07.02.2018 · IWW-Abrufnummer 199424
Landesarbeitsgericht Hamm: Urteil vom 23.10.2013 – 9 Sa 938/13
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 13.09.2011 - 3 Ca 2527/10 - teilweise abgeändert.
Der Tenor wird wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 52.046,63 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 9.322,18 € brutto seit dem 01.01.2008,weiteren 10.892,34 € brutto seit 01.01.2009,weiteren 12.429,01 € brutto seit 01.01.2010,weiteren 9.861,05 € brutto seit 01.12.2010,weiteren 3.976,30 € brutto seit 01.01.2011,weiteren 1.094,35 € brutto seit 01.02.2011,weiteren 1.189,39 € brutto seit 01.03.2011,weiteren 1.039,54 € brutto seit 01.04.2011,weiteren 1.118,41 € brutto seit 01.05.2011,weiteren 1.134,06 € brutto seit 01.06.2011,zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werdengegeneinander aufgehoben, die Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens tragen der Kläger zu 37,5%, die Beklagte zu 62,5%.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten um einen Anspruch des Klägers auf Gewährung von Arbeitsbedingungen nach dem equal-pay-Gebot des § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG.
Der 1967 geborene Kläger, der über eine abgeschlossene Berufsausbildung als Kfz-Schlosser verfügt, war seit dem 30.10.2002 als Leiharbeitnehmer bei der Beklagten, die ein Unternehmen der Personaldienstleistung mit bundesweit ca. 1.000 Arbeitnehmern betreibt, beschäftigt.
Grundlage der Beschäftigung war zuletzt ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 18.02./17.05.2005, der u. a. folgende Regelungen vorsieht.
Zum 01.07.2005 fand eine Fusion der im Arbeitsvertrag genannten INZ auf den Arbeitgeberverband mittelständischer Personaldienstleister (AMP) statt. Eine Zusatzvereinbarung vom 26.04.2010, nach der ab dem 01.01.2010 auf das Arbeitsverhältnis die Tarifverträge zwischen dem AMP und den Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes (künftig: TV CGB) in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden sollten, unterzeichnete der Kläger nicht.
Mit Schreiben vom 29.06.2010 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass ab dem 01.01.2010 auf das Arbeitsverhältnis die Tarifverträge zwischen dem AMP und den Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes abgeschlossenen Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden.
Seit Beginn seiner Tätigkeit war der Kläger nach nunmehr übereinstimmenden Vortrag an die RWE Kundenservice GmbH, eine 100%ige Tochter der RWE Vertrieb AG überlassen.
Dort war der Kläger im sog. "Kombi-Außendienst" eingesetzt.
Für die der Tarifgruppe RWE im Arbeitgeberverband von Gas-, Wasser- und Elektrizitätsunternehmen e.V., Essen bzw. Verein Rheinischer Braunkohlenkraftwerke e.V. Köln angeschlossenen Unternehmen existiert ein Manteltarifvertrag vom 27.03.2006 mit Inkrafttreten ab 01.07.2006 ( künftig: MTV RWE). Ebenso existieren für diesen Geltungsbereich jeweilige Vergütungstarifverträge.
Der MTV RWE sieht in § 4 Ziff. 1.1. eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden im Durchschnitt vor.
Als Mehrarbeitszuschlag sieht § 6 Ziff. 1.1 für die ersten zwei Stunden je Tag 25 % vor.
Als Weihnachtszuwendung sieht § 10 Ziff. 1. im ersten Dienstjahr eine Zahlung von 50 % einer Grundvergütung, ab dem zweiten Jahr eine Zahlung von 100 % einer Grundvergütung vor.
Nach § 11 Ziff. 1. erhalten ferner Arbeitnehmer, die am 31.05. des Jahres in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen, einen Einmalbetrag in Höhe von 300,00 € als jährlicher Sonderzuwendung. Diese wird entsprechend der jeweiligen linearen Erhöhung der Vergütungstabelle dynamisiert.
§ 16 schließlich enthält zur Entlohnung folgende Bestimmungen:
Die Protokollnotizen zu § 16 Nr. 1 sehen darüber hinaus folgende Regelungen vor:
Die Anlage 1 zum MTV sieht u.a. folgende Vergütungsgruppen vor:
Vergütungsgruppe A 1
Tätigkeiten, die eine betriebliche Einweisung erfordern
Vergütungsgruppe A 2
Tätigkeiten, die eine Einarbeitung im jeweiligen Aufgabengebiet erfordern
Vergütungsgruppe A 3
Tätigkeiten, die eine eingehende betriebliche Einweisung und fachliche Einarbeitung erfordern
Vergütungsgruppe A 4
Tätigkeiten, die eine gründliche und umfassende betriebliche bzw. fachliche Einweisung und Einarbeitung erfordern
Vergütungsgruppe B 1
Tätigkeiten, für die Kenntnisse einer abgeschlossenen Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf in einer einschlägigen Fachrichtung erforderlich sind
oder Tätigkeiten, die durch die Anforderung an betriebliche Qualifizierung bzw. praktische Erfahrungen den erworbenen beruflichen Kenntnissen und Fertigkeiten den in Abs. 1 genannten Tätigkeiten gleichwertig sind
Vergütungsgruppe B 2
Tätigkeiten, für die neben einer abgeschlossenen Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf in einer einschlägigen Fachrichtung ein höheres Maß an einschlägigen Kenntnissen und Fertigkeiten erforderlich ist
oder Tätigkeiten, die eine fachliche Anleitung von Mitarbeitern beinhalten
Vergütungsgruppe B 3
Tätigkeiten, für die neben einer abgeschlossenen Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf in einer einschlägigen Fachrichtung besondere Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen erforderlich sind
oder Tätigkeiten, für die eine Zusatzqualifikation erforderlich ist
oder Tätigkeiten, die eine fachliche 'Führung von Mitarbeitern beinhalten
..."
Spesen und Fahrtkosten wurden bei der Entleiherin nach der gültigen Reisekostenregelung der RWE vergütet.
Insoweit existiert eine Inlands-Reisekostenordnung der RWE Energie AG vom 01.01.1996 mit Ergänzung vom 01.04.2000 über die Gewährung von Trennungsentschädigung und Erstattung von Fahrtkosten.
Mit Schreiben vom 17.06.2011 teilte die RWE Vertrieb AG auf Anschreiben des Klägers vom 08.06.2011 mit, wenn sie die Aufgabe habe, den Kläger einzugruppieren, entspräche seine aktuelle Tätigkeit der Eingruppierung B2/Basis nach MTV, die Grundvergütung werde 13-mal im Jahr gezahlt zudem gebe es die Sonderzahlung einmalig je Jahr. Beigefügt waren u.a. eine Abschrift des MTV RWE und des aktuellen Vergütungstarifvertrages.
Mit Klage vom 23.12.2010 und Klageerweiterungen vom 18.05.2011, 28.07.2011 und 02.09.2011 macht der Kläger Ansprüche auf Gewährung von Tarifentgelt, Weihnachtsgeld, Sonderzahlung, Erstattung von Fahrtkosten und Gewährung von Spesen für den Zeitraum von Januar 2007 bis Juli 2011 geltend, Fahrtkosten dabei erst ab dem Monat April 2009 als dem Monat, ab dem der Kläger sein Privatfahrzeug zur Verrichtung der Außendiensttätigkeit einsetzte.
Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, ihm eine niedrigere Vergütung als den RWE-Mitarbeitern zu zahlen, eine Abweichung vom Equal Pay-Gebot des § 9 AÜG sei unzulässig.
Das Bundesarbeitsgericht habe insoweit mit Urteil vom 14.12.2010 festgestellt, dass die CGZP keine Tarifverträge schließen könne. Folge der rechtskräftigen Feststellung der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP sei, dass die von ihr abgeschlossenen Tarifverträge von Beginn an nichtig seien. Nur wirksame Tarifverträge könnten jedoch vom Equal Pay-Gebot des § 9 AÜG befreien.
