberin fristgerecht sofortige Beschwerde erhoben. Mit vertiefenden Rechtsausführungen wendet sie sich gegen die Beurteilung, sie sei als öffentliche Auftraggeberin anzusehen. Fehlerhaft sei auch die Annahme der Vergabekammer, die Antragstellerin sei antragsbefugt und habe Rügepflichten nicht verletzt.
Die Auftraggeberin beantragt,
unter Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer und wiederholt und vertieft ihre Rechtsausführungen des Nachprüfungsantrages.
II.
Die zulässige sofortige Beschwerde der Auftraggeberin ist unbegründet.
1) Die im Streitfall zu beurteilende Auftragsvergabe und ebenso das Nachprüfungsverfahren und das Verfahren der sofortigen Beschwerde richten sich nach dem GWB in der bis 17.04.2016 geltenden Fassung (GWB a.F.). Die am 18.04.2016 in Kraft getretene Neufassung (Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts v. 17.04.2016, BGBl. I S. 203), findet nach der Übergangsvorschrift des § 186 Abs. 2 GWB n.F. auf Vergabeverfahren, die vor dem 18.06.2016 begonnen haben, keine Anwendung. Im Streitfall hat das "Vergabeverfahren" vor dem 18.06.2016 begonnen. Bei Auftragsvergaben, die - wie hier - ohne geregeltes Verfahren durchgeführt werden, ist als Beginn des Verfahrens derjenige Zeitpunkt anzusehen, in dem der Auftraggeber nach außen erkennbar den ersten Schritt unternimmt, um einen Wirtschaftsteilnehmer als Auftragnehmer mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses auszuwählen (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 29.04.2010 - 1 Verg 3/10, VergabeR 2010, 979; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.07.2010 - Verg 19/10, VergabeR 2010, 955). Das war für die Baumaßnahme "fünf Stadtvillen ..." bereits im Jahr 2015 der Fall. Die streitgegenständliche Auftragsvergabe für die Gewerke Heizung, Sanitär und Lüftung ist mit Aufforderung vom 22.03.2016 ebenfalls vor dem 18.06.2016 eingeleitet worden.
2) Die sofortige Beschwerde ist nach § 116 Abs. 1 GWB a.F. statthaft und von der Auftraggeberin form- und fristgerecht gem. § 117 GWB a.F. eingereicht und begründet worden.
3) In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet. Zu Recht hat die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Ausspruch der Feststellung der Unwirksamkeit der mit den Beigeladenen geschlossenen Verträge und mit der Aufforderung der Auftraggeberin, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Leistungen in einem förmlichen europaweiten Verfahren zu vergeben, stattgegeben.
3.1) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist gem. § 102 GWB a.F. statthaft und auch sonst zulässig.
3.1.1) Die Antragstellerin beanstandet, dass ein nach Maßgabe des § 97 Abs. 1 GWB a.F. geregeltes Vergabeverfahren bislang nicht stattgefunden hat. Ein subjektives Recht hierauf begründet § 97 Abs. 7 GWB a.F. Die Verletzung dieses subjektiven Rechts unterliegt der durch § 102 GWB a.F. eröffneten Nachprüfung. Nach gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung von § 102 GWB a.F. ist die vergaberechtliche Nachprüfungsmöglichkeit (Primärrechtsschutz) nicht von der Einleitung und Durchführung eines bestimmten Vergabeverfahrens abhängig zu machen (vgl. BGH, Beschl. v. 01.02.2005 - X ZB 27/04, BGHZ 162, 116 - Altpapierverwertung II; Beschl. v. 18.06.2012 - X ZB 9/11, VergabeR 2012, 839 - Abfallentsorgung II).
3.1.2) Die Antragstellerin ist gem. § 107 Abs. 2 GWB a.F. antragsbefugt. Sie hat durch Angebotsabgabe ihr Interesse an der Beauftragung mit den in Rede stehenden Bauleistungen dokumentiert. Mit ihren Beanstandungen, die Auftragsgeberin habe ein dem Vergaberecht des Vierten Teils des GWB entsprechendes Vergabeverfahren bislang nicht durchgeführt und den Beigeladenen Aufträge unter Verstoß gegen die Informations- und Wartepflicht gem. § 101a GWB a.F. erteilt, macht die Antragstellerin die Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB a.F. geltend.
