04.05.2011 · IWW-Abrufnummer 111366
Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht: Beschluss vom 15.12.2010 – 2 W 150/10
1. Der bisher nur gesamtvertretungsberechtigte Geschäftsführer einer GmbH wird durch den Wegfall aller anderen Geschäftsführer jedenfalls dann ohne Weiteres allein vertretungsberechtigt, wenn der Wegfall der anderen Geschäftsführer auf einer Entscheidung der Gesellschafter beruht und die allgemeine Vertretungsregelung der Gesellschaft die Möglichkeit vorsieht, nur einen Geschäftsführer zu bestellen.
2. In einem solchen Fall muss die Einzelvertretungsbefugnis des letzten verbleibenden Geschäftsführers zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden.
2 W 150/10
Tenor:
Auf die Beschwerde des Betroffenen vom 30. August 2010 wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Lübeck - Registergericht - vom 24. August 2010 aufgehoben.
Das Registergericht wird angewiesen, für die Entscheidung über die Eintragung des Ausscheidens der Geschäftsführer A. T. und J. D. (Anmeldung vom 11. Mai 2010, UR-Nr. 177/2010 des Notars P.) von seinen Bedenken Abstand zu nehmen, wonach der Geschäftsführer O. R. nicht allein vertretungsberechtigt sei.
Gründe
I. Die Betroffene begehrt die Eintragung des Ausscheidens zweier Geschäftsführer in das Handelsregister.
Die allgemeine Vertretungsregelung der Betroffenen lautet wie folgt:
"Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Ist ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt er die Gesellschaft allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, wird die Gesellschaft gemeinschaftlich durch zwei Geschäftsführer oder durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten. Alleinvertretungsbefugnis kann erteilt werden. Die Geschäftsführer können ermächtigt werden, im Namen der Gesellschaft mit sich selbst oder als Vertreter eines Dritten Rechtsgeschäfte vorzunehmen."
Als Gesch äftsführer der Betroffenen sind derzeit A. T., J. D. und O. R. eingetragen. Zunächst waren die Geschäftsführer A. T. und J. D. jeweils allein vertretungsberechtigt. Am 9. Juni 2009 beschloss die Gesellschafterversammlung, dass nur noch beide gemeinsam vertretungsberechtigt sein sollten. Dies wurde am 16. Juli 2009 in das Handelsregister eingetragen. Durch Gesellschafterbeschluss vom 11. November 2009 wurde der weitere Geschäftsführer O. R. bestellt, und zwar mit der Befugnis, die Gesellschaft zusammen mit einem anderen Geschäftsführer oder einem Prokuristen zu vertreten. Ebenfalls am 11. November 2009 bestellte die Gesellschafterversammlung die Prokuristin S. H.. Die Bestellung des Geschäftsführers O. R. und der Prokuristin S. H. wurde am 15. Januar 2010 in das Handelsregister eingetragen.
Am 8. April 2010 beschloss die Gesellschafterversammlung die Abberufung der Geschäftsführer A. T. und J. D.. Der Geschäftsführer O. R. und die Prokuristin S. H. haben mit notariell beglaubigter Erklärung vom 11. Mai 2010 die Abberufung der Geschäftsführer A. T. und J. D. zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet (UR-Nr. 177/2010 des Notars P.).
Das Registergericht hat der Betroffenen zunächst mit Schreiben vom 14. Mai 2010 aufgegeben, einen Nachweis über die Vertretungsmacht der in der Versammlung vom 8. April 2010 handelnden Personen sowie eine aktuelle Liste der Aufsichtsratsmitglieder vorzulegen. Nachdem dies erledigt worden ist, hat das Registergericht den Notar mit Schreiben vom 21. Juni 2010 darauf hingewiesen, dass der nur gemeinsam vertretungsberechtigte Geschäftsführer O. R. nunmehr der einzig verbleibende Geschäftsführer der Gesellschaft sei. Es sei jedoch unzulässig, dass der einzige organschaftliche Vertreter an die Mitwirkung eines rechtsgeschäftlichen Vertreters (der Prokuristin) gebunden sei. Um "entsprechende Veranlassung" werde gebeten. Mit Schriftsatz des Notars vom 19. August 2010 hat die Betroffene auf die allgemeine Vertretungsregelung verwiesen, wonach der Geschäftsführer die Gesellschaft allein vertrete, wenn nur ein Geschäftsführer bestellt sei. Dass der Geschäftsführer O. R. nunmehr allein vertretungsberechtigt sei, ergebe sich daraus, dass die Gesellschafter die anderen Geschäftsführer abberufen hätten.