Wenn das Bundesarbeitsgericht festgestellt habe, dass die CGZP zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht tariffähig gewesen sei, bedeute dies, dass sie nie, also auch nicht vorher, tariffähig gewesen sei. Einer Aussetzung des Verfahrens bedürfe es insoweit nicht, da keine Veranlassung bestehe, erst festzustellen, ob die CGZP im Jahre 2005 tariffähig gewesen sei oder nicht.
Auf Vertrauensschutz könne sich die Beklagte nicht berufen, da ein guter Glaube an die Tariffähigkeit einer Vereinigung nicht geschützt sei.
Entgegen der Auffassung der Beklagten richteten sich seiner Meinung nach die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis auch nicht seit dem 01.01.2010 nach den TV CGB.
Diese Tarifverträge seien kein Tarifvertrag "in der jeweils gültigen Fassung" gemäß Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages; soweit auf die jeweils gültige Fassung eines Tarifvertrages Bezug genommen werde, stelle der Arbeitsvertrag ausdrücklich auf die Tarifverträge zwischen INZ und CGZP ab.
Auch könne sich die Beklagte nicht auf die von ihr in Ziff. 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages bezeichnete Tarifwechselklausel berufen; es gehe nämlich nicht darum, einen durch einen anderen für den Arbeitgeber zuständigen Arbeitgeberverband abgeschlossenen Tarifvertrag zu ersetzen, sondern es gehe darum, auf Arbeitnehmerseite die nicht tariffähige Gewerkschaft CGZP zu ersetzen. Darüber hinaus halte eine solche Klausel einer AGB-Kontrolle nicht stand, da sie zum einen zu einer unangemessenen Benachteiligung des Arbeitnehmers führe, weil der Arbeitgeber in die Lage versetzt werde, die Arbeitsbedingungen frei zu ändern, zudem insoweit ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vorliege.
Auch Ausschlussfristen stünden seiner Meinung nach dem geltend gemachtenAnspruch nicht entgegen.
Zum einen seien Ansprüche erst ab der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2010 entstanden.
Eine individualvertragliche Bezugnahme einer Ausschlussfrist sei zudem nicht gegeben. Die Inbezugnahme tarifvertraglicher Ausschlussfristen gehe infolge Unwirksamkeit des Tarifvertrages ins Leere.
Selbst wenn Ausschlussfristen zur Anwendung kämen, ergäbe sich seiner Meinung nach ein Anspruch als Schadensersatzanspruch, weil die Beklagte einen entsprechenden Nachweis, der auf die anzuwendenden Bestimmungen hinweise, nicht erteilt habe.
Er könne daher seiner Meinung nach die Gewährung einer Weihnachtszuwendungin Höhe von 100 % des maßgeblichen Bruttoeinkommens ebenso verlangenwie die Sonderzahlung in Höhe von 300,00 € für das Jahr 2007, in Höhevon jeweils 321,00 € für die Jahre 2008 und 2009 und in Höhe von 341,00 € für das Jahr 2010.
Fahrtkosten könne er gemäß der Inlands-Reisekostenordnung in Höhe von 0,33 € je Kilometer verlangen, wohingegen die Beklagte ihm lediglich 0,20 € je Kilometer gewährt habe.
Ebenso könne er, so hat der Kläger die Auffassung vertreten, die Zahlung einer wöchentlichen Arbeitszeit im Umfang von 40 Stunden verlangen. Insoweit habe es, so hat der Kläger behauptet, eine Abrede über eine 40-Stunden-Woche zwischen ihm und der Beklagten gegeben.
Bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden in der Woche im Entleiherbetrieb könne er dabei für die darüber hinaus gehenden Stunden einen Zuschlag von 25 % je Stunde verlangen.
Eine Mitteilung der RWE Vertrieb AG vom 01.08.2011 ergebe zudem, dass er in der Regel 40 Stunden pro Woche im Einsatz gewesen sei.
Vergütung könne er, so hat der Kläger des Weiteren die Auffassung vertreten, nach der Vergütungsgruppe B 2 Erfahrungsstufe 3 verlangen.
Er verfüge über eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf.
Hinsichtlich seiner Tätigkeit nimmt der Kläger Bezug auf die Darstellung seines Arbeitsbereiches im Schriftsatz vom 20.06.2011 (Bl. 295 GA).
Für diese Tätigkeit sei er auch mehrfach besonders von der RWE geschult worden.
In dem Gebiet, in dem er tätig sei, seien auch weitere RWE-Mitarbeiter im Kombi-Außendienst tätig, die alle eine Vergütung gemäß der Vergütungsgruppe B2/E4 erhielten.
Dass er gemäß der Vergütungsgruppe B2 einzugruppieren sei, bestätige schließlich eine Auskunft der RWE Vertrieb AG vom 17.06.2011, der zu entnehmen sei, dass er als RWE-Mitarbeiter in die Tarifgruppe B2 einzugruppieren wäre.
Da er mittlerweile knapp neun Jahre bei der RWE beschäftigt sei, habe er mindestens auch einen Anspruch auf Vergütung der Erfahrungsstufe 3. Die maximale Dauer der Erfahrungsstufen würde jedoch bei der RWE nicht ausgeschöpft, so dass Mitarbeiter regelmäßig früher eine Erfahrungsstufe höher eingruppiert würden. Sämtliche bei der RWE im Kombi-Außendienst beschäftigten Mitarbeiter erhielten, so hat der Kläger hierzu behauptet, bei einer Betriebszugehörigkeit von neun Jahren mindestens eine Vergütung gemäß der Erfahrungsstufe E3 bzw. E4.
Danach könne er im Einzelnen von der Beklagten folgende Differenzzahlungen begehren:
Vergütung für das Jahr 2007 in Höhe von 15.163,52 €, für das Jahr 2008 in Höhe von 15.928,47 €, für das Jahr 2009 17.858,57 €, für das Jahr 2010 einschließlich November des Jahres 20.704,68 €, als weitergehende Zahlung für November 2010 infolge einer Tariferhöhung ab 01.11.2010 bis einschließlich März 2011 Beträge in Höhe von 112,49 € sowie 8.982,07 €, für die Monate April und Mai 2011 1.432,41 € sowie weitere 1.438,06 € sowie für die Monate Juni und Juli 2011 1.571,89 € und weitere 1.498,78 €.
Ansprüche auf Reisekosten ergäben sich für das Jahr 2009 ab April in Höhe von 3.954,86 €, für die Zeit bis November 2010 in Höhe von 5.550,74 €, für die Zeit von Dezember 2010 bis März 2011 in Höhe von 1.541,54 € und für die Monate April und Mai 2011 in Höhe von 390,26 € und weiteren 290,16 €.
Spesenansprüche ergäben sich für 2007 in Höhe von 1.462,80 €, für 2008 in Höhe von 1.518,00 €, für 2009 in Höhe von 1.469,70 €, für 2010 bis einschließlich November des Jahres 1.304,10 €, für die Monate Dezember 2010 bis März 2011 in Höhe von 427,50 € und für die Monate April und Mai 2011 in Höhe von 117,30 € und weiteren 96,60 €.
Der Kläger hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
Sie hat die Auffassung vertreten, ein Zahlungsanspruch stehe dem Kläger schon deswegen nicht zu, da das Bundesarbeitsgericht der CGZP lediglich die Tariffähigkeit abgesprochen habe, nicht aber festgestellt habe, dass die von der CGZP geschlossenen Tarifverträge unwirksam seien.
Zudem habe das Bundesarbeitsgericht lediglich eine gegenwartsbezogene Feststellung getroffen, eine Entscheidung über eine Tariffähigkeit der CGZP vor dem 14.12.2010 liege hingegen nicht vor. Insoweit stehe lediglich fest, dass die CGZP nach der Satzung vom 08.10.2009 nicht tariffähig gewesen sei.