Ebenfalls ist von der Antragstellerin dargelegt, dass durch die behauptete Rechtsverletzung ihr ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Ausreichend ist, dass ein Schadenseintritt nach der Darstellung des Antragstellers nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Hierfür genügt, dass der behauptete Vergaberechtsverstoß geeignet ist, die Aussichten auf den Zuschlag zu beeinträchtigen (BVerfG, Beschl. v. 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564, 566). Das ist für die beanstandete Missachtung von § 97 Abs. 1 GWB a.F. der Fall, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei einem geregelten Vergabeverfahren die Antragstellerin den Zuschlag hätte erhalten müssen (vgl. BGHZ 162, 116). Der Antragstellerin droht auch ein Schaden, soweit sie einen Verstoß gegen die Informations- und Wartepflicht gem. § 101a GWB a.F. geltend macht. Zwar sind die Auftragschancen eines Bieters nicht in jedem Fall dann höher, wenn der Auftraggeber seiner Pflicht zur Information und seiner Pflicht zur Einhaltung der Wartefrist nachkommt. Im Streitfall ließe sich der gerügte Verstoß aber nicht im laufenden Vergabeverfahren beheben, weil ein geregeltes Verfahren nicht stattgefunden hat und deshalb die Auftraggeberin im Falle eines Verstoßes gegen § 101a Abs. 1 GWB a.F. ein solches erst noch durchführen müsste. Ob die Antragstellerin in diesem Verfahren den Zuschlag erhalten müsste, ist offen.
3.1.3) Auf die vorliegend zu beurteilende Vergabe von Bauleistungen finden die Vorschriften des Vierten Teils des GWB gem. § 100 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. i.V.m. § 2 Abs. 1 VgV a.F., Art. 4 lit. a, Art. 91, 93 RL 2014/24/EU Anwendung, denn die Auftraggeberin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB a.F. und der für Bauaufträge maßgebliche Schwellenwert ist erreicht.
a) Die Beurteilung der Vergabekammer, dass die Auftraggeberin gem. § 98 Nr. 2 GWB a.F. öffentliche Auftraggeberin ist, welche die Beschaffung von Waren, Dienstleistungen etc. nach Maßgabe des Vierten Teils des GWB im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren vorzunehmen hat, lässt einen Fehler nicht erkennen.
Da die Auftraggeberin eine juristische Person des privaten Rechts ist und die hier in Rede stehenden Bauleistungen weder dem Sektorenbereich des § 98 Nr. 4 GWB a.F. noch den Katalog spezieller Bauvorhaben gem. § 98 Nr. 5 GWB a.F. betreffen, kommt die Auftraggebereigenschaft vorliegend nur unter den Voraussetzungen des § 98 Nr. 2 GWB a.F. in Betracht.
Nach § 98 Nr. 2 Satz 1 GWB a.F. sind öffentliche Auftraggeber unter anderem juristische Personen des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, wenn Gebietskörperschaften sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben. Diese Voraussetzungen, wie sie in europarechtskonformer Auslegung anhand der EU-Vergaberichtlinien unter Einschluss der Rechtsprechung der EuGH zu bestimmen sind, liegen für die im Streitfall zu beurteilende kommunale Wohnungsgesellschaft vor.
aa) Die in der Rechtsform der GmbH als juristische Personen des Privatrechts organisierte Auftraggeberin ist zu dem besonderen Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen.
Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der Begriff des öffentlichen Auftraggebers funktional zu verstehen (vgl. EuGH, Urteil v. 01.02.2001, C-237/99, VergabeR 2001, 118 - OPAC). Entscheidend ist deshalb nicht allein, welche Aufgaben der Gesellschaft bei ihrer Gründung übertragen worden sind, sondern die objektive Ausrichtung der juristischen Person auf die nichtgewerbliche Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe (vgl. Eschenbruch in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 3. Aufl., § 98 Rn. 102, 109 und 4. Aufl., § 99 Rn. 49, 58). So erfüllt nach der Rechtsprechung des EuGH eine Einrichtung, die zwar nicht zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, die jedoch später solche Aufgaben übernommen hat und diese seither tatsächlich wahrnimmt, das Tatbestandsmerkmal der Gründung zu dem genannten Zweck, sofern die Übernahme dieser Aufgaben objektiv festgestellt werden kann (vgl. EuGH, Urteil v. 12.12.2002 - C-470/99, VergabeR 2003, 14 - Universale-Bau AG). Ob die Satzung an die tatsächliche Aufgabenerfüllung angepasst worden ist, ist ohne ausschlaggebende Bedeutung (vgl. EuGH a.a.O.). Auf der Grundlage funktionaler Betrachtung ist ebenfalls die tatsächliche Aufgabenerfüllung maßgebend, wenn ein Unternehmen zwar im Zeitpunkt der Gründung als satzungsmäßiger Zweck die Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben nichtgewerblicher Art übertragen worden ist, später aber seine Satzung ändert oder ohne Satzungsänderung im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art nicht mehr ausführt (vgl. Eschenbruch, a.a.O., 4. Aufl., § 99 Rn. 65, 66).
Nicht erforderlich für die Qualifikation als öffentlicher Auftraggeber ist es, dass das Unternehmen ausschließlich im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art erfüllt (vgl. EuGH, Urteil v. 12.12.2002 - Universale Bau AG a.a.O.). Nach der Rechtsprechung des EuGH ist es vielmehr unerheblich, dass die betreffende Einrichtung nicht nur eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe hat, sondern - in Gewinnerzielungsabsicht - auch andere Tätigkeiten ausübt. Welchen Anteil die in Gewinnerzielungsabsicht ausgeübten Tätigkeiten an den Gesamttätigkeiten dieser Einrichtung ausmachen, ist für die Frage, ob sie als Einrichtung des öffentlichen Rechts zu qualifizieren ist, ebenfalls unerheblich (vgl. EuGH, Urteil v. 10.04.2008 - C-393/06, VergabeR 2008, 632 - Aigner). Der Einordnung einer juristischen Person als öffentlicher Auftraggeber steht es nicht entgegen, wenn die Erfüllung der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben tatsächlich nur einen relativ geringen Teil der Tätigkeiten der Einrichtung ausmacht, solange sie weiterhin die im Allgemeininteresse liegende Aufgaben wahrnimmt, die sie als besondere Pflicht zu erfüllen hat (vgl. EuGH, Urteil v. 10.11. 1998 - C-360/96, NVwZ 1999, 397 - Arnheim).
Demnach führt auch eine nur teilweise Wahrnehmung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nichtgewerblicher Art dazu, dass die Gesamttätigkeit des Unternehmens vergaberechtlich als Tätigkeit eines öffentlichen Auftraggebers anzusehen ist (sog. Infizierungstheorie, vgl. Eschenbruch a.a.O. 4. Aufl. § 99 Rn. 67; Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 98 Rn. 74). Eine andere Beurteilung kommt allenfalls dann in Betracht, wenn der Bereich der Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben nicht gewerblicher Art derart untergeordnet ist, dass die Ziele des EU-Vergaberechts ersichtlich nicht tangiert werden.
Unter Anlegung dieser Maßstäbe sind die Feststellungen der Vergabekammer, dass erstens die Tätigkeit der Auftraggeberin einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe entspricht und zweitens diese Aufgabe nichtgewerblicher Art ist (vgl. dazu EuGH, Urteil v. 22.05.2003 - C-18/01, VergabeR 2003, 420 - Korhonen), zutreffend.
aaa) Die satzungsmäßig als Unternehmenszweck festgelegte und von der Auftraggeberin auch tatsächlich ausgeübte Tätigkeit der "sozial verträgliche(n) Bereitstellung von Wohnraum zu wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen" stellt eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe dar.