Mit Schreiben an den Notar vom 24. August 2010 hat das Registergericht ausgeführt, der Geschäftsführer O. R. sei durch den Wegfall der anderen Geschäftsführer nicht allein vertretungsbefugt geworden. Die Gesellschafter hätten bei Bestellung des O. R. beschlossen, dass dieser nur gesamtvertretungsberechtigt sein solle. Sie müssten nun ausdrücklich einen Beschluss darüber fassen, wie der verbleibende Geschäftsführer vertreten solle. Das Registergericht hat in dem Schreiben vom 24. August 2010 nochmals um "entsprechende Veranlassung" gebeten, dafür eine Frist von einem Monat gesetzt und eine Rechtsbehelfsbelehrung erteilt, wonach Beschwerde eingelegt werden könne.
Die Betroffene hat mit Schriftsatz des Notars vom 30. August 2010 gegen die Verfügung vom 24. August 2010 Beschwerde eingelegt mit dem Antrag,
das Registergericht anzuweisen, von seiner in der Verfügung vom 24.08.2010 zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung Abstand zu nehmen und davon auszugehen, dass der Geschäftsführer O. R. auch alleinvertretungsbefugt ist, solange er alleiniger Geschäftsführer der Gesellschaft ist, ohne dass dafür ein gesonderter Gesellschafterbeschluss und eine entsprechende gesonderte Handelsregisteranmeldung erforderlich ist.
Das Registergericht hat der Beschwerde durch Verfügung vom 1. September 2010 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht vorgelegt.
II. Die Beschwerde ist zulässig und führt in der Sache zu der Anweisung an das Registergericht, für das Verfahren über die Eintragung des Ausscheidens der Geschäftsführer A. T. und J. D. von seinen Bedenken Abstand zu nehmen, wonach der Geschäftsführer O. R. nicht allein vertretungsberechtigt sei.
1. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt worden. Insbesondere liegt auch eine beschwerdefähige Entscheidung des Registergerichts vor. Die Beschwerde findet zwar nach § 58 Abs. 1 FamFG grundsätzlich nur gegen Endentscheidungen des erstinstanzlichen Gerichts statt und dient keineswegs dazu, Rechtsfragen allgemein vorab zu klären. Das Schreiben des Registergerichts vom 24. August 2010 ist jedoch in der Sache eine nach § 382 Abs. 4 S. 2 FamFG gesondert anfechtbare Zwischenverfügung im Sinne des § 382 Abs. 4 S. 1 FamFG.
Ob das Registergericht mit dem Schreiben vom 24. August 2010 allerdings nach § 382 Abs. 4 S. 1 FamFG vorgehen wollte, ist nicht auf den ersten Blick zu erkennen. Eine Zwischenverfügung hat durch Beschluss zu ergehen und muss das beanstandete Hindernis sowie die möglichen Mittel zu dessen Behebung bezeichnen (Heinemann in: Keidel, FamFG, 16. Auflage, § 382 Rn. 25; vgl. auch BayObLG, NJW-RR 2000, S. 627 f. [BayObLG 04.11.1999 - 3 Z BR 333/99]). Beides ist bei dem Schreiben vom 24. August 2010 nicht der Fall. Das Registergericht bittet um "entsprechende Veranlassung", ohne dabei deutlich zu machen, was konkret von der Betroffenen verlangt wird. Das Registergericht führt ebenso wie im Schreiben vom 21. Juni 2010 auch nicht aus, dass es sich an der Eintragung des Ausscheidens der Geschäftsführer A. T. und J. D. gehindert sehe oder dass die Anmeldung zurückgewiesen werde, wenn es zu der "entsprechenden Veranlassung" nicht kommen sollte. Es entsteht zunächst der Eindruck, als wenn das Registergericht die Betroffene zu einer Beschlussfassung und Anmeldung in Bezug auf den Geschäftsführer O. R. habe veranlassen oder aber lediglich darauf habe hinweisen wollen, dass die Betroffene führungslos sei.
