10.09.2008 · IWW-Abrufnummer 082846
Oberlandesgericht Brandenburg: Urteil vom 29.04.2008 – 10 UF 124/07
1. Wird über die Vollendung des 65. Lebensjahres hinaus eine Erwerbstätigkeit ausgeübt, so handelt es sich um eine sog. überobligatorische Tätigkeit. Das Einkommen daraus ist nach den allgemeinen unterhaltsrechtlichen Grundsätzen von Treu und Glauben unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls anzurechnen. Bei Selbständigen, die üblicherweise über das 65. Lebensjahr hinaus tätig sind, ist das erzielte Einkommen regelmäßig in vollem Umfang für Unterhaltszwecke zu verwenden. Neben den tatsächlichen Einkünften aus selbständiger Tätigkeit ist auch die zusätzlich bezogene Altersrente bedarfserhöhend zu berücksichtigen.
2. Die Herabsetzung bzw. zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs kann noch nicht im Ausgangsverfahren ausgesprochen werden, sondern ist einem späteren Abänderungsverfahren zu überlassen, wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse der Eheleute mit hinreichender Sicherheit erst nach Verkündung des den Unterhalt erstmals festsetzenden Urteils entflochten sind (vgl. BGH, FamRZ 2007, 793, Rz 60 f.). Ein solcher Fall ist anzunehmen, wenn der Ausgleich des Zugewinns noch nicht stattgefunden hat, ein solcher aber von einem Ehegatten begehrt wird und hierüber zwischen den Parteien noch Streit im Hinblick auf die einzustellenden Vermögenspositionen besteht.
10 UF 124/07
Brandenburgisches Oberlandesgericht
Im Namen des Volkes
Urteil
In der Familiensache XXX
hat der 2. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 11. März 2008 durch
XXX
für R e c h t erkannt:
Auf die Berufung der Parteien wird das am 7. Juni 2007 verkündete Urteil des Amtsgerichts Bad Freienwalde teilweise abgeändert und insgesamt neu gefasst.
Der Beklagte wird verurteilt, monatlichen Unterhalt, den zukünftigen jeweils monatlich im Voraus bis zum Fünften eines jeden Monats, wie folgt, zu zahlen:
a) an die Klägerin zu 1.,
- Trennungsunterhalt
- 619 € für die Monate Februar bis Juni 2003,
- 609 € für die Monate Juli bis Dezember 2003,
- 370 € für die Zeit vom 1. Januar bis zum 19. Mai 2004,
- nachehelichen Unterhalt
- 456 € für die Monate Juni bis Oktober 2004, - 601 € für die Monate November und Dezember 2004,
- 1.126 € für die Monate Januar bis März 2005,
- 1.081 € für die Monate April bis Juni 2005,
- 1.076 € für die Monate Juli bis Dezember 2005,
- 1.500 € ab Januar 2006,
davon jedoch monatlich
- 724,56 € von März bis Juni 2007,
- 727,56 € von Juli bis August 2007,
- 721,94 € für September 2007,
- 685,56 € von Oktober bis Dezember 2007,
- 308,84 J€ von Januar bis Februar 2008,
- 240,84 € für März 2008
an das Jobcenter M….
b) an den Kläger zu 2.,
- 461 € für die Monate Februar bis Juni 2003,
- 491 € für die Monate Juli bis Dezember 2003,
- 277 € für die Zeit vom 1. Januar bis zum 19. Mai 2004,
- 287 € für die Zeit vom 20. Mai bis zum 31. Dezember
2004,
- 406 € für die Monate Januar bis Juni 2005,
- 418 € für die Monate Juli bis Dezember 2005,
- 505 € für die Monate Januar 2006 bis Juni 2007,
- 499 € für die Zeit vom 1. Juli bis zum 26. September
2007,
- 498 € für die Zeit vom 27. September bis zum 31. De-
zember 2007,
- 499 € ab Januar 2008,
abzüglich gezahlter monatlicher
- 288 € von Februar bis September 2003,
- 400 € von Oktober 2003 bis September 2004,
- 300 € von Oktober 2004 bis März 2008,
vom Differenzbetrag monatlich
- 24,56 € von März bis Juni 2007,
- 26,56 € von Juli bis August 2007,
- 56,58 € für September 2007,
- 56,56 € von Oktober bis Dezember 2007,
- 17,79 € von Januar bis März 2008
an das Jobcenter M….
Die Kosten des Rechtsstreits werden den Klägern zu 28 % und dem Beklagten zu 72 % auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die gegnerische Partei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
A.
Der Beklagte wird von den Klägern auf Trennungsunterhalt ab Februar 2003 und nachehelichen Unterhalt ab Juni 2004 bzw. auf Kindesunterhalt ab Februar 2003 in Anspruch genommen.
Die am ….10.1957 geborene Klägerin zu 1. und der am ….1.1940 geborene Beklagte haben am 22.3.1989 geheiratet. Aus der Ehe ist der am ….9.1989 geborene jetzige Kläger zu 2. hervorgegangen. Die Trennung der Eheleute erfolgte im März 2002. Durch Urteil des Amtsgerichts vom 19.4.2004, rechtskräftig seit 20.5.2004, wurde die Ehe geschieden.
Der Beklagte ist selbstständiger Apotheker und als solcher nach wie vor tätig. Die Klägerin zu 1. ist von Beruf Sekretärin. Sie war während des ehelichen Zusammenlebens im Betrieb des Beklagten tätig.
Das Arbeitsverhältnis endete durch am 24.5.2004 ausgesprochene Kündigung seitens des Beklagten mit Wirkung zum 31.10.2004. Der Kündigungsschutzprozess wurde durch vor dem Landesarbeitsgericht B… am 15.7.2005 geschlossenen Vergleich (8 Sa 679/04) dahingehend beendet, dass Einigkeit zwischen den Parteien darüber bestand, das Arbeitsverhältnis sei aufgrund ordentlicher arbeitgeberseitiger Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen fristgerecht mit dem 31.10.2004 beendet worden und der Beklagte zahle an die Klägerin zu 1. eine Abfindung von 1.000 €. Im Jahr 2006 unternahm die Klägerin zu 1. den Versuch, selbstständig erwerbstätig zu sein. Derzeit erhält sie Leistungen nach dem SGB II als Aufstockung zu Einkünften aus einer ABM-Stelle ab Dezember 2007.
Mit Schriftsatz vom 3.6.2003 hat die Klägerin zu 1. zunächst Trennungsunterhalt und als Prozessstandschafterin für den jetzigen Kläger zu 2. Kindesunterhalt geltend gemacht. Das diesbezügliche Verfahren ist vom Amtsgericht unter dem Aktenzeichen 60 F 135/03 geführt worden. Mit Schriftsatz vom 29.6.2004 hat die Klägerin zu 1. nachehelichen Unterhalt verlangt. Dieses Verfahren hat das Amtsgericht unter dem Aktenzeichen 60 F 137/04 geführt. Durch Beschluss vom 4.6.2007 hat das Amtsgericht beide Verfahren miteinander verbunden.
Durch das angefochtene Urteil hat das Amtsgericht den Beklagten verurteilt, an die Klägerin zu 1. folgenden Unterhalt zu zahlen:
1. für das gemeinsame Kind C… R…, geb. am ….9.1989, Kindesunterhalt , und zwar
a) ab 1.2.2003 monatlich 381 € (458 € - 77 € Kindergeldanteil),
b) ab 1.7.2003 monatlich 406 € (483 € - 77 € Kindergeldanteil),
c) ab 1.1.2004 monatlich 349 € (426 € - 77 € Kindergeldanteil),
d) ab 1.1.2005 monatlich 300 € (377 € - 77 € Kindergeldanteil),
e) ab 1.1.2006 monatlich 389 € (466 € - 77 € Kindergeldanteil),
f) ab 1.1.2007 monatlich 447 € (524 € - 77 € Kindergeldanteil),
abzüglich in der Zeit zwischen dem 1.2.2003 und dem 31.5.2007 gezahlten
16.304 €.
2. Ehegattenunterhalt, und zwar
a) als Trennungsunterhalt für die Zeit
aa) ab 1.2.2003 von monatlich 736 €,
bb) ab 1.7.2003 von monatlich 725 €,
cc) ab 1.1.2004 bis einschließlich 19.5.2004 von monatlich 621 €;
b) als nachehelichen Ehegattenunterhalt für die Zeit
aa) ab 1.6.2004 bis einschließlich 31.10.2004 von monatlich
621 €,
bb) ab 1.11.2004 bis einschließlich 31.12.2004 von monatlich
685 €,
cc) ab 1.1.2006 von monatlich 609 €,
dd) ab 1.1.2007 von monatlich 890 € und
ee) ab 1.2.2007 monatlich 1.335 € und
ff) ab 1.3.2007 von monatlich 1.487 €, und zwar in Höhe von
749,12 € zu Händen des Trägers des Arbeitslosengeldes II
und im Übrigen zu Händen der Klägerin,
jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
jeweiligen Basiszins seit dem 3.4.2007 auf den jeweils rückständigen
nachehelichen Unterhalt.
Im Übrigen hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Gegen diese Entscheidung wenden sich die Kläger und der Beklagte mit der Berufung.
Die Kläger tragen vor:
Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts seien dem Einkommen des Beklagten seine privaten Entnahmen hinzuzusetzen.
Zu Unrecht habe das Amtsgericht eine fiktive Steuerberechnung vorgenommen. Der fehlende Sachvortrag des Beklagten zu den Steuerbelastungen könne nur dazu führen, jedweden Steuerabzug zu unterlassen.
Das Amtsgericht habe den Wohnvorteil auf Seiten des Beklagten zu gering angesetzt.
Die Klägerin zu 1. habe ihre Unterhaltsbedürftigkeit nicht leichtfertig durch Abschluss des Vergleichs vor dem Landesarbeitsgericht herbeigeführt. Vielmehr habe der Beklagte als ihr vormaliger Arbeitgeber durch seine Kündigung die Arbeitslosigkeit provoziert. Sie sei auf dem Arbeitsmarkt nicht mehr zu vermitteln. Wohngeld habe das Amtsgericht bei ihr zu Unrecht als Einkommen berücksichtigt. Mit diesen Leistungen habe sie nur einen erhöhten Wohnbedarf ausgeglichen.