Für die Zeit vor dem 14.12.2010 sei ihr darüber hinaus Vertrauensschutz zu gewähren, da es keinen Anlass gegeben habe, von einer fehlenden Tariffähigkeit der CGZP auszugehen.
Ansprüche des Klägers seien aber auch deswegen nicht gegeben, weil sich die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis ab dem 01.01.2010 nach den TV CGB richteten.
Diese mehrgliederigen Tarifverträge seien als "Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung" im Sinne der Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages anzusehen. Dies ergebe sich u.a. aus der Präambel der mehrgliederigen Tarifverträge, u.a. des Manteltarifvertrages vom 15.03.2010.
Zudem habe sie von der Möglichkeit der Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages Gebrauch gemacht und dem Kläger mit Schreiben vom 29.06.2010 mitgeteilt, dass diese Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis Anwendung fänden. Die Klausel begegne dabei keinen rechtlichen Bedenken.
Nach der Regelung unter Ziffer 19.2 des MTV CGB seien zudem sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, die nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten ab Fälligkeit geltend gemacht worden seien, verfallen.
Diese Klausel erfasse zum einen auch Ansprüche, die vor Inkrafttreten entstanden sein könnten.
Zum anderen sei spätestens seit Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes Berlin-Brandenburg zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP von der Möglichkeit der Geltendmachung auszugehen gewesen.
Ansprüche für die Jahre 2007 bis einschließlich Dezember 2009 seien daher ihrer Meinung nach verfallen.
Zudem sei auch einzelvertraglich die Geltung von entsprechenden Ausschlussfristen wirksam vereinbart worden; dies ergebe sich ihrer Meinung nach aus der Regelung Ziffer 14 des Arbeitsvertrages.
Schließlich ergebe sich ein Anspruch des Klägers auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes insoweit.
Zahlungen in der geltend gemachten Höhe könne der Kläger ohnehin nicht verlangen.
Der pauschale Ansatz von 165 Stunden pro Monat sei falsch, zumal lediglich eine vertragliche Arbeitszeit von 35 Stunden in der Woche vereinbart worden sei. Jedenfalls könnten 40 Stunden Arbeitszeit in der Woche nicht angesetzt werden. Eine Abrede hierüber, wie der Kläger sie behaupte, gebe es nicht. Für die Gewährung von Weihnachtsgeld, einer Sonderzahlung, von Fahrtkosten und Spesen hat die Beklagte eine Grundlage für nicht gegeben erachtet.
Hinsichtlich der geltend gemachten tariflichen Vergütung sei nicht zu ersehen, mit welchen Stammarbeitnehmern der Kläger vergleichbar sein solle. Er sei als Ableser von Stromversorgungseinrichtungen eingesetzt worden, wofür es einer abgeschlossenen Berufsausbildung nicht bedürfe. Die Erforderlichkeit besonderer Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen sei zudem nicht ersichtlich. Eine besondere Schulung des Klägers sei zudem nicht bekannt.
Über eine einschlägige Ausbildung verfüge der Kläger zudem nicht.
Die Beklagte hat hierzu bestritten, dass die vom Kläger benannten Arbeitnehmer vergleichbare Arbeitnehmer seien und auf Basis der Vergütungsgruppe B2 vergütet werden.
Auf die Auskunft der RWE könne der Kläger sich zudem ihrer Meinung nach nicht stützen, weil der Kläger die Entleiherin und den dort Auskunft Erteilenden nicht darüber in Kenntnis gesetzt habe, dass er nicht über eine erforderliche einschlägige Ausbildung verfüge.
Vergütung verlangen könne der Kläger daher lediglich nach der Vergütungsgruppe A1 des maßgeblichen Tarifvertrages.
Schließlich hat die Beklagte bestritten, dass Mitarbeiter der Beklagten regelmäßig früher als nach 36 Monaten eine Erfahrungsstufe höher eingruppiert würden.
Mit Urteil vom 13.09.2011 hat das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung von 83.200,84 € nebst Zinsen verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe Anspruch auf Zahlung des Equal- Pay-Entgelts nach §§ 10 Abs. 4, 9 Nr. 2 AÜG.
Die in Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages in Bezug genommenen Tarifverträge seien unwirksam, da das Bundesarbeitsgericht festgestellt habe, dass die CGZP nicht tariffähig sei. Das Arbeitsgericht schließe sich dabei der Literaturmeinung an, dass bei für die Vergangenheit festgestellter Tarifunfähigkeit die Arbeitgeberin im Folgeprozess vortragen müsse, dass die Tariffähigkeit vorher bestanden habe.
Auch ein Vertrauensschutz führe nicht zu einer Verneinung des Anspruchs. Der gute Glaube an die Tariffähigkeit einer Vereinigung sei nicht geschützt.
Dem Anspruch des Klägers nach den bei der Firma RWE geltenden Tarifverträgen stehe auch nicht entgegen, dass ab 01.01.2010 "andere Tarifverträge" zur Anwendung kämen. Die Klausel der Nr. 1 Abs. 6 des Tarifvertrages sei unwirksam, da die Beklagte sich hier in einem Formulararbeitsvertrag das Recht herausgenommen habe, jederzeit nach Gutdünken die tarifvertragliche Grundlage des Arbeitsvertrages zu ändern.
Nach erhaltener Tarifauskunft durch die Firma RWE müsse der Kläger auch nicht weiter zu den Voraussetzungen der Vergütungsgruppe B2 vortragen, da der Anspruch aus § 13 AÜG genau dem hier vorliegenden Begehren des Klägers diene, sich durch den Entleiherbetrieb mitteilen zu lassen, wie er bei dortiger Eingruppierung eingruppiert gewesen sei.
Allerdings müsse der Kläger nicht für 40 Stunden wöchentlich bezahlt werden. Der Vortrag des Klägers über die Absprache einer 40-Stunden-Woche sei unsubstanziiert geblieben. Auch aus den eingereichten Stundenabrechnungen ergebe sich nicht, dass der Kläger jeweils 40 Stunden pro Woche gearbeitet habe. Allerdings habe der Kläger nach den Lohnabrechnungen jeweils 38 Stunden von der Beklagten bezahlt bekommen, so dass er Vergütung auf Basis von 38 Stunden zu erhalten habe. Aufgrund der erhaltenen Auskunft der Firma RWE stünden dem Kläger auch Weihnachtsgeld, Sonderzahlungen, Reisekosten und Spesen in der geltend gemachten Höhe zu. Allerdings wegen fehlender Überstundenentgelte und 38 Stunden pro Woche lediglich in Höhe der Summe, die im Tenor ausgeurteilt worden sei.
Ansprüche des Klägers seien schließlich auch nicht verfallen. Insbesondere fänden die Ausschlussfristen der Tarifverträge RWE keine Anwendung. Die einzelvertragliche Ausschlussfrist in Ziffer 19 des Arbeitsvertrages von zwei Monaten sei unwirksam, da die gewählte Frist zu kurz bemessen sei. Schließlich führe auch der Hinweis auf eine individuelle Bezugnahme der geltenden Tarifverträge nicht zur Anwendung einer dreimonatigen Ausschlussfrist aus dem sog. mehrgliederigen Tarifvertrag mit dem CGB. Mangels wirksamer Verweisung auf die CGB-Tarifverträge komme diese Klausel nicht zur Anwendung. Selbst wenn Verfallklauseln zur Anwendung kämen, wären diese eingehalten, da Ansprüche des Klägers frühestens ab Kenntnis des Urteils vom 14.12.2010 entstanden seien.
Gegen das unter dem 30.09.2011 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe im Übrigen Bezug genommen wird, hat die Beklagte unter dem 11.10.2011 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese zugleich begründet.
