15.03.2006 · IWW-Abrufnummer 060805
Oberlandesgericht Dresden: Urteil vom 03.12.2004 – 9 U 3114/98
Entgegnet der Auftraggeber auf ein Nachtragsangebot für zusätzlichen Erdaushub, dass dem Auftragnehmer Grund und Boden habe bekannt sein müssen und er daher die Kosten zu tragen habe, fordert er aber gleichzeitig die zügige Weiterarbeit, trifft er eine Änderungsanordnung mit der Vergütungsfolge des § 2 Nr. 5 VOB/B.
OLG Dresden, Urteil vom 03.12.2004 - 9 U 3114/98
BGH, Beschluss vom 12.01.2006 - VII ZR 2/05 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)
In dem Rechtsstreit XXX
wegen Forderung
hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 04.11.2004 durch Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht #### Richter am Oberlandesgericht #### und Richterin am Oberlandesgericht ####
für Recht erkannt:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des LG Dresden vom 24.09.1998, Az.: 4 O 176/97, abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldner 9 974,07 EUR nebst 4 % Zinsen seit 24.01.1997 sowie 4 % Zinsen aus 43 349,92 EUR für die Zeit vom 25.01.97-17.05.2000 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
2. Die Widerklage der Beklagten wird abgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz tragen die Klägerin 10 %, die Beklagten als Gesamtschuldner 90 %. Von den Kosten des Rechtsstreits 2. Instanz tragen die Klägerin 67 %, die Beklagten als Gesamtschuldner 33 %.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Beklagten wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Klägerin wird gestattet, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung i.H.v. 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
G r ü n d e
I.
Die Klägerin begehrt Restwerklohn für die Errichtung einer Autowaschanlage und für Aushubarbeiten. Die Beklagte begehrt mit in zweitinstanzlich erhobener Widerklage Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung.
Die Beklagten beauftragten die Klägerin mit VOB-Bauvertrag vom 28.03.1994 mit der Errichtung einer Autowaschstraße samt Nebengebäude zu einem -Festpreis von 713 846,00 DM zzgl. MWSt. (Anlage K 1 Bl. 11 ff. dA) auf dem Grundstück
Vertragsgrundlage bildeten die Baubeschreibung Anlage 1 (A 2, Bl. 19) des Bauvertrages und die bauherrenseits gelieferten Pläne der Fa. ####### wie in Ziff. 1 ?Vorbemerkung? der Baubeschreibung näher bezeichnet. Nach Ziff. 4. der Baubeschreibung waren Erdarbeiten im Leistungsumfang enthalten. Hinsichtlich der Fundamente enthielt Ziff. 6. folgende Regelung:
?Abmessungen und Ausführungen der Fundamente werden nach statischen Erfordernissen ausgeführt. Es wird eine Bodenpressung von mindestens 0,20 MN/m² zugrunde gelegt. Kosten, die durch geringere Bodenpressung, Schicht- oder Grundwassergefahr, Bodenklasse 2, 6 und 7, Tiefergründungen - evtl. durch Auflagen des Prüfingenieurs - entstehen, sind nicht im Festpreis enthalten.?
Unter III. ?Vergütung? sah der Vertrag nach Nr. 2. vor, dass Nachträge im Wege schriftlicher Nachangebote einzureichen und Aufträge sowie Änderungen des Leistungsumfanges wirksam seien, sofern sie schriftlich erteilt würden. Wegen der Einzelheiten wird auf S. 2 bzw. 3 des Vertrags samt Baubeschreibung Bezug genommen.
Eine Abnahme fand am 08.05.95 (A 3, Bl. 23) und eine Nachabnahme am 17.05.95 (A 4, Bl. 24) statt. Die in den Abnahmeprotokollen aufgelisteten Mängel wurden nicht abgearbeitet.
Die Klägerin legte am 19.05.95 Schlussrechnung über einen Restbetrag i.H.v. 191 430,82 DM (A 5, Bl. 25). Die Beklagten zahlten hierauf am 06.06.95 108 263,00 DM und deklarierten dies als Schlusszahlung. Darauf teilte die Klägerin mit Schreiben vom 18.07.95 (A 8, Bl. 37) mit: ?Ihre vorgenommene Rechnungskorrektur durch Zahlung vom 06.06.95 wurde von uns akzeptiert? und beendete eine Neuberechnung ihres Anspruchs mit 341,98 DM. Den Betrag entrichteten die Beklagten mit Überweisungsauftrag vom 26.10.1995 (?Scheckzahlung lt. ihrem Schreiben vom 18.10.1995?) und wiesen Mit Schreiben vom 04.04.1996 (Anlage 5, Bl. 64) darauf hin, dass weiterer Lohn der Klägerin nicht zustünde.
Mit Schreiben vom 13.10.1994 (A 9, Bl. 38) bot die Klägerin zusätzliche Aushubarbeiten sowie die Verfüllung der Baugrube durch Einbringen von lageweise verdichtetem Kies zu einem Preis von 75 941,40 DM an, weil der vorgefundene Baugrund nicht den Bodenangaben entspreche und der Aushub vertieft werden müsse. Die Beklagte entgegnete mit Schreiben vom 21.10.1994 (A 10, Bl. 39), dass der Klägerseite Grund und Boden bekannt sein müsse, sie die Kosten zu tragen habe und es wichtig sei, dass das Bauvorhaben nunmehr zügig vorangetrieben werde (A 10, Bl. 39). Die Klägerin legte am 19.06.1995 Rechnung über 79 169,01 DM (A 6, Bl. 26) betr. zusätzlichen Bodenaushub und am 06.07.1995 Rechnung für Hausanschlusskosten, deren Höhe und Grund zwischen den Parteien unstreitig ist, über 15 146,65 DM.
Wegen des streitigen Vortrags der Parteien, den Anträgen erster Instanz wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Restwerklohn über 10 000,00 DM stehe der Klägerin wegen ihres negativen Schuldanerkenntnisses vom 18.10.95 nicht zu.
