29.01.2018 · IWW-Abrufnummer 199208
Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz: Urteil vom 31.03.2017 – 2 Sa 419/16
Tenor:
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 18.08.2016 - 8 Ca 432/16 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers infolge eines Betriebsübergangs am 01. März 2016 auf die Beklagte übergegangen ist.
Der Kläger war bei der Firma K. Vertriebs GmbH, die insgesamt mehr als 50 Arbeitnehmer hatte, seit Mai 2007 als Kurierfahrer beschäftigt. Die Beklagte, ein Zustellunternehmen, hatte den ihr erteilten Auftrag des X. und der F. P. Vertrieb GmbH & Co. KG durch die Firma K. Vertriebs GmbH als Subunternehmerin ausführen lassen, die hierzu den bei ihr beschäftigten Kläger zusammen mit fünf weiteren Kollegen für die Auslieferungsfahrten einsetzte.
Am 19. Februar 2016 fand eine Fahrerversammlung bei der Firma K. Vertriebs GmbH statt, in der deren Geschäftsführer bekannt gab, dass er in Rente gehe. Der dort ebenfalls anwesende Geschäftsführer der Beklagten erklärte, dass die Fahrer bei der Beklagten weiterbeschäftigt werden könnten. Am 25. Februar 2016 legte die Beklagte den sechs betroffenen Fahrern neue Arbeitsverträge vor, die u.a. eine sechsmonatige Probezeit und eine Befristung zum 30. November 2016 beinhalteten. Vier Fahrer unterzeichneten den ihnen jeweils vorgelegten Arbeitsvertrag und sind bei der Beklagten seit 01. März 2016 beschäftigt. Der Kläger und ein weiterer Fahrer, der Kläger des Parallelverfahrens, nahmen das Angebot nicht an, woraufhin Ihnen von der Beklagten jeweils mitgeteilt wurde, dass ein Arbeitsverhältnis zum 01. März 2016 nicht zustande gekommen sei.
Mit Schreiben vom 29. Februar 2016 kündigte die Firma K. Vertriebs GmbH das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sofortiger Wirkung, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Mit seiner beim Arbeitsgericht Ludwigshafen am 09. März 2016 eingereichten Klage gegen die Firma K. Vertriebs GmbH (vormals Beklagte zu 1.) und die Beklagte (vormals Beklagte zu 2.) hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung und den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses unter Berufung auf einen Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB geltend gemacht. Am 01. Juli 2016 ist über das Vermögen der Firma K. Vertriebs GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Im Kammertermin vom 18. August 2016 hat das Arbeitsgericht den Rechtsstreit gegen die Beklagte zu 1. vom vorliegenden Verfahren abgetrennt. Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger zuletzt die Feststellung begehrt, dass zwischen ihm und der Beklagten (vormals Beklagte zu 2.) über den 01. März 2016 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht.
Wegen des wechselseitigen erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 18. August 2016 - 8 Ca 432/16 - verwiesen.
Mit dem vorgenannten Urteil hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts ist dem Kläger am 24. August 2016 zugestellt worden. Auf den am 26. September 2016 (Montag) beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenen Antrag ist dem Kläger für die beabsichtigte Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts mit Beschluss vom 25. November 2016, dem Kläger am 02. Dezember 2016 zugestellt, Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten bewilligt worden. Mit Schriftsatz vom 06. Dezember 2016, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, hat der Kläger gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet sowie Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist beantragt.