Die Kläger beantragen,
das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, monatlichen Unterhalt, wie folgt, zu zahlen
a) an die Klägerin zu 1., D… R…,
- Trennungsunterhalt
- 1.500,00 € monatlich ab Februar 2003 bis zum 19. Mai 2004,
- nachehelichen Unterhalt
- 1.500,00 € ab Juni 2004
davon jedoch monatlich
- 724,56 € von März bis Juni 2007,
- 727,56 € von Juli bis August 2007,
- 721,94 € für September 2007,
- 685,56 € von Oktober bis Dezember 2007,
- 308,84 € von Januar bis Februar 2008,
- 240,84 € für März 2008
an das Jobcenter M….
b) an den Kläger zu 2., C… R…,
- 461,00 € von Februar bis Juni 2003,
- 491,00 € von Juli 2003 bis Juni 2005,
- 505,00 € ab Juli 2005,
abzüglich gezahlter monatlicher
- 288,00 € von Februar bis September 2003,
- 400,00 € von Oktober 2003 bis September 2004,
- 300,00 € von Oktober 2004 bis März 2008,
vom Differenzbetrag monatlich
- 24,56 € von März bis Juni 2007,
- 26,56 € von Juli bis August 2007,
- 56,58 € für September 2007,
- 56,56 € von Oktober bis Dezember 2007,
- 17,79 € von Januar bis März 2008
an das Jobcenter M….
Ferner beantragen die Kläger,
die gegnerische Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klagen abzuweisen
sowie
die gegnerische Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte trägt vor:
Sch ätzungen des Amtsgerichts hinsichtlich seiner Steuerbelastung brauche er nicht hinzunehmen. Er habe im Rahmen der Stufenklage der Klägerin zu 1. Auskunft über seine Einkünfte in den Jahren 2000 bis 2002 erteilt. Dies reiche aus. Da sich das Maß des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen bestimme, seien die Einkommensverhältnisse nach Rechtskraft der Scheidung am 20.5.2004 ohne Bedeutung.
Die Klägerin zu 1. habe im Zusammenhang mit dem vor dem Landesarbeitsgericht B… geschlossenen Prozessvergleich leichtfertig ihren Arbeitsplatz aufgegeben.
Das Amtsgericht habe sich mit der Frage einer Befristung des Anspruchs auf nachehelichen Aufstockungsunterhalt nicht auseinandergesetzt.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat die Parteien angehört. Insoweit wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 11.3.2008 verwiesen.
B.
I.
Die Berufungen der Parteien sind zulässig. Dies gilt auch hinsichtlich der Berufung des Beklagten. Zu Unrecht meinen die Kläger, die Berufungsbegründung des Beklagten genüge schon nicht den formalen Anforderungen, da konkrete Rechtsfehler nicht dargestellt würden. Die Berufungsbegründung des Beklagten stützt sich vor allem darauf, dass - aus seiner Sicht zu Unrecht - das Amtsgericht die unterhaltsrechtlich bedeutsamen Einkünfte auf der Grundlage einer Schätzung ermittelt hat. Damit wird ein Rechtsfehler gerügt. Ob dieser mögliche Rechtsfehler allein dazu geeignet ist, die Klage insgesamt abzuweisen, wie mit der Berufung des Beklagten begehrt, ist eine Frage der Begründetheit des Rechtsmittels.
II.
Die Rechtsmittel sind teilweise begründet und führen zu der aus der Urteilsformel ersichtlichen Entscheidung.
1.
Die Klägerin zu 1. hat in erster Instanz nicht nur Ehegattenunterhalt, sondern in Prozessstandschaft nach § 1629 Abs. 3 BGB auch Kindesunterhalt geltend gemacht. Nach Erlass der angefochtenen Entscheidung, nämlich am ….9.2007, ist das Kind, für das Unterhalt begehrt wird, volljährig geworden. Damit tritt es selbst in den Unterhaltsprozess ein. Der Parteiwechsel vollzieht sich automatisch (BGH, FamRZ 1990, 283; Verfahrenshandbuch Familiensachen - FamVerf -/Schael, § 1 Rz. 316).
Das Kind ist nun als Kläger zu 2. in den Prozess eingetreten und hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 11.3.2008 ausdrücklich erklären lassen, Kindesunterhalt nach Eintritt der Volljährigkeit weiterhin geltend machen zu wollen.
2.
Mit Rücksicht auf das Anwaltsschreiben vom 7.2.2003 können Trennungs- und Kindesunterhalt ab 1.2.2003 geltend gemacht werden, § 1613 Abs. 1 BGB. Ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt besteht dem Grunde nach im Hinblick auf das Anwaltsschreiben vom 1.6.2004 unstreitig von diesem Zeitpunkt an, vgl. § 1585 b Abs. 2 BGB.
3.
Der Unterhaltsbedarf der beiden Kläger ist abhängig vom Einkommen des Beklagten.
a)
Hinsichtlich der Einkünfte des Beklagten aus selbstständiger Tätigkeit sind die diesbezüglichen Gewinn- und Verlustrechnungen und nicht, wie die Kläger meinen, zusätzlich auch die Privatentnahmen heranzuziehen. Privatentnahmen des Unternehmers sind kein Einkommen im unterhaltsrechtlichen Sinne. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (vgl. auch Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 10. Auflage, Rz. 788 sowie Wendl/Kemper, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Auflage, § 1, Rz. 287 ff., 290).
Maßgeblich ist das Durchschnittseinkommen aus dem Gewinn dreier aufeinander folgender Jahre (Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rz. 680). Die Höhe der Gewinne hat das Amtsgericht, von den Parteien unbestritten, festgestellt. Demnach ist entsprechend den Feststellungen des Amtsgerichts von folgenden monatlichen Nettoeinkünften auszugehen:
- 3.995,26 € im Jahr 2003 (Durchschnitt 2001 bis 2003),
- 3.409,07 € im Jahr 2004 (Durchschnitt 2002 bis 2004),
- 3.840,28 € im Jahr 2005 (Durchschnitt 2003 bis 2005),
- 5.924,19 € im Jahr 2006 (Durchschnitt 2004 bis 2006).
Der für das Jahr 2006 ermittelte Betrag kann auch für die Jahre 2007 und 2008 fortgeschrieben werden, da eine Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2007 vom Beklagten bislang nicht vorgelegt worden ist.
b)
Seit 1.2.2005 bezieht der Beklagte zusätzlich eine Altersrente. Dem vorgelegten Rentenbescheid vom 12.11.2004 sowie den Leistungsmitteilungen zum 1.7.2005 und 1.7.2007 ist zu entnehmen, dass sich der Auszahlungsbetrag insoweit auf 1.234,97 € ab 1.2.2005, 1.229,21 € ab 1.7.2005 und 1.239,11 € ab 1.7.2007 belaufen hat. Danach ergeben sich - gerundet - folgende monatliche Auszahlungsbeträge:
- 1.129 € [=(1.234,97 € x 5 Monate + 1.229,21 € x 6 Monate) : 12 Monate] im Jahr 2005,
- 1.229 € im Jahr 2006,
- 1.234 € [=(1.229,21 € x 6 Monate + 1.239,11 € x 6 Monate) : 12 Monate] im Jahr 2007,
- 1.239 € im Jahr 2008.
c)
Zur Unterhaltsbemessung ab Januar 2005 sind die Einkünfte des Beklagten, der am ….1.2005 und damit innerhalb des Unterhaltszeitraums das 65. Lebensjahr vollendet hat, aus selbstständiger Tätigkeit und aus Rente kumulativ heranzuziehen.