Der mit der Satzung festgeschriebene Zweck der sozial verträglichen Wohnraumbereitstellung erfasst die Bereiche des sozialen Wohnungsbaus und der sozialen Wohnraumförderung im Sinne des Gesetzes über die soziale Wohnraumförderung (WoFG), welches als Zielgruppe die Haushalte definiert, die sich am Markt nicht angemessen mit Wohnraum versorgen können und auf Unterstützung angewiesen sind, § 1 Abs. 2 WoFG. Der soziale Wohnungsbau und die soziale Wohnraumförderung sind als Bestandteil der öffentlichen Daseinsvorsorge im Allgemeininteresse liegende Aufgaben (allg. Meinung: vgl. OLG Schleswig, Beschl. v. 15.02.2005 - 6 Verg/04, VergabeR 2005, 357; KG Berlin, Beschl. v. 06.02.2003 - 2 Verg 1/03, VergabeR 2003, 355; Senat, Beschl. v. 03.08.2001 - Verg W 3/01, VergabeR 2002, 45; VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 09.10.2001 - 1 VK 27/01, zit. nach juris; VK Lüneburg, Beschl. v. 13.02.2012 - VgK-2/12, zit. nach veris; VK Brandenburg, Beschl. v. 27.12.205 - VK 12/15, zit. nach veris; Eschenbruch, a.a.O., 4. Aufl., § 99 Rn. 267 ff; Ziekow/Völlink, a.a.O., Rn. 52, 58; Reidt/Stickler/Glahs Vergaberecht, 2. Aufl., Rn. 92; Heuveles/Höß/Kuß/Wagner, Vergaberecht, Aufl. 2013, § 98 Rn. 58).
Die Auftraggeberin übt die Tätigkeit der sozial verträglichen Wohnraumversorgung auch tatsächlich aus.
Im Beteiligungsbericht der Stadt O. über das Geschäftsjahr 2012 ist betreffend den nach § 91 Abs. 6 BbgKVerf zu führenden Nachweis des öffentlichen Zwecks der Auftraggeberin mitgeteilt, dass diese die der Gemeinde O. gem. § 2 Abs. 2 BbgKVerf obliegende öffentliche Aufgabe der Wohnraumversorgung erfüllt (Beteiligungsbericht 2012, veröffentlicht auf der Homepage der Stadt O. ...). Nach § 2 Abs. 2 BbgKVerf gehören zu den einer Gemeinde obliegenden Aufgaben der örtlichen Gemeinschaft unter anderem die Verbesserung der Wohnungen der Einwohner durch den sozialen Wohnungsbau sowie durch eine sozial gerechte Verteilung der Wohnungen. Wie es im genannten Beteiligungsbericht weiter heißt, gewährleistet die Wohnraumversorgung durch die Auftraggeberin als kommunale Wohnungsbaugesellschaft langfristig und nachhaltig die breite Versorgung aller Schichten der O. Bevölkerung mit Wohnraum und entspricht damit der kommunalen Daseinsvorsorge in diesem Segment. Soweit die Auftraggeberin meint, die Angaben im Beteiligungsbericht ließen angesichts der haushaltsrechtlichen Zielrichtung der Berichtspflicht keinen Rückschluss darauf zu, ob das von der Berichtspflicht betroffene kommunale Unternehmen aus wettbewerbsrechtlicher Sicht im Allgemeininteresse tätig sei, ist dem nicht zu folgen. Nach § 91 Abs. 6 BbgKVerf soll im Beteiligungsbericht erstmals für das Wirtschaftsjahr 2012 und danach alle zehn Jahre ein ausführlicher Nachweis über die fortdauernde Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen einer zulässigen wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde unter anderem betreffend die in Abs. 2 Nr. 1 der Vorschrift bestimmte Voraussetzung der öffentlichen Zweckbindung geführt werden. Der Nachweis der öffentlichen Zweckbindung der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde betrifft im Falle, dass die Gemeinde zur wirtschaftlichen Betätigung gem. § 92 BbgKVerf ein kommunales Unternehmen gründet, die objektive Ausrichtung dieses Unternehmens im Hinblick auf den öffentlichen Zweck. Abgesehen davon kann nicht angenommen werden, die Angabe im Beteiligungsbericht, die der Auftraggeberin übertragene Aufgabe entspreche der kommunalen Daseinsvorsorge im Segment der Wohnraumversorgung der Bevölkerung, stimmte mit der tatsächlichen Betätigung des kommunalen Unternehmens nicht überein.
Ganz konkret befindet sich die Auftraggeberin schließlich seit 2015 in der Planung, im Stadtgebiet O. 23 Wohnungen für Mieter mit Wohnberechtigungsschein und für Flüchtlinge zu errichten, was unzweifelhaft dem Aufgabenbereich der sozialen Wohnraumversorgung entspricht.