Der Kläger trägt vor, im Streitfall liege ein Teilbetriebsübergang vor, weil der Betriebsteil "Zustellung X. und F. P." auf die Beklagte übergegangen sei. Nach dem Rückfall des an die K. Vertriebs GmbH als Subunternehmerin vergebenen Unterauftrags an die Beklagte als die eigentliche Auftragnehmerin werde exakt dieser Auftrag seit 01. März 2016 mit den übernommenen vier Fahrern weitergeführt, die nahtlos über den 29. Februar 2016 die identische Tätigkeit fortgeführt hätten. Dabei sei weder die Wahl der Tour entscheidend noch das Mittel, mit dem die Touren gefahren würden. Mit welchem Fahrzeug er unterwegs sei, spiele für die Struktur des übernommenen Auftrags keinerlei Rolle. Weiterhin sei für die Beurteilung, ob ein Teilbetriebsübergang vorliege, ohne Belang, dass die vier weiteren Fahrer die neuen Arbeitsbedingungen akzeptiert hätten. Er sei nicht verpflichtet gewesen, den geänderten Arbeitsbedingungen zuzustimmen. Seine ausschließliche Tätigkeit im Betrieb habe darin bestanden, die Zeitschriften für die beiden Kunden von Sammelpunkten aus an die einzelnen Punkte für die Aufnahme durch die Zusteller zu verteilen, woran sich durch den Rückfall des Auftrags nichts geändert habe. Auch die - nachträgliche - Tourenänderung ändere hieran nichts. Strukturell sei der Betriebsteil komplett mit allen diesen ausführenden Personen von der Beklagten übernommen worden. Dass die Beklagte zum Teil - zwei Fahrzeuge seien übernommen worden - eigene Fahrzeuge zum Transport einsetze, habe nicht die Bedeutung, die das Arbeitsgericht der Fahrzeugflotte beizumessen scheine. Im Streitfall sei für einen Kurierfahrer wie ihn, der feste Touren fahre, nicht das Betriebsmittel entscheidend, sondern sein know-how, ohne jegliche Einarbeitungszeit die Touren eins zu eins übernehmen zu können, weil er um die organisatorischen Details genau Bescheid wisse und im Übrigen wegen der völligen Identität der auszuführenden Tätigkeit auch keiner zusätzlichen Organisationsstruktur bedürfe, um die ihm zugewiesene Tätigkeit auszuführen. Es sei evident, dass er - wie auch der Kläger des Parallelverfahrens - sowie die vier weiteren Fahrer eins zu eins ihre Tätigkeit auch nach Rückfall des Auftrags an die Beklagte hätten weiterführen können. Dass die Beklagte einseitig die Arbeitsbedingungen für ihn habe verschlechtern wollen, möge zwar wirtschaftlich verständlich, allerdings rechtlich nicht haltbar sein. Im Hinblick darauf, dass er die internen Organisationsstrukturen der Beklagten naturgemäß nicht kenne, könne er hierzu keine weiteren Details vortragen. Das Arbeitsgericht habe nicht ausreichend gewürdigt, dass erst nach Erhalt der Kündigung die Beklagte die Touren geändert haben wolle. Vorsorglich bestreite er mit Nichtwissen, dass die Beklagte die Touren strukturell oder inhaltlich geändert haben wolle. Obwohl das Arbeitsgericht erkannt habe, dass rein tatsächlich die Einblicknahme in die organisatorischen Abläufe bei der Beklagten für ihn schwierig sei, habe es gleichwohl ihm die volle Darlegungs- und Beweislast auferlegt und lasse die äußeren unstreitigen Bedingungen nicht zu seinen Gunsten und zu Lasten der Beklagten gelten. Die Frage des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte sei auch im Lichte der Fahrerversammlung vom 19. Februar 2016 zu sehen, in der zugesichert worden sei, dass alle Fahrer von der Beklagten - ohne weitere Einschränkung oder Veränderung - übernommen würden. Die Vorlage neuer schriftlicher Arbeitsverträge mit anderen arbeitsvertraglichen Konditionen lasse gerade darauf schließen, dass die Beklagte entgegen ihrer eigenen Zusicherung gerade nicht an seiner nahtlosen Übernahme festgehalten habe, sondern ihn entgegen ihrer Zusicherung vom 19. Februar 2016 nicht habe übernehmen wollen, ohne dass er veränderte arbeitsvertragliche Rahmenbedingungen akzeptieren würde. Die wesentlichen Umstände würden dafür sprechen, dass es zu einem Teilbetriebsübergang gekommen sei und sein Arbeitsverhältnis zum 01. März 2016 auf die Beklagte übergegangen sei.