aa)
Allerdings endet mit Vollendung des 65. Lebensjahres grundsätzlich jegliche Erwerbsobliegenheit (BGH, FamRZ 1999, 708, 709; Wendl/Dose, a.a.O.,§ 1, Rz. 447; Handbuch Fachanwalt Familienrecht - FA-FamR -/Gerhardt, 6. Aufl., 6. Kap., Rz. 63; Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rz. 749, 835). Wird dennoch über diese Altergrenze hinaus eine Erwerbstätigkeit ausgeübt, so handelt es um eine so genannte überobligatorische Tätigkeit. Die Frage der Anrechnung eines aus solcher Tätigkeit erzielten Einkommens ist auf Seiten des Unterhaltsberechtigten beim nachehelichen Unterhalt in § 1577 Abs. 2 BGB geregelt. Diese Vorschrift findet auch auf den Trennungsunterhalt Anwendung (Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 1, Rz. 546). Hinsichtlich der aus überobligatorischer Tätigkeit erzielten Einkünfte des auf Ehegattenunterhalt in Anspruch genommenen Verpflichteten fehlt ebenso wie beim Kindesunterhalt eine dem § 1577 Abs. 2 BGB entsprechende Bestimmung. Deshalb ist bei ihm ein Einkommen aus überobligatorischer Tätigkeit nach den allgemeinen unterhaltsrechtlichen Grundsätzen von Treu und Glauben unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls anzurechnen (Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 1, Rz. 557). Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich der Einkünfte aus einer Tätigkeit, die nach Vollendung des 65. Lebensjahres ausgeübt wird (vgl. BGH, FamRZ 2003, 848, 851). Bei Selbstständigen, die üblicherweise über das 65. Lebensjahr hinaus tätig sind, ist das erzielte Einkommen regelmäßig in vollem Umfang für Unterhaltszwecke zu verwenden (OLG Hamburg, FamRZ 1985, 394, 396; Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rz. 749, 835; Wendl/Dose, a.a.O., § 1, Rz. 447; Heiß/Heiß in Heiß/Born Unterhaltsrecht, Stand August 2007, 3. Kap., Rz. 165; vgl. auch OLG Düsseldorf, FamRZ 2007, 1817; a. A. wohl Mittendorf, in: Eschenbruch/ Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess, 4. Aufl., Rz. 6285). In einem solchen Fall ist nämlich davon auszugehen, dass auch bei Fortsetzung der Ehe die selbstständige Tätigkeit mit großer Wahrscheinlichkeit in demselben Umfang ausgeübt worden wäre, wie es nun tatsächlich der Fall ist (OLG Hamburg, a.a.O.; Wendl/Dose, a.a.O.). Hinzu kommt meist, dass der Pflichtige eine hinreichende Alterssicherung auf den Zeitpunkt des Ruhestandsalters zusammen mit dem Ehepartner einverständlich nicht gebildet, sondern statt dessen eine Berufstätigkeit bis zu einem höheren Alter geplant hat (OLG Hamburg, a.a.O.; Born, FamRZ 1997, 129, 136).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist das vom Beklagten aus selbstständiger Tätigkeit erzielte Einkommen auch über den ….1.2005 hinaus in vollem Umfang für Unterhaltszwecke heranzuziehen. Dass der Beklagte unabhängig vom Fortbestand seiner Ehe die Absicht hatte, über das 65. Lebensjahr hinaus erwerbstätig zu sein, macht der Umstand deutlich, dass die Altersversorgung, die er aufgrund der freiwilligen Zahlung von Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung erlangt hat, nur einen Bruchteil des Einkommens, das er aus selbstständiger Tätigkeit erzielt hat, ausmacht. Dementsprechend hat er, wie sich an den Vorsorgebeiträgen zeigt, die er berücksichtigt wissen will, noch eine ergänzende Altersvorsorge betrieben, die erst zu einem späteren Zeitpunkt, wohl mit endgültiger Aufgabe der Erwerbstätigkeit, zum Tragen kommt. Demgegenüber sind Umstände, die bei der Billigkeitsabwägung gegen die volle Berücksichtigung der Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit sprechen könnten, nicht zu Tage getreten. Insbesondere hat der Beklagte nicht etwa geltend gemacht, seine Erwerbstätigkeit nun, nach Vollendung des 65. Lebensjahres, in einer Weise ausüben zu müssen, die bis an die Grenzen seiner körperlichen Leistungsfähigkeit geht bzw. mit gesundheitlichen Einschränkungen verbunden ist (vgl. hierzu auch OLG Frankfurt, FamRZ 1985, 481). Somit sind dem Beklagten die tatsächlichen Erwerbseinkünfte weiterhin zuzurechnen. Die damit noch nicht beantwortete Frage, welche unterhaltsrechtlichen Folgen etwa eine Einschränkung oder gar vollständige Aufgabe der selbstständigen Tätigkeit hätte (vgl. hierzu Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rz. 749 und für den Sonderfall, dass der Regelbedarf eines minderjährigen Kindes nicht gedeckt ist, OLG Dresden, NJW-RR 2003, 364), braucht hier nicht entschieden zu werden.
bb)
Zusätzlich zu den tatsächlichen Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit ist vom Jahr 2005 an auch die zusätzlich bezogene Altersrente bedarfserhöhend zu berücksichtigen.
Soweit es den Kindesunterhalt betrifft, ergibt sich das schon daraus, dass sich das Maß des den Kindern geschuldeten Unterhalts gemäß § 1610 BGB nicht nach den ehelichen Lebensverhältnissen der Parteien, sondern nach der Lebensstellung des Unterhaltsbedürftigen richtet. Diese Lebensstellung leiten Kinder regelmäßig aus der gegenwärtigen Lebensstellung des barunterhaltspflichtigen Elternteils ab (BGH, FamRZ 2007, 1232 ff., Rz. 28).
In Bezug auf den Ehegattenunterhalt ist die neue Rechtsprechung des BGH zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen zu beachten (vgl. BGH, FamRZ 2006, 683, 685; FamRZ 2007, 1232 ff., Rz. 33). Demnach ist auch der zusätzliche Bezug einer Altersversorgung nach Rechtskraft der Scheidung eheprägend (FA-FamR/Gerhardt, a.a.O., 6. Kap., Rz. 64).
d)
Vom Einkommen des Beklagten abzusetzen sind die jeweiligen Einkommenssteuerzahlungen. Dabei sind nach dem so genannten In-Prinzip (vgl. hierzu Wendl/Kemper, a.a.O., § 1, Rz. 567 ff.) die Steuern regelmäßig in der Höhe anzurechnen, in der sie im Prüfungszeitraum real angefallen sind (BGH, FamRZ 2003, 741, 744). Wird, wie vorliegend, mit Rücksicht auf die schwankenden Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit, jeweils ein 3-Jahres-Zeitraum zur Ermittlung der für die einzelnen Jahre maßgeblichen Einkünfte gebildet, kommt es im Hinblick auf die Steuern ebenfalls auf die Steuerzahlungen und -erstattungen an, die in den jeweiligen 3-Jahres-Zeitraum fallen.
Ob das Amtsgericht mangels Vorlage von Belegen durch den Beklagten die von diesem gezahlten Steuern schätzen durfte oder ob, wie die Kläger meinen, Steuerbelastungen wegen unzureichender Darlegung des Beklagten keine Berücksichtigung hätten finden dürfen, kann dahinstehen. Jedenfalls war der Beklagte schon mit Rücksicht darauf, dass er in erster wie in zweiter Instanz Klageabweisung in vollem Umfang begehrt (hat), also nicht einmal bereit ist, für seinen Sohn den Regelbetrag bzw. Mindestunterhalt zu zahlen, gehalten, seine Steuerbelastung darzulegen (vgl. zur Darlegungs- und Beweislast insoweit BGH, FamRZ 2002, 536, 540; Wendl/Dose, a.a.O., § 6, Rz. 704, 710, 712), was jetzt mit einem Kontoauszug des Finanzamtes S… geschehen ist.
Der Kontoauszug kann zur Ermittlung der Steuerbelastung des Beklagten in den maßgeblichen Jahren 2001 bis 2006 herangezogen werden. Denn er gibt, wie der Prozessbevollmächtigte des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unter Hinzuziehung des Steuerberaters des Beklagten erklärt hat, die tatsächlichen Zahlungen in vollem Umfang wieder. Auch ist seitens des Beklagten darauf hingewiesen worden, dass die in den Steuerbescheiden ausgewiesenen Nachzahlungsbeträge mit Rücksicht auf Ratenzahlungsvereinbarungen nicht unbedingt den tat-
sächlichen Steuerbelastungen in den jeweiligen Jahren entsprechen, sondern auch insoweit der Kontoauszug maßgeblich ist. Schließlich ist für den Beklagten bestätigt worden, dass die Positionen, die im Kontoauszug mit dem Zusatz CR bezeichnet sind, Auszahlungen an den Beklagten bzw. Verrechnungen mit Nachzahlungen betreffen, jedenfalls alle Zu- und Abflüsse im Kontoauszug erfasst sind.
Unterhaltsrechtlich von Bedeutung sind im genannten Kontoauszug sämtliche die Jahre 2001 bis 2006 betreffenden Zu- und Abflüsse im Hinblick auf die Einkommenssteuer und den Solidaritätszuschlag zur Einkommenssteuer. Unbeachtlich sind dagegen die Positionen, die die Lohnsteuer, den Solidaritätszuschlag zur Lohnsteuer und die Kirchensteuer betreffen, da es sich insoweit um Aufwendungen für Beschäftige des Beklagten handelt, die von den Gewinn- und Verlustrechnungen schon erfasst sind. Gleiches gilt für Positionen im Zusammenhang mit der Umsatzsteuer und der Investitionszulage.
Nach alledem ergeben sich für die Jahre 2001 bis 2006 unter Berücksichtigung der maßgeblichen Zu- und Abflüsse folgende Salden, wobei die im Ergebnis feststellbaren überschießenden Steuerzahlungen mit einem Minuszeichen versehen sind:
Jahr Steuererstattung/Nach-zahlung Saldo Monatsdurchschnitt
2001 Steuererstattung 4.725,17 € 394 €
2002 Steuererstattung 7.877,56 € 656 €
2003 kein Zu- bzw. Abfluss 0,00 € 0 €
2004 Steuernachzahlung - 42.332,75 € - 3.528 €
2005 Steuererstattung 8.472,09 € 706 €
2006 Steuernachzahlung - 2.001,85 € - 167 €.
Bezogen auf die maßgeblichen 3-Jahres-Zeiträume ergeben sich folgende monatlichen Durchschnittsbeträge:
Unterhaltsjahr 3-Jahres-Zeitraum Summe Monatsdurchschnitt
2003 2001-2003 1.050 € (= 394 € + 656 € ) 350 €
2004 2002-2004 - 2.872 € (= 656 € - 3.528 €) - 957 €
2005 2003-2005 - 2.822 € (=- 3.528 € + 706 €) - 941 €
2006 2004-2006 - 2.989 € (=- 3.528 € + 706 € - 167 €) - 996 €
e)
Abzusetzen vom Einkommen des Beklagten sind seine Vorsorgeaufwendungen (vgl. Nr. 10.1 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2008). Hierzu zählen neben den Beiträgen für die Kranken- und Pflegeversicherung und die zum Zwecke der Altersvorsorge abgeschlossene Lebensversicherung auch die Beiträge zur Unfallversicherung, da sie die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt haben (vgl. hierzu Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rz. 1023; Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 1, Rz. 598). Im Jahr 2003 sind zudem die Beiträge zu berücksichtigen, die der Beklagte freiwillig an die BfA als Träger der gesetzlichen Rentenversicherung geleistet hat.
