18.08.2006 · IWW-Abrufnummer 062398
Oberlandesgericht Koblenz: Urteil vom 11.05.2006 – 5 U 1806/05
1. Für die durch verspätete Rückgabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft entstehenden Avalzinsen haftet der Bauherr auch dann, wenn der Bauunternehmer versehentlich die Herausgabe der Urkunde an sich selbst verlangt hat, der Bauherr die Bürgschaft jedoch aus anderen Gründen einbehält.*)
2. Eine wirksame Mahnung kann auch dann gegeben sein, wenn erkennbar ist, dass es dem Gläubiger nicht auf die von ihm genannten Modalitäten, sondern nur auf die tatsächlich geschuldete Leistung (hier: Herausgabe an die Bank) ankommt.*)
In dem Rechtsstreit
....
hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz
durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Kaltenbach sowie die Richter am Oberlandesgericht Dr. Menzel und Weller
auf die mündliche Verhandlung vom 27. April 2006
für R e c h t erkannt:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 16. November 2005 dahin geändert, dass die Beklagten unter Abweisung der Klage im Übrigen und in Zurückweisung der weitergehenden Berufung als Gesamtschuldner verurteilt werden, an die Klägerin 3.497,47 ? zu zahlen.
Die erstinstanzlichen Kosten werden gegeneinander aufgehoben. Von den zweitinstanzlichen Kosten tragen die Klägerin 3/10 und die Beklagten als Gesamtschuldner 7/10.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
I. Die vier Beklagten beauftragten die Klägerin am 28. September 1993 mit der Herstellung einer Natursteinfassade gegen ein Entgelt von 1.113.733,65 DM. Begleitend dazu veranlasste die Klägerin die Dresdner Bank AG (im Folgenden: Bank), den Beklagten eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 1/10 der Auftragssumme zu stellen. Nach den Bedingungen des Bauauftrags war deren "Rückgabe bei 90 % der erbrachten Leistung" vorgesehen.
Vor diesem Hintergrund schrieb die Klägerin am 10. Mai 1996 an den Architekten der Beklagten, dass sie bitte, die "Bankbürgschaft ... an uns zurückzugeben". Davon erhielten die Beklagten auch persönlich Kenntnis. Entsprechende Mitteilungen der Klägerin erfolgten unter dem 4. Oktober 1996 und dem 23. Juni 1997.
Zwischenzeitlich hatte die Klägerin ihre Schlussrechnung erstellt, und die Arbeiten waren danach am 19. Februar 1997 abgenommen worden. Der Architekt der Beklagten gab am 5. August 1997 einen Teil des noch offenen Rechnungsbetrags zur Zahlung frei. Darüber hinaus nahm er Abzüge vor und machte einen Gewährleistungseinbehalt, den die Klägerin durch eine Gewährleistungsbürgschaft auffing. In der Folge kam es über den Umfang der Zahlungsansprüche der Klägerin zu einem Rechtsstreit.
Unterdessen forderte die Klägerin die Beklagten erneut, und zwar mit anwaltlichen Schreiben vom 1. Dezember 1997, 23. Januar 1998 und 19. Januar 1999 auf, die Urkunde über die Vertragserfüllungsbürgschaft an sie ("an unsere Mandantin") zurückzugeben. Der Anwalt der Beklagten begegnete dem unter dem 2. Februar 1998 mit der Erklärung: "Die .... angeforderte Vertragserfüllungsbürgschaft wird ... Ihnen selbstverständlich zur Verfügung gestellt werden. Da es im vorliegenden Fall jedoch nicht nur um diesen Posten geht, ... schlage ich vor, dies bei der Gesamtabwicklung des Vertrages vorzunehmen."