Sie hat die Auffassung vertreten, zumindest habe das Verfahren gemäß § 97 Abs. 5Satz 1 ArbGG ausgesetzt werden müssen, wenn nicht die Klage bereits aus anderen Gründen abzuweisen gewesen sei, was vorliegend jedoch der Fall sei.
Zum einen richteten sich die Rechte und Pflichten der Parteien seit dem 01.01.2010, so verbleibt die Beklagte bei ihrer Auffassung, nach den mehrgliederigen Tarifverträgen, die zwischen dem AMP und den Einzelgewerkschaften des christlichen Gewerkschaftsbundes abgeschlossen worden seien.
Das Arbeitsgericht verkenne und habe keiner Prüfung unterzogen, dass sich dieGeltung dieses Tarifwerkes bereits unter Berücksichtigung von Ziffer 1 Abs. 5 des Anstellungsvertrages ergebe. Die Fortgeltung eines von einem Rechtsnachfolger der INZ abgeschlossenen Tarifvertrages gehe auch ausdrücklich aus der Regelung in Ziffer 1 Abs. 6 des Anstellungsvertrages hervor.
Auf der Grundlage des mehrgliedrigen Manteltarifvertrages führten dann die dort unter Ziffer 19 enthaltenen Ausschlussklauseln zu einem Verfall sämtlicher der geltend gemachten Ansprüche. Denn Ziffer 19.2 sehe vor, dass sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis schriftlich innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten ab Fälligkeit geltend gemacht werden müssten.
Für die Fälligkeit komme es dabei ihrer Meinung nach nicht auf den Zeitpunkt des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2010 an; dem Kläger sei es durchaus zuzumuten gewesen, aktuelle Entwicklungen zur CGZP zu verfolgen.
Das Arbeitsgericht übersehe ferner, dass sich auch unter Berücksichtigung der arbeitsvertraglichen Regelungen die wirksame Vereinbarung einer Ausschlussfrist ergebe. Am Ende von Ziffer 14 Abs. 1 des Arbeitsvertrages heiße es nämlich, dass die vorgenannte Ausschlussfrist nicht gelte, wenn die in 1. genannten Tarifverträge eine abweichende Regelung enthielten. Selbst wenn dabei von einer Tarifunfähigkeit der CGZP ausgegangen werde, führe diese Annahme nicht dazu, dass die separate Inbezugnahme der Ausschlussklauseln unwirksam sei.
Ohnehin, so verbleibt die Beklagte des Weiteren bei ihrer Auffassung, habe der Kläger die geltend gemachten Ansprüche nicht hinreichend dargelegt.
Die von der RWE erteilte Auskunft vom 17.06.2011 sei unzureichend, da sie sich nicht zu etwaigen vergleichbaren Arbeitnehmern verhalte, sondern lediglich zu einer möglicherweise vorzunehmenden Eingruppierung.
Der Kläger habe daher vorzutragen gehabt, dass die Voraussetzungen für eine Eingruppierung nach Vergütungsgruppe B2 gegeben seien. Diese Voraussetzungen könne der Kläger schon deswegen nicht erfüllen, da er nicht über eine erforderliche einschlägige Ausbildung im Sinne der Vergütungsgruppe B2 verfüge.
Sie habe zudem bereits erstinstanzlich dargestellt, dass die Auskunft der RWE unter falschen Voraussetzungen erteilt worden sei.
Unberücksichtigt lasse das Arbeitsgericht auch ihren Einwand, dass nach dem zugrunde zu legenden Arbeitsvertrag lediglich eine 35-Stunden-Woche vereinbart worden sei.
Spesen und Reisekosten könne der Kläger nicht verlangen, da es sich hierbei nicht um wesentliche Arbeitsbedingungen im Sinne des AÜG handele.
Zinsen habe das Arbeitsgericht ab früheren Zeitpunkten zuerkannt, obwohl nach eigener Meinung Ansprüche frühestens ab dem 14.12.2010 entstanden sein könnten.
Ab dem 01.07.2011 sei der Kläger darüber hinaus im Rahmen eines Werkvertrages bei der RWE eingesetzt worden.
Die Beklagte hat beantragt,
Der Kläger hat beantragt,
Er hat das arbeitsgerichtliche Urteil verteidigt.
Das Arbeitsgericht habe zu Recht festgestellt, dass er Vergütung zu beanspruchen habe, die den Stammarbeitnehmern des Entleiherbetriebes zustehe und eine Abweichung vom equal pay-Gebot des § 9 AÜG unzulässig sei.
Eine Aussetzung des Verfahrens komme nicht in Betracht. Das Bundesarbeitsgericht habe mit Entscheidung vom 14.12.2010 festgestellt, dass die CGZP nicht tariffähig sei. Dies bedeute, dass damit auch nie eine Tariffähigkeit vorgelegen habe.
Jedenfalls komme es aber für Ansprüche in der Zeit ab 14.12.2010 nicht darauf an, ob die CGZP vor dem 14.12.2010 tariffähig gewesen sei oder nicht.
Für Ansprüche betreffend die Zeit ab 14.12.2010 komme es daher in keiner Weise auch mehr auf etwaige Verfallfristen an. Dies gelte insbesondere für die in Ziffer 14 des Arbeitsvertrages vereinbarte unwirksame Verfallfrist von zwei Monaten. Bezüglich der im Manteltarifvertrag zwischen der CGZP und dem AMP vom 09.07.2008 geregelten Verfallfrist von drei Monaten nach Fälligkeit könne eine Wirksamkeit gedanklich unterstellt werden. Seit Klageerhebung habe er seine ratierlich fällig werdenden Ansprüche stets innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit geltend gemacht.
Die von der Beklagten als anwendbar angenommenen Tarifverträge hätten für das Arbeitsverhältnis der Parteien seiner Meinung nach nur insoweit Bedeutung, als sie zwischen der CGZP und dem AMP geschlossen worden seien. Nur unter diesen Tarifvertragsparteien seien die Tarifverträge "in der jeweils gültigen Fassung" gemäß dem Arbeitsvertrag zu verstehen.
Dabei habe die Beklagte auch nicht sämtliche Tarifverträge vom 15.03.2010 unter Berufung auf eine Tarifwechselklausel zur Anwendung bringen können. Diese Regelung im Arbeitsvertrag halte einer Inhaltskontrolle nicht stand.
Die einzelvertragliche Ausschlussfrist von zwei Monaten sei unwirksam.
Richtigerweise gehe das Arbeitsgericht auch davon aus, dass er nach Auskunft durch die Firma RWE nicht weiter zu den Voraussetzungen der Vergütungsgruppe habe vortragen müssen. Nach den maßgeblichen Tarifverträgen stehe zudem auch fest, dass er als vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer auf der Basis einer 38-Stunden-Woche beschäftigt worden wäre.
Aufgrund der Auskunft des Entleiherbetriebes stehen ihm darüber hinaus auch Weihnachtsgeld, Sonderzahlungen, Reisekosten und Spesen in der geltend gemachten Höhe zu.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Mit Urteil vom 25.01.2012 hat das Landesarbeitsgericht auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert, die Beklagte zur Zahlung von nur 7.010,61 € brutto verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger ständen zwar für den in Rede stehenden Zeitraum Zahlungsansprüche aus § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG zur Seite, allerdings nicht in der von ihm geltend gemachten Höhe.
Tarifverträge, die eine Abweichung vom Gleichbehandlungsgebot rechtfertigen könnten, lägen nicht vor, da die CGZP nicht als tariffähig anzusehen gewesen sei. Rechtsfolge des Abschlusses eines Tarifvertrages durch eine Vereinigung ohne Tariffähigkeit sei die Unwirksamkeit und damit Nichtigkeit des entsprechenden Tarifvertrages. Von einer fehlenden Tariffähigkeit der CGZP bei Abschluss der für den Rechtsstreit der Parteien einschlägigen Tarifverträge sei nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2010 im Verfahren 1 ABR 19/10 auszugehen.Einer Aussetzung des Rechtsstreits nach § 97 Abs. 5 ArbGG bis zur Erledigung eines Beschlussverfahrens über die Tariffähigkeit der CGZP bei Abschluss der für den Rechtsstreit der Parteien einschlägigen Tarifverträge bedürfe es nicht.