Die Beanstandung des Registergerichts hat indes jedenfalls auch Bedeutung für die Entscheidung über die Anmeldung vom 11. Mai 2010, da die Betroffene nach der Rechtsauffassung des Gerichts durch den Geschäftsführer O. R. weder allein noch zusammen mit der Prokuristin S. H. wirksam vertreten wäre. In einem solchen Fall wäre die Anmeldung zurückzuweisen (vgl. zu einem ähnlichen Fall LG Wuppertal, GmbHR 1992, S. 380 [LG Wuppertal 05.03.1991 - 11 T 2/91]). Das Registergericht hatte also nach seiner Rechtsauffassung durchaus Anlass, im Hinblick auf die Anmeldung vom 11. Mai 2010 eine Zwischenverfügung zu erlassen. Da zudem eine Rechtsbehelfsbelehrung erteilt worden ist, geht der Senat davon aus, dass das Registergericht tatsächlich eine Zwischenverfügung im Sinne des § 382 Abs. 4 S. 1 FamFG erlassen wollte und auch erlassen hat.
2. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Der Geschäftsführer O. R. hat die Gesellschaft bei der Anmeldung vom 11. Mai 2010 wirksam vertreten.
Dabei ist es für die Entscheidung über die Anmeldung nicht maßgeblich, welche Vertretungsverhältnisse aktuell in das Handelsregister eingetragen sind oder ob in Bezug auf den verbleibenden Geschäftsführer O. R. eine Eintragung zu bewirken wäre. Da die Eintragung einer Veränderung der Vertretungsverhältnisse nach § 39 GmbHG keine konstitutive Wirkung hat (vgl. nur Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 19. Auflage, § 39 Rn. 24, m. w. N.), ist allein darauf abzustellen, wie die Gesellschaft nach der Gesellschafterversammlung vom 8. April 2010 tatsächlich vertreten wird.
Wenn danach der Geschäftsführer O. R. weiterhin nur gesamtvertretungsberechtigt wäre, würde es allerdings nach der Abberufung der Geschäftsführer A. T. und J. D. nicht genügen, dass noch eine Prokuristin vorhanden ist, mit der O. R. die Gesellschaft gemeinsam vertreten könnte. Eine so genannte unechte Gesamtvertretung (Vertretung der Gesellschaft durch einen Geschäftsführer und einen Prokuristen) wäre für den Fall der Bestellung nur eines Geschäftsführers in der Tat nicht zulässig, da dadurch eine Behinderung der vom Gesetz verlangten organschaftlichen Vertretung bewirkt würde (BayObLG, NJW-RR 2004, S. 1039 f. [BayObLG 17.09.2003 - 3Z BR 183/03]; LG Wuppertal, aaO.). Die unechte Gesamtvertretung kann immer nur der Erleichterung einer ohnehin bestehenden Gesamtvertretung dienen, nicht aber der Beschränkung organschaftlicher Vertretungsmacht (BGHZ 26, 330 - für die Personenhandelsgesellschaft; Baumbach/Hueck, aaO., § 35 Rn. 112). Die Anmeldung vom 11. Mai 2010 ist dementsprechend nur dann wirksam, wenn der verbleibende Geschäftsführer O. R., der als einziger Geschäftsführer die Anmeldung erklärt hat, nunmehr allein vertretungsberechtigt ist. Dass er ausweislich des Textes der Anmeldung vom 11. Mai 2010 möglicherweise selbst glaubte, es bedürfe einer Mitwirkung der Prokuristin, wäre dann unschädlich.
Die Frage, ob der bisher nur gesamtvertretungsberechtigte Geschäftsführer durch den Wegfall der anderen Geschäftsführer allein vertretungsberechtigt wird, kann indes nicht pauschal beantwortet werden (vgl. zum gesamten Problembereich Buß, GmbHR 2002, S. 374 ff.).