Mit ihrer 2004 erhobenen Klage hat die Klägerin die Beklagten auf Herausgabe der streitigen Bürgschaftsurkunde an ihre Person und auf Zahlung von 3.567,07 ? in Anspruch genommen. Dieser Betrag entspricht ihrer Darstellung nach der Summe der Avalzinsen, die bezogen auf die Zeit vom 10. Dezember 1997 bis zum 31. Dezember 2004 für die Vertragserfüllungsbürgschaft angefallen sind. Im Verlauf des Rechtsstreits hat sie ihr Herausgabeverlangen mit dem Hilfsantrag unterlegt, die Bürgschaftsurkunde an die Bank herauszugeben. Dem sind die Beklagten, die zunächst vorgetragen hatten, die Urkunde nicht mehr zu besitzen und keinerlei Ansprüche daraus herleiten zu wollen, alsbald nachgekommen und haben dazu bemerkt, sie hätten die Urkunde nunmehr zufällig aufgefunden. Daraufhin hat die Klägerin ihr Herausgabebegehren insgesamt für erledigt erklärt. Die Beklagten haben dem mit Blickrichtung auf den Hilfsantrag zugestimmt.
Das Landgericht hat zum Umfang der entstandenen Avalzinsen eine Zeugin vernommen und dann dem Zahlungsbegehren der Klägerin gegenüber den Beklagten zu 1), 2) und 4) in Höhe von 63,07 ? stattgegeben. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen und die Klägerin mit allen Kosten des Rechtsstreits belastet. Zur Begründung ist angeführt, dass sich der Antrag auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Klägerin nicht erledigt habe, weil ein dahingehender Anspruch nie bestanden habe und die Beklagten die Urkunde nur der Bank hätten überlassen müssen. Diese Verpflichtung sei erst mit dem nachgeschobenen Hilfsantrag der Klägerin angemahnt worden. Demgemäß bestehe lediglich für die Zeit zwischen dessen Zustellung und der Aushändigung der Bürgschaftsurkunde an die Bank ein Ersatzanspruch wegen der von der Klägerin aufgewandten Avalzinsen, der sich freilich nicht gegen den Beklagten zu 3) richten könne, weil die Zustellung an diesen erst nachträglich erfolgt sei.
Das greift die Klägerin mit der Berufung an. Sie beantragt dabei, die Erledigung ihres Herausgabebegehrens sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag festzustellen und die Beklagten mit den insoweit angefallenen Kosten des Rechtsstreits zu belasten sowie die Beklagten zur Zahlung weiterer 3.504 ? zu verurteilen. Ihrer Ansicht nach waren die Beklagten gehalten, die streitige Bürgschaftsurkunde an sie selbst herauszugeben, weil deren anwaltliches Schreiben vom 2. Februar 1998 ein entsprechendes Anerkenntnis enthalten habe. Ein besonderes Interesse, die Urkunde statt dessen unmittelbar an die Bank zurückzureichen, habe nicht bestanden. Auch dies sei indessen deutlich zu spät geschehen, da sie, die Klägerin, durch ihre wiederholten Mahnschreiben zum Ausdruck gebracht habe, dass es ihr darum gehe, ihre Belastung mit Avalzinsen zu beenden. Deshalb hätten die Beklagten ebenso Veranlassung zur Stellung des Hilfsantrags auf Herausgabe gegeben wie sie für den gesamten eingeklagten Zinsschaden aufkommen müssten.
Dem treten die Beklagten entgegen. Sie erachten die erstinstanzliche Entscheidung für richtig. Ihrer Ansicht nach hatte die Klägerin zu keiner Zeit einen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an sich selbst; dieserhalb liege auch kein Anerkenntnis vor.
II. Die Berufung hat einen nicht unerheblichen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung wird den Gegebenheiten des Falls in weiten Teilen nicht gerecht.
1. Dem Landgericht ist allerdings darin zuzustimmen, dass er auf die Herausgabe der streitigen Bürgschaftsurkunde gerichtete Hauptantrag der Klägerin von vornherein unbegründet war und deshalb insoweit eine Erledigung nicht eingetreten sein kann; damit muss das diesbezügliche Feststellungsbegehren scheitern. Der Klägerin stand nämlich kein Anspruch darauf zu, dass die Beklagten die Urkunde statt an die Bürgschaftsschuldnerin an sie aushändigten (BGH NJW 1989, 1482, 1483; OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 668, 669).
