29.06.2011 · IWW-Abrufnummer 112142
Oberlandesgericht Brandenburg: Urteil vom 05.04.2011 – 11 U 121/09
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
11 U 121/09
In dem Rechtsstreit
des T... L...,
Beklagten und Berufungsklägers,
- Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
gegen
M... G...,
Kläger und Berufungsbeklagten,
- Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
hat der 11. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 15. Februar 2011 durch
den Richter am Oberlandesgericht Hütter,
den Richter am Oberlandesgericht Ebling und
den Richter am Oberlandesgericht Pliester
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 15. Oktober 2009 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Potsdam, Az.: 6 O 173/07, abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten hinsichtlich der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Der Beklagte darf die von ihm zu erbringende Sicherleistung durch unbefristete, unbedingte, selbstschuldnerische Bankbürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren und der Wert der Beschwer des Klägers betragen 54.209,00 €.
Gründe
I. Der Kläger macht gegenüber dem Beklagten Zahlungsansprüche aus einem Dienstleistungsvertrag über die Erbringung von Regisseurleistungen geltend.
Der Kläger unterzeichnete am 12.07.2006 einen mit "Dienstleistungsvertrag Associate Regisseur" überschriebenen Vertrag (Anlage K 3 = Bl. 16 ff d. A.). Hierin heißt es u. a.:
"Zwischen
D... GmbH i.G.,
im Folgenden "Auftraggeber" genannt und
M... G...,
im Folgenden "Auftragnehmer" genannt.
Präambel:
D... beabsichtigt im Jahr 2006 das Musical "D..." als Neuproduktion zu erstellen, das nach seiner Premiere in Deutschland durch mehrere internationale Städte touren soll. Die D... verhandelt die notwendigen Mietverträge der Aufführungsstätten und beauftragt für den Vertrieb und die Vermarktung in D... die dort ansässige T.... Die D... beauftragt den Auftragnehmer mit der Assistenz f ür die Regisseurin J... W... bei der Erstellung des Bühnenbildes für die Produktion "D..." ..."
Die Vergütungsfragen sind in § 3 des Vertrages geregelt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 3 Bezug genommen.
Der Beklagte unterzeichnete den Vertrag unter dem 06.07.2006 mit "i.A.". Unter seiner Unterschrift findet sich folgender Zusatz:
"Für D... GmbH
Executive Producer
T... L...".
Die einzelnen Seiten des Vertrages enden jeweils mit folgendem Aufdruck:
"D... GmbH i.Gr.,
info@d....de
Tel.: ...
Geschäftsführer: F... F..."
Der Beklagte hatte den von ihm unterzeichneten Vertrag mit Schreiben vom 06.07.2006 an den Kläger übersandt.
Im Briefkopf sind links oben in hervorgehobener Weise die Worte "D..." aufgedruckt. Darunter heißt es kleingedruckt weiter: D... GmbH & Co KG *...* Germany". Rechts davon befindet sich
- wiederum in hervorgehobener Schrift - der Aufdruck: "D... GmbH & Co KG".
In diesem Anschreiben heißt es u.a.:
"... Lieber M...,
anbei wie versprochen schicke ich dir den zwischen uns verhandelten Vertrag ... . Bitte schicke mir ein Exemplar unterschrieben zurück. ...
T... L...
Executive Producer D... ..."
Rechts unten befindet sich auf dem Briefbogen der folgende Aufdruck: Internet D....com"
Wegen der weiteren Einzelheiten des Anschreibens wird auf die Anlage B7 (= Bl. 110 d.A.) verwiesen.
Die im Vertrag als Auftraggeber bezeichnete "D... GmbH i.G." wurde nicht in das Handelsregister eingetragen. Zwischen den Parteien ist unstreitig geblieben, dass F..., der das Musical auf die Bühne bringen wollte, bezüglich der GmbH bei einem Notar gewesen ist. In das Handelsregister eingetragen war die "D... GmbH & Co. KG". Deren Komplementärin war die "D... Verwaltung GmbH", als deren Geschäftsführer und Alleingesellschafter F... R..., der den Künstlernamen "F... F..." trägt, eingetragen war.
Nachdem der Kläger zunächst seine Arbeit aufgenommen hatte, wurde ihm schließlich mitgeteilt, er werde nicht mehr gebraucht. Daraufhin begehrte der Kläger unter dem 08.11.2006 Vergütung in Höhe von 54.209,00 €. Wegen der Einzelheiten seiner Berechnung wird auf das anwaltliche Forderungsschreiben vom 08.11.2006 (K 2 = Bl. 7 f d. A.) Bezug genommen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.06.2007 forderte der Kläger die D... GmbH i.Gr. auf, den von ihm unterzeichneten Vertrag zu genehmigen (Anlage K 1 = Bl. 5 f d. A.). Eine Reaktion hierauf erfolgte nicht.