Der Kläger beantragt,
Die Beklagte beantragt,
Sie erwidert, im Streitfall liege auch ein Teilbetriebsübergang nicht vor. Es seien auch keinerlei Betriebsmittel übernommen worden. Vielmehr habe sie lediglich in ihrem bereits bestehenden Zustellunternehmen mit eigener Organisation vier weitere Fahrer zur Bearbeitung eines zuvor nicht selbst bearbeiteten Auftrags eingestellt. Auch von know-how könne keine Rede sein. Der Kläger berufe sich allein darauf, dass er eine bestimmte Tour zunächst hätte weiterfahren können, die allerdings nicht mehr bestehe. Der pauschale Vortrag des Klägers könne auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass er zu wenig Einblick in die Abläufe habe. Es fehle bereits an der wirtschaftlichen Einheit, die übernommen worden sein solle. Selbst bei der Firma K. habe keine solche wirtschaftliche Einheit bestanden. Die Zustellung des X. und der F. P. sei kein Betriebsteil, sondern ein Auftrag, den sie für den X. und für die F. P. ausführe. Der Umstand, dass der zunächst an die Firma K. fremdvergebene Auftrag nun wieder direkt von ihr durchgeführt werde, stelle keinen Betriebsübergang dar. Die Erledigung des Auftrags plane sie unter Beachtung der Vorgaben durch den Auftraggeber, wobei der Kläger selbst vortrage, dass sie bei der Wahl der Tour organisatorisch frei sei. Sie stelle auch ausschließlich eigene Fahrzeuge zur Verfügung. Diese Punkte seien für die Frage eines Betriebsübergangs sehr wohl entscheidend, wenn bei einer Fahrertätigkeit nicht einmal die Mittel übernommen worden seien. Weder die Struktur noch die Abläufe seien identisch. In der fraglichen Betriebsversammlung sei auch zu keiner Zeit eine Übernahme zugesagt, sondern lediglich angeboten worden, neue Fahrer einzustellen. Entgegen der Auffassung des Klägers stelle ein Auftrag keine wirtschaftliche Einheit dar, die übernommen werden könnte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet.
I. Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b und c ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist zulässig.
Dem Kläger ist gemäß § 233 ZPO wegen der Versäumung des Fristen zur Einlegung und Begründung der Berufung (§ 66 Abs. 1 ArbGG) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.
Der Kläger war wegen Mittellosigkeit und somit ohne sein Verschulden verhindert, die Fristen zur Einlegung und Begründung der Berufung einzuhalten. Das durch Bedürftigkeit begründete Unvermögen einer Partei, einen Rechtsanwalt mit der notwendigen Vertretung zur Vornahme von fristwahrenden Prozesshandlungen zu beauftragen, begründet eine unverschuldete Versäumung von Rechtsmittelfristen, wenn die Partei alles in ihren Kräften Stehende und ihr Zumutbare getan hat, um die Frist zu wahren. Demgemäß besteht ein Wiedereinsetzungsgrund dann, wenn die Partei ein vollständiges Gesuch um Prozesskostenhilfe innerhalb der Rechtsmittelfrist beim zuständigen Gericht anbringt (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 14. Juli 2015 - 6 Sa 22/15 - Rn. 27, [...]). Der Kläger hat am Montag, 26. September 2016, und damit innerhalb der Berufungsfrist beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Prozesskostenhilfe beantragt, die ihm mit Beschluss vom 25. November 2016 bewilligt worden ist. Mit Schriftsatz vom 06. Dezember 2016, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, hat der Kläger Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet sowie Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Damit hat der Kläger die versäumten Prozesshandlungen gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist (§ 234 ZPO) nachgeholt, so dass ihm Wiedereinsetzung zu gewähren ist.