Davon geht auch die Berufung vom Grundsatz her aus. Sie meint aber, dass die Beklagten eine entsprechende Verpflichtung zur Leistung an die Person der Klägerin durch das anwaltliche Schreiben vom 2. Februar 1998 zugestanden hätten. Das ist jedoch nicht richtig. Die in dem Schreiben abgegebene Erklärung, dass "die Vertragserfüllungsbürgschaft ... selbstverständlich zur Verfügung gestellt" werde, enthält weder ein abstraktes noch ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis, sondern eine bloße Ankündigung, die von dem erkennbaren Bestreben getragen war, die Klägerin auf deren wiederholte Leistungsaufforderungen hin zu beschwichtigen. Dabei war den Parteien zum damaligen Zeitpunkt klar, dass die Beklagten jetzt keine Forderungen mehr aus der Bürgschaft herleiten konnten und die Urkunde deshalb letztlich nicht mehr behalten durften. In Frage stand allein, wie lange deren Aushändigung noch hinausgezögert werden würde, und lediglich dazu machte dann das Schreiben vom 2. Februar 1998 eine Aussage, indem in einer vagen Formulierung davon die Rede war, dass man bis zur "Gesamtabwicklung des Vertrages" zuwarten wolle. Bei alledem spielte die Person, an die die Urkunde am Ende herausgegeben werden würde, keine Rolle. Dieser Gesichtspunkt war von den Parteien nie problematisiert worden und daher kein Streitpunkt, der Gegenstand eines Anerkenntnisses hätte sein können.
2. Über die von der Klägerin - nunmehr in der Berufungsinstanz nochmals - erklärte Erledigung des Hilfsantrags auf Herausgabe ist unmittelbar nicht mehr zu befinden. Insoweit liegen übereinstimmende Parteierklärungen vor. Damit ist der Parteistreit in der Hauptsache der gerichtlichen Beurteilung entzogen und in die Kostenentscheidung verlagert.
3. Abweichend von der Auffassung des Landgerichts steht der Klägerin ein weitreichender Anspruch auf Ausgleich der geltend gemachten Avalzinsen zu, für den alle Beklagten gesamtschuldnerisch aufzukommen haben. Der Anspruch rechtfertigt sich aus § 286 Abs. 1 BGB a.F.. Die Beklagten befanden sich bereits im Jahr 1997 mit der Herausgabe der Bürgschaftsurkunde in Verzug. Das war ursächlich dafür, dass der Klägerin vom 10. Dezember 1997 an ein Zinsschaden entstand.
a) Wenn die Beklagten die Bürgschaftsurkunde auch nicht an die Klägerin auszuhändigen brauchten, so waren sie ihr gegenüber doch verpflichtet, sie an die Bank zurückzugewähren (BGH NJW 1989, 1482, 1483). Gemäß den besonderen, im Bauvertrag der Parteien getroffenen Abreden trat diese Verpflichtung ein, nachdem die Klägerin 90 % ihrer Leistungen erbracht hatte. Ein entsprechendes Leistungsvolumen hat die Klägerin bereits für den 10. Mai 1996 behauptet, als sie die Beklagten erstmals zur Überlassung der Bürgschaftsurkunde aufforderte. Dem sind die Beklagten freilich entgegengetreten und haben dann auch noch für den 4. Oktober 1996, als die zweite Aufforderung erging, Leistungen in dem vorgenannten Umfang in Abrede gestellt. Bezogen auf die Folgezeit ist dies jedoch nicht mehr geschehen, so dass zumindest im Zeitpunkt der dritten Aufforderung, zu der es am 23. Juni 1997 kam, von einer fälligen Verpflichtung der Beklagten ausgegangen werden muss. Damals war die Werkleistung der Klägerin im Übrigen auch schon abgenommen. Daraus ergab sich ebenfalls ein die Fälligkeit begründender Umstand, weil die streitige Vertragserfüllungsbürgschaft dadurch ihrer Natur nach erlosch (Sprau in Palandt, BGB, 65. Aufl., vor § 765 Rdnr. 13).