Der Kläger hat behauptet:
Während der Zeit, in der er für das Musical habe arbeiten sollen, habe er kein anderes Engagement gefunden und keinen anderweitigen Verdienst gehabt.
Er hat mit Nichtwissen bestritten, dass der Beklagte bei Vertragsschluss im Auftrag gehandelt habe. Er hat ferner in Abrede gestellt, dass er hierüber informiert worden sei und dass hinter der D... GmbH i.Gr. die C... GmbH & Co. KG gestanden habe.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 54.209,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat behauptet, er habe im Auftrag und nicht im eigenen Namen gehandelt. F... habe ihm durch die D... GmbH & Co. KG im April 2006 aufgetragen, im Namen der noch zu gründenden D... GmbH i.Gr. Verträge zur Aufführung eines Musicals zu schließen. Am 04.05. und erneut am 25.05.2006 habe er ihn aufgefordert, den Kläger als Associate Regisseur zu verpflichten. Bei der Aufforderung am 25.05.2006 sei auch der Kläger zugegen gewesen, der von F... über die einzelnen Gesellschaften, ihre Verflechtung und seine (des Beklagten) Beauftragung informiert worden sei.
Am 10.07.2006 habe F... im Rahmen eines Vorsingens auch gegenüber dem Kläger darauf hingewiesen, dass das Musical seine (F...s) Produktion sei. F... habe später Geschäftsführer der D... GmbH i.Gr. werden wollen. Außerdem habe dieser geplant, dass die D... GmbH & Co. KG Alleingesellschafterin der D... GmbH i.Gr. habe werden sollen.
Überdies habe er bei Vertragsschluss auf seine Bevollmächtigung hingewiesen; er habe in den Räumen der D... GmbH & Co. KG sein Büro gehabt. Am 01.08.2006 habe ihm F... mitgeteilt, dass er (F...) das Musical in D... nicht mehr produziere.
Den Vertrag, aus dem sich seine Bevollmächtigung ergebe, könne er nur deshalb nicht vorlegen, da er Anfang August 2006 durch eine Mitarbeiterin der D... GmbH & Co. KG aus seinem Büro ausgesperrt worden sei, wo sich der Vertrag befunden habe. Er sei ihm auch auf mehrmaliges Verlangen nicht herausgegeben worden.
Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 18.04.2006 durch Vernehmung der Zeugen N... und We.... Hinsichtlich des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2009 Bezug genommen. Wegen des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird im Übrigen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts verwiesen.
Mit dem am 15.10.2009 verkündeten und dem Beklagten am 19.10.2009 zugestellten Urteil hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Dabei hat das Landgericht einen Anspruch auf Grundlage der Handelndenhaftung gem. § 11 Abs. 2 GmbHG abgelehnt, einen Anspruch des Klägers jedoch nach § 179 Abs. 1 BGB bejaht. Zur Begründung hat die Kammer im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte habe den ihm obliegenden Beweis dafür, dass er beauftragt worden sei, den Vertrag im Namen der noch zu gründenden D... GmbH abzuschließen, nicht zur Überzeugung des Gerichts geführt, so dass davon auszugehen sei, dass er bei Unterschriftsleistung als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt habe. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.
Mit einem am 11.11.2009 bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz hat der Beklagte Berufung eingelegt und das Rechtsmittel mit einem am 02.02.2010 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 04.02.2010 verlängert worden war.
Der Beklagte macht im Wesentlichen geltend:
Rechtsfehlerhaft sei das Landgericht davon ausgegangen, er habe bei Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages ohne Vollmacht gehandelt. Entgegen der Auffassung der Kammer stehe fest, dass er den Vertrag in Vollmacht der hinter der Show D... stehenden Person, nämlich der D... GmbH & Co. KG bzw. des Geschäftsführers der Komplementär-KG, F..., abgeschlossen habe. Es sei als nachgewiesen anzusehen, dass F... im Rahmen eines am 24.05.2006 in den Büroräumen der D... GmbH & Co. KG in B... geführten Gesprächs das neue "Kreativteam" des Projektes begrüßt und ausdrücklich sein Einverständnis mit der Einbindung des ausgewählten Kreativteams in die Neuproduktion zum Ausdruck gebracht habe. Teilnehmer an diesem Gespräch seien neben F... er (Beklagter), Frau W... (Klägerin des Parallelrechtsstreits 11 U 122/09 Brandenburgisches OLG) sowie die Zeugen N... und We... gewesen. Seinen (des Beklagten) diesbezüglichen erstinstanzlichen Vortrag habe der Kläger nicht bestritten. Auch die Klägerin des Parallelrechtsstreits habe diesen Vortrag ausdrücklich als richtig bestätigt (vgl. Schriftsatz der Klägerin im Verfahren 11 U 122/09 vom 21.12.2007, S. 5 unten). Es sei ferner - insbesondere auch im genannten Parallelrechtsstreit - unstreitig geblieben, dass F... im Zusammenhang mit den ersten Auditions im Theater ... im Rahmen eines weiteren Gesprächs am 25.05.2006 sich in seiner (des Beklagten) Anwesenheit bei Frau W... erkundigt habe, ob der Beklagte sie auch bereits für die sich an die Spielzeit in D... anschließende Städtetour vertraglich gebunden und - nach Verneinung dieser Frage - ihn (Beklagten) aufgefordert habe, "sich endlich darum zu kümmern". Auch dies habe Frau W... im Parallelrechtsstreit ausdrücklich unstreitig gestellt.