II. Die Berufung des Klägers hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Feststellungsklage abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nicht im Wege eines (Teil-)Betriebsübergangs i.S.v. § 613 a BGB auf die Beklagte übergegangen.
1. Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang i.S.v. § 613 a Abs. 1 BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden. Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig ein Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (
BAG 19. März 2015 - 8 AZR 150/14 - Rn. 16 bis 20, AP BGB § 613 a Nr. 461). Dem Übergang eines gesamten Betriebes steht, soweit die dargestellten Voraussetzungen des § 613 a BGB erfüllt sind, der Übergang eines Betriebsteils gleich. Dabei ist nicht erforderlich, dass die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt. Es genügt, wenn die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (
BAG 21. Mai 2015 - 8 AZR 409/13 - Rn. 46, AP BGB § 613 a Nr. 462).
2. Nach diesen Grundsätzen liegt hier kein Betriebs(teil)übergang vor.
a) Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass es bereits an konkreten Darlegungen zur Feststellung einer übergangsfähigen wirtschaftlichen Teileinheit fehlt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt der Übergang eines Betriebsteils auf einen Erwerber i.S.d. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nur vor, wenn die übernommenen Betriebsmittel und/oder Beschäftigten bereits beim Veräußerer eine abgrenzbare organisatorische wirtschaftliche Einheit, d.h. einen Betriebsteil, dargestellt haben. Erforderlich ist demnach, dass schon beim bisherigen Betriebsinhaber eine selbständig abgrenzbare wirtschaftliche Einheit vorhanden gewesen ist. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich dabei auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck, die hinreichend strukturiert und selbständig ist. In dem Betriebsteil muss innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt worden sein, der sich nicht notwendig von dem im übrigen Betrieb verfolgten Zweck unterscheiden muss (
BAG 27. September 2012 - 8 AZR 826/11 - Rn. 32, NZA 2013, 96
[BAG 20.09.2012 - 6 AZR 483/11]
). Die Erfüllung eines betrieblichen Teilzwecks ist allerdings nur eine der Voraussetzungen für die Annahme des Vorliegens eines Betriebsteils und vermag das Fehlen einer abgrenzbaren organisatorischen Einheit nicht zu ersetzen (
BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 455/10 - Rn. 37, NZA 2012, 504). Eine betriebliche Teilorganisation liegt nicht schon dann vor, wenn einzelne Betriebsmittel ständig dem betreffenden Teilzweck zugeordnet sind, auf Dauer in bestimmter Weise eingesetzt werden und dieselben Arbeitnehmer ständig die entsprechenden Arbeiten durchführen (
BAG 26. August 1999 - 8 AZR 718/98 - NZA 2000, 144).
Ob die zur Ausführung des Auftrags des X. und der F. Vertriebs GmbH & Co. KG eingesetzten sechs Fahrer eine strukturierte Gesamtheit von Personen bilden, die innerhalb des vormaligen Betriebs der Firma K. Vertriebs GmbH, der mehr als 50 Arbeitnehmer umfasst hat, eine übergangsfähige wirtschaftliche Teileinheit darstellt, lässt sich im Streitfall nicht feststellen. Der Kläger hat den Auftrag "Zustellung X. und F. P." als Betriebsteil bezeichnet, ohne eine darauf bezogene abgrenzbare Organisation innerhalb des vormaligen Betriebs der Firma K. Vertriebs GmbH schlüssig darzulegen.
b) Selbst wenn man zugunsten des Klägers von einer organisatorisch abgrenzbaren wirtschaftlichen Teileinheit ausgeht, hat die Beklagte diese Teileinheit jedenfalls nicht unter Wahrung ihrer wirtschaftlichen Identität übernommen.