Ansprüchen des Klägers jedenfalls für die Zeit ab dem 01.01.2010 stehe auch nicht der Umstand entgegen, dass nunmehr andere Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung gefunden hätten. Eine Anwendung des mehrgliedrigen Tarifvertrages zwischen dem AMP und der CGZP und den Einzelgewerkschaften des christlichen Gewerkschaftsbundes durch Vertragsänderung sei nicht gegeben.
Die Geltung anderer als in Ziffer 1. Abs. 5 des Arbeitsvertrages genannten Tarifverträge aufgrund der Regelung in Ziffer 1. Abs. 6 des Arbeitsvertrages in Verbindung mit der Mitteilung der Beklagten vom 29.06.2010 sei ebenfalls nicht gegeben. Eine Geltung der mehrgliedrigen Tarifverträge ergebe sich schließlich auch nicht über Ziffer 1. Abs. 5 des Arbeitsvertrages. Die Bezugnahmeklausel in Ziffer 1. Abs. 5 des Arbeitsvertrages beschränke sich dem Wortlaut nach auf Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung, die zwischen der INZ (dem AMP als Rechtsnachfolger) und der CGZP geschlossen worden seien.
Dem Zahlungsbegehren des Klägers ständen auch nicht Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes auf Seiten der Beklagten entgegen.
Ansprüchen des Klägers ständen schließlich auch nicht Verfallfristen entgegen. Die im Vertrag geregelte Ausschlussfrist halte einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand. Tarifliche Ausschlussfristen kämen nicht zur Anwendung.
Allerdings habe der Kläger keinen Anspruch auf Gewährung von Leistungen in der von ihm geltend gemachten Höhe.
Anzusetzen sei der Zeitraum bis einschließlich Juli 2011. Soweit die Beklagte geltend mache, im Juli 2011 habe keine Arbeitnehmerüberlassung mehr stattgefunden, sondern der Einsatz des Klägers sei im Rahmen eines Werkvertrages erfolgt, fehle ein ausreichend substanziierter Vortrag.
Zur Bestimmung der Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG genüge der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast zunächst dadurch, dass er den Inhalt einerAuskunft des Entleihers nach § 13 AÜG vortrage. Bestreite der Vertragsarbeitgeber die maßgeblichen Umstände der Auskunft jedoch in erheblicher Art und im Einzelnen, verbleibe es bei dem Grundsatz, dass der Arbeitnehmer die anspruchsbegründen Tatsachen darlegen und beweisen müsse. Aus der Auskunft der RWE Vertrieb AG vom 17.06.2011 ergebe sich insoweit jedenfalls, dass eine Sonderzahlung einmalig je Jahr geleistet wird, die Grundvergütung dreizehnmal im Jahr gezahlt werde und Spesen und Fahrtkosten entsprechend der gültigen im Unternehmen bestehenden Reisekostenregelung geleistet würden. Neben dem laufenden Entgelt seien in den notwendigen Gesamtvergleich daher zugunsten des Klägers Spesen, Fahrtkostenerstattung, tarifliche Weihnachtszuwendung und tarifliche Sonderzuwendung einzurechnen. Der Kläger könne aber nicht für den gesamten Zeitraum seiner Beschäftigung ab Januar 2007 die Gewährung eines laufenden Entgelts nach der Vergütungsgruppe B2 verlangen, er Kläger könne sich zur Begründung der Höhe seines Anspruches nicht allein auf Auskunft der RWE Vertrieb AG vom 17.06.2011 stützen.
Hinsichtlich der Erfahrungsstufen sei entsprechend § 16 Ziff. 3 des Manteltarifvertrages davon auszugehen, dass die Verweildauer jeweils 36 Kalendermonate beträgt.
Soweit der Kläger eine anderweitige Handhabung der Entleiherin behaupte, die 36 Monate Verweildauer nicht auszuschöpfen, fehle eine substanziierte Darlegung.
Hinsichtlich der zur vergütenden Stunden seien die Stundenzahlen anzusetzen, die die Beklagte selbst in ihren Abrechnungen zugrunde lege.
Die Revision der Beklagten gegen das landesarbeitsgerichtliche Urteil hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 13.03.2013 zurückgewiesen, auf die Revision des Klägers hat es das Urteil aufgehoben, soweit die Klage abgewiesen worden ist und den Rechtsstreit im Umfang der Aufhebung zurückverwiesen.
Zur Begründung hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, der Kläger habe einen Anspruch aus § 10 Abs. 4 AÜG für die Zeit der Überlassung an ein Unternehmen des RWE Konzerns. Vom Gebot der Gleichbehandlung erlaube das ÄUG ein Abweichen durch Tarifvertrag. Nr. 1 des Arbeitsvertrages verweise aber lediglich auf unwirksame Tarifverträge, da die CGZP keinen wirksamen Tarifvertrag habe abschließen können. Es stehe rechtskräftig und mit Bindungswirkung für jedermann fest, dass die CGZP seit ihrer Gründung nicht tariffähig gewesen sei, sie könne daher auch keine Tarifverträge abschließen, abgeschlossene Tarifverträge seien von Anfang an unwirksam. Die These vom fehlerhaften Tarifvertrag sei bei der Vereinbarung tariflicher Regelungen gemäß § 9 Nr. 2 AÜG ungeeignet. Ein Vertrauen in die Tariffähigkeit der CGZP sei nicht geschützt. Nr. 1 des Arbeitsvertrages erfasse auch nicht TV CGB. Die Klausel berechtige allenfalls zu einem Tarifwechsel bei Wechsel des Arbeitgeberverbandes. Ein Anspruch des Klägers sei auch nicht verfallen. Der Kläger sei nicht gehalten, Ausschlussfristen aus unwirksamen oder nicht wirksam in das Arbeitsverhältnis einbezogenen Tarifverträgen einzuhalten. Eine Ausschlussfristenregelung im CGZP-Tarifvertrag sei auch nicht kraft Bezugnahme Bestandteil des Arbeitsvertrages geworden. Nr. 14 des Vertrages halte als ggfs. eigenständige Regelung einer Inhaltskontrolle nicht stand.
Ein Anspruch des Klägers erfordere auch nicht, dass während der Überlassung auch tatsächlich vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt worden seien. Maßstab sei diesfalls das Entgelt, das der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er für diegleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre.
Zur Ermittlung der Höhe habe ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum stattzufinden. Hierin seien Leistungen wie ein 13. Monatsgehalt und eine tarifliche Sonderzahlung und Ansprüche auf Urlaubsvergütung sowie Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und an Feiertagen einzubeziehen.
Zu Unrecht sei dem Kläger aber nur eine Vergütung nach Vergütungsgruppe A1 MTV RWE zuerkannt worden. Der Kläger genüge seiner Darlegungslast unter Hinweis auf die Auskunft der Entleiherin, die den Kläger danach in B2 MTV RWE eingruppiert hätte. Diese Auskunft habe die Beklagte nicht erschüttert, insbesondere sei der Einwand der Beklagten unerheblich, der Kläger verfüge nicht über eine abgeschlossene Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf. Bei einer fiktiven Betriebszugehörigkeit seit Beginn der Überlassung hätte der Kläger zudem ab 01.11.2007 die Erfahrungsstufe 1 und ab 01.11.2010 die Erfahrungsstufe 2 erreicht. Der Kläger habe hingegen keine Tatsachen vorgetragen, die die Annahme rechtfertigen könnten, die Entleiherin mache nach einem generalisierenden Prinzip von der tariflich möglichen Verkürzung der Verweildauer Gebrauch.