Damit stehe fest, dass F... ihn angewiesen habe, für die anstehende "Show D..." die erforderlichen Verträge mit den Mitgliedern des Kreativteams abzuschließen. Dies habe W... ausdrücklich im Rahmen der mündlichen Verhandlung zu den erstinstanzlich verbundenen Verfahren am 25.09.2009 bestätigt. Auf entsprechenden Vorhalt der zitierten Passagen aus seinem Schriftsatz vom 16.10.2007 habe sie (unstreitig) zu Protokoll gegeben:
"Der Herr L... hat mit Herrn F... über den Vertrag geredet, der Herr F... hat dann dem Beklagten gesagt, dass ich einen Vertrag brauche. Das ist richtig.
Ich hatte vorher mit Herrn L... gesprochen, weil das mit dem Vertrag eben nicht klar war. Ich musste ja den richtigen Vertrag haben, also einen schriftlichen Vertrag. Ich bin bei der Unterschrift unter dem Vertrag davon ausgegangen, dass ich mit der "Show D..." einen Vertrag hatte. Der Herr L... war eben Produzent dieser Show."
Auch die Aussagen der Zeugen We... und N... hätten dies bestätigt und ausgeführt, F... habe ihn beauftragt, für die anstehende "Show D..." die erforderlichen Verträge mit dem Kreativteam zu schließen. Insoweit werde auf die protokollierten Aussagen im Terminsprotokoll vom 25.09.2009 verwiesen.
Damit stehe objektiv fest, dass er durch F... beauftragt und angewiesen worden sei, die für die geplante Show erforderlichen Verträge - auch mit dem Kläger dieses Rechtsstreits - abzuschließen.
Die Aussagen F...s habe er nur so verstehen können und müssen, dass F... in seiner Funktion als Geschäftsführer der D... GmbH die Vollmacht zum Abschluss der Verträge für die geplante Show erteilt bzw. bestätigt habe. Allein für diese Produktion und die dahinterstehende Produktionsgesellschaft, deren "Associate Regisseur" er ausweislich der bereits als Anlagen B 1 und B 2 vorliegenden Auszüge aus der Website der "Show D..." gewesen sei, sei F... in Rahmen der genannten Gespräche aufgetreten. Ungeachtet des Umstandes, dass die abzuschließenden Verträge bereits für die geplante operative Projekt-GmbH (hier die "D... GmbH i.G.") hätten abgeschlossen werden sollen, habe F... die Vollmacht hierzu ausdrücklich für die von ihm geführte D... GmbH & Co. KG erteilt. Auch in den Verfahren 22 O 118/07 (Verfahren: L... ./. D... GmbH & Co. KG) Landgericht Berlin und 22 O 333/07 Landgericht Berlin (We... ./. genannte KG) sei unstreitig geblieben, dass die D... GmbH & Co. KG die "D... GmbH i.G." habe gründen wollen, damit diese (GmbH i.Gr.) für sie (KG) die geplante Produktion in D... erstelle. So habe auch das Landgericht Berlin mit Verfügung vom 17.05.2008 im Verfahren 22 O 333/07 zutreffend darauf hingewiesen, dass die Beklagte jenes Verfahrens (D... GmbH & Co. KG) seine Tätigkeit als Produzent "... im Wesentlichen eingeräumt" habe. Hieraus folge, dass ihm eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vollmacht zur Vornahme aller für diese Tätigkeit erforderlichen Handlungen erteilt worden sei. Die vom Landgericht vernommenen Zeugen We... und N... hätten sich genau daran erinnert, dass F... ihn (Beklagten) angewiesen habe, die erforderlichen Verträge für das Kreativteam abzuschließen. Dies reiche zum Nachweis entsprechend objektiver Erklärungen seitens F... ihm gegenüber aus.