Bei Zustellbetrieben handelt es sich um Dienstleistungsunternehmen, bei denen die menschliche Arbeitskraft im Mittelpunkt steht. Fehlten nennenswerte materielle oder immaterielle Vermögenswerte oder wurden sie nicht übernommen, so ist von einer Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit dann auszugehen, wenn ein neuer Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (
BAG 19. März 2015 - 8 AZR 150/14 - Rn. 24, AP BGB § 613 a Nr. 461). Es hängt von der Struktur eines Betriebes oder Betriebsteils ab, welcher nach Zahl und Sachkunde zu bestimmende Teil der Belegschaft übernommen werden muss, um von der Übernahme einer bestehenden Arbeitsorganisation ausgehen zu können. Haben die Arbeitnehmer einen geringen Qualifikationsgrad, muss eine hohe Anzahl von ihnen beschäftigt werden, um auf einen Fortbestand der vom vormaligen Auftragnehmer geschaffenen Arbeitsorganisation schließen zu können. Ist ein Betrieb stärker durch das Spezialwissen und die Qualifikation der Arbeitnehmer geprägt, kann neben anderen Kriterien ausreichen, dass wegen ihrer Sachkunde wesentliche Teile der Belegschaft übernommen werden. Hält der neue Auftragnehmer die frühere Arbeitsorganisation nicht aufrecht und stellen die Arbeitsplätze keine hohen Anforderungen an die Qualifikation der Arbeitnehmer, genügt ein Anteil von 75 % der früheren Beschäftigten nicht, um die Übernahme der Hauptbelegschaft feststellen zu können (
BAG 10. Dezember 1998 - 8 AZR 676/97 - NZA 1999, 415; BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 55, NZA-RR 2013, 179; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Preis 16. Aufl. § 613 a BGB Rn. 26).
Der Kläger hat selbst vorgetragen, dass seine ausschließliche Tätigkeit im Betrieb darin bestanden habe, die Zeitschriften für die beiden Kunden von Sammelpunkten aus an die einzelnen Punkte für die Aufnahme durch die Zusteller zu verteilen. Im Hinblick darauf, dass hierfür ein geringer Qualifikationsgrad genügt, reicht die vorliegend erfolgte Übernahme von vier der sechs Fahrer und damit ein Anteil von 75 % nicht, um die Übernahme der Hauptbelegschaft feststellen zu können. Ein Vorgesetzter des Klägers, der die Arbeitsabläufe bei der Firma K. Vertriebs GmbH koordiniert hat, ist von der Beklagten nicht übernommen worden. Hierzu hat der Kläger im Termin erklärt, sein damaliger Vorgesetzter bei der Firma K. Vertriebs GmbH sei der Sohn des Geschäftsführers, Herr T. K., gewesen, der zum Beispiel sich ergebende Änderungen bei den Arbeitsabläufen koordiniert habe. Im Streitfall lässt sich auch nicht feststellen, dass die Beklagte, die als Zustellunternehmen über eine eigene Organisation mit eigenen Fahrzeugen verfügt, eine von der Firma K. Vertriebs GmbH geschaffene Arbeitsorganisation unverändert übernommen hat. Hierzu hat die Beklagte vorgetragen, dass die Touren immer von ihr koordiniert und entsprechend dieser Anweisungen von der Firma K. Vertriebs GmbH ausgeführt worden seien, so dass das vom Kläger angeführte "know-how" schon immer bei ihr gelegen habe. Auf der Grundlage des Vortrags des Klägers kann nicht festgestellt werden, ob und ggf. welche durch die Firma K. Vertriebs GmbH geschaffene - und nicht etwa von der Beklagten als Auftraggeberin selbst vorgegebene - Organisation der Zustellung von der Beklagten unverändert übernommen worden sein soll. Allein der Verweis auf die Weiterführung sämtlicher Touren reicht hierfür nicht aus.