aa)
Nachdem der Beklagte mit Schriftsatz vom 4.3.2008 Aufstellungen zu seinen Vorsorgeaufwendungen in den einzelnen Jahren vorgelegt und dem Belege beigefügt hat, kann grundsätzlich von den in diesen Aufstellungen genannten Zahlen ausgegangen werden. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte dort nicht nur die Aufwendungen für die Kranken- und Pflegeversicherung, die Lebensversicherung und die Unfallversicherung sowie im Jahr 2003 die an die BfA geleisteten Beiträge aufgeführt hat, sondern zusätzlich ohne nähere Erläuterung sog. Sonderausgaben in Bezug auf "Me…. Hausbe.std.Vs" und in Bezug auf "Me….Vs.HF" Unter Berücksichtigung der vorgelegten Belege handelt es sich offenbar um eine Hausbesitzer-Versicherung und eine Haftpflichtversicherung. Die diesbezüglichen Beiträge können daher nicht als Vorsorgeaufwendungen Berücksichtigung finden.
bb)
Unter Heranziehung der genannten Aufstellungen für die einzelnen Jahre ergeben sich folgende, dem Grunde nach berücksichtigungsfähige Vorsorgeaufwendungen:
Jahr Kranken-/Pflegever-sicherung Lebensver-sicherung Unfallver-sicherung BfA-Bei-träge Summe monatlicherDurch-schnittsbe-trag
2003 7.145 € 26.484 € 1.457 € 1.663 € 36.749 € 3.062 €
2004 9.179 € 6.583 € 154 € 15.916 € 1.326 €
2005 7.295 € 5.938 € 364 € 13.597 € 1.133 €
2006 7.552 € 6.078 € 884 € 14.514 € 1.210 €
2007 7.783 € 6.008 € 811 € 14.602 € 1.217 €
Die Höhe der Beiträge im Jahr 2007 kann für das Jahr 2008 fortgeschrieben werden.
cc)
Die Vorsorgebeiträge können nur in angemessener Höhe Berücksichtigung finden. Dies betrifft jedenfalls die freiwillige Altersvorsorge, bei der die Höhe der Beiträge im Ermessen des Versicherten liegt. Einem Selbstständigen ist zuzubilligen, bis zu etwa 20 % seiner Bruttoeinkünfte für die primäre Altersvorsorge aufzuwenden (vgl. hierzu BGH, FamRZ 2003, 860, 863). Ferner darf eine zusätzliche Altersversorgung betrieben werden, die unterhaltsrechtlich bis zu 4 % des Bruttoeinkommens betragen kann (vgl. BGH, FamRZ 2005, 1817, 1821f.). Demnach kann der Beklagte Aufwendungen von bis zu 24 % seines Bruttoeinkommens für seine primäre und die zusätzliche Altersvorsorge einsetzen. Bei der Frage, ob dieser Höchstbetrag etwa überschritten wird, ist regelmäßig auf das Bruttoeinkommen des Vorjahres abzustellen (vgl. BGH, FamRZ 2005, 1817, 1821f.). Voraussetzung für die Berücksichtigung insbesondere auch der zusätzlichen Altersvorsorge ist, dass solche Aufwendungen tatsächlich geleistet werden (BGH, FamRZ 2007, 793ff., Rz. 27).
Bei der Frage, ob die vom Beklagten betriebene Altersvorsorge der Höhe nach angemessen ist, sind die Beitragszahlungen für die Lebensversicherung zu prüfen. Im Jahr 2003 kommen noch die Beiträge an die BfA hinzu, so dass hier insgesamt 28.147 € (= 26.484 € + 1.663 €) zu berücksichtigen sind. Danach ergeben sich für die Vorsorgeaufwendungen folgende Höchstbeträge:
Jahr Gewinn des Vor-jahres 24 % hiervon tatsächliche Bei-träge zur Alters-vorsorge Berücksichti- gungsfähige Auf-wendungen zur Altersvorsorge
2003 77.947 € 18.707 € 28.147 € 18.707 €
2004 21.779 € 5.227 € 6.583 € 5.227 €
2005 23.001 € 5.520 € 5.938 € 5.520 €
2006 93.471 € 22.433 € 6.078 € 6.078 €
2007 96.799 € 23.231 € 6.008 € 6.008 €
Damit sind insgesamt folgende Vorsorgeaufwendungen berücksichtigungsfähig:
Jahr Kranken-/Pflegever-sicherung Altersvor-sorge Unfallver-sicherung Summe monatlicherDurch-schnittsbe-trag
2003 7.145 € 18.707 € 1.457 € 27.309 € 2.276 €
2004 9.179 € 5.227 € 154 € 14.560 € 1.213 €
2005 7.295 € 5.520 € 364 € 13.179 € 1.098 €
2006 7.552 € 6.078 € 884 € 14.514 € 1.210 €
2007 7.783 € 6.008 € 811 € 14.602 € 1.217 €
f)
Als Einkommen des Beklagten ist auch ein Wohnvorteil für das mietfreie Wohnen im eigenen Haus zu berücksichtigen (vgl. Nr. 5 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2008).
aa)
Hinsichtlich der Bemessung des Wohnvorteils ist zu differenzieren zwischen der Zeit bis zur Rechtskraft der Scheidung und der Zeit danach.
Der Wortwert errechnet sich regelmäßig unter Zugrundelegung des üblichen Entgelts für ein vergleichbares Objekt (Nr. 5 der Unterhaltsleitlinien). Anders verhält es sich bei der Bemessung des Wohnvorteils im Rahmen des Trennungsunterhalts gemäß § 1361 BGB. Hier ist grundsätzlich der angemessene Wohnwert als eingeschränkter Wohnvorteil unter Berücksichtigung des durch den Auszug eines Ehepartners entstandenen "toten Kapitals" nur in einer Höhe in Rechnung zu stellen, wie er sich als angemessene Wohnungsnutzung durch den Zurückbleibenden allein darstellt. Die ehelichen Lebensverhältnisse verwirklichen sich damit nach der Trennung in Form eines entsprechend geringer anzusetzenden Gebrauchsvorteils als bedarfsprägender Wohnwert. Der verbleibende Gebrauchswert ist dabei in der Regel danach zu bestimmen, welchen Mietzins der Ehegatte auf dem örtlichen Wohnungsmarkt für eine dem ehelichen Lebensstandard entsprechende kleinere Wohnung zahlen müsste, nach oben begrenzt durch die objektive Marktmiete (BGH, FamRZ 1998, 899, 901; FamRZ 2000, 351, 353; Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 1, Rz. 318). Gleiches gilt, soweit ein Wohnvorteil Auswirkungen auf den für ein eheliches Kind zu zahlenden Unterhalt hat. Denn die Gründe, die beim Trennungsunterhalt aus Billigkeitsgründen zur Begrenzung auf den so genannten angemessenen Wohnwert führen, treffen auch hier zu (Wendl/ Gerhardt, a.a.O., § 1, Rz. 402).
Vor diesem Hintergrund ist für die Bemessung des Wohnvorteils bis zur Rechtskraft der Scheidung, also bis zum 19.5.2004, mit dem Amtsgericht eine Wohnfläche von 90 qm zu Grunde zu legen. Für die Zeit ab Rechtskraft der Scheidung hingegen ist, anders als vom Amtsgericht angenommen, die volle Wohnfläche von 132 qm zu berücksichtigen. Vom Zeitpunkt der Scheidung an besteht nämlich keine Veranlassung mehr, eine zu große Wohnung beizubehalten. Will der Ehegatte auf den bisherigen Wohnkomfort nicht verzichten, muss er sich den entsprechenden "Mehrwert" als Einkommen anrechnen lassen (BGH, FamRZ 2000, 950; Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 1, Rz. 320).
bb)
Der Mietwert ist, wie vom Amtsgericht angenommen, mit 4,50 € je Quadratmeter anzusetzen. Ein Mietwert von 7,58 €, wie ihn die Kläger für zutreffend halten, kommt nicht in Betracht.
Das Amtsgericht hat sich bei seinem Ansatz auf die schwierigen Verhältnisse auf dem Wohnungsmarkt im O… und auf die Randlage des Hauses der Parteien in der Kleinstadt W… gestützt. Der Ansatz entspricht dem Mietwert, der sich für vergleichbare Objekte auch nach Erfahrung des Senats im östlichen Teil des Landes B… erzielen lässt.
Ein Mietspiegel für die Stadt W… im O…, Landkreis M…, existiert nicht. Wohl aber gibt es einen Mietspiegel für die Stadt S…, Landkreis M…. Nach diesem Mietspiegel sind bei guter Wohnlage und einer Wohnfläche über 65 qm für ein Haus, das wie dasjenige des Beklagten im Jahr 1974 gebaut worden ist, bei einer Vollsanierung nach 1990 Mieten zwischen 3,65 € und 4,73 € je Quadratmeter erzielbar. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die Stadt S… in unmittelbarer Randlage zur Bundeshauptstadt Be… befindet und über einen S-Bahn-Anschluss nach Be… verfügt. Demgegenüber liegt die Stadt W… im O…, nicht weit entfernt von der Grenze nach Polen. Die nächstgelegenen größeren Städte, Be… und F…, sind jeweils rund 60 Kilometer entfernt. Im Internet (www.Immobilienscout24.de) wird für ein vollständig renoviertes Mietobjekt eine Miete von 4,49 € je Quadratmeter verlangt. Demzufolge kann nicht angenommen werden, dass sich für das Haus des Beklagten in W… ein höherer Mietpreis als 4,50 € je Quadratmeter erzielen ließe.
Nach alledem ist der von den Klägern angesetzte Mietwert von 7,58 u€ je Quadratmeter bzw. 1000 € für das gesamte Objekt überzogen. Daran ändert der Umstand, dass sich die Kläger insoweit nun auf ein Sachverständigengutachten aus dem Jahr 1999 beziehen, nichts. Denn es stammt nicht nur aus einer Zeit deutlich vor Beginn des Unterhaltszeitraums. Sondern es handelt sich überdies nicht um ein Gutachten zur Ermittlung des Mietwerts, sondern um ein Wertgutachten zur Feststellung des Verkehrswerts des Grundstücks, das eine Ableitung der auf Seite 8 des Gutachtens im Zusammenhang mit der Ermittlung des Ertragswerts angenommenen Miete von 14 DM, das sind 7,16 €, vermissen lässt.
cc)
Da verbrauchsunabhängige Hauskosten (vgl. hierzu Nr. 5 der Unterhaltsleitlinien) nicht geltend gemacht werden, ist nach alledem der Wohnvorteil auf Seiten des Beklagten wie folgt zu berücksichtigen:
- 405 € monatlich (= 90 qm x 4,50 €/qm) für die Zeit vom 1.2.2003 bis zum 19.5.2004,
- 594 € monatlich (= 132 qm x 4,50 €/qm) von da an.
g)
Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung sind als Einkommen des Beklagten nicht zu berücksichtigen.