Durch Abschluss des streitauslösenden Vertrages für die - rechtlich nicht existente - "D... GmbH i.G." sei nicht er, sondern die D... GmbH & Co. KG als hinter der "Show D..." stehende Produktionsgesellschaft bzw. (geplante) Alleingesellschafterin der Projekt-GmbH verpflichtet. Dies habe auch dem offenkundigen Willen des Klägers entsprochen. Im Übrigen habe der Kläger ebenso wie W..., die im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Potsdam am 25.09.2009 ausdrücklich erklärt habe, dass sie bei Abschluss des Vertrages "... davon ausgegangen (sei), dass sie mit der "Show D..." einen Vertrag hatte", einen Vertrag mit der "Show D..." abschließen wollen. Dem Kläger sei es ersichtlich nicht darauf angekommen, welche konkrete rechtliche Konstruktion seinem Vertragspartner zugrunde gelegen habe. Der Wille des Klägers sei allein dahin gegangen, mit der hinter der "Show D..." stehenden (natürlichen oder juristischen) "zuständigen" Person den Vertrag abzuschließen. In diesem Sinne habe es sich bei dem streitgegenständlichen Dienstleistungsvertrag um ein typisches unternehmensbezogenes Geschäft gehandelt, bei dem der Wille des Vertragspartners im Zweifel dahin gehe, dass der jeweilige Inhaber des Unternehmens Vertragspartei werden solle. Inhaber des Unternehmens "Show D..." sei aber - mangels Existenz der Projekt-GmbH - allein die D... GmbH & Co. KG gewesen, die auch im Impressum der betreffenden Interseite angegeben worden sei. Der jeweilige Inhaber des Unternehmens werde insbesondere auch dann aus dem betreffenden Rechtsgeschäft berechtigt und verpflichtet, wenn der Vertragspartner den Vertreter selbst für den Unternehmensinhaber gehalten oder sonst unrichtige Vorstellungen über die Person des Inhabers entwickelt habe.
Jedenfalls sei die D... GmbH & Co. KG unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsscheinsvollmacht zu seinen Gunsten gebunden.
Im Übrigen wiederholt und vertieft der Beklagte sein erstinstanzliches Vorbringen.
Er beantragt,
unter Abänderung des am 15.10.2009 verkündeten Urteils der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam, Az.: 6 O 173/07, die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
das am 15.10.2009 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam, Az.: 6 O 173/07, aufzuheben und zur weiteren Verhandlung an das Landgericht Potsdam zurückzuverweisen.
Vorsorglich beantragt er ferner,
ihm nachzulassen, eine nach § 711 ZPO zu erbringende Sicherheitsleistung durch selbstschuldnerische Bankbürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse zu leisten.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt unter Aufrechterhaltung seiner Rechtsposition und Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen noch aus:
Der Beklagte hafte gem. § 179 Abs. 1 BGB als Vertreter ohne Vertretungsmacht. Der Beklagte hafte schon deshalb, weil er für eine nicht existierende Person aufgetreten sei. Da die Satzung der D... GmbH i.G. - dies ist zwischen den Parteien unstreitig - nicht beurkundet worden sei, sei diese nicht existent. Der Beklagte hafte daher, da er nach außen für eine GmbH i.G. und nicht für eine Vorgründungsgesellschaft aufgetreten sei.
Hilfsweise führt der Kläger noch aus:
Dem Beklagten sei keine rechtsgeschäftliche Vollmacht erteilt worden, jedenfalls sei es ihm nicht gelungen, eine solche Bevollmächtigung nachzuweisen. Entgegen der Behauptung des Beklagten habe dieser den streitgegenständlichen Vertrag nicht in Vollmacht der D... GmbH & Co. KG bzw. des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH, F..., abgeschlossen. Die Ausführungen des Beklagten zu einer vermeintlichen Bevollmächtigung durch F... gingen ins Leere. Im Rahmen der vom Beklagten angeführten Gespräche (Begrüßung des Kreativteams sowie Audition im Theater ... in B...) sei er (Kläger) nicht anwesend gewesen. Es sei unzutreffend, wenn der Beklagte vortragen lasse, dass er (Kläger) diese Gespräche unstreitig gestellt habe. In seinem Schriftsatz vom 21.12.2007 (S. 6, 1. Abs. = Bl. 66 d. A.) habe er den Inhalt der behaupteten Gespräche mit Nichtwissen bestritten. Es sei für ihn nicht ansatzweise erkennbar gewesen, dass F... bzw. die D... GmbH & Co. KG die Person hätte sein sollen, die angeblich hinter der D... GmbH i.G. gestanden habe. Eine Vollmacht sei in diesen Gesprächen jedenfalls nicht erteilt worden. Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass durch die Einvernahme der Zeugen We... und N... eine Bevollmächtigung des Beklagten nicht habe nachgewiesen werden können. Im Übrigen sei die mit Schreiben vom 14.06.2007 an die D... GmbH i.G., ..., gerichtete Aufforderung zur Genehmigung des Vertrages (vgl. Anlage K 1) ohne Antwort geblieben. Damit gelte die Genehmigung als verweigert.