Weiterhin hat die Beklagte unwiderlegt vorgetragen, dass sie keines der zur Durchführung der Auslieferungsfahrten eingesetzten Fahrzeuge der Firma K. Vertriebs GmbH übernommen hat, sondern ausschließlich ihre eigenen Fahrzeuge einsetze. Abgesehen davon, dass die - leicht ersetzbaren - Fahrzeuge die Identität der Einheit nicht prägen (vgl. hierzu BAG 21. Mai 2015 - 8 AZR 409/13 - Rn. 43, AP BGB § 613 a Nr. 462), ist im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbewertung jedenfalls keine Übernahme materieller Betriebsmittel festzustellen.
Bei den weiteren, den Vorgang kennzeichnenden Umstände ist zu berücksichtigen, ob sie eine "Übernahme" im Sinne der Fortführung des beim potentiellen Veräußerer bestehenden Betriebes darstellen oder ob sie nicht vielmehr durch die Eigenart des übernommenen Auftrags bedingt sind und daher als Begleiterscheinung der Auftragsnachfolge nicht prägend für die Annahme eines Betriebsübergangs sein können (vgl. BAG 19. März 2015 - 8 AZR 150/14 - Rn. 28 ff., AP BGB § 613 a Nr. 461). Die Beklagte hat von der Firma K. Vertriebs GmbH nicht "die Art ihres Unternehmens" übernommen. Die Beklagte war unstreitig schon vorher ein Zustellunternehmen, das lediglich einen ihr erteilten Auftrag an die Firma K. Vertriebs GmbH als Subunternehmerin vergeben hatte. Auch wenn nach dem "Rückfall" des Auftrags auf die Beklagte von dieser der gleiche Zustellbereich bedient wird und dies ohne Unterbrechung nahtlos vom 29. Februar zum 01. März 2016 erfolgte, liegt dies jedoch in der Natur dieses Auftragsrückfalls, ist also für sich genommen kein besonderes Indiz für einen Betriebsübergang (vgl. BAG 19. März 2015 - 8 AZR 150/14 - Rn. 31, AP BGB § 613 a Nr. 461). Gleiches gilt für die vom Kläger erstinstanzlich angeführte Übernahme des "Kundenstamms". Die Beklagte hat keinen Kunden der Firma K. Vertriebs GmbH übernommen. Vielmehr hatten die beiden Kunden den Auftrag der Beklagten erteilt, die ihn ihrerseits bis zum 29. Februar 2016 durch die Firma K. Vertriebs GmbH als Subunternehmerin hat ausführen lassen. Die Beklagte hat lediglich ab 01. März 2016 den ihr von den beiden Kunden erteilten Auftrag wieder selbst ausgeführt und dementsprechend auch nicht etwa Kunden der Firma K. Vertriebs GmbH "übernommen".
Nach der vorzunehmenden Gesamtbewertung lässt sich im Streitfall ein Betriebsübergang nicht feststellen. Zwar hat die Beklagte vier der sechs Fahrer weiterbeschäftigt. Im Hinblick darauf, dass deren Arbeitsplätze keine hohen Anforderungen an die Qualifikation der Arbeitnehmer stellen, genügt dieser Anteil von 75 % der früheren Beschäftigten nicht, um die Übernahme der Hauptbelegschaft feststellen zu können. Die Kundenbeziehung sowie die Art des Unternehmens sind bei der Beklagten schon vor der eigenen Ausführung des ihr erteilten Auftrags ab dem 01. März 2016 festzustellen. Die Beklagte hat unwiderlegt vorgetragen, dass sie keine materiellen Betriebsmittel übernommen hat. Vielmehr erledigt sie den ihr von den beiden Kunden erteilten Auftrag nunmehr selbst als Zustellunternehmen mit eigener Organisation und eigenen Fahrzeugen, womit notwendigerweise der gleiche Zustellbezirk und die nahtlose Fortsetzung der Zustellung verbunden sind. Im Ergebnis ist daher ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu verneinen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.
Verkündet am 31.03.2017