Der Nachtrag wegen Aushub und Erdarbeiten sei nicht zu bezahlen. Die Erdarbeiten seien vom Festpreis umfasst und stellten keine gesondert zu berechnenden Tiefergründungen dar. Der Nachtragsrechnung fehle überdies die Prüffähigkeit, weil sie Mehrmengen nicht ausweise und auch der schriftliche Vortrag hierzu nicht schlüssig sei. Gegenüber dem Anspruch auf Hausanschlusskosten bestehe ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln, insbesondere wegen des fehlerhaft errichteten Brauchwasserkreislaufs der Waschstraße.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug genommen.
Gegen das der Klägerin am 30.09.1998 zugestellte Urteil legte diese mit am 19.10.98 eingegangenem Schriftsatz Berufung ein und begründete diese mit am 17.12.98 eingegangenem Schriftsatz, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf den 19.12.98 verlängert worden war.
Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe der Restwerklohnanspruch i.H.v. 10 000,00 DM zu, da das Schreiben vom 18.10.95 kein Anerkenntnis beinhalte. Für den Erklärungsempfänger ersichtlich, habe das Schreiben lediglich der Korrektur der Vorsteuer gedient, da die Klägerin beabsichtigt habe, wegen der Rechnungseinbehalte den anteiligen Umsatzsteuerbetrag vom Finanzamt zurückzuholen. Ein eventuelles Schuldanerkenntnis ließe sich wie ein Erlassvertrag kondizieren.
Die Klägerin habe ferner Anspruch auf Vergütung der Mehrkosten für. den Bodenaushub, da diese Leistungen im Leistungsumfang nicht enthalten, sondern hiervon gem. Nr. 6 c der Baubeschreibung ausgenommen worden seien. Bei Beginn der Schachtarbeiten sei festgestellt worden, dass der Baugrund nicht die angenommene Tragfähigkeit besitze, sondern Bodenaustausch- und Verdichtungsarbeiten erforderlich würden, um eine Bodenpressung von mindestens 0,20 NM/m² zu erhalten. Deshalb seien im Nachtragsangebot vom 13.10.94 der Aushub des verfüllten Bodens und das Einbringen von lageweise verdichtetem Kies angeboten worden. Das entspreche einer ordnungsgemäßen Anzeige nach § 2 Nr. 6 VOB/B. Die Beklagten haben dann mit Schreiben vom 21.10.1994 zwar einer Vergütung widersprochen, jedoch letztlich auf die Ausführung der Leistungen bestanden.
Ursprünglich sei davon ausgegangen worden, dass im Bereich der Streifenfundamente ein Aushub von bis zu 1 m Tiefe und ansonsten (unter der Bodenplatte) ein Aushub von 30 cm unter Geländeoberkante erforderlich werden würde. Die hierbei kalkulierte Menge von insgesamt 209,46 m³ setze sich zusammen aus den Positionen für vier Streifenfundamente in Längsrichtung und Bodenplatte bei der Waschhalle (148,06 m³), für die Streifenfundamente in Querrichtung (6,58 m³), für die Streifenfundamente in Längsrichtung und Bodenplatte bei dem Bürogebäude (48,62 m³) und für die Streifenfundamente Querrichtung (6,14 m). Diese Kalkulation betreffe Haupt- und Nebengebäude, wobei der Aushub für die außerhalb der Baugrube gelegenen Becken und Schächte, wo von Anfang an ein Aushub von 4 m erforderlich gewesen sei, ausgeklammert würden.
Des Weiteren trägt die Klägerin nunmehr vor, nachdem sie zuvor einen generellen Aushub von 4 m behauptet hatte:
Tatsächlich sei dann aber im Folgenden ein Aushub von insgesamt 2 m Tiefe auf einer Fläche von rund 14 m x 38 m erforderlich geworden und auch ausgeführt worden, vereinzelt, unter dem Becken auch bis 4 m Tiefe (vgl. Bl. 128, 326). Der Bodenaushub für die Haupt- und Nebengebäude habe lt. Aufmaß des Subunternehmers, der Fa. ######, vom 04.11.94, A 25, Bl. 253 1240. m³ betragen, vermindert um den Auflockerungsfaktor von 25 %, also 990 m³ Nicht in Rechnung gestellt habe die Klägerin Kontroll- und andere Schächte (191,39 m³ Bodenaushub).
Von dem Aushub betreffend das Haupt- und Nebengebäude sei eine Menge von 645 m³ abgefahren und verkippt worden. Unter Rückrechnung des Auflockerungsfaktors und einer mittleren Dichte für verdichteten Boden von 1,5 t/m³ errechne sich eine Menge von 774 t. Die lagenweise Verdichtung von Recycling-Material führe zu einer Menge von 1173,81 t; hiervon sei der Beklagte nur 774 t weiterberechnet worden.
Im Erdreich seien 41,9 m³ Hindernisse aus Betonmauerwerk vorhanden gewesen. Insoweit handele es sich um Abbruch der Bodenklasse 7.
Im Übrigen bestätige das Gutachten vom 31.08.2000 den Anspruch des Klägers. Danach sei mangels Tragfähigkeit des Oberbodens der Bodenaustausch notwendig bis zu einem Aushub von 2 m unter Geländeniveau. Dass die Arbeiten ausgeführt werden mussten, sei unstreitig. Ferner habe lt. dem Sachverständigen die Kalkulationsgrundlage nach Bau und Planung, nämlich 1 m Aushub im Bereich der Streifenfundamente um 30 cm Aushub unter der Bodenplatte bestätigt, dabei allerdings die Gesamtmenge statt mit 209 m³ mit 300,4 m³ angenommen.
Die Leistungen seien in der Rechnung vom 19.06.95 (A 6, Bl. 26) prüfbar abgerechnet worden. Die Klägerin habe örtsübliche und angemessene Einheitspreise zugrunde gelegt. Die Preise für Bodenaushub i.H.v. 21,18 und für Laden, Abfuhr und Verkippung i.H.v. 22,50 DM/t entsprächen den Einheitspreisen der ursprünglichen Kalkulation.