Es komme nicht darauf an, dass der Beklagte Äußerungen F...s als eine Bevollmächtigung aufgefasst habe. Der Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg auf ein "typisch unternehmensbezogenes Geschäft" berufen. Dort müsse der Wille, im Namen des Unternehmens zu handeln, hinreichend zum Ausdruck kommen und für den anderen Teil erkennbar sein. Hieran fehle es. Der Beklagte habe nicht ansatzweise klargestellt, für die D... GmbH & Co. KG handeln zu wollen.
Der Beklagte sei auch nicht unter Rechtsscheinsgesichtspunkten bevollmächtigt gewesen, den Vertrag mit ihm abzuschließen. Ihm (Kläger) sei es ausschließlich darauf angekommen, einen Vertrag mit der D... GmbH i.G. zu schließen. Er habe auf die Existenz dieser Gesellschaft und die Bevollmächtigung des Beklagten vertraut.
Am 23.11.2010 hat der Senat die Parteien darauf hingewiesen, dass nach bisheriger Sach- und Rechtslage dem Rechtsmittel des Beklagten Erfolg beschieden sein dürfte (vgl. Hinweis vom 23.11.2010, Bl. 272 - 278). Gegen diesen Hinweis hat sich der Kläger nach Maßgabe seiner Ausführungen im Schriftsatz vom 08.02.2011, auf den wegen der näheren Einzelheiten Bezug genommen wird, gewandt. Seine Auffassung hat er nach Durchführung der mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit einem am 01.03.2011 eingegangenen Schriftsatz vom 25.02.2011 vertieft, auf den ebenfalls verwiesen wird.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Akten 22 O 118/07 und 22 O 333/07 Landgericht Berlin lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
II. 1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 ZPO).
2. In der Sache hat das Rechtsmittel des Beklagten Erfolg und führt zu einer Abänderung des landgerichtlichen Urteils.
Eine Inanspruchnahme des Beklagten kommt entgegen der Auffassung des Landgerichts unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt in Betracht.
a) Mit dem Landgericht geht der Senat zunächst davon aus, dass der Kläger den Beklagten nicht auf der Grundlage der Handelndenhaftung gem. § 11 Abs. 2 GmbHG in Anspruch nehmen kann:
Zwischen den Parteien ist unstreitig geblieben, dass die im streitgegenständlichen Vertrag, den der Beklagte mit "i. A." unterzeichnet hat, als Auftraggeber bezeichnete "D... GmbH i.G." nicht in das Handelsregister eingetragen wurde. Auch kann - wie die Kammer zutreffend ausgeführt hat - nicht festgestellt werden, dass im Hinblick auf diese Gesellschaft ein notarieller Gesellschaftsvertrag geschlossen und beurkundet worden ist. Hieraus folgt zunächst, dass jedenfalls noch keine Vorgesellschaft entstanden ist. Auf eine Vorgründungsgesellschaft, von deren Existenz auszugehen ist, wie im Folgenden noch auszuführen sein wird, findet § 11 Abs. 2 GmbHG keine Anwendung (vgl. zu den Einzelheiten z. B. Luther/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 11 Rn. 2 ff m.w.N.). Auch für eine Einpersonengesellschaft beginnt die Handlungshaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG nicht, bevor der Notar die Errichtungserklärung nach §§ 1, 2 Abs. 1 GmbHG beurkundet hat (vgl. BGH, Urt. v. 07.05.1984, Az.: II ZR 276/83).
b) Angesichts der sich darstellenden Gesamtumstände hat der Kläger gegen den Beklagten auch keinen Anspruch gem. § 179 Abs. 1 BGB.
Gemäß § 179 Abs.1 BGB ist derjenige, der als Vertreter einen Vertrag geschlossen hat, sofern er nicht seine Vertretungsmacht nachweist, dem anderen Teil nach dessen Wahl zur Erfüllung oder zum Schadensersatz verpflichtet, wenn der Vertretene die Genehmigung des Vertrages verweigert.
Diese Voraussetzungen liegen indes nicht vor.
aa) Der Kläger kann den Beklagten nicht mit Erfolg unter dem rechtlichen Gesichtspunkt in Anspruch nehmen, dass dieser für eine nicht existente Person gehandelt hätte.
Zwar weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass die Satzung der D... GmbH i.Gr. nicht beurkundet worden ist. Dies führt indes nicht dazu, dass vorliegend von einer nicht existierenden Person ausgegangen werden kann, für die der Beklagte gehandelt hat.