Soweit die Auftraggeberin darauf verweist, dass auch private Wohnungsunternehmen am Markt mit einer Ausrichtung auf Bereitstellung von Wohnraum in Wahrnehmung sozialer Verantwortung auftreten, ist dies ohne Belang. Für die Qualifikation als öffentlicher Auftraggeber ist es unbeachtlich, dass die jeweilige Aufgabe auch von Privatunternehmen erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Entscheidend ist, dass es sich um eine Aufgabe handelt, welche die öffentliche Hand aus Gründen des Allgemeininteresses im Allgemeinen selbst erfüllt oder bei der sie einen entscheidenden Einfluss behalten möchte (vgl. EuGH, Urteil v. 10.04.2008 - Aigner a.a.O.). Das ist, da die soziale Wohnraumförderung nach § 3 WoFG den Ländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden obliegt, für den hier betroffenen Bereich der Fall.
bbb) Die von der Auftraggeberin wahrgenommene Aufgabe der sozial verträglichen Bereitstellung von Wohnraum ist nichtgewerblicher Art.
Das Merkmal der "Nichtgewerblichkeit" ist auf die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe bezogen, nicht auf die juristische Person, denn einer Einordnung als öffentlicher Auftraggeber steht es nicht entgegen, wenn die juristische Person neben der im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe nichtgewerblicher Art auch - in Gewinnerzielungsabsicht - andere Tätigkeiten ausübt (vgl. EuGH Urteil v. 15.01.1998 - C-44/96, NJW 1998, 3261 - Mannesmann Austria; EuGH, Urteil v. 12.12.2002 - Universale Bau AG a.a.O.). Ein Auftraggeber ist bereits dann als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB a.F. anzusehen, wenn er auch nur in Teilen im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art erfüllt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.06.2011 - Verg 49/11, VergabeR 2011, 843).
Ob eine Aufgabe nichtgewerblich ist, hängt insbesondere davon ab, ob die juristische Person diese Aufgabe unter Wettbewerbsbedingungen ausübt (vgl. EuGH, Urteil v. 22.05.2003 - Korhonen a.a.O.; Urteil v. 10.04.2008 - Aigner a.a.O.). Dabei schließt es das Vorliegen von Wettbewerb für sich genommen aber nicht aus, dass eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt (vgl. EuGH, Urteil v. 10.11.1998 - Arnheim a.a.O.). Aufgaben, die auf andere Weise als durch das Angebot von Waren und Dienstleistungen auf dem Markt erfüllt werden und die der Staat aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllt oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte, stellen in der Regel im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nichtgewerblicher Art dar (vgl. EuGH, Urteil v. 22.05.2003 - Korhonen a.a.O., Urteil v. 10.11.1998 - Arnheim a.a.O.). Die soziale Wohnraumversorgung stellt, wie den gesetzlichen Regelungen des WoFG zu entnehmen ist, eine solche Aufgabe dar, die der Staat nicht dem Spiel der Marktkräfte überlässt, sondern die er durch Förderung der Haushalte, die sich am Markt nicht angemessen mit Wohnraum versorgen können und auf Unterstützung angewiesen sind, selbst erfüllt und steuert (vgl. auch KG Berlin, Beschl. v. 06.02.2003 - 2 Verg 1/03, VergabeR 2003, 355).
Es entspricht dem typischen Bild heutiger kommunaler Wohnungsbaugesellschaften, dass sie die Aufgabe der sozialen Wohnraumförderung mit der Tätigkeit eines nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten agierenden Wohnungsunternehmens verbinden. Das ändert nichts daran, dass die im Allgemeininteresse liegende besondere Aufgabe der sozialen Wohnraumförderung eine solche nichtgewerblicher Art ist. Die Verbindung ihrer im Allgemeininteresse liegenden nichtgewerblichen Aufgabe mit einer auf Gewinnerzielung gerichteten Tätigkeit ermöglicht es den kommunalen Wohnungsunternehmen, die ihnen als besondere Pflicht obliegende Aufgabe effizient und kostensparend zu erfüllen. Gerade in diesem Sinne hat auch der Aufsichtsratsvorsitzende der Auftraggeberin, der Bürgermeister der Stadt O., im Rahmen eines öffentlich gegebenen Interviews u.a. die hier zu beurteilende Baumaßnahme "Stadtvillen ..." als Bestandteil der Aufgabenerfüllung der Auftraggeberin beschrieben. So hat er ausgeführt: "Schließlich wird das Geld, was die ... im höherwertigen Wohnungsbau, für den übrigens auch die Nachfrage gestiegen ist, verdient, ja wieder in das Unternehmen gesteckt. Damit werden dann die Mieten subventioniert, die nicht kostendeckend sind. So kommt dieser Mix ganz unterschiedlicher Wohnungen allen ...-Mietern zugute" (M.zeitung vom 02.01.2016 ...).