Es können durchaus Situationen auftreten, in denen die Gesellschaft auf diese Weise führungslos wird und die Gesellschafter etwa einen neuen Geschäftsführer bestellen oder einen Antrag auf Bestellung eines Notgeschäftsführers stellen müssten, um dies zu vermeiden (vgl. Buß, aaO.; Baumbach/Hueck, aaO., § 6 Rn. 6 f., 32, zur F ührungslosigkeit einer GmbH). Anerkannt ist zunächst, dass der verbleibende, bisher gesamtvertretungsberechtigte Geschäftsführer dann nicht allein vertretungsberechtigt wird, wenn die Satzung eine bestimmte Mindestzahl an Geschäftsführern vorsieht und diese nunmehr unterschritten ist (BGHZ 121, 263; OLG Hamburg, GmbHR 1988, S. 67 f.; LG Wuppertal, aaO.; Buß, aaO., S. 376). Um einen solchen Fall handelt es sich hier nicht, da die Satzung der Betroffenen auch die Möglichkeit vorsieht, dass nur ein Geschäftsführer bestellt ist, der die Gesellschaft dann allein vertritt. Ebenfalls sehr problematisch ist die Situation, dass der "vorletzte" Geschäftsführer wegfällt, ohne dass dies auf einer Entscheidung der Gesellschafter beruht (etwa durch Tod, OLGR Rostock 2002, S. 341 ff.; vgl. aber auch Buß, aaO., S. 376 f.). Um einen solchen Fall handelt es sich hier ebenfalls nicht.
Vielmehr sieht nicht nur die Satzung der Betroffenen vor, dass bei Bestellung nur eines Geschäftsführers dieser die Gesellschaft allein vertritt, sondern die Gesellschafter der Betroffenen haben auch durch Beschluss vom 8. April 2010 entschieden, dass alle Geschäftsführer bis auf einen abberufen werden. In dieser Situation ist der letzte verbleibende Geschäftsführer allein vertretungsberechtigt geworden (vgl. BGH, BB 1960, S. 880; MittBayNot 2007, S. 331, und NJW-RR 2007, S. 1260 f. [BGH 04.05.2007 - II ZR 330/05] - jeweils zum Az. II ZR 330/05; offen gelassen in BGHZ 34, 27, da dort der weitere Geschäftsführer nicht weggefallen war; BayObLG, NJW-RR 2004, S. 1039 f.).
Die zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes beziehen sich zwar auf Fälle, in denen der verbleibende Geschäftsführer jeweils zu einem früheren Zeitpunkt allein vertretungsberechtigt gewesen war und die Gesamtvertretung durch die Bestellung des später wieder weggefallenen Geschäftsführers entstanden war. Darin liegt jedoch kein Unterschied gegenüber der vorliegenden Konstellation, der von durchgreifender Bedeutung ist. In jedem Fall bestand in dem Zeitpunkt, in dem alle Geschäftsführer bis auf einen wegfielen, Gesamtvertretungsbefugnis. Dass der letzte verbleibende Geschäftsführer zu einem früheren Zeitpunkt einmal alleiniger und damit allein vertretungsberechtigter Geschäftsführer war, lässt nicht zuverlässig darauf schließen, dass die Gesellschafter diesem eher das Recht zur alleinigen Vertretung der Gesellschaft zugestehen wollen als einem Geschäftsführer, der (wie hier) erst als dritter Geschäftsführer bestellt worden ist und damit von Anfang an nur gesamtvertretungsberechtigt war. Entscheidend ist in allen Fällen, dass nach der Satzung ein Alleingeschäftsführer die Gesellschaft allein vertritt und dass aufgrund einer Entscheidung der Gesellschafter nur noch ein Geschäftsführer bestellt ist. Es gilt dann die satzungsmäßige Regelung, wonach der Alleingeschäftsführer auch allein vertretungsberechtigt ist.
Da der Geschäftsführer O. R. damit nunmehr die Gesellschaft allein vertreten kann, ist die Anmeldung vom 11. Mai 2010 wirksam und kann nicht aus den Gründen der angefochtenen Zwischenverfügung zurückgewiesen werden.