Der Urkalkulation, die mangels Vorhersehbarkeit nur die Leistungen Aushub, Laden und Transport der Erdmassen umfasse, habe zunächst das Angebot der vom 18.08.94 (Anlage B 7, Bl. 190) zugrunde gelegen. Zzgl. eines Bauträgeraufschlages von 15 % für Aushub, Laden und Transport ergebe sich nach der Urkalkulation 28,84, unter Berücksichtigung des Gemeinkostenzuschlags von 15 % ein Einheitspreis von 31,17. Mit weiter erstellter Nachkalkulation (Schriftsatz vom 02.10.01, A 38, Sonderband) werde für die maßgeblichen Aushub- und Erdarbeiten auf Positionen 01.01.01 bis 01.01.22 eines anderen Angebots der ###### vom 15.07.93 (A 39) verwiesen. Das o. g. Angebot der Fa. ###### vom 18.08.94 (B 7, Bl. 190) sei insoweit nicht maßgeblich, da nicht unterzeichnet. Letztlich ergebe sich für Aushubleistungen ein Einheitspreis von 26,91 DM/t, also erheblich mehr als in der Abrechnung der Klägerin zugrunde gelegt. Im Übrigen, d. h. betreffs die anderen Leistungen, sei auf die Feststellungen des Sachverständigen zurückzugreifen.
Die Hausanschlusskosten stünden der Klägerin ebenfalls zu.
Nachdem die Klägerin zunächst die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 104 292,66 DM nebst Zinsen, davon 10 000,00 DM Zug um Zug gegen Beseitigung der Undichtheit der Fugen in der Waschhalle sowie der Undichtigkeiten an den Fenstern der Waschhalle (Bl. 21 dA) beantragt hatte, erklärte der Klägervertreter im Termin vom 04.11.2004 die Aufrechnung mit dem klägerischen Werklohnanspruch gegen den Kostenvorschussanspruuch, soweit dieser bestehe und
beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen. Urteils die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 53 323,99 EUR nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten sind der Ansicht, bezüglich des Differenzbetrages von 10 000,00 DM bestehe ein Erlassvertrag. Im Übrigen sei der Anspruch verwirkt.
Ein Mehrvergütungsanspruch für die Erdarbeiten bestehe nicht, da alle erforderlichen Erdarbeiten von dem Festpreis gedeckt seien. Der vorgefundene Baugrund habe eine unzureichende Tragfähigkeit aufgewiesen, das Baugrundrisiko liege bei der Klägerin. Dass die Klägerin wie auf den Anlagen K 26, 1 und 2 dargestellt kalkuliert habe, werde bestritten.
Tiefergründungen über 2 m hinaus habe es nicht gegeben. Die in der Rechnung vom 19.06.1995 abgerechneten Arbeiten seien tatsächlich nie ausgeführt worden. Die abgerechneten Leistungen seien auch nicht von der #### erbracht worden. Dies könne der Bauleiter dieser Firma bezeugen.
Die Fa. ##### habe Bodenaustauscharbeiten bis zu einer Tiefe von 2 m durchgeführt (4 m lediglich im Bereich der Becken) und unter dem 07.11.94 i.H.v. 36 604,50 DM geltend gemacht (B 4, Bl. 119, Bl. 367, 562). Die Fa. #### habe ferner die Schalung und die Bodenplatte vollständig erstellt. Erst danach habe die Klägerin gekündigt. Das Angebot der Fa. ###### (Bl. 190) an die Klägerin vom 18.08.1.994 laute über einen Aushub von 415 m³ und beinhalte sämtliche erforderliche und tatsächlich ausgeführte Aushubarbeiten, inkl. einer unstreitigen Tiefe von 4 m im Bereich der Setzbecken (B 7, Angebot vom 18.08.94, Bl. 190). Das Aufmaßblatt der Fa. ###### (A 25, Bl. 253) sei nicht bestätigt, weil es lediglich von dem Bauleiter unterzeichnet sei.
Mit Schriftsatz vom 05.05.2000, eingegangen am 08.05.2000 (Bl. 493) erhoben die Beklagten Widerklage.
Die Beklagten vertreten die Meinung, die auf Kostenvorschuss für mangelbedingte Nachbesserungsmaßnahmen an der Waschanlage gerichtete Widerklage sei zulässigerweise in zweiter Instanz erstmals erhoben. Der absehbare Reparaturschaden belaufe sich auf über 253 000,00 DM. So sei die Metalltrennwand zu 2/3 ihrer Länge im Nassbereich von Korrosion befallen, schwer beschädigt und laut den Kostenvoranschlägen kaum mehr zu reparieren, sondern teilweise zu ersetzen, was 94 823,97 DM erfordere. Die Fenster der Waschanlage seien undicht, da ein für die Waschanlage nicht geeigneter Typ von Fenster Verwendung gefunden habe, was lt. dem Sachverständigen ###### Kosten von 63 605,12 DM verursache.
Der Brauchwasserumlauf samt Hochdruckpumpe sei nicht ordnungsgemäß errichtet worden, weil die Vorwaschplatzentwässerung in das Ansaugbecken der Wasserrückgewinnung geleitet worden sei und insofern regelmäßige Ausfälle (Verstopfungen) aufträten. Soweit sich die Klägerin auf Planänderungen berufe, so habe die Vorwaschplatzentwässerung jedenfalls nicht direkt in das Saugbecken, sondern in den Ablauf des Saugbeckens eingebunden werden müssen. Reparaturkosten betrügen 92 800,00 DM. Der Farbauftrag sei mehrfach fehlerhaft erfolgt. Insoweit stünden 15 000,00 DM Mangelbeseitigungskosten an. Hinzu träten Mangelbeseitigungskosten lt. dem Abnahmeprotokoll von 2 000,00. DM.