bb) Die Auftraggeberin wird auch überwiegend durch Beteiligung einer Gebietskörperschaft finanziert und zugleich durch diese über ihre Leitung beaufsichtigt, denn die Stadt O. ist ihre Alleingesellschafterin, welche den Aufsichtsrat bestellt, zu dem der Bürgermeister der Stadt O. als geborenes Mitglied gehört (§§ 7, 10, 11 der Satzung vom 16.12.2014).
b) Der für Bauaufträge hier einschlägige Schwellenwert von 5,186 Mio. € gem. § 2 Abs. 1 VgV a.F. i.V.m. Art. 4 lit. a RL 2014/24/EU ist erreicht.
Maßgeblich ist der Netto-Auftragswert der Gesamtbaumaßnahme "fünf Stadtvillen", weil es sich nach der gebotenen funktionalen Betrachtungsweise insoweit um ein wirtschaftlich und technisch zusammenhängendes Bauwerk handelt (vgl. dazu EuGH, Urteil v. 05.10.2000 - C-16/98, NZBau 2001, 275). Da die Auftraggeberin den ersten Teilauftrag zur Umsetzung der Baumaßnahme bereits Anfang 2015 erteilt und damit die Bauauftragsvergabe vor dem 01.01.2016 eingeleitet hat, ist der bis zum 31.12.2015 geltende Schwellenwert gem. Art. 4 lit. a RL 2014/24/EU heranzuziehen, § 3 Abs. 3 VgV a.F. Einzurechnen sind die Auftragswerte der Bauverträge und der Wert aller für die Bauausführung erforderlichen und vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Lieferleistungen, § 34 Abs. 5 VgV a.F. Wie die Antragstellerin und die Auftraggeberin übereinstimmend vorgetragen haben, liegt der Netto-Gesamtauftragswert bei ca. 10 Mio. €.
3.1.4) Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages steht nicht die Verletzung einer Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. entgegen.
Es kann offen bleiben, ob und welchen Rügepflichten ein Bieter im Hinblick auf den Verstoß gegen die Pflicht zur Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens unterliegt, wenn er an dem nicht förmlich durchgeführten Wettbewerb um den Auftrag vom Auftraggeber beteiligt worden ist. Einer etwaigen Rügepflicht ist die Antragstellerin mit ihrer E-Mail vom 18.07. 2016, die unter Einschluss der am gleichen Tag vorausgegangenen E-Mail-Korrespondenz hinreichend klar darauf gerichtet war, ein geregeltes Vergabeverfahren durchzuführen und eine den inhaltlichen Anforderungen des § 101a Abs. 1 GWB a.F. genügende Information über die beabsichtigte Auftragsvergabe zu erteilen, jedenfalls rechtzeitig nachgekommen.
a) Die Voraussetzungen für das Eingreifen einer Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB a.F. haben im Streitfall nicht vorgelegen.
Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB a.F. hat der Bieter Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe rügen.
Eine Bekanntmachung hat die Auftraggeberin mangels Durchführung eines geregelten Verfahrens indes nicht veröffentlicht.
Der Verstoß gegen die Pflicht zur Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens war aus den Vergabeunterlagen nicht erkennbar. Dabei braucht nicht abschließend geklärt werden, ob ein durchschnittlicher Bieter anhand der Übersendung des Leistungsverzeichnisses mit der Aufforderung, ein Angebot per E-Mail einzureichen, erkennen konnte, die Auftraggeberin werde ein geregeltes Vergabeverfahren nicht durchführen. Nicht aus den Vergabeunterlagen erkennbar waren jedenfalls die Umstände, welche die Notwendigkeit der Auftragsvergabe in einem geregelten Verfahren nach europaweiter Bekanntmachung begründen. Weder war den Vergabeunterlagen zu entnehmen, von welchem Auftragswert die Auftraggeberin ausgeht, noch haben die Vergabeunterlagen einen Rückschluss darauf zugelassen, die Auftraggeberin erfülle im Hinblick auf ihre überwiegende Finanzierung durch die Stadt O. und ihre Gründung zu dem besonderen Zweck, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art, mithin die Voraussetzungen für einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB a.F.