Soweit sich die Kläger auf Mieteinnahmen als Einkommensbestandteil des Beklagten berufen, fehlt es angesichts der vom Beklagten nunmehr aufgelisteten Negativeinnahmen insoweit und des von den Klägern darzulegenden Bedarfs einerseits an substanziiertem Vortrag dafür, dass doch Überschüsse aus Vermietung vorhanden sind.
Andererseits hat der Beklagte, nachdem das Amtsgericht einen Abzug von Negativeinkünften auch etwa aus Vermietung nicht vorgenommen hat, diesen Umstand mit der Berufung nicht angegriffen, so dass es dabei verbleiben muss.
h)
Sonstige Einnahmen, nämlich solche aus Kapitalvermögen, stellen sich auf der Grundlage der Anlagen KAP der Einkommenssteuererklärungen nach Abzug der Beträge für Kapitalertragsteuer, Zinsabschlag und Solidaritätszuschlag, wie folgt, dar:
- 548 € [= (6.636 € - 46 € - 10 €) : 12 Monate] im Jahr 2003,
- 80 € [= (1.309 € - 288 € - 38 € - 18 €) : 12 Monate] im Jahr 2004,
- 7 € (= 83 € : 12 Monate) im Jahr 2005,
- 7 € (= 88 € : 12 Monate) im Jahr 2006.
Der für das Jahr 2006 ermittelte Betrag kann auch für die Jahre 2007 und 2008 fortgeschrieben werden.
i)
Nach alledem errechnet sich das bereinigte Einkommen des Beklagten für den Unterhaltszeitraum wie folgt:
2003 1.1.-19.5.2004 1.6.-31.12.2004 2005 2006 2007 2008
Gewinn 3.995 € 3.409 € 3.409 € 3.840 € 5.924 € 5.924 € 5.924 €
Steuern + 350 € - 957 € - 957 € - 941 € - 996 € - 996 € - 996 €
Vorsorge-aufwendun- gen - 2.276 € - 1.213 € - 1.213 € - 1.098 € - 1.210 € - 1.217 € - 1.217 €
bereinigtes Erwerbs-einkommen 2.069 € 1.239 € 1.239 € 1.801 € 3.718 € 3.711 € 3.711 €
Rente 0 0 0 1.129 € 1.229 € 1.234 € 1.239 €
Wohnvor-Teil + 405 € + 405 € + 594 € + 594 € + 594 € + 594 € + 594 €
Kapital-VermögenNichter-werbsein-kommen insgesamt + 548 € 953 € + 80 € 485 € + 80 € 674 € + 7 € 1.730 € + 7 € 1.830 € + 7 € 1.835 € + 7 € 1.840 €
bereinigtesGesamtein-kommen 3.022 € 1.724 € 1.913 € 3.531 € 5.548 € 5.546 € 5.551 €
4.
Der Bedarf der Klägerin zu 1. wird weiter durch ihr eigenes unterhaltsrechtlich bedeutsames Einkommen bestimmt.
a)
Zur Ermittlung des bereinigten Einkommens der Klägerin zu 1. ist bis einschließlich Dezember 2005 von ihren tatsächlichen (Erwerbs)Einkünften auszugehen. Ab Januar 2006 ist ihr ein fiktives Einkommen aus abhängiger Beschäftigung in Höhe von 900 € monatlich zuzurechnen.
aa)
Die Klägerin zu 1. war bis Oktober 2004 beim Beklagten angestellt und somit abhängig beschäftigt. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Amtsgerichts hat ihr Einkommen im Jahr 2003 rund 1.306 € und im Jahr 2004 rund 985 € monatlich betragen.
Einer weiteren abhängigen Beschäftigung geht die Klägerin zu 1. seit 1.12.2007, nämlich im Rahmen einer ABM-Stelle für 36 Stunden wöchentlich nach. Nach dem vorgelegten Arbeitsvertrag (Bl. 2230) beträgt das Bruttoarbeitsentgelt 810 € monatlich. Dies entspricht, wie den vorgelegten Gehaltsabrechnungen zu entnehmen ist, einem Nettoverdienst von rund 656 €.
bb)
In der Zeit vom 1.7.2006 bis 15.8.2007 war die Klägerin zu 1. selbstständig tätig. Allerdings hat sie das Hauptgewerbe bereits per 29.1.2007 zum Nebenerwerb umgemeldet. Die von ihr vorgelegten Einnahmenüberschussrechnungen für die Zeit vom 1.7. bis 31.12.2006 einerseits und 1.1. bis 15.8.2007 andererseits weisen nur Verluste aus.
cc)
Vom Zeitpunkt der Arbeitslosigkeit an, ab 1.11.2004, hat die Klägerin zu 1. Leistungen der Arbeitsverwaltung erhalten. Hierbei handelt es sich für die Zeit vom November 2004 bis Juli 2006 um Arbeitslosengeld I, für die Zeit vom 29.7.2006 bis 28.1.2007 um Überbrückungsgeld und ab März 2007 um Arbeitslosengeld II.
Arbeitslosengeld I hat die Klägerin zu 1. nach den Leistungsnachweisen der Agentur für Arbeit F… vom 17.8.2005 und 9.8.2006 in folgender Höhe bezogen:
- 611 € (= 1.222,87 € : 2 Monate) in den Monaten November und Dezember 2004,
- 693 € [= (2.539,90 € + 5.772,50 €) : 12 Monate] im Jahr 2005,
- 693 € (= 4.848,90 € : 7 Monate) in den Monaten Januar bis Juli 2006.
Das Überbrückungsgeld nach § 57 SGB III beläuft sich nach dem Bewilligungsbescheid vom 15.8.2006 auf monatlich 1.174,13 €.
Arbeitslosengeld II ab März 2007 beziehen die beiden Kläger gemeinsam in Bedarfsgemeinschaft. Ausweislich der im Berufungsverfahren vorgelegten Berechnungsbogen des Jobcenters M… entfallen auf die Klägerin zu 1. folgende Beträge:
- 724,56 € von März bis Juni 2007,
- 727,56 € von Juli bis August 2007,
- 721,94 € im September 2007,
- 685,56 € für Oktober bis Dezember 2007,
- 308,84 € für Januar und Februar 2008,
- 240,84 € ab März 2008.
dd)
Auf die tatsächlichen Einkünfte der Klägerin zu 1. kommt es nur für die Zeit bis Dezember 2005 an. Ab Januar 2006 muss sich die Klägerin zu 1. ein fiktives Einkommen aus Erwerbstätigkeit in Höhe von 900 € zurechnen lassen.
(1)
Die Zurechnung eines fiktiven Erwerbseinkommens kommt nicht, wie der Beklagte meint, schon im Hinblick auf eine etwa unterhaltsrechtlich leichtfertige Aufgabe des Arbeitsplatzes (vgl. hierzu Wendl/Dose, a.a.O., § 1, Rz. 494 ff.) in Betracht. Die Klägerin zu 1. hat ihren Arbeitsplatz durch betriebsbedingte Kündigung seitens des Beklagten verloren. Von daher erscheint es schon treuwidrig, dass sich der Beklagte überhaupt auf unterhaltsrechtliche Leichtfertigkeit beruft. Im Falle der betriebsbedingten Kündigung besteht eine Pflicht zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage ohnehin nicht in jedem Fall (vgl. BGH, FamRZ, 1994, 372, 374; Kalthoener/Bütt-ner/Niepmann, a.a.O., Rz. 735). Die Klägerin zu 1. aber hat diesen Weg sogar beschritten und damit in erster Instanz vor dem Arbeitsgericht F… Erfolg gehabt (5 Ca 1600/04). Dass sie in zweiter Instanz vor dem Landesarbeitsgericht B… am 15.7.2005 einen Abfindungsvergleich geschlossen hat (8 Sa 679/04), kann ihr unterhaltsrechtlich nicht zum Vorwurf gemacht werden.
(2)
Die Klägerin zu 1. war nicht gehalten, sich unmittelbar nach Ausspruch der betriebsbedingten Kündigung mit Wirkung zum 31.10.2004 um ein neues Beschäftigungsverhältnis zu bemühen. Sie durfte den Ausgang des Kündigungsschutzprozesses abwarten. Darüber hinaus ist ihr eine Übergangszeit bis zur Erlangung einer neuen Beschäftigung zuzubilligen (vgl. hierzu OLG Hamm, FamRZ 2003, 177; Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rz. 670). Denn selbst wenn man annimmt, dass die Klägerin zu 1. sich unmittelbar nach Abschluss des Vergleichs vor dem Landesarbeitsgericht am 15.7.2005 nachhaltig um eine neue Beschäftigung bemüht hätte, kann nicht angenommen werden, dass es ihr sogleich gelungen wäre, eine neue Arbeitsstelle zu finden. Diese Übergangszeit kann, auch unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe, vorliegend für den Zeitraum bis einschließlich Dezember 2005 angenommen werden.
(3)
Für die Zeit ab Januar 2006 ist der Klägerin zu 1. allerdings ein fiktives Einkommen aus abhängiger Beschäftigung zuzurechnen. Die Bewerbungen, die die Klägerin zu 1. behauptet, reichen schon von der Zahl her nicht aus (vgl. hierzu Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rz. 714). Vorgetragen hat die Klägerin zu 1. im Schriftsatz vom 28.2.2008 Bewerbungen in der Zeit von Juli 2005 bis November 2007. In den meisten Monaten dieses Zeitraums liegt die Anzahl der Bewerbungen unter 10. Die größte Anzahl von Bewerbungen hat es im März bzw. im Mai 2006 mit 16 bzw. 15 Bewerbungen und im September 2007 mit 17 Bewerbungen gegeben. Eine Zahl von 20 Bewerbungen pro Monat wird nie erreicht.