Echter Aufwendungsersatz sei hingegen kein Arbeitsentgelt und keine wesentliche Arbeitsbedingung iSv. § 10 Abs.4 AÜG.
Die Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, der Kläger sei der ihn treffenden Darlegungs- und Beweislast zu den Voraussetzungen eines Anspruchs nicht nachgekommen. Auf die Auskunft der RWE Vertrieb AG vom 17.06.2011 könne sich der Kläger nicht stützen, da es sich bei der RWE Vertrieb AG nicht um die Entleiherin handele, der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag sei zwischen ihr und der RWE Kundenservice GmbH geschlossen worden. Bei dieser finde das Tarifwerk RWE keine Anwendung. Zudem ergebe die Auskunft lediglich, wie der Kläger bei seiner "aktuellen Tätigkeit" einzugruppieren sei.
Auch sei die Berechnung des Klägers weiterhin falsch. Die Berechnungen beruhten auf einer falschen Stundenzahl, Spesen und Fahrtkosten seien nicht einzurechnen. Die Auskunft, selbst wenn sie zugrunde zu legen sei, ergebe für 2011 eine Grundvergütung von 2.831,-- €. Erst ab 2011 könne zudem die Erfahrungsstufe 1 zugebilligt werden. Auch sei eine Herunterrechnung auf 35 Stunden nicht erfolgt. Zudem würden nicht alle von ihr erbrachten Zahlungen berücksichtigt.
Der Einsatz des Klägers habe schließlich mit dem 31.05.2011 geendet.
Der Kläger ist der Auffassung, nunmehr stehe fest, dass er Anspruch auf Vergütung nach Vergütungsgruppe B2 habe; entgegen den Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts sei ihm für die Jahre 2006, 2007 und 2008 aber Vergütung gemäß derErfahrungsstufe 2 und für die nachfolgenden Jahre gemäß der Erfahrungsstufe 3 zu zahlen. Er habe die Startabsenkung nicht hinzunehmen gehabt, da er bereits seit 2002 verliehen worden sei und die tariflichen Regelungen erst ab 2006 Wirkung entfaltet hätten.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nur zu einem Teil begründet
A.
Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufungen bestehen nicht.
Die Berufungen sind statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b) ArbGG.
Die Berufungen sind auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.
B.
Die Berufung der Beklagten ist aber nur zu einem Teil begründet, soweit das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung von mehr als 52.046,63 € brutto verurteilt hat.
Dem Kläger stehen grundsätzlich Ansprüche auf Zahlung aus dem Gesichtspunkt des equal-pay nach §§ 10 Abs. 4 Satz 1, 9 Nr. 2 AÜG für die Zeit der Beschäftigung bei der Beklagten und der Tätigkeit bei der Fa. RWE Kundenservice GmbH zu.
I.
Nach § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG kann der Leiharbeitnehmer im Falle der Unwirksamkeit der Vereinbarung mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 2 von diesem die Gewährung der im Betrieb des Entleihers für vergleichbare Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen verlangen.
Nach § 9 Nr. 2 AÜG sind wiederum Vereinbarungen unwirksam, die für den Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung schlechtere als die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen vorsehen; dies gilt allerdings u. a. dann nicht, wenn ein Tarifvertrag abweichende Regelungen zulässt, wobei im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren können.
II.
Nach Zurückweisung der Revision der Beklagten gegen das Urteil derKammer vom 25.01.2012 steht fest, dass grundsätzlich Ansprüche des Klägers für die Zeit der Überlassung an die RWE Kundenservice GmbH gegeben sind.
Danach steht fest, dass
ein Ausschluss des Anspruchs auf Gewährung des gleichen Arbeitsentgelts, wie es die Entleiherin eigenen vergleichbaren Stammarbeitnehmer gewährt oder gewähren würde, wenn sie über keine eigenen vergleichbaren Arbeitnehmer verfügt, nicht durch Bezugnahme auf von der CGZP abgeschlossene Tarifverträge erfolgt ist, weil diese seit ihrer Gründung nicht tariffähig war und daher abgeschlossene Tarifverträge von Anfang an nichtig sind,
die Lehre vom fehlerhaften Tarifvertrag einem Anspruch nicht entgegensteht,
ein Vertrauen der Beklagten in die Tariffähigkeit der CGZP nicht geschützt war,
andere Tarifverträge nicht wirksam in den Arbeitsvertrag einbezogen worden sind,
der Kläger nicht gehalten war, vertragliche oder tarifliche Ausschlussfristen zu beachten,
einem Anspruch des Klägers nicht entgegensteht, dass der Entleiher über keine vergleichbaren Stammarbeitnehmer verfügt.
III.
Der Anspruch ergibt sich für die der Klage zu Grunde liegende Zeit von Januar 2007 bis Mai 2011 in der ausgeurteilten Höhe.
1. Besteht ein Anspruch auf Gewährung gleicher Arbeitsbedingungen gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1, § 9 Nr. 2 AÜG für die Dauer der Überlassung, einen Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen (BAG 23.03.2011, EzA AÜG § 10 Nr. 15 ): Der Gesamtvergleich der Entgelte hat dabei wie beispielsweise für Zeiträume des Annahmeverzuges derart zu erfolgen, dass anderweitiger Verdienst für die gesamte Dauer des Annahmeverzuges anzurechnen ist (vgl. dazu beispielsweise BAG 29.08.1999, EzA BGB § 615 Nr. 96).
Es ist daher zunächst die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln; dieser Gesamtvergütung ist gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig erworben hat (BAG 22.11.2005, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 14).
Für die Berechnung des Entgelts bei Arbeitnehmerüberlassung bedeutet das, dass das Entgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers oder im Falle fehlender vergleichbarer eigener Arbeitnehmer der fiktive Verdienst im Überlassungszeitraum mit den einzubeziehenden Bestandteilen einerseits anzusetzen ist und diesem die gesamte bezogene Vergütung durch den Vertragsarbeitgeber gegenüberzustellen ist.
Entstehen und Fälligkeit der Vergütungsansprüche bemessen sich jedoch auch unter Zugrundelegung des Prinzips des Gesamtvergleichs nach den vertraglich maßgeblichen Zeitabschnitten, für die Vergütung gezahlt werden soll: Die zeitabschnittsbezogenen Vergütungsansprüche behalten insoweit ihre rechtliche Selbständigkeit(s. zum Annahmeverzug insoweit BAG, 24.08.1999, aaO).
Dem Prinzip des Gesamtvergleichs ist es dabei ggf. geschuldet, dass bei Beendigung des Überlassungszeitraumes ein Rückzahlungsanspruch besteht (so auch zum Annahmeverzug BAG 29.07.1993, EzA BGB § 615 Nr. 79).
2. Der Begriff des Arbeitsentgeltes ist weit zu verstehen (BAG 23.03.2011, EzA AÜG § 10 Nr. 15).
a) Erfasst werden damit nicht nur das laufende Entgelt, sondern auch alleZuschläge und Zulagen, sowie weitere Vergütungsbestandteile, auch Lohnersatzleistungen, die einem Stammarbeitnehmer des Entleihers zur Seite stehen (Ulber, AÜG, § 9 Rz. 91, 100; Thüsing/Mengel, AÜG, § 9 Rz 30; Thüsing/Pelzner, AÜG § 3 Rz.60).
In den Gesamtvergleich sind daher ein 13. Monatsgehalt, eine tarifliche Sonderzahlung, Ansprüche auf Urlaubsvergütung und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und für feiertagsbedingten Arbeitsausfall einzubeziehen. Dies hat das Bundesarbeitsgericht gleichfalls mit bindender Wirkung im Revisionsverfahren entschieden.