Hierbei ist zunächst rechtlich von Folgendem auszugehen:
Tritt eine Person im Namen einer GmbH oder - wie vorliegend - einer GmbH in Gründung auf, bevor ein Gesellschaftsvertrag abgeschlossen worden ist, handelt es sich um einen der im Geschäftsleben in vielfältiger Weise vorkommenden und keineswegs ungewöhnlichen Fälle, in denen der Rechtsträger des Unternehmens, für das gehandelt wird, falsch bezeichnet wird. Fälle dieser Art werden allgemein so gelöst, dass der wahre Rechtsträger aus dem (betriebsbezogenen) Rechtsgeschäft berechtigt und verpflichtet wird, falls der Handelnde bevollmächtigt war, oder dass dieser selbst nach § 179 BGB haftet, wenn er keine Vollmacht besaß oder der Rechtsträger nicht existiert (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.1984, Az.: II ZR 276/83; siehe auch OLG Celle, Urteil vom 20.01.1999, Az. 2 U 273/97 jeweils m. W. Nachw.).
Grundsätzlich ist der Anspruchsteller im Rahmen des § 179 Abs.1 BGB für das Tatbestandsmerkmal "Handeln in fremdem Namen" darlegungs- und beweispflichtig. Für die Vertretungsmacht trifft jedoch den Vertreter die Beweislast. Bei entsprechender Anwendung des § 179 Abs.1 BGB auf ein Handeln für eine nicht bestimmte oder nicht existente Person gilt gleiches für die Frage, ob die angeblich vertretene Person bestimmt wurde oder existent ist (vgl. BGH, Urteil vom 21.07.2005, Az.: IX ZR 193/01).
bb) Der Beklagte hat hinreichend dargelegt und bewiesen, dass er für eine existente Person gehandelt hat (1) und von dieser auch zu den hier streitgegenständlichen Vertragsschlüssen bevollmächtigt (2) worden ist, wobei eine Haftung des Vertreters nach § 179 BGB auch dann ausscheidet, wenn der Vertretene aufgrund Rechtsscheinsgrundsätzen in Anspruch genommen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.1983, Az.: VII ZR 32/82 m. w. Nachw.).
Als die "wahren Rechtsträger" aus dem (betriebsbezogenen) Rechtsgeschäft kommen hier entweder zunächst eine Vorgründungsgesellschaft oder aber F... F... in Betracht.
(1) Die Gesamtumstände belegen nach Überzeugung des Senates zweifelsfrei, dass eine "Vorgründungsgesellschaft" existierte, für die der Beklagte auch gehandelt hat und von der er entsprechend bevollmächtigt war.
Der Beklagte macht geltend, dass er im April 2006 von der D... GmbH & Co. KG über den Geschäftsführer der Komplementär - GmbH, F... R... (= F... F...) damit beauftragt worden sei, als sog. Executive - Producer eine deutsche Neuproduktion des Musical "D...!" zu erstellen. Die Neuproduktion habe die von der D... GmbH & Co. KG noch zu gründende D... GmbH "produzieren" sollen. Alleinige Gesellschafterin der D... GmbH habe die D... GmbH & Co. KG werden sollen. Als deren Geschäftsführer habe F... R... agieren sollen. Die noch zu gründende Gesellschaft D... GmbH habe ihren Sitz in den Büroräumlichkeiten der D... GmbH & Co. KG in B... nehmen sollen. F... R... habe ihn angewiesen, sämtliche Verträge für die Neuproduktion für die D... GmbH i. Gr. abzuschließen. Er (Beklagter) habe bei der noch zu gründenden Gesellschaft keine Funktion übernehmen sollen.
Er habe sich vor diesem Hintergrund Ende April 2006 ein Büro in den B...er Räumlichkeiten der D... GmbH & Co. KG eingerichtet. In der Folgezeit habe er in Abstimmung mit bzw. auf Anweisung von F... R... ein Kreativteam gebildet und die hierfür erforderlichen Verträge für die noch zu gründende D... GmbH u.a. mit dem Kläger geschlossen.
Dieser Vortrag des Beklagten wird durch die Gesamtumstände und das Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme bestätigt (§ 286 ZPO):
Hieraus ergibt sich zur sicheren Überzeugung des Senates, dass die ins Handelsregister eingetragene und damit "existierende" D... GmbH & Co. KG Alleingesellschafterin der zu gründenden D... GmbH werden sollte:
Schon der damalige (April 2006) Internetauftritt belegt, dass die D... GmbH & Co. KG hinter der beabsichtigten Neuproduktion stand (siehe Impressum Anlage B 2 = Bl. 41/42 d. A.). Demgegenüber kann der Kläger nicht mit Erfolg geltend machen, der Internetseite komme keine Indizwirkung zu, da diese deshalb falsch gewesen sei, weil er dort noch als "Director" bezeichnet werde, obwohl er zum fraglichen Zeitpunkt nicht mehr als Director des Creative Teams tätig gewesen sei. Eine solche unzutreffende Angabe hinsichtlich der Beteiligung des Klägers, die mit der zu klärenden Frage in keinem sachlichen Zusammenhang steht, entkräftet die Indizwirkung des übrigen Inhalts der Internetseite nicht.