(4)
Wegen nicht ausreichender Bemühungen um eine Erwerbstätigkeit ist der Klägerin zu 1. ein fiktives Erwerbseinkommen zuzurechnen. Mit Rücksicht darauf, dass der Kläger zu 2. im Jahr 2006 bereits das 17. Lebensjahr vollendet hat, kann von der Klägerin zu 1. ab Januar 2006 eine vollschichtige Tätigkeit erwartet werden. Dass beim Kläger zu 2. etwa besonderer Betreuungsbedarf erforderlich gewesen wäre, ist nicht geltend gemacht worden.
Unter Berücksichtigung des beruflichen Werdegangs der Klägerin zu 1. ist ihr ein fiktives Einkommen aus vollschichtiger Tätigkeit von 900 € zuzurechnen. Die Klägerin zu 1. hat zwar als Angestellte des Beklagten auch im Jahr 2003 ein deutlich höheres Nettoeinkommen mit 1.306 € erzielt. Daran wird man aber nicht anknüpfen können. Die Klägerin zu 1. war nach dem Arbeitsvertrag zwar Sekretärin und ihre Tätigkeit wurde entsprechend vergütet. Tatsächlich ist sie, wie auch der Beklagte vor dem Senat eingeräumt hat, zuletzt ganz überwiegend als Kurierfahrerin tätig gewesen. Da sie viele Jahre tatsächlich nicht als Sekretärin tätig war, fehlen ihr in diesem Beruf die für einen qualifizierten Einsatz und eine entsprechende Vergütung nötigen ständig fortentwickelten beruflichen Kenntnisse. Andererseits hat sie angesichts ihres Alters von 50 Jahren, zumal gesundheitliche Einschränkungen nicht geltend gemacht werden, auf dem Arbeitsmarkt durchaus noch eine reale Beschäftigungschance. So kann sie etwa einfache Tätigkeiten in einem Büro verrichten. Außerdem kann sie weiterhin als Kurierfahrerin tätig sein. Vor diesem Hintergrund ist für sie ein bereinigtes Nettoeinkommen von 900 € erzielbar.
(5)
Da die Klägerin zu 1. ab Januar 2006 gehalten war, ein Einkommen aus vollschichtiger Erwerbstätigkeit zu erzielen, kommt es für die Bemessung des Unterhalts auf die tatsächlichen Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit und im Rahmen der ABM-Stelle, die im Übrigen an das erzielbare Einkommen von 900 € nicht heranreichen, nicht an. Vielmehr ist die Klägerin zu 1. ab Januar 2006 durchgängig so zu behandeln, als erzielte sie ein Einkommen aus vollschichtiger abhängiger Beschäftigung von 900 €. Demzufolge hätte sie auch keinen Anspruch auf Überbrückungsgeld, sodass dieses nicht als Einkommen zu berücksichtigen ist. Ebenso wären bei einem bereinigten Einkommen von 900 € die Zahlungen von Arbeitslosengeld II ab März 2007, die im Übrigen unterhaltsrechtlich ohnehin subsidiär sind (vgl. Nr. 2.2 der Unterhaltsleitlinien), entfallen.
b)
Berufsbedingte Aufwendungen sind nicht abzusetzen. Die Klägerin zu 1. hat insoweit zunächst eine Pauschale von 5 % für die Zeit bis zum 31.10.2004 geltend gemacht, ohne Anhaltspunkte für eine Schätzung geliefert zu haben (vgl. Nr. 10.2.1 der Unterhaltsleitlinien). In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist dies aber ausdrücklich nicht weiter verfolgt worden.
c)
Zu berücksichtigen sind die Steuernachzahlungen und Steuererstattungen, die sich für die Klägerin zu 1. auf Grund der in den Jahren 2004 bis 2007 erteilten Steuerbescheide ergeben. Insoweit errechnen sich folgende Monatsbeträge:
- Nachzahlung von 196 € [= (2.172,97 € + 117 € + 66,68 €) : 12 Monate] auf Grund des
Steuerbescheides für 2001 in 2004,
- Nachzahlung von 192 € (= 2.307,31 € : 12 Monate) auf Grund des Steuerbescheides für
2002 in 2004,
- Erstattung von 7 € (= 78,95 € : 12 Monate) auf Grund des Steuerbescheides für 2002 in
2005,
- Nachzahlung von 91 € (= 1.088 € : 12 Monate) auf Grund des Steuerbescheides für 2003
in 2004,
- Erstattung von 52 € (= 626 € : 12 Monate) auf Grund des Steuerbescheides für 2004 in
2006.
Auf Grund des Steuerbescheides für 2005 in 2007 ergibt sich weder eine Steuernachzahlung noch eine -erstattung. Hinsichtlich des Steuerbescheides für 2003 ist, da er vom 28.12.2004 stammt, davon auszugehen, dass die Nachzahlung erst im Jahr 2005 erfolgt ist. In den Jahren 2003 und 2008 sind Steuerbescheide (bislang) nicht erteilt worden. Demnach ergeben sich für den Unterhaltszeitraum folgende zu berücksichtigende Beträge:
- - 388 € (= - 196 € - 192 €) im Jahr 2004,
- - 84 € (= + 7 € - 91 €) im Jahr 2005,
- + 52 € im Jahr 2006.
d)
Während der Ausübung der selbstständigen Tätigkeit hatte die Klägerin zu 1. Vorsorgeaufwendungen. Sie war in der Zeit von 29.7.2006 bis 28.1.2007 privat krankenversichert. Insoweit ergeben sich Beiträge von monatlich 257 € für die Krankenversicherung und monatlich 31 € für die Pflegeversicherung. Da die Klägerin zu 1. aber unterhaltsrechtlich gehalten war, ab Januar 2006 einer abhängige Beschäftigung nachzugehen und es dementsprechend auf ihre Einkünfte bzw. Verluste aus selbstständiger Tätigkeit nicht ankommt, sind auch die Vorsorgeaufwendungen nicht zu berücksichtigen.
e)
Als weiteres Einkommen ist auf Seiten der Klägerin zu 1. für die Zeit von April bis Dezember 2005 das bezogene Wohngeld teilweise zu berücksichtigen.
Ausweislich der vorgelegten Wohngeldbescheide hat die Klägerin zu 1. in der Zeit von April 2005 bis Februar 2007 Wohngeld bezogen. Wohngeld ist Einkommen, soweit es nicht erhöhte Wohnkosten deckt (vgl. Wendl/Dose, a.a.O., § 1, Rz. 453 f. sowie Nr. 2.3 der Unterhaltsleitlinien). Die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang bei der Klägerin zu 1. erhöhte Wohnkosten gegeben waren, ist aber nur für die Zeit bis einschließlich Dezember 2005 von Bedeutung. Da der Klägerin zu 1. ab Januar 2006 ein fiktives Einkommen von 900 € zuzurechnen ist, das ihre tatsächlichen Einkünfte deutlich übersteigt, muss angenommen werden, dass die Klägerin zu 1., wenn sie ein solches Einkommen tatsächlich erzielt hätte, nicht mehr wohngeldberechtigt gewesen wäre. Daher kann nur das bis Dezember 2005 bezogene Wohngeld, soweit es über die Deckung erhöhter Wohnkosten hinausgeht, für Unterhaltszwecke herangezogen werden.
Nach dem vorgelegten Mietvertrag beträgt die Nettokaltmiete für die Klägerin zu 1. 325 €. Der Kaltmietanteil im Selbstbehalt beträgt nach den Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.7.2003 bzw. 1.7.2005 etwa 235 € bzw. einschließlich Juni 2005 und etwa 250 € ab Juli 2005. Damit ergibt sich folgender erhöhter Wohnkostenbedarf:
- 90 € (= 325 € - 235) für die Monate April bis Juni 2005,
- 75 € (= 325 € - 250 €) von Juli bis Dezember 2005.
Die Klägerin zu 1. hat Wohngeld in der Zeit von April bis Dezember 2005 wie folgt bezogen:
- 157 € im April 2005,
- 167 € in den Monaten Mai bis August 2005,
- 173 € in den Monaten September bis Dezember 2005,
Somit errechnet sich ein den erhöhten Wohnbedarf übersteigender Wohngeldanteil, der als unterhaltsrechtliches Einkommen heranzuziehen ist, wie folgt:
- 67 € (= 157 € - 90 €) im April 2005,
- 77 € (= 167 € - 90 €) in den Monaten Mai und Juni 2005,
- 92 € (= 167 € -75 €) in den Monaten Juli und August 2005,
- 98 € (= 173 € - 75 €) in den Monaten September bis Dezember 2005.
Für die Monate April bis Dezember 2005 insgesamt errechnet sich so ein monatlicher Durchschnittsbetrag von 89 € [= (67 € + 2 x 77 € + 2 x 92 € + 4 x 98 €) : 9 Monate].
f)
Nach alledem errechnet sich das folgende bereinigte Einkommen der Klägerin zu 1., wobei dasjenige für 2007 in 2008 fortgeschrieben werden kann:
2003 1-10/2004 11-12/2004 1-3/2005 4-12/2005 2006 2007 2008
Erwerbs-einkom-men 1.306 € 985 € 0 0 0 900 € 900 € 900 €
Steuern 0 - 388 € - 388 € - 84 € - 84 € + 52 € 0 0
bereinig-tes Er-werbs-einkom-men 1.306 € 597 € - 388 € - 84 € - 84 € 952 € 900 € 900 €
Arbeits-losengeld 0 0 611 € 693 € 693 € 0 0 0
Wohn-geld 0 0 0 0 + 89 € 0 0 0
bereinig-ges Ge-samtein-kommen 1.306 € 597 € 223 € 609 € 698 € 952 € 900 € 900 €
5.