Richtig ist zwar insoweit, dass ein Anspruch auf Gewährung der wesentlichen Arbeitsbedingungen eines vergleichbaren Arbeitnehmers nur für die Zeit der Überlassung gegeben ist, nicht hingegen für die verleihfreie Zeit.
Dies bedeutet aber nicht, dass die Zeiten des Arbeitsausfalls wegen Arbeitsunfähigkeit, eines gesetzlichen Feiertages oder wegen Urlaubs immer als verleihfreie Zeiten anzusehen sind; dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn sie zu einer Zeit angefallen waren, nachdem die Entsendung zu einem Entleiher beendet war. Sind sie demgegenüber bei einer fortdauernden Überlassung wie hier angefallen, gehören sie zu den zu gewährenden wesentlichen Arbeitsbedingungen. Soweit ein Arbeitgeber geltend machen will, die Zeit der Überlassung sei beendet gewesen, muss er dieses jedenfalls darlegen.
Zeiten der Arbeitsunfähigkeit und des feiertagsbedingten Lohnausfalls sind daher wie bei einem Stammarbeitnehmer des Entleihers zu bemessen.
Dies gilt auch für die Bemessung des Urlaubsentgelts, das sich nach dem Verdienst richtet, der dem Arbeitnehmer für die Zeit der Überlassung zu gewähren ist.
b) Nicht zu berücksichtigen waren hingegen die geltend gemachten Zahlungen als Reisekosten und Spesen; diese hat das Bundesarbeitsgericht im Revisionsverfahren nicht als Arbeitsentgelt und damit wesentliche Arbeitsbedingung im Sinne des § 10 Abs. 4 AÜG angesehen, wenn es sich um echten Aufwendungsersatz handele.
Anhaltspunkte für das Vorliegen eines "verschleierten" Arbeitsentgelts sind dem Vorbringen nicht zu entnehmen.
3. Zu berechnen war die Forderung des Klägers auf der Basis einer regelmäßigen Arbeitszeit von 38 Stunden.
a) Der Kläger hat hierzu nicht nur behauptet, regelmäßig 40 Stunden in der Woche entsprechend einer Abrede tatsächlich gearbeitet zu haben, sondern hat sich auch auf eine Bestätigung der RWE Vertrieb AG vom 01.08.2011 bezogen, dass er in der Regel 40 Stunden in der Woche im Einsatz gewesen sei.
Es hätte danach der Beklagten oblegen, den Vortrag des Klägers konkret und nicht nur pauschal zu bestreiten, da sie selbst über Abrechnungen verfügt, welche Stunden dem Kunden für die Tätigkeit des Klägers in Rechnung gestellt worden sind. Ebenso war die Beklagte in der Lage, anhand der mit dem Kläger abgerechneten Stunden nachzuvollziehen, in welchem Umfang der Kläger gearbeitet hat.
Es bedurfte daher grundsätzlich keiner weiteren Darlegung des Klägers zurGeltendmachung von Überstunden, wenn die regelmäßige Einsatzzeit 40 Stunden in der Woche waren.
Zu berücksichtigen war insoweit jedoch, dass der Kläger die Berechnung des Arbeitsgerichts auf der Basis einer regelmäßigen Arbeitszeit von 38 Stunden in der Woche ausdrücklich nicht mit der Berufung angegriffen hat.
b) Die Beklagte kann sich insoweit auch nicht darauf berufen, teilweise weniger Stunden gegenüber dem Kläger abgerechnet zu haben. Dies trifft zwar für einige Monate gemäß den Abrechnungen zu, hat aber seinen Ursprung darin, dass die Beklagte Zeiten des Urlaubs, der Arbeitsunfähigkeit und des feiertagsbedingtenArbeitsausfalls - ggf. rechtswidrig - auf der Basis der grundsätzlichen vertraglichenArbeitszeit und nicht nach dem Lohnausfallprinzip für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit und des feiertagsbedingten Arbeitsausfalls abgerechnet hat.
c) Der Berechnung auf der Basis einer 38-Stunden-Woche stand auch nicht die Regelung in Ziffer 5. Absatz 1 des Arbeitsvertrages entgegen.
Zwar ist hier eine regelmäßige Arbeitszeit von 35 Stunden in der Woche angegeben; diese ist aber nicht generell maßgeblich, weil schon Absatz 3 festlegt, dass sich auch die Dauer der Arbeitszeit nach den beim Kunden geltenden betrieblichen Regelungen richtet.
Es ist zudem kein Gesichtspunkt erkennbar, der dazu führen könnte, dass nicht im Bereich des Gleichbehandlungsgebots nach § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG jedenfalls die Stunden zu bezahlen sind, die der Kläger tatsächlich gearbeitet hat (und die die Beklagte bei tatsächlicher Arbeitsleistung auch selbst vergütet hat).
4. Der Anspruch setzt nicht voraus, dass während der Dauer der Überlassung auch tatsächlich vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt sind; bei Anwendung eines allgemeinen Entgeltschemas kann auf eine fiktive Eingruppierung des Leiharbeitnehmers in dieses Entgeltschema abgestellt werden. Dies hat das Bundesarbeitsgericht im Revisionsverfahren bereits entschieden.
Es ist daher für den Anspruch des Klägers unschädlich, wenn die Entleiherin keine eigenen vergleichbaren Arbeitnehmer während der Dauer der Überlassung desKlägers beschäftigt hat.
5. Hinsichtlich der Bestimmung der wesentlichen Arbeitsbedingungen eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Entleiherbetrieb gilt der Grundsatz, dass der Arbeitnehmer die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und im Streitfall beweisen muss (BAG 23.03.2011, EzA AÜG § 10 Nr. 15).
a) Zur Bestimmung der Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG kann der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast dabei zum einen dadurch genügen, dass er den Inhalt einer Auskunft des Entleihers nach § 13 AÜG vorträgt (BAG, 19.09.2007, EzA AÜG § 13 Nr. 1; BAG 23.03.2011, aaO).
Trägt er den Inhalt der ihm gerade zu diesem Zweck vom Entleiher erteilten Auskunft zur Begründung seines Anspruchs im arbeitsgerichtlichen Verfahren vor, ist darüber hinaus jedenfalls zunächst keine weitere Darlegung von seiner Seite erforderlich. Insbesondere ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, die Vergleichbarkeit der Tätigkeiten dann noch näher darzulegen, da die Frage der Vergleichbarkeit bereits Gegenstand der Anfrage beim Entleiher war. Dem entleihenden Arbeitgeber ist es jedenfalls zunächst vorbehalten, selbst zu definieren, welche seiner eigenen Arbeitnehmer mit dem Leiharbeitnehmer vergleichbar sind.
Für einen schlüssigen Vortrag reicht damit die Wiedergabe der Auskunft aus(BAG 19.09.2007, EzA AÜG § 13 Nr. 1).
Erst wenn der Verleiher die maßgeblichen Umstände der Auskunft in erheblicher Art und im Einzelnen bestreitet, bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Anspruchsteller die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen muss.
b) Unter Berücksichtigung dieser Kriterien genügt der Kläger seinerDarlegungslast mit Bezugnahme auf die von ihm vorgelegte Auskunft der RWE Vertrieb AG.
aa) Inhaltlich sind die Angaben aus den Auskünften zugrunde zu legen.
Bereits aus der Auskunft der RWE Vertrieb AG vom 17.06.2011 ergibt sich, dass es eine 13-malige Zahlung der Grundvergütung im Kalenderjahr gibt, ferner "die" Sonderzahlung unter Hinweis auf den MTV RWE und einen Vergütungstarifvertrag.
Damit wird die Zahlung einer dreizehnten Vergütung wie einer Sonderzahlung belegt.