Für die Frage der Erfüllung der Informations- und Wartepflicht nach § 101a Abs. 1 GWB a.F. können die Vergabeunterlagen nichts hergeben.
b) Einer etwaigen Pflicht gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB a.F., wonach erkannte Verstöße unverzüglich zu rügen sind, ist die Antragstellerin am 18.07.2016 rechtzeitig nachgekommen.
Die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz Nr. 1 GWB a.F. wird ausgelöst mit positiver Kenntnis vom Vergabeverstoß. Das setzt positive Kenntnis aller tatsächlichen Tatumstände, aus denen die Beanstandung im Nachprüfungsverfahren abgeleitet wird, sowie die zumindest laienhafte rechtliche Wertung voraus, dass sich aus ihnen eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren ergibt (vgl. BGH, Beschluss v. 26.09.2006 - X BZ 14/06, BGHZ 169, 131 - Polizeianzüge).
Es lässt sich nicht feststellen, dass die Antragstellerin vor dem 18.07.2016 im vorgenannten Sinne positive Kenntnis davon hatte, dass die Auftraggeberin die Voraussetzungen eines öffentlichen Auftraggebers im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB a.F. erfüllt. Dies scheitert schon daran, dass nicht ersichtlich ist, dass die Antragstellerin die insoweit maßgeblichen tatsächlichen Gegebenheiten kannte, also insbesondere den satzungsmäßigen Unternehmenszweck der Auftraggeberin und deren tatsächliche Ausrichtung. Hinzu kommt, dass die rechtliche Beurteilung zur Frage der Qualifikation der Auftraggeberin als öffentlicher Auftraggeber nicht derart gelagert ist, dass zugrunde gelegt werden könnte, einem Bieter, der die erforderliche Tatsachenkenntnis habe, müsse sich die Erkenntnis aufdrängen, die in Rede stehende kommunale Wohnungsbaugesellschaft sei öffentlicher Auftraggeber. Die Auftraggeberin selbst vertritt im Beschwerdeverfahren mit umfangreichen rechtlichen Ausführungen insbesondere zum europäischen Gemeinschaftsrecht die Rechtsansicht, sie sei kein öffentlicher Auftraggeber.
Da eine positive Kenntnis der Antragstellerin von der Notwendigkeit eines geregelten Vergabeverfahrens vor dem 18.07.2016 nicht festgestellt werden kann, ist zugleich eine vorherige Kenntnis vom Bestehen der (nur) in einem solchen Verfahren gem. § 101a Abs. 1 GWB a.F. bestehenden Informations- und Wartepflicht zu verneinen. Selbst wenn man allerdings zugrunde legt, die Antragstellerin habe mit Erhalt der Information vom 08.07.2016, wonach die Auftraggeberin entschieden habe, einen nicht genannten Dritten zu beauftragen, den inhaltlichen Mangel der erteilten Information erkannt, so wäre die dagegen gerichtete Beanstandung vom 18.07.2016 als unverzüglich im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB a.F. erfolgt anzusehen.
Es ist zweifelhaft, ob die Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB a.F. im Hinblick auf die Unsicherheit des Merkmals "unverzüglich" auf der Grundlage der Rechtsprechung des EuGH überhaupt noch zur Anwendung kommen kann (vgl. EuGH, Urteile v. 28.01.2010, C-406/08, VergabeR 2010, 451 und C-456/08, VergabeR 2010, 457). Jedenfalls wäre ein Verständnis, welches eine Rüge, die nicht innerhalb von zehn Kalendertagen ab Kenntnis erfolgt, als nicht unverzüglich ansieht, nicht gerechtfertigt. Der Gesetzgeber hat die bisherige Regelung des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB a.F. nunmehr durch die Vorschrift des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB n.F. ersetzt. Danach ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat. Die Bestimmung des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB n.F. trägt der Rechtsprechung des EuGH Rechnung, derzufolge eine Bestimmung, nach der ein Verfahren unverzüglich eingeleitet werden muss, als nicht mit der Richtlinie 89/665/EWG in der Fassung der Rechtsmittelrichtlinie RL 2007/66/EG vom 11.12.2007 vereinbar angesehen werden kann (vgl. BT-Drs. 18/6281 S. 134-135).