Die aus dem vorgenannten insgesamt resultierenden 268 288,69 DM seien um die unstreitigen Hausanschlusskosten über 15 123,65 DM auf 253 105,04 DM zu kürzen. Die Kl ägerin sei zur Beseitigung der Mängel nicht bereit gewesen, obwohl alle Mängel seit Jahren vorprozessual und über zwei Instanzen im Rahmen der gewechselten Schriftsätze mit der Aufforderung zur Beseitigung gerügt und weitestgehend auch gutachterlich festgestellt worden seien. Ansatzweise Mängelbeseitigungsangebote der Klägerin seien in fachlicher wie technischer Hinsicht völlig ungenügend. Darauf hätten sich die Beklagten auch im Hinblick auf § 242 BGB nicht einlassen brauchen, da die Klägerin das Vertrauen in eine ordnungsgemäße Mangelbeseitigung verspielt habe.
Die Beklagte beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagten Ziff. 1. und Ziff. 2./Widerkläger Ziff. 1. und 2. den Betrag von 129 410,55 EUR nebst gesetzlichem Zinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Klägerin nimmt den Standpunkt ein, die Widerklage sei nach § 530 ZPO (a.F.) nicht zulässig. Ihrer Erhebung werde nicht zugestimmt, sie sei auch nicht sachdienlich.
Bezüglich der Korrosion komme eine partielle Nachbesserung, aber kein Austausch der Metalltrennwände in Betracht. Undichte Fenster müssten nur in einen Teilbereich ausgetauscht werden, wobei die Verglasung erhalten bleibe, so dass allenfalls Kosten i.H.v. 5 500,00 DM anfielen. Hinsichtlich des Brauchwasserkreislaufes sei eine mangelhafte Wasserführung nicht nachgewiesen. Gemäß Besprechungsprotokoll vom 26.01.1995 (Bl. 245 dA) habe die Klägerin die Vorwaschplatzentwässerung auf ausdrückliche Anweisung des Bauherrn und dessen Fachplanungsbüro, Fa. #### in den Ablauf des Saugbeckens und damit zum Schlammfang geführt.
Mit Beschluss vom 27.05.99 (Bl. 405 ff.) hat der Senat Beweis erhoben über die Erforderlichkeit, die Ausführung (Mengen/Massen) der Aushubarbeiten sowie über die Berechnungsgrundlagen durch Erholung eines Sachverständigengutachtens. Mit Beweisbeschluss vom 07.11.2001 (Bl. 624 ff.) wurde Beweis erhoben über Mängel und voraussichtliche Beseitigungskosten durch Erholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Gutachten des Sachverständigen ##### vom 31.08.2000 sowie das Gutachten samt Ergänzungen des Sachverständigen für Autowaschanlagen #### vom 17.06.2002 den ergänzenden Anhörungen der Sachverständigen in den Senatsterminen vom 15.02.2001 (Bl. 554 ff., Sachverständiger ###) sowie vom 05.08.2003 (Sachverständiger #### Bl. 790 ff.). Darüber hinaus hat der Senat die Zeugen ###### zu den Mängeln an der Waschanlage vernommen. Insoweit wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 29.08.2001 (Bl. 602 ff.). Wegen der weiteren Einzelheiten wird schließlich Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlage sowie die erteilten Hinweise.
II.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist im ausgeurteilten Umfang begründet. Sie konnte vor der Aufrechnung von den Beklagten 79 169,01 DM aus dem Nachtrag für Aushubarbeiten verlangen sowie die Hausanschlusskosten i.H.v. 15 123,65 DM, zusammen 94 292,66 DM oder 48 211,07 EUR. Einen Restwerklohnanspruch hat sie nicht.
Auf die zulässige Widerklage wäre den Beklagten ein Betrag von 38 237,00 EUR zuzusprechen gewesen. Die Forderung ist durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Klägerin aber erloschen.
A. Klage
1. Das Landgericht hat der Klägerin zu Recht einen Anspruch auf weitere Zahlungen aus der Schlussrechnung vom 29.05.1999 1.H.v. 5 112,92 EUR versagt.
Mit dem Schreiben vom 18.10.1995 hat die Klägerin ein Anerkenntnis dahingehend abgegeben, dass das Schuldverhältnis i.H.v. 83 230,79 DM nicht besteht. Die Voraussetzungen des § 397 Abs. 2 BGB (a.F.) liegen vor. Nachdem die Beklagten auf die zunächst gelegte Rechnung über 191 430,82 DM am 06.06.1995 nur 108 203,00 DM gezahlt hatten, brachte die Klägerin mit Schreiben vom 18.10.1995 zum Ausdruck, dass sie die Rechnungskorrektur akzeptiere, jedoch eine Nachforderung von 341,98 DM erhebe. Der Betrag wurde unstreitig bezahlt. Der Verweis der Beklagten, dass die Rechnungskorrektur nur steuertechnischen Gründen erfolgt sei, ist dem Schreiben nicht zu entnehmen und war für die Beklagten auch nicht zu erkennen. Für etwaige Unwirksamkeitsgründe des negativen Schuldanerkenntnisses nach § 116 S. 2 BGB und § 117 BGB fehlt hinreichender Vortrag.
Die Klägerin kann das Anerkenntnis auch nicht nach § 812 Abs. 2 BGB im Wege der Wiederherstellung der Schuld kondizieren. Zwar trifft die Auffassung der Klägerin zu, dass ein Vertragsstrafenanspruch - und hierauf haben die Beklagten wohl den Abzug von der Schlussrechnungssumme gestützt nicht bestanden hatte, weil ein Verschulden als Voraussetzung für die Verwirkung der Vertragsstrafe fehlte. Die Rückforderung des Anerkenntnisses kommt aber nicht in Betracht, weil es sich vorliegend nicht um ein selbständiges, d. h. auf einem von seinem Leistungsgrund losgelöstes Anerkenntnis handelt. Ein bloß deklaratorisches Anerkenntnis fällt nicht unter § 812 Abs. 2 BGB, vgl. BGH, ZIP 91, 862.