b) Vor diesem Hintergrund wurden die Beklagten jedenfalls durch das am 23. Juni 1997 schriftlich niedergelegte und dann mit anwaltlichem Schreiben vom 1. Dezember 1997 erneuerte Verlangen der Klägerin, die Bürgschaftsurkunde herauszugeben, in Verzug gesetzt. Allerdings wünschte die Klägerin seinerzeit die Aushändigung der Urkunde an sich selbst und nicht, worauf allein ein Anspruch bestand, an die Bank. Dies hindert jedoch nicht, ihre an die Beklagten gerichteten Aufforderungen als rechtswirksame Mahnung im Sinne des § 284 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. einzustufen.
Allerdings setzt eine wirksame Mahnung voraus, dass gerade auf den Anspruch Bezug genommen wird, den der Schuldner zu erfüllen hat (Heinrichs in Palandt, BGB, 65. Aufl., § 286 Rdnr. 19). Fordert der Gläubiger eine andere Leistung als die, die geschuldet ist, stellt das grundsätzlich keine Anmahnung der in Wahrheit vorhandenen Schuld dar (Löwisch in Staudinger, BGB, 2001, § 284 Rdnr. 32). Das heißt jedoch nicht, dass jedwedes Leistungsverlangen, das in seinen Konditionen von den tatsächlich bestehenden Bedingungen abweicht, untauglich wäre (Hager in Erman, BGB, 11. Aufl., § 286 Rdnr. 35; Thode in Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl., § 284 Rdnr. 43; vgl. auch BGH WM 1989, 1897, 1898). Vielmehr ist ein solches Verlangen als rechtsgültige Mahnung anzusehen, wenn offensichtlich ist, dass es dem Gläubiger nicht entscheidend auf die von ihm genannten Modalitäten ankommt und er letztlich genauso mit der effektiv geschuldeten Leistung einverstanden ist (BGH LM § 346 BGB Nr. 6; Löwisch, aaO, § 284 Rdnr. 35). Zeigt der Schuldner unter derartigen Umständen keinerlei positive Reaktion, erlaubt das grundsätzlich den Schluss darauf, dass ihn auch eine auf seine wirkliche Verpflichtung gerichtete Mahnung nicht zur Leistung veranlasst hätte, und er gerät in Verzug (BGH aaO).
So verhält es sich auch hier. Das Herausgabeverlangen der Klägerin war dadurch motiviert, den fortlaufenden Zinsaufwand, der mit der Vertragserfüllungsbürgschaft verbunden war, zu beenden. Es lag auf der Hand, dass sie die Bürgschaftsurkunde zu diesem Zweck in Empfang nehmen und dann an die Bank weiterleiten wollte. Ein irgendwie geartetes Interesse, die Urkunde bei sich zu behalten, hatte sie ersichtlich nicht. Von daher stand außer Frage, dass sie keine Einwände haben konnte, wenn die Beklagten die Urkunde unmittelbar an die Bank übersandten. Die Beklagten sahen sich jedoch nicht veranlasst, dies zu tun. Das anwaltliche Schreiben vom 2. Februar 1988 zeigt, dass ihre Weigerung, die Urkunde aus der Hand zu geben, nicht mit der Person zusammenhing, an deren Adresse die Leistung verlangt wurde. Erklärter Grund der Leistungsverweigerung war nicht, dass die Klägerin die Urkunde für sich reklamiert hatte, sondern das eigene Interesse, zunächst überhaupt abzuwarten, um mit dem fortbestehenden Besitz an der Urkunde die eigene Verhandlungsposition "bei der Gesamtabwicklung des Vertrages" zu stärken.