Auch das Schreiben vom 06.07.2006 (Anlage B7 = Bl. 110 d.A.), mit dem der Beklagte den streitgegenständlichen Vertrag dem Kläger mit der Bitte um Unterzeichnung übersandte, spricht in maßgeblicher Weise dafür, dass die D... GmbH & Co KG, ..., als wahrer Rechtsträger hinter der D... GmbH i.G. stand, da ihr (der KG) Briefbogen verwendet wurde.
Einen weiteren entscheidenden Gesichtspunkt stellt der unstreitige Umstand dar, dass Zahlungen an Mitglieder des sogenannten Kreativteams vom Konto der D... GmbH & Co. KG erfolgten.
Der Hintergrund, der insoweit ein in sich stimmiges Bild vermittelt, stellt sich wie folgt dar: Der Beklagte teilte mit Telefax-Schreiben vom 30.06.2006 (Anlage B 3 = Bl. 90 f. d. A. 11 U 121/09) F... F... (= F... R...) u.a. folgendes mit:
"...
Ich habe alle wichtigen Punkte zusammengeschrieben, die wir dringend nächste Woche klären müssen um D... D... vollends an den Start zu bringen.
1. Company: schnelle Gründung der operativen Projekt-GmbH: D... D... GmbH, da wir für alle Verträge den richtigen Vertragspartner brauchen um die Rechteverteilung sicherzustellen.
...
6. Funding: mit den 40.000 die du heute überwiesen hast, können meine Rechnungen und die letzten Außenstände bezahlt werde. Ich möchte Dir gerne am Dienstag einen Überblick geben, wo das bisher überwiesene Geld hingegangen ist. Für die nächste Woche müssen die ersten raten der Kreativen bezahlt werden, deren Verträge ich gerade abschließe und die Audition Tour, die Paty mit J... und F... nächste Woche beginnen: Heißt wir brauchen: € 20.000 J..., € 16.000 C..., € 10.000 S..., € 15.000 F... N., € 30.000 Auditions (Miete, Pianist, Flüge, Hotels etc.), € 20.000 Kosten Office B... inkl. Pattys und M...s Gehälter: Heißt wir benötigen ein Funding am Montag von € 110.000. Ich würde dir gerne ein wöchentliches Funding vorbereiten, damit wir immer in der Lage sind Rechnungen in time zu bezahlen und vor allem wo wir nur können Skonto zu ziehen. Dazu müssen wir aber unbedingt ein Budget Gespräch haben und den dazu gehörigen Cash Flow Plan für DD verabschieden.
...
8. Zeitplan nächste Woche: ...möchte ich bis zum 10.7 alle Kreativen unter Vertrag haben, das Theater gemietet und den Ticketverkauf gestartet. ..."
Der Kläger hat die - auch durch Vorlage einer Ablichtung dieses Schreibens - substantiierte Behauptung des Beklagten, F... in der zitierten Weise angeschrieben zu haben, nicht hinreichend konkret bestritten. Sein pauschales Bestreiten des Gesamtvortrags des Beklagten, soweit dies das Verhältnis zu F... und den genannten Gesellschaften betrifft, stellt sich insoweit als prozessual unbeachtlich dar. Jedenfalls hätte der Kläger die Existenz des Schreibens und seinen Zugang bei F... konkret in Abrede stellen müssen, wenn er ein solches Schreiben in prozessual beachtlicher Weise hätte bestreiten wollen. Dies wäre schon deshalb erforderlich gewesen, da im zeitlichen Zusammenhang mit diesem Schreiben auf das deutsche Konto der D... GmbH & Co. KG bei der ... Bank 100.000,00 € überwiesen wurden, wie sich den zu den Akten gereichten Ablichtungen des Kontoauszuges dieses Unternehmens vom 07.08.2006 entnehmen lässt (Anlage B 4 = Bl. 92 ff d. A. 11 U 121/09), deren Richtigkeit der Kläger nicht in Frage gestellt hat. Bereits dieser Umstand lässt ohne weiteres den Schluss darauf zu, dass ein Schreiben mit dem vom Beklagten behaupteten Inhalt F... erreicht und dieser durch die entsprechende Überweisung darauf reagiert hat.
Den Ablichtungen dieses Kontoauszuges lässt sich auch entnehmen, dass am 11.07.2006 eine Überweisung in Höhe von 22.365,98 € von der D... GmbH & Co. KG an die Klägerin des Parallelverfahrens 11 U 122/09 Brandenburgisches Oberlandesgericht veranlasst wurde. Aus den genannten Unterlagen ergibt sich auch, dass Überweisungen an weitere Mitglieder des sog. Kreativteams erfolgten.