2. Die Klägerin hatte ursprünglich einen Vergütungsanspruch für zusätzlichen Bodenaushub und das lageweise Einbringen von Kies aus § 2 Nr. 5 VOB/B i.H.v. 79 169,01 DM.
Nach der Vorschrift ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren, wenn durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert wurde.
Die Voraussetzungen liegen im Ergebnis vor.
a) Der Senat hält hier nicht - wie die Klägerin - § 2 Nr. 6 VOB, sondern § 2 Nr. 5 VOB für anwendbar Die Parteien haben unstreitig die Geltung der VOB/B vereinbart. Im hier vorliegenden Zusammenhang ist anerkannt, dass § 2 Nr. 5 VOB/B zur Anwendung gelangt, wenn ein Auftragnehmer, der beispielsweise bei der Kalkulation seines Angebots für Straßenbauarbeiten zutreffend von einer Erdaushubtiefe von ca. 0,50 m ausgegangen ist, bei diesem Erdaushub aber noch nicht auf tragfähigen Boden gelangt ist und deshalb auf Anordnung des Auftraggebers den Erdaushub bis zu 1,60 m Tiefe vornimmt. Dem Unternehmer steht ein Anspruch auf Vereinbarung eines neuen Einheitspreises zu, OLG Düsseldorf, BauR 91, 219 sowie Jagenburg/Sieber/Mantscheff, Das private Baurecht, 3. Aufl. § 2 VOB/B Rn. 94, 95 (in Abgrenzung zur verneinten Beurteilung der Vergütung nach § 2 Nr. 3 VOB/B.) Der vorgenannte Fall ist dem hier zur Entscheidung anstehenden vergleichbar.
b) Geschuldet und vom Pauschalpreis umfasst war das Ausheben der Fundamente ausweislich der Baubeschreibung Nr. 6 c. Danach legten die Parteien gewachsenes Erdreich ab Geländeoberkante zugrunde und gingen von einer Bodenpressung von mindestens 0,20 NM/m - Bodenklassen 3-5 aus. Erforderlich werdende Tiefergründungen waren ausdrücklich nicht im Festpreis enthalten (vgl. Nr. 6 c, S. 2).
Aus dieser Vereinbarung ergibt sich, wie die Klägerin zunächst kalkuliert hat, n ämlich mit einer erforderlichen Gründungstiefe von 1 m unter den Streifenfundamenten und 30 cm unter der Bodenplatte, bezogen auf die Geländeoberkante (wie K 26, Gebäude).
Soweit die Beklagte diese Kalkulation bestreitet, dringt sie damit nicht durch. Der im Wesentlichen durch das Gebäude und Bodenplatte bedingte Aushub und damit die vorgetragene Kalkulationsgrundlage wurde vom Sachverständigen #### überprüft. Wie der Sachverständige im Rahmen seiner schriftlichen Gutachten und auch ausdrücklich anlässlich seiner Anhörung im Termin vom 15.02.2001 bestätigte, konnte man in der Planung bei üblichem Baugrund der Gegend von 30 cm bzw. 1 m Aushubtiefe für das Gebäude ausgehen (Bl. 556). Der Senat schließt sich, dies sei bereits hier angesprochen, den plausiblen, widerspruchsfreien Ausführungen des Sachverständigen ###### seinem Gutachten wie im Rahmen mündlichen Ausführungen an und macht sich diese zu.
Demzufolge geht der Senat des Weiteren von der Richtigkeit des Vortrags in der klägerischen Kalkulationsgrundlage aus.
c) Die infolge der Tiefergründung erforderlichen Mehrkosten mit Zusatzarbeiten konnte die Klägerin mit 79 169,01 DM abrechnen.
aa) Der Aushub und die damit im Zusammenhang stehenden Arbeiten betragen unstreitig durchgehend 2 m, bei den Becken - wie ursprünglich veranschlagt - 4 m unter Geländeoberkante.
Dieser Umstand steht für den Senat ebenso fest, wie die Erforderlichkeit und die Ausführung der Arbeiten. Denn beide Parteien haben den tatsächlichen Aushub (inkl. ?Beräumen?) bis zu einer Tiefe von 2 m übereinstimmend vorgetragen, vgl. hierzu Schriftsätze des Beklagtenvertreters vom 06.11.1997, S. 2, 3 (Bl. 113/114), vom 01.02.99, Seite 6 (Bl. 367), vom 19.02.01, S. 3 (Bl. 567) bzw. Schriftsätze des KIägervertreters vom 23.02.98, S. 2, 3 (Bl. 128/129) vom 17.12.98, S. 6 (Bl. 326) und vom 29.12.98, S. 2 (Bl. 491). Folgerichtig heißt es im Gutachten des Sachverständigen S. 24:
?Zum Ortstermin am 08.03.2000 wurde von den Beteiligten übereinstimmend bestätigt, dass im Bereich Waschstraße/Nebengebäude ein Aushub bisher eine Tiefe von 2 m unter Gelände erfolgte.?
Da überdies ein Aufmaß der Fa. ###### über ca. 1000 m³ (Anlage K 25, Bl. 253 unter Einbeziehung des Auflockerungsfaktors) vorlag und der Sachverständige an» ###### ein Aushubvolumen von ca. 930 m³ errechnete (Gutachten S. 28), was ebenfalls die Erbringung der Leistung bestätigt, musste der Senat die zwischen den Parteien hoch streitige Frage nicht klären, welcher Subunternehmer die abgerechneten Arbeiten nun tatsächlich im Einzelnen ausgeführt hat, die Fa.#### oder, wie beklagtenseits vorgetragen, zumindest teilweise die ######. Soweit dieser Vortrag der Beklagten (Fa. ######) so zu verstehen sein sollte, dass weniger als 2 m ausgeschachtet wurden, ist dies im Hinblick auf das Unstreitigstellen der Ausschachtungstiefe von 2 m widersprüchlich und deshalb unbeachtlich.
bb) Die Tiefergründung hat unstreitig die Massen des Aushubs erheblich erhöht.