Der Unterhaltsbedarf des Klägers zu 2. bemisst sich für die Zeit seiner Minderjährigkeit, also bis ….9.2007, nach dem bereinigten Gesamteinkommen des allein barunterhaltspflichtigen Beklagten und ist den Unterhaltstabellen als Anlagen der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2002, 1.7.2003, 1.7.2005, 1.7.2007 zu entnehmen. Von dem sich danach jeweils ergebenden Unterhaltsbedarf ist gemäß § 1612 b BGB a. F. das Kindergeld anteilig, überwiegend hälftig, abzusetzen. Berücksichtigt man ferner, dass der Zahlbetrag für den Kläger zu 2. nicht über die in der Berufungsinstanz geltend gemachten Höhe, die durch Schriftsatz vom 5.11.2007 klargestellt worden ist, hinausgehen darf, § 528 Satz 2 ZPO, und eine Erhöhung des Bedarfs über die in den Unterhaltstabellen genannten Bedarfssätze hinaus auch mangels entsprechender Darlegungen des Klägers zu 2. nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, FamRZ 2000, 358; Wendl/Scholz, a.a.O., § 1, Rz. 129), ergeben sich folgende Bedarfssätze und Zahlbeträge:
Zeitraum Einkommens-gruppe Unterhaltsbedarf Kindergeldanteil Zahlbetrag
2-6/2003 9 431 € - 77 € 354 €
7-12/2003 9 455 € - 77 € 378 €
1.1.-19.5.2004 4 344 € - 67 € 277 €
20.5.-31.12.2004 5 364 € - 77 € 287 €
1-6/2005 10 483 € - 77 € 406 €
7-12/2005 10 495 € - 77 € 418 €
2006 13 582 € - 77 € 505 €
1-6/2007 13 582 € - 77 € 505 €
1.7.-26.9.2007 13 576 € - 77 € 499 €
Vom Zeitpunkt der Volljährigkeit an, also ab ….9.2007, haften beide Elternteile für den Barunterhalt des gemeinsamen Kindes anteilig nach ihren Einkommensverhältnissen, § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB (vgl. auch Nr. 13.1 der Unterhaltsleitlinien, Stand 1.1.2008). Bei einem bereinigten Einkommen des Beklagten von 5.548 € und einem solchen der Klägerin zu 1. von 900 €, also einem Gesamteinkommen von 6.448 € ist der Bedarf, da eine Erhöhung über die in den Unterhaltstabellen genannten Bedarfssätze hinaus aus den genannten Gründen ausscheidet, nach Einkommensgruppe 13 und Altersstufe 4 mit 662 € zu bemessen. Hiervon ist ungeachtet des Umstandes, dass die veränderte Kindergeldanrechnung in § 1612 b BGB erst zum 1.1.2008 in Kraft getreten ist, das volle Kindergeld von 154 € abzusetzen (vgl. BGH, FamRZ 2006, 99). Es ergibt sich ein ungedeckter Unterhaltsbedarf von 508 €.
Die Haftungsanteile der Eltern bestimmen sich nach dem über dem Selbstbehalt liegenden Einkommen (Nr. 13.3 der Unterhaltsleitlinien). Da der Kläger zu 2. noch die allgemeinbildende Schule besucht, ist der notwendige Selbstbehalt maßgeblich. Er beträgt 820 € für die Zeit bis Dezember 2007 (Nr. 21.2 der Unterhaltsleitlinien, Stand 1.7.2007). Damit gehen folgende Beträge in die Berechnung ein:
- 4.728 € (= 5.548 € - 820 €) auf Seiten des Beklagten,
- 80 € (= 900 € - 820 €) auf Seiten der Klägerin zu 1.
Danach ergibt sich eine Haftungsquote des Beklagten von rund 98 % [= 4.728 € : (4.728 € + 80 €)]. Daraus errechnet sich ein Haftungsanteil des Beklagten von rund 498 € (= 508 € x 98 %). Auf die Klägerin zu 1. entfallen dementsprechend 10 € (= 508 € - 498 €).
Für die Zeit ab Januar 2008 ist von einem notwendigen Selbstbehalt von 900 € auszugehen (Nr. 21.2 der Unterhaltsleitlinien, Stand 1.1.2008). Damit verfügt die Klägerin zu 1. über kein den notwendigen Selbstbehalt übersteigendes Einkommen. Der Beklagte haftet wieder allein für den Unterhalt des Klägers zu 2. Das Einkommen des Beklagten führt mangels Vorliegens der Voraussetzungen für eine Erhöhung über die in den Unterhaltstabellen genannten Bedarfssätze hinaus zu einem Bedarf nach Einkommensgruppe 10 der Unterhaltstabelle in Anlage I der Unterhaltsleitlinien, Stand 1.1.2008. Das sind 653 €. Setzt man hiervon gemäß § 1612 b BGB n. F. das volle Kindergeld von 154 € ab, verbleibt ein ungedeckter Bedarf von 499 €.
6.
Der Unterhaltsbedarf der Klägerin zu 1. ist grundsätzlich nach dem Halbteilungsgrundsatz zu ermitteln (vgl. Nr. 15.2 der Unterhaltsleitlinien). Der Unterhalt für den Kläger zu 2., der die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt hat, ist vorweg abzusetzen, und zwar zunächst mit dem Tabellenbetrag, für die Zeit ab 1.1.2008 jedoch mit dem Zahlbetrag (vgl. Nr. 15.1 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts bis einschließlich 1.7.2005, unverändert auf Grund der Unterhaltslinien, Stand 1.7.2007, einerseits und Nr. 15.1 der Unterhaltsleitlinien, Stand 1.1.2008, andererseits). Dies folgt daraus, dass das Kindergeld ab 1.1.2008 auf Grund der geänderten Vorschrift des § 1612 b BGB n. F. stets bedarfsdeckend heranzuziehen ist (vgl. Klinkhammer, FamRZ 2008, 193, 198). Soweit es volljährige Kinder betrifft, geschieht dies bereits auf der Grundlage des bis zum 31.12.2007 geltenden Rechts (vgl. BGH, FamRZ 2006, 99). Dementsprechend ist vorliegend der Zahlbetrag anstelle des Tabellenbetrages bereits mit Eintritt der Volljährigkeit des Klägers zu 2., also ab 27.9.2007 maßgeblich. Soweit bis 31.12.2007 auch die Klägerin zu 1. ihrem Sohn gegenüber in geringem Umfang barunterhaltspflichtig ist, muss ihr Einkommen ebenfalls um den geschuldeten Kindesunterhalt, wiederum um den Zahlbetrag, vermindert werden. Im Übrigen sind die Erwerbseinkünfte nach Abzug der Verbindlichkeiten einschließlich des Kindesunterhalts um einen Erwerbstätigenbonus von 1/7 zu kürzen (vgl. Nr. 15.2 der Unterhaltsleitlinien).
a)
Auf Seiten des Beklagten sind folgende Beträge in die Bedarfsberechnung einzustellen:
2-6/2003 7-12/2003 1.1.-19.5.2004 1.6.-31.12.2004 1-6/2005 7-12/2005 2006 1-6/2007 1.7.-26.9.2007 27.9.-31.12.2007 ab1/2008
bereinig-tes Er-werbs-einkom-men 2.069 € 2.069 € 1.239 € 1.239 € 1.801 € 1.801 € 3.718 € 3.711 € 3.711 € 3.711 € 3.711 €
Kindes-unter-halt - 431 € - 455 € - 344 € - 364 € - 483 € - 495 € - 582 € - 582 € - 576 € - 498 € - 499 €
Zwi-schener-gebnis 1.638 € 1.614 € 895 € 875 € 1.318 € 1.306 € 3.136 € 3.129 € 3.135 € 3.213 € 3.212 €
Erwerbs-tätigen-bonus1/7 - 234 € - 231 € - 128 € - 125 € - 188 € - 187 € - 448 € - 447 € - 448 € - 459 € - 459 €
bereinig-tesNichter-werbs-einkom-men + 953 € + 953 € + 485 € + 674 € +1730 € +1730 € +1830 € +1835 € +1835 € +1835€ +1840 €
Ergebnis 2.357 € 2.336 € 1.252 € 1.424 € 2.860 € 2.849 € 4.518 € 4.517 € 4.522 € 4.589 € 4.593 €
b)
Auf Seiten der Klägerin zu 1. sind folgende Beträge in die Berechnung einzustellen, wobei ein Abzug von 1/7 als Erwerbstätigenbonus nur in Betracht kommt, soweit sich überhaupt ein posi-tives bereinigtes Erwerbseinkommen ergibt:
2003 1-10/2004 11-12/2004 1-3/2005 4-12/2005 2006 1.1.-26.9.2007 27.9.-31.12.2007 2008
bereinigtesErwerbsein-kommen 1.306 € 597 € - 388 € - 84 € - 84 € 952 € 900 € 900 € 900 €
Kindesunter-halt 0 0 0 0 0 0 0 - 10 € 0
Zwischen-ergebnis 1.306 € 597 € - 388 € - 84 € - 84 € 952 € 900 € 890 € 900 €
Erwerbs-tätigen-bonus 1/7 - 187 € - 85 € 0 0 0 - 136 € - 129 € - 127 € - 129 €
Zwischen-ergebnis 1119 € 512 € 0 - 84 € - 84 € 816 € 771 € 763 € 771 €
Arbeitslo-sengeld 0 0 611 € 693 € 693 € 0 0 0 0
Wohngeld 0 0 0 0 89 € 0 0 0 0
Ergebnis 1.119 € 512 € 223 € 609 € 698 € 816 € 771 € 763 € 771 €
c)
Nach dem Halbteilungsgrundsatz errechnet sich damit folgender Unterhaltsbedarf für die Klägerin zu 1.:
- 619 € [=(2.357 € - 1.119 €) : 2] in den Monaten Februar bis Juni 2003,
- 609 € [=(2.336 € - 1.119 €) : 2] in den Monaten Juli bis Dezember 2003,
- 370 € [=(1.252 € - 512 €) : 2] in der Zeit vom 1.1. bis 19.5.2004,
- 456 € [=(1.424 € - 512 €) : 2] in der Zeit vom 1.6. bis 31.10.2004,
- 601 € [= (1.424 € - 223 €) : 2] in den Monaten November bis Dezember 2004,
- 1.126 € [=(2.860 € - 609 €) : 2] in den Monaten Januar bis März 2005,
- 1.081 € [=(2.860 € - 698 €) : 2 ] in den Monaten April bis Juni 2005,
- 1.076 € [=(2.849 € - 698 €) : 2] in den Monaten Juli bis Dezember 2005,
- 1.851 € [=(4.518 € - 816 €) : 2] im Jahr 2006,
- 1.873 € [=(4.517 € - 771 €) : 2] in den Monaten Januar bis Juni 2007,
- 1.876 € [=(4.522 € - 771 €) : 2] in der Zeit vom 1.7. bis 26.9.2007,
- 1.913 € [=(4.589 € - 763 €) : 2] in der Zeit vom 27.9. bis 31.12.2007,
- 1.911 € [= 4.593 € - 771 €) : 2] ab Januar 2008.