Das Schreiben nimmt darüber hinaus Bezug auf eine Eingruppierung nach einer bestimmten Tarifgruppe; jedenfalls aus dem Zusammenhang mit der bereits erfolgten Übersendung des MTV RWE und des Vergütungstarifvertrages wird damit klar, dass die Eingruppierung und entsprechend die Vergütung nach einem tariflichen Entgeltschema erfolgt. Ebenso wird bei Erfordernis aktueller Eingruppierung die Vergütungsgruppe B2 genannt.
Das Bundesarbeitsgericht hat im Revisionsverfahren diese Auskunft als ausreichend erachtet; hieran ist die Kammer gebunden.
Das Landesarbeitsgericht ist an die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung seiner Entscheidung zugrunde liegt, bei seiner neuen Entscheidung nach § 563 Abs. 2 ZPO gebunden (BAG 15.09.2009, DB 2010, 624).
Die Bindung erstreckt sich dabei auf die Rechtsauffassung des Revisionsgerichts, die für die Aufhebung unmittelbar ursächlich war, tatsächliche Feststellungen müssen unverändert bleiben (BAG 20.03.2003, EzA ZPO 2002 § 563 Nr. 1).
Eine Bindungswirkung besteht daher schon dann, wenn die Aufhebung der ersten Berufungsentscheidung damit begründet wird, es muss eine "Entscheidungskausalität" gegeben sein (BAG 22.04.2004, EzA BGB 2002 § 628 Nr. 4).
Die Bindungswirkung erstreckt sich allerdings nicht auf einen neuen Sachverhalt oder auf neue Ansprüche.
Eines weiteren Vortrages des Klägers zu den Merkmalen der begehrten Vergütungsgruppe bedurfte es daher nicht.
Erschüttert hat die Beklagte die Auskünfte nicht hinreichend.
Auf das Fehlen einer "einschlägigen" abgeschlossenen Ausbildung kommt es nach der bindenden Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts nicht an.
Das Fehlen eigener Stammarbeitnehmer bei der Entleiherin ist danach ebenso unerheblich für den Anspruch des Klägers.
Soweit die Beklagte nunmehr behauptet, bei der Entleiherin finde das Tarifwerk RWE keine Anwendung, hat sie auch damit die Auskunft nicht erschüttert; diese geht, wie dargelegt von der Maßgeblichkeit der tariflichen Bestimmungen aus, wie der Hinweis auf eine Tarifgruppe aus dem MTV RWE bei Bezugnahme auf übersandte Tarifverträge der Tarifgruppe RWE zeigt. Das Vorbringen der Beklagten enthält keinen Hinweis darauf, warum die Auskunft unzutreffend sein soll.
Weitere Einwendungen gegen die inhaltliche Richtigkeit der Auskunft hat dieBeklagte hierzu nicht erhoben.
bb) Die Auskunft der RWE Vertrieb AG ist auch als maßgebliche Auskunft imSinne des § 13 AÜG anzusehen.
Insoweit bestand allerdings keine Bindungswirkung an die Revisionsentscheidung, da bis dahin kein Streit der Parteien darüber bestand, dass die die Auskunft abgebende Stelle mit der Entleiherin identisch war, was nunmehr unstreitig nicht der Fall ist; insoweit liegt ein neuer Sachverhalt vor.
Gleichwohl ist die Auskunft zugrunde zu legen.
Aus der Auskunft ist mit Deutlichkeit zu entnehmen, dass der die Auskunft erteilenden Gesellschaft klar war, dass es sich um das Entleihen des Klägers an die RWE Kundenservice GmbH handelt. Denn dass sie selbst keinen Überlassungsvertrag mit der Beklagten geschlossen hatte, war ihr ersichtlich bewusst.
Geht es aber bekanntermaßen um einen Einsatz des Klägers bei dieser und war daher auch bewusst, dass es um dort befindliche vergleichbare wesentliche Arbeitsbedingungen geht, wird erkennbar, dass die Auskunft für diejenige Gesellschaft erfolgt, bei der der Kläger eingesetzt war. Dies ergibt sich auch daraus, dass sie auf Auskunftsverlangen des Klägers antwortet.
Wenn die RWE Vertrieb AG dann die hypothetische Eingruppierung des Klägers anhand des Schemas des MTV RWE vornimmt, ergibt sich aus den Auskünften des Weiteren, dass dort nach dem tariflichen Entgeltschema Vergütung geleistet wird im Falle der Beschäftigung eigener Arbeitnehmer.
c) Bindungswirkung besteht auch hinsichtlich der maßgeblichen Erfahrungsstufen.
Insoweit hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, ausgehend von der fiktiven Betriebszugehörigkeit ab Beginn der Überlassung habe der Kläger ab 01.11.2007 die Erfahrungsstufe 1 und ab 01.11.2010 die Erfahrungsstufe 2 erreicht, aber keine Tatsachen vorgetragen, die die Zuerkennung einer höheren Erfahrungsstufe rechtfertigen könnten.
Der Kläger kann daher nicht mehr damit gehört werden, die Annahme des Bundesarbeitsgerichts sei unzutreffend. Einen Vortrag zur Anwendung eines generalisierenden Schemas, das von den tariflichen Grundregeln abweicht, hat der Kläger jedenfalls auch weiterhin nicht erbracht.
Ebenso kann die Beklagte nicht mit dem Einwand gehört werden, ab Inkrafttreten des neuen Tarifwerks sei zunächst mit der Starteingruppierung zu beginnen.
7. Im Einzelnen waren daher folgende Werte der Berechnung zugrunde zu legen:
hinsichtlich des Monatsentgelts
ein Betrag in Höhe von 2.479,- € brutto entsprechend B2/Basis ab 01.01.2007,
ein Betrag in Höhe von 2.578,- € brutto entsprechend B2/E1 ab 01.11.2007,
ein Betrag in Höhe von 2.679,- € brutto entsprechend B2/E1 ab 01.01.2008,
ein Betrag in Höhe von 2.786,- € brutto entsprechend B2/E1 ab 01.01.2009,
ein Betrag in Höhe von 2.846,- € brutto entsprechend B2/E1 ab 01.01.2010,
ein Betrag in Höhe von 3.057,- € brutto entsprechend B2/E2 ab 01.11.2010,
hinsichtlich des Weihnachtsgelds 2.578,- € brutto für 2007, 2.679,- € brutto für 2008, 2.786,- € brutto für 2009 und 3.057,- € brutto für 2010,
für die tarifliche Sonderzuwendung nach § 11 MTV RWE für 2007 300,- €brutto, für 2008 und 2009 321,-€ brutto und für 2010 und 2011 341,- € brutto.
Insgesamt errechnete sich hieraus ein Anspruch für den der Klage zugrunde liegenden Zeitraum in Höhe von 145.385,- € brutto, weiteren 1.283,- € brutto und weiteren 11.100,- € brutto, zusammen 157.768,-- € brutto für den Zeitraum bis Mai 2011; eine darüber hinausgehende Überlassung lag unstreitig nicht vor.
Anzurechnen waren die Leistungen, die die Beklagte für diese Zeiträume als Arbeitsentgelt erbracht hatte. Dies macht einen Betrag in Höhe von 105.721,37 € brutto aus.
Nicht anzurechnen waren insoweit Beträge, die als Fahrtkosten und Spesen geleistet worden sind, da diese keine Leistungen darstellen, die auf die zu gewährendenwesentlichen Arbeitsbedingungen aus Gründen der Gleichbehandlung erfolgt sind, sondern streitlos Aufwendungsersatz darstellen.
8. Die Zinsansprüche rechtfertigen sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr.1, 288 Abs. 1 BGB.
C.
Die Kosten des Rechtsstreits waren anteilig im Verhältnis des Obsiegens zum Unterliegen nach § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO für die verschiedenen Instanzen zu teilen.
Gründe für die Zulassung der Revision bestanden nach der Revisionsentscheidung in diesem Verfahren nicht mehr.