Der klägerische Vortrag zur Auswirkung auf die dadurch bewirkte Preisänderung bleibt allerdings problematisch, was im Ergebnis jedoch dahinstehen kann, da die Klägerin die vom Sachverständigen ermittelten Preise abrechnet.
Im Einzelnen:
Die angebotenen und abgerechneten Preise sind zunächst auf Basis einer Ursprungskalkultion erstellt worden, die das Landgericht sowie der Sachverständige zutreffend als nicht nachvollziehbar ansahen. Das gilt im Ergebnis auch für die zweitinstanzlich mitgeteilten Kalkulationsgrundlagen aufgrund des Angebots der Fa. ###### vom 15.07.93 (A 39, Sonderband Kläger) deren. Pos. Nr. eine zweifelsfreie Zuordnung zu den Leistungsbeschreibungen in den Bedarfspositionen des Angebots (A 9, Bl. 38 ?ca. 600 m³ Erdboden-Bauschuttgemisch bis 0 km transportierten; ca. 540 t Erdboden-Bauschutt-Gemisch?) oder der Rechnung (A 6, Bl. 26) nicht hinreichend deutlich erkennen lassen, was die Gegenseite auch im Einzelnen gerügt hat. Hinzu kommt, dass eine nachvollziehbare Erklärung, warum die erstinstanzliche Ursprungskalkulation auf der 18.08.94 nicht mehr maßgebend Basis des Angebots B 7 vom sein soll, weil nämlich eine Unterschrift auf dem Angebot fehle, nicht überzeugt, da es insoweit nicht auf rechtsgeschäftliche Zusammenhänge, sondern rein faktische Verhältnisse, nämlich die zahlenmäßige Vorgabe des Subunternehmerangebots, ankommt.
Eine Beweisaufnahme in Gestalt der Zeugenanhörung liefe angesichts dessen auf eine Ausforschung hinaus, dies auch deshalb, weil eine Zuordnung der einzelnen Positionen im Subunternehmerangebot vom 15.0.7.93 zu der Umschreibung der Bedarfsposition im Nachtragsangebot bzw. in der Abrechnung nicht hinreichend erfolgte.
Doch kann dies im Ergebnis als nicht entscheidungserheblich aus den nachfolgenden Gründen dahinstehen: Bei Fehlen der Vereinbarung eines neuen Preises unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten kann die Vereinbarung durch eine seitens des Gerichtes vorzunehmende Festsetzung eines neuen Preises unter Berücksichtigung der Mehrkosten des Unternehmens ersetzt werden (Vygen, BauR. 81, 415 m.w.N.). Hinzu kommt hier, dass die klägerseits anhand der vorgetragenen Ursprungskalkulationen entwickelten Einheitspreise durchwegs über den abgerechneten liegen und der Klägervertreter gleichwohl sowohl schriftsätzlich (Schriftsatz vom 21.03.2001, Bl. 586) als auch ausdrücklich mündlich in den letzten beiden Senatsterminen sowie in Gestalt der Antragstellung klargemacht hat, dass die Klägerin entlang den Feststellungen des Sachverständigen zu den Mengen/Massen und Preisen von insgesamt ca. 71 000,00 DM (netto) abrechnet und sich diese Ausführungen zu Eigen macht. Anders ausgedrückt wird nach dem eigenen Vortrag auf den höheren Einheitspreisen also nicht bestanden, sie bedürfen deshalb auch keiner weiteren Klärung. Das gilt umso mehr, als die über das Aufheben/Aufladen/Abfahren hinausgehenden, nicht vorhersehbaren Positionen ohnehin nicht auf einer Ursprungskalkulation beruhen können.
Aufgrund dessen schließt sich der Senat den vom Sachverständigen ###### bei seiner Anhörung zum Termin vom 15.02.2001 im Einzelnen begründeten Einheitspreis-Beträgen an. Das betrifft die klägerseits akzeptierten vorhersehbaren Positionen ebenso wie die in ortsüblicher und angemessener Höhe errechneten nicht vorhersehbaren Positionen.
Was die Massen/Mengen anbelangt, so folgt der Senat der überzeugenden und von den Parteien letztlich akzeptierten Feststellung des Sachverständigen auch hier. Danach beträgt die wegen Tiefergründung auf 2 m anfallende Volumendifferenz geschätzte 600 m³ (vgl. S. 28/29 des Sachverständigengutachtens), erfolgt die Umrechnung der 600 m³ in Aushub mit einem Auflockerungsfaktor von 1,25 (d. h. 750 m³ Raummaß) und liegt bei der Umrechnung von Kubikmeter in Gewicht ein Verhältnis von 1,5 t/m³ zugrunde. Danach ergibt sich folgende Berechnung (Einheitspreise, vgl. Protokoll vom 15.02.01, Bl. 556-558):
Aushub/seitlich lagern 750 m³ x 6,55: 4 912,50 DM
Aufnehmen/Abfahrt Kippe 750 m³ x 20,00: 15 000,00 DM
Kippgebühr 1125 t x 17,85 DM/t: 20 081,25 DM
Bauwerksreste 41,9 m³ x 137,50: 5 761,25 DM
Bodenaustausch/Auffüllen 600 m³ x 41,27: 24 762,00 DM
70 517,00 DM netto bzw. 81 094,55 DM brutto (15 %).
Den letztgenannten Einheitspreis von 41,27 hat der Sachverständige nicht im Termin vom 15.02.01 errechnet, sondern im schriftlichen Gutachten, S. 33 (bei einem Auflockerungsfaktor von 1,9 t/m³).