Begrenzt wird der Unterhaltsbedarf ab 2006 durch die Antragstellung. Schon in erster Instanz hat die Klägerin zu 1. lediglich monatlichen Ehegattenunterhalt von 1.500 € begehrt.
7.
Der Beklagte ist in vollem Umfang leistungsfähig, d. h., er kann auch unter Wahrung des notwendigen Selbstbehalts den Bedarf für beide Kläger decken. Dies machen beispielhaft die folgenden Berechnungen für die Zeit vom 1.1. bis 19.5.2004 und für das Jahr 2006 deutlich, wobei im Rahmen der Prüfung der Leistungsfähigkeit der Kindesunterhalt nur mit seinem Zahlbetrag in Ansatz zu bringen und ein Erwerbstätigenbonus nicht abzusetzen ist (Nr. 21.1 der Unterhaltsleitlinien).
bereinigtes Er-werbseinkommen bereinigtesNichterwerbs-einkommen Kindesunterhalt Ehegattenunter-halt verbleibendesEinkommen
1.1.bis 19.5.2004 1.239 € + 485 € - 277 € - 370 € 1.077 €
2006 3.718 € + 1.830 € - 505 € - 1.500 € 3.543 €
8.
Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des ab 19.5.2004 geschuldeten nachehelichen Unterhalts derzeit nicht in Betracht.
Gemäß § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB n. F. ist der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruches auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Unter denselben Voraussetzungen ist gemäß § 1578 b Abs. 2 Satz 1 BGB n. F. der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten zeitlich zu begrenzen. Herabsetzung und zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs können miteinander verbunden werden, § 1578 b Abs. 3 n. F. Bei der Frage, ob eine dieser beiden Rechtsfolgen oder beide miteinander verbunden in Betracht kommen, ist gemäß § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB n. F. insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben, § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB n. F.
Vorliegend sind die Voraussetzungen für eine Herabsetzung und/oder zeitliche Begrenzung des Unterhalts wegen Unbilligkeit derzeit noch nicht abschließend feststellbar, sodass eine Entscheidung hierüber einem etwaigen Abänderungsverfahren zu überlassen ist.
a)
Allerdings sind bei der Klägerin zu 1. ehebedingte Nachteile eingetreten. Dies wird schon daran deutlich, dass die Klägerin zu 1. während der Ehe bis zum Ausscheiden aus dem Betrieb des Beklagten zwar der Form nach, nämlich ausweislich des Arbeitsvertrages, in ihrem erlernten Beruf als Sekretärin tätig war, sich ihre tatsächliche Tätigkeit, wie bereits ausgeführt, aber hauptsächlich auf Kurierfahrten beschränkte. Demzufolge sind ihre Möglichkeiten, auf dem Arbeitsmarkt als abhängig Beschäftigte eine neue Tätigkeit zu finden, beschränkt. Angesichts der langjährigen fehlenden beruflichen Erfahrung als Sekretärin hat die inzwischen 50 Jahre alte Klägerin zu 1. derzeit kaum eine Chance, eine entsprechend qualifizierte Tätigkeit, wie sie ihrer Berufsausbildung entsprechen würde, zu finden. Demzufolge sind Einkünfte in der Größenordnung, die sie bezogen hätte, wenn sie tatsächlich durchgängig in ihrem Beruf als Sekretärin gearbeitet hätte, für sie zurzeit nicht erzielbar. Somit ist ein ehebedingter Nachteil schon auf Grund der Qualität ihrer tatsächlichen Berufstätigkeit eingetreten, ohne dass es insoweit auf die Frage ankäme, inwieweit die Klägerin zu 1. etwa auch durch Betreuung des gemeinsamen Sohnes der Parteien, des Klägers zu 2., in ihren beruflichen Fortentwicklungsmöglichkeiten eingeschränkt war.
b)
Die Feststellung, dass beim Unterhaltsberechtigten ein ehebedingter Nachteil eingetreten ist, bedeutet nicht notwendig, dass eine Herabsetzung und/oder zeitliche Begrenzung des Unterhalts schlechthin ausscheidet. Schon der Gesetzeswortlaut "inwieweit durch die Ehe Nachteile .... eingetreten sind" macht deutlich, dass je nach Ausmaß der durch die Ehe eingetretenen Nachteile nicht stets der Unterhaltsanspruch unbefristet und dauerhaft an den ehelichen Lebensverhältnissen orientiert zu bemessen ist. Vielmehr kommt, je mehr Nachteile der bedürftige Ehegatte auf Grund der Gestaltung der Ehe hat hinnehmen müssen, desto weniger eine Begrenzung in Betracht. Umgekehrt kann, je geringer die Nachteile sind, eine Beschränkung umso eher geboten sein (vgl. Hülsmann, in: Hoppenz/Hülsmann, Der reformierte Unterhalt, § 1578 b BGB, Rz. 3 m.w.N.).
c)
Eine abschließende Beurteilung darüber, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang vorliegend der Anspruch der Klägerin zu 1. auf nachehelichen Unterhalt wegen Unbilligkeit herabzusetzen und/oder zeitlich zu begrenzen ist, ist derzeit nicht möglich.
Die Herabsetzung bzw. zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs setzt zwar nicht zwingend voraus, dass der Zeitpunkt, von dem an der Unterhaltsanspruch entfällt oder herabzusetzen ist, bereits erreicht ist. Wenn sämtliche relevanten Umstände eingetreten oder zuverlässig voraussehbar sind, ist die Befristung bzw. Herabsetzung vielmehr schon im Ausgangsverfahren auszusprechen und nicht einem späteren Abänderungsverfahren zu überlassen. Zuverlässig voraussehbar sind solche relevanten Umstände insbesondere dann, wenn sie - wie etwa das Alter der Kinder der Parteien - vom bloßen Zeitablauf abhängen. Kann im Zeitpunkt der Erstentscheidung beispielsweise noch nicht abschließend beurteilt werden, ob das Einkommen des Unterhaltsberechtigten aus einer neu aufgenommenen Vollzeittätigkeit die Nachteile vollständig und nachhaltig ausgleicht, lässt sich über eine Herabsetzung und Befristung des Unterhalts noch nicht entscheiden, sodass eine Präklusion mit Umständen, die sich darauf beziehen, ausgeschlossen ist. Gleiches gilt, wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse der Eheleute mit hinreichender Sicherheit erst nach Verkündung des den Unterhalt erstmals festsetzenden Urteils entflochten sind (vgl. BGH, FamRZ 2007, 793 ff., Rz. 60 f.).
Im vorliegenden Fall ist eine Entflechtung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien schon deshalb noch nicht eingetreten, weil der Ausgleich des Zugewinns noch nicht stattgefunden hat, ein solcher aber von der Klägerin zu 1. begehrt wird und hierüber zwischen den Parteien noch Streit im Hinblick auf die einzustellenden Vermögenspositionen besteht. Die Höhe eines etwa vom Beklagten zu zahlenden Zugewinnausgleichs aber hat Bedeutung für die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang trotz eines bei der Klägerin zu 1. eingetretenen ehebedingten Nachteils eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des Unterhalts in Betracht kommt. Vor diesem Hintergrund sind noch nicht sämtliche relevanten Umstände, die für eine Befristung oder Herabsetzung von Bedeutung wären, eingetreten oder zuverlässig voraussehbar. Die Anwendung der Vorschrift des § 1578 b BGB n. F. ist daher einem etwaigen Abänderungsverfahren zu überlassen. In einem solchen Verfahren wären dann die bei der Klägerin zu 1. eingetretenen ehebedingten Nachteile im Einzelnen festzustellen, also etwa auch der Frage nachzugehen, ob ein solcher Nachteil auch auf Grund der Erziehung des gemeinsamen Sohnes der Parteien eingetreten ist.
9.
Bei der Tenorierung zu berücksichtigen sind entsprechend dem Antrag der Kläger die Unterhaltszahlungen des Beklagten. Er hat Kindesunterhalt unstreitig in Höhe von monatlich 288,00 € von Februar bis September 2003, 400,00 € von Oktober 2003 bis September 2004 und 300,00 € von Oktober 2004 bis März 2008 geleistet.
10.
Ferner zu beachten ist der Anspruchsübergang im Hinblick auf die Leistungen, welche die Kläger ab März 2007 vom Jobcenter M… erhalten haben, § 33 SGB II. Der Anspruchsübergang ist von den Klägern bei der Antragstellung im Senatstermin vom 11.3.2008 bereits berücksichtigt worden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist insbesondere im Hinblick auf die Frage, ob auf Seiten des Beklagten als unterhaltsrechtlich bedeutsames Einkommen nach Vollendung des 65. Lebensjahres sowohl die Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit als auch die Rente heranzuziehen sind, aber auch wegen der hier noch nicht vorgenommenen Herabsetzung bzw. zeitlichen Begrenzung des nachehelichen Unterhalts zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.