3. Der Senat weist jedoch klarstellend für das weitere Verfahren auf Folgendes hin:
Mit dem vorliegenden Beschluss hat der Senat nicht etwa auch die Entscheidung getroffen, dass es keiner gesonderten Anmeldung der geänderten konkreten Vertretungsregelung für den Geschäftsführer O. R. bedürfte. Diese Frage ist lediglich derzeit nicht entscheidungserheblich, weil insoweit noch keine beschwerdefähige Entscheidung vorliegt. Die Beschwerde ist, wie bereits ausgeführt, nur insoweit zulässig, als das Registergericht ein Hindernis gerügt hat, das der Eintragung des Ausscheidens der Geschäftsführer A. T. und J. D. entgegen stehen soll. Soweit das Registergericht dagegen offenbar eine weitere Anmeldung für erforderlich hält (nämlich die der Einzelvertretungsbefugnis des Geschäftsführers O. R.), ist gegen die bloße Aufforderung zur Anmeldung noch kein Rechtsmittel gegeben. Diese Frage wäre ggf. erst im Rahmen eines Zwangsgeldverfahrens zur Erzwingung der Anmeldung nach Maßgabe der §§ 14 HGB, 388 ff. FamFG durch das Beschwerdegericht zu überprüfen.
Der Senat weist die Betroffene vorsorglich darauf hin, dass sie nach § 39 GmbHG verpflichtet ist, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, dass der Geschäftsführer O. R. nunmehr allein vertretungsberechtigt ist. Nach § 39 GmbHG ist jede Änderung der Vertretungsbefugnis anzumelden, unabhängig davon, wodurch sie erfolgt (vgl. nur Baumbach/Hueck, aaO., § 39 Rn. 5).
Gerade im vorliegenden Fall ist auch offensichtlich, dass für den Rechtsverkehr ein Bedürfnis an einer ausdrücklichen Eintragung der Einzelvertretungsbefugnis des Geschäftsführers O. R. besteht. Dass er nunmehr allein vertretungsberechtigt ist, würde sich für denjenigen, der sich mit der oben zitierten Rechtsprechung und Literatur eingehend befasst hat und den Gesellschafterbeschluss vom 8. April 2010 kennt, zwar auch ohne die ausdrückliche Eintragung der konkreten Vertretungsregelung im Register ergeben. Wie bereits ausgeführt, führt die allgemeine Vertretungsregelung der Satzung in Verbindung mit der Abberufung aller Geschäftsführer bis auf einen hier dazu, dass der verbleibende Geschäftsführer allein vertretungsberechtigt ist. Für nahezu jeden Nutzer des Registers würde gleichwohl angesichts der bestehenden Eintragung der Gesamtvertretungsberechtigung der Eindruck entstehen, die Gesellschaft sei führungslos oder der Geschäftsführer O. R. sei nur zusammen mit der Prokuristin S. H. vertretungsbefugt. Von letzterem sind ausweislich des Anmeldungstextes offenbar sogar der Geschäftsführer und die Prokuristin selbst zunächst ausgegangen. Nicht ohne Grund enthält § 43 Nr. 4 HRV Vorgaben darüber, welche Angaben zur Vertretungsbefugnis einzutragen sind (Satz 1) und dass Abweichungen zwischen allgemeiner und konkreter Vertretungsbefugnis bei den jeweiligen Personen zu vermerken sind (Satz 2). Gerade im vorliegenden Fall könnte das Register seine Aufgabe, dem Nutzer einen Überblick über die Rechtsverhältnisse der Gesellschaft zu verschaffen, nicht erfüllen, wenn sich die konkrete Vertretungsbefugnis erst durch die Auswertung von Rechtsprechung und Literatur zur Vertretungsbefugnis des verbleibenden, vormals gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführers ergäbe.
Dementsprechend ist zwar das Ausscheiden der Geschäftsführer A. T. und J. D. entgegen der Auffassung des Registergerichts wirksam durch den Geschäftsführer O. R. angemeldet worden (siehe oben). Darüber hinaus muss jedoch entgegen der Auffassung der Betroffenen auch die nunmehr bestehende Einzelvertretungsbefugnis des Geschäftsführers O. R. zur Eintragung angemeldet werden. Erst dann gibt das Register die geänderten Verhältnisse, nämlich das Ausscheiden der Geschäftsführer A. T. und J. D. einerseits und die Alleinvertretungsbefugnis des Geschäftsführers O. R. andererseits, umfassend zutreffend wieder.