Auf die am 08.07.2016 erhaltene Information hat die Antragstellerin deren unzureichenden Inhalt am 18.07.2016 binnen zehn Kalendertagen gerügt.
3.1.5) Die Antragstellerin hat mit ihrem am 22.07.2016 eingereichten Nachprüfungsantrag auch die Frist gem. § 101b Abs. 2 GWB a.F. für die Geltendmachung der Unwirksamkeit der am 13.07.2016 mit den Beigeladenen geschlossenen Verträge gewahrt.
Nach § 101b Abs. 2 GWB a.F. ist die Unwirksamkeit des Vertrages innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss im Nachprüfungsverfahren geltend zu machen. Die frühestens ab Vertragsschluss laufende Frist (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 03.08.2011 - Verg 33/11, zit. nach juris; OLG München, Beschl. v. 02.06.2016 - Verg 15/15, zit. nach juris) war am 22.07.2016 nicht verstrichen.
3.2) Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet, denn die Auftraggeberin hat die Bauverträge mit den Beigeladenen unter Verstoß gegen die aus § 97 Abs. 1 GWB a.F. folgende Pflicht zur Vergabe in einem geregelten Verfahren und zugleich unter Verletzung der Informations- und Wartepflicht nach § 101a Abs. 1 GWB a.F. geschlossen.
Die Antragstellerin hat Anspruch darauf, dass die Auftraggeberin die öffentlichen Aufträge im Wege eines europaweiten geregelten Vergabeverfahrens beschafft und dabei die Informations- und Wartepflicht befolgt.
Im Streitfall hat die Auftraggeberin auch gegen § 101a Abs. 1 GWB a.F. verstoßen, weil sie die Verträge mit den Beigeladenen am 13.07.2016 geschlossen hat, ohne der Antragstellerin zuvor eine Mitteilung erteilt zu haben, welche den Namen des vorgesehenen Unternehmens und die Gründe der Nichtberücksichtigung der Antragstellerin enthält, und auch im Hinblick auf die unvollständig erteilte Mitteilung vom 08.07.2016 die Wartefrist von 15 Kalendertagen nicht eingehalten hat.
Rechtsfolge der Verstöße ist gem. § 101b Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB a.F. die Unwirksamkeit der mit den Beigeladenen geschlossenen Verträge.
3.4) Die Verfolgung des Anspruchs auf Einleitung eines geregelten Vergabeverfahrens durch die Antragstellerin ist nicht rechtsmissbräuchlich.
Ein Unternehmen verhält sich nicht schon dann treuwidrig, wenn es einem öffentlichen Auftraggeber ein Angebot abgibt, ohne bereits hierbei auf die Notwendigkeit eines geregelten Vergabeverfahrens hinzuweisen. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben kommt erst in Betracht, wenn das Unternehmen bereits zu diesem Zeitpunkt weiß oder - was regelmäßig positiver Kenntnis gleichsteht - sich aufdrängender Erkenntnis verschließt, dass der öffentliche Auftraggeber den Auftrag ohne Einleitung und Durchführung eines notwendigen geregelten Vergabeverfahrens vergeben will (vgl. BGH, Beschl. v. 01.02.2005 - Altpapierverwertung II a.a.O.). Eine solche Sachlage ist betreffend die Notwendigkeit eines geregelten Verfahrens mit Blick auf die Eigenschaft eines öffentlichen Auftraggebers aus den oben dargelegten Gründen nicht anzunehmen.
III.
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB a.F. i.V.m. § 186 Abs. 2 GWB n.F.
Es entspricht der Billigkeit (§ 78 Satz 1 GWB), dass die Auftraggeberin als Unterlegene die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Antragstellerin, zu denen die Kosten der anwaltlichen Vertretung gehören (§§ 120 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F.), trägt.
Den Beigeladen sind Kosten nicht aufzuerlegen, weil sie am Verfahren mit eigenen Anträgen oder schriftsätzlichem Vorbringen nicht teilgenommen haben.