Da die Klägerin 79 169,01 DM brutto geltend macht, beschränkt sich der Ausspruch auf diese Höhe, § 308 Abs. 1 ZPO.
d) Die Anordnung der Beklagten zur Durchführung der abgerechneten Leistungen enthält das Schreiben vom 21.10.94 (A 10, Bl. 39). Zwar verwahren sich die Beklagten in dem Schreiben zunächst gegen Kosten, erklären aber letztlich die Bereitschaft zu zahlen, indem sie auf das konkrete Angebot der Klägerin vom 13.10.1994 die Durchführung der Arbeiten ausdrücklich als erforderlich bezeichnen und das Schreiben beenden mit:
?Wichtig ist, dass das Bauvorhaben nunmehr zügig vorangetrieben wird, damit die Waschstraße termingerecht fertig gestellt werden kann. (Unterstreichung nicht im Original)
Hinzu kommt, dass die Änderung nicht zum Verantwortungsbereich der Klägerin gehört und zu keinem Zeitpunkt etwa ein Baustopp o. ä. verfügt wurde. Das ?stillschweigende Einstellen? auf eine Situation ist als ein Unterfall der Anordnung anerkannt, vgl. Jagenburg, Sieber, Mantscheff, Privates Baurecht, 3. Aufl., § 2 VOB/B, Nr. 90.
3. Der Anspruch der Klägerin auf Bezahlung von Hausanschlusskosten i.H.v. 15 123,65 DM steht außer Streit.
4. Durch die Aufrechnung (s. u.) reduzierte sich die Klagforderung auf 9 974,03 EUR.
5. Der Zinsanspruch beruht auf § 291 i.V.m. § 288 Abs. 1 BGB. Die Zinslaufzeit endet mit Rechtshängigkeit der Widerklage (§ 398 BGB). Da am 01.05.2000 bereits fällige Forderungen eingeklagt wurden, beträgt die Zinshöhe 4 % unabhängig vom Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.03.2000 (Palandt/Heinrichs, 62. Aufl., § 288 BGB Rn. 1). Trotz Bestreitens der Gegenseite hat die Klägerin die geltend gemachte Zinshöhe von 5 % nicht nachgewiesen.
B. Widerklage der Beklagten
1. Die Erhebung der Widerklage erstmals in der Rechtsmittelinstanz ist zulässig nach § 530 Abs. 1 ZPO (a.F.), da der Senat die Sachdienlichkeit bejaht. Maßgeblich ist hierbei der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit, da die der Widerklage zugrunde liegenden Mängel der Waschanlage bereits erstinstanzlich und zunächst auch zweitinstanzlich vorgetragen waren und die Einholung eines Sachverständigengutachtens ausgelöst haben. Hinzu tritt die Vermeidung eines weiteren Prozesses zwischen den Parteien.
2. Die Beklagte hatte einen Anspruch auf Bezahlung von Vorschusskosten zur Mängelbeseitigung an der Waschanlage gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B über 38 237,00 EUR, der jedoch infolge der am 04.11.2004 erklärten Aufrechnung erloschen ist, § 389 BGB.
Danach kann der Auftraggeber die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen, wenn Letzterer der Aufforderung zur Mangelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht nachkommt; ggf. kann - mit der Pflicht zur Endabrechnung - auch Kostenvorschuss verlangt werden.
Die Voraussetzungen liegen vor.
a) Aus dem streitgegenständlichen VOB-Werkvertrag war die Klägerin zur Errechnung einer mangelfreien, funktionstüchtigen Waschanlage verpflichtet.
b) Die Klägerin hatte ihre Leistung nur mangelhaft i.S.v. 13 Nr. 1 VOB/B erbracht.
Der Sachverständige ###### hat im schriftlichen Gutachten vom 17.06.2002, in weiteren schriftlichen Stellungnahmen und mündlichen Anhörungen zum Ausmaß der nachfolgenden Mängel, deren Ursache sowie den zu erwartenden Mängelbeseitigungskosten in plausibler und widerspruchsfreier Art und Weise Stellung genommen. Der Senat schließt sich seinen Ausführungen deshalb an.
aa) Danach bestand hinsichtlich der. Metalltrennwände ein Vorschussanspruch i.H.v. 4 500,00 EUR brutto (S. 4, 5 des Gutachtens vom 17.06.02).
Die Metalltrennwände sind mangelhaft errichtet. Sie weisen Im unteren Bereich erhebliche Korrosionsschäden auf. Die Fugendichtungen aus Silikon sind beschädigt, teilweise nicht mehr vorhanden, weil entweder die Iso-Wand bei Lieferung an der Unterkante nicht gegen Korrosion geschützt war oder aber bei der Montage die Unterkante beschädigt und dabei der Korrosionsschutz zerstört wurde. Diese Ursachen hat die Beklagte als Baufirma zu vertreten, § 276 BGB. Sie hätte Bedenken anmelden bzw. fehlerfrei arbeiten müssen.
bb) Undichtigkeit, Korrosion der Fenster bzw. Fensterrahmen, 27 757,00 EUR. Die Undichtigkeit der Fenster samt Korrosion der Rahmen im Nassbereich der Waschhalle ist unstreitig. Die Ursache ist im Wesentlichen auf ein falsches Einsetzen der Fenster seitens der Klägerin zurückzuführen. Von den insgesamt betroffenen sieben Fenstern hat der Sachverständige zwei Fenster (Trockenbereich) für mängelfrei befunden, bezüglich des dritten Fensters (hinter dem Regenwasserablauf) im Feuchtbereich jedenfalls ein Umdrehen empfohlen und die übrigen vier Fenster im Nassbereich als, reparaturbedürftig angesehen. Ob fünf Fenster komplett ausgetauscht werden müssen oder ob es ausreicht, unter Beibehaltung der Glaselemente die Rahmen zu wechseln, dies ist derzeit nicht zu entscheiden (vgl. Stellungnahme des Sachverständigen vom 04.07.2004, Bl. 849). Was die Schadensbeseitigungskosten anbelangt, so geht der Senat, nachdem auch die Klägerseite insoweit im letzten Termin ausdrücklich keine diesbezüglichen Einwendungen erhoben hat, zunächst von der maximalen Schadensvariante aus. Danach sind fünf Fenster inkl. Rahmen zu erneuern. Laut der Berechnung des Sachverständigen im Gutachten vom 17.06.2002 (S. 2: 33 500,00 EUR für sieben Fenster) ergibt sich für fünf Fenster eine Summe von 27 757,00 EUR brutto. Nach Durchführung der Nachbesserung wird hierüber abzurechnen und ein ggf. erforderlicher Abzug ?neu für alt? vorzunehmen sein.
cc) Die Kosten der Farbnachbesserung betrugen 3 980,00 EUR brutto. Insoweit wird auf S. 15 des schriftlichen Gutachtens vom 17.06.2002 Bezug genommen. Danach erfolgte der Außenanstrich nicht nur in einer abweichenden Farbe, sondern auch fehlerhaft.
dd) Ein Anspruch bezüglich der Führung des Brauchwasser-/Frischwasserkreislaufs der Anlage stand den Beklagten nicht zu.