c) Indem die Beklagten nach alledem mit der Erfüllung ihrer Herausgabeverpflichtung am 10. Dezember 1997 in Verzug waren, haben sie der Klägerin die Avalzinsen zu ersetzen, die von diesem Tag an anfielen, weil es eine entsprechende Kostenbelastung bei einer rechtzeitigen Herausgabe der Bürgschaftsurkunde nicht gegeben hätte. Die Ersatzpflicht der Beklagten endete dann freilich am 16. November 2004, weil die Urkunde nach der Feststellung des Landgerichts an diesem Tag an die Bank zurückgelangte und die Klägerin von da an keine Zinsen mehr zu zahlen brauchte. Die vorherige Erklärung der Beklagten, aus der Vertragserfüllungsbürgschaft keine Rechte mehr herzuleiten, hatte dagegen keine Auswirkungen auf den Zinslaufpunkt. Das gilt jedenfalls deshalb, weil sie lediglich gegenüber der Klägerin, nicht aber auch gegenüber der Bank abgegeben worden war.
Die Höhe der Avalzinsen, die die Klägerin für den fraglichen Zeitraum hat bestreiten müssen, erachtet der Senat durch die Aussage der Zeugin Emmerich und namentlich durch das zu den Akten gereichte Schreiben der Bank vom 19. April 2004 für hinreichend belegt. Danach ist vom 10. Dezember 1997 bis zum 31. Dezember 2004 rechnerisch von 3.567,07 ? auszugehen. Bringt man davon den auf die Zeit vom 16. November bis zum 31. Dezember 2004 entfallenden Betrag von 69,60 ? (= Quotient aus 44 Bankrechnungstagen und 360 multipliziert mit 1 % von 111.373,36 DM) in Abzug, gelangt man zu einem ersatzfähigen Schaden von 3.497,47 ?, den die Beklagten als Gesamtschuldner (§ 427 BGB) ausgleichen müssen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits sind gemäß §§ 91 a Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 4 ZPO zu verteilen.
a) Ausgangspunkt ist dabei ein erstinstanzlicher Gebührenstreitwert von 60.511,35 ?, wie ihn das Landgericht zutreffend bemessen hat. Davon entfallen 111.373,36 DM auf das Herausgabeverlangen sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag (bei unterbleibender Addition, § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG) und 3.567,07 ? auf den Zahlungsantrag, ohne dass sich die Erledigungserklärungen der Parteien seinerzeit bereits auf den Gebührenstreitwert ausgewirkt hätten (vgl. Senatsbeschluss 5 W 829/05; Markl, GKG, 6. Aufl., § 3 Rdnr. 15). Das rechtfertigt angesichts der relativen Bedeutungslosigkeit des Zahlungsantrags die Aufhebung der erstinstanzlichen Kosten. Denn die Klage musste im Rahmen des Herausgabe-Hauptantrags scheitern und war gleichzeitig beim Herausgabe-Hilfsantrag erfolgsträchtig, weil sich dieser Antrag auf einen berechtigten Anspruch gestützt hat (oben 3. a)) und ohne die durch dessen Erfüllung eingetretene Erledigung hätte zugesprochen werden müssen. Dass die Erfüllung alsbald nach der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs erfolgte, kann nicht zur Anwendung des § 93 ZPO führen, nachdem sich die Beklagten langfristig in Verzug befanden.
b) Für das Berufungsverfahren ist an einen Gebührenstreitwert von 11.504 ? anzuknüpfen. Das Herausgabeverlangen schlägt im Hinblick auf die Erledigungserklärungen der Parteien, gleich ob sie nur einseitig oder übereinstimmend vorliegen, nunmehr nur noch mit 8.000 ? zu Buche, weil hier jetzt allein das Kosteninteresse maßgeblich ist (vgl. Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 91 a Rdnr. 57, 61). Daneben tritt ein Betrag von 3.504 ? für den Zahlungsantrag. Daraus ergibt sich unter Berücksichtigung des gleichmäßigen Obsiegens und Unterliegens der Parteien im Herausgabestreit und des weit reichenden Erfolgs der Klägerin beim Zahlungsbegehren eine Kostentragungsquote von 3/10 zu Lasten der Klägerin und 7/10 zu Lasten der Beklagten.
c) Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
d) Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.