Wie vom Sachverständigen in seiner Anhörung im Termin vom 05.08.2003 (Bl. 792/793) ausgeführt und nachvollziehbar begründet, ist die gesamte Planung der Wasserführung betreffend das Brauchwasser nicht in Ordnung. Bei der Länge und dem Grad der Verschmutzung des Wassers aus der, Waschplatzentwässerung, so der Sachverständige, bleiben an nahezu jeder Ecke der geplanten Verrohrung Verschmutzungen hängen, weswegen es immer wieder zu Problemen kommen werde. Sodann fasste er seine Bewertung der eingebauten Lösung zusammen mit dem Satz: ?Ich halte diesen Weg grundsätzlich nicht für gangbar.? (Bl. 793).
Angesichts dessen ist ein von der Klägerin zu vertretender Mangel nicht festzustellen. Unstreitig stammt nämlich die Planung der Anlage sowie der Wasserführung von der beklagtenseits beauftragten Firma ####, deren Mitarbeiter, seinerzeit, wie von den Zeugen ###### und ###### in ihrer Zeugenanhörung bestätigt, auch vor Ort waren und die ausgeführte Lösung zuließen. Wenn aber die beklagtenseits der Klägerin zur Verfügung gestellte Planung grundsätzlich fehlerhaft ist, so kann dies nicht zu Lasten der Klägerin gehen, unabhängig von der Frage, ob die Klägerin ihrerseits für ein ausreichendes Gefälle gesorgt hat oder nicht.
c) Die Beklagten haben die Klägerin auch zur Mängelbeseitigung aufgefordert und erfolglos entsprechende Fristen gesetzt.
Der Klägerin ist zuzugeben, dass vor Rechtshängigkeit der Klage ein Vortrag zum Vorgehen der Beklagten nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B fehlt. Allerdings, und dies ist entscheidend, haben die Beklagten im Prozess immer wieder Mängel gerügt und letztlich erfolglos Nachbessserung verlangt. Auf die Angebote der Klägerin zur Mängelbeseitigung musste sich die Beklagten nach § 242 BGB nicht einlassen. So hat die Klägerin im Schriftsatz vom 15.04.1991 (S. 7 ff., Bl. 76 ff.) zunächst grundsätzlich das Vorhandensein jeglicher Mängel, also die gerügten Korrosionsschäden, undichten Fugen, Undichtigkeiten der Fensterseite, Mängel an den Malerarbeiten sowie den Brauchwasserkreislauf bestritten. Nach Einholung erster Gutachten gab sie an, im weiteren Verlauf (Schriftsatz 24.04.98, Bl. 218) eine Drittfirma mit der Beseitigung der Korrosionsschäden, Undichtigkeit der Fenster beauftragt zu haben, die maximal 2 000,00 DM kosteten. Auch mit Schriftsatz vom 25.06.1999. hat die Klägerseite die Gesamtkosten der von ihr vorgeschlagenen Mangelbeseitigung mit 8 500,00 DM beziffert. Dies zeigt angesichts des tatsächlich vom Sachverständigen festgestellten. Umfangs und der Schwere der Mängel sowie den zu erwartenden Beseitigungskosten, dass die geschuldete Herstellung der vollen Gebrauchs- und Funktionstüchtigkeit nicht verfolgt wurde. Auf erkennbar unzureichende Nachbesserungsversuche mussten sich die Beklagten nach Treu und Glauben nicht einlassen. Einer weiteren Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedurfte es deshalb nicht.
3. Die Beklagte hatte weiterhin Anspruch auf Vorschuss von Mängelbeseitigungskosten betr. die im Abnahmeprotokoll enthaltenen und unstreitig trotz Mahnung und nach Verweigerung der Nachbesserung noch nicht beseitigten Mängel i.H.v. 2 000,00 EUR. Insoweit bestand dem Grunde wie der Höhe nach Übereinstimmung der Parteien im letzten Termin.
Der Anspruch der Widerklage, (2 b, aa-cc) belief sich demzufolge auf Vorschuss i.H.v. 36 237,00 EUR zzgl. 2 000,00 EUR, also. insgesamt auf 38 237,00 EUR.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, .97 Abs 2 ZPO.
Für die erste Instanz war bei dem Streitwert von 53 323,99 EUR und einem Obsiegen der Klägerin i.H.v. 48 211,07 EUR oder 90 % und einem Obsiegen der Beklagten i.H.v. 5 112,92 EUR oder 10 % entsprechend zu quoteln.
In zweiter Instanz hat die Klägerin betreffs der Klage mit 48 211,07 EUR und der Widerklage mit 91 173,55 EUR, zusammen 139 384,62 EUR obsiegt, die Beklagte hinsichtlich der Widerklage mit 38 237,00 EUR und hinsichtlich der Klage mit 5 112,92 EUR, zusammen 43 349,92 EUR. Berücksichtigt man die Nachbesserung des unzulänglichen Vortrags der Klägerin zur Klage aus der 1. Instanz, so war nach § 97 II ZPO bezogen auf den Streitwert zweiter Instanz über 182 734,54 EUR eine Quote von 33 % zu 66 % zugunsten der Beklagten auszuwerfen.
Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen und die Zulassung der Revision auch nicht beantragt war.