Der Kläger ist dem Vortrag des Beklagten, bei den Zahlungen habe es sich um die ersten Teile der Gagen für das Kreativteam der Neuproduktion gehandelt, ebenfalls nicht konkret entgegengetreten.
Dieses Ergebnis deckt sich im Übrigen hinsichtlich der Klägerin des Verfahrens 11 U 122/09 Brandenburgisches Oberlandesgericht mit dem zwischen den Parteien jenes Rechtsstreits unstreitigen Sachvortrag, dass die Klägerin gemäß § 3 Ziff. III. des dort streitgegenständlichen Vertrages den ersten Teil ihrer Gage in Höhe von 22.000,00 € sowie die bis zu jenem Zeitpunkt angefallenen Auslagen in Höhe von 320,00 € mit insgesamt 22.320,00 € der D... GmbH i.Gr. in Rechnung gestellt hatte. Auch hierauf hat der Senat hingewiesen, ohne dass der Kläger dem in beachtlicher Weise entgegengetreten wäre.
Zudem bestätigt das Ergebnis der vom Landgericht in beiden Verfahren gemeinsam durchgeführten Beweisaufnahme vom 25.09.2009, auf die wegen der näheren Einzelheiten Bezug genommen wird, zweifelsfrei den Vortrag des Beklagten, dass es beabsichtigt gewesen sei, eine entsprechende Produktionsfirma zu gründen:
Der Komponist N... hat anlässlich seiner Vernehmung durch das Landgericht u. a. bekundet, dass F... den Beklagten beauftragt habe, die Verträge für das Kreativteam für die noch zu gründende Produktionsgesellschaft "zu machen".
Auch der Zeuge We... hat u.a. ausgesagt, dass er sich heute zwar nicht daran erinnern könne, wer Vertragspartner für das Kreativteam werden solle, er aber davon ausgehe, dass es die D... Produktionsfirma hätte sein sollen, bei der der Beklagte angestellt gewesen und dessen Geschäftsführer F... gewesen sei. Dies bestätigt aus Sicht juristischer Laien den diesbezüglichen Vortrag des Beklagten.
Im Übrigen spricht das Ergebnis der Rechtsstreitigkeiten 22 O 118/07 Landgericht Berlin und 22 O 333/07 Landgericht Berlin, deren Verfahrensakten Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat waren, mehr für als gegen die vom Senat vorgenommene Gesamtwürdigung, wonach die D... GmbH & Co. KG hinter der Vorgründungsgesellschaft stand:
Der Beklagte hat seine eigenen Ansprüche gegenüber der D... GmbH & Co. KG geltend gemacht. Diese schloss mit dem Beklagten im Verfahren 22 O 118/07 Landgericht Berlin einen Vergleich, in dem sie sich zur Zahlung eines Großteils des Resthonorars verpflichtete.
Auch der von der D... GmbH i. Gr. verpflichtete Bühnen- und Kostümbildner We... - der Vertrag wurde vom Beklagten ebenfalls mit i.A. unterzeichnet (vgl. Anlage B 9 = Bl. 165 d. A.) - hat seine Resthonoraransprüche gegenüber der D... GmbH & Co. KG vor dem Landgericht Berlin (22 O 333/07) geltend gemacht. Die KG hat sich auch in jenem Verfahren verglichen, wie sich der Anlage B 10 (Bl. 166 d. A. vgl. auch Sitzungsniederschrift des Landgerichts Berlin vom 08.07.2008, Bl. 102/103 der Beiakten 22 O 333/07 Landgericht Berlin) entnehmen lässt. Ergänzend wird auf die entsprechende Aussage des Zeugen We... verwiesen (vgl. S.5, 1. Absatz der Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 25.09.2009).
Diese Vergleichsabschlüsse könnten darauf hinweisen, dass sich die D... GmbH & Co. KG zum damaligen Zeitpunkt - nachdem sie sich allerdings zunächst in den genannten Verfahren gegen ihre Inanspruchnahme zur Wehr gesetzt hatte, worauf der Kläger im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 08.02.2011 zutreffend hingewiesen hat - durchaus bereit gefunden hatte, im Ergebnis für die auch hier maßgeblichen Hintergründe einzustehen, was ebenfalls den Vortrag des Beklagten stützten würde. Dabei käme es bei einer solchen Wertung dieses Verhaltens nicht maßgeblich darauf an, ob die KG ihren Verpflichtungen aus dem Vergleich entsprochen hat.
Soweit der Kläger darauf verweist, der Umstand, dass eine GmbH gerade nicht gegründet worden sei, spreche gegen das Bestehen einer Vorgründungsgesellschaft, ist dies nicht überzeugend, da das Vorhaben, eine GmbH zu gründen, späterhin wieder aufgegeben worden sein kann.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist im Übrigen für die Annahme einer Vorgründungsgesellschaft dann nicht zwingende Voraussetzung, dass sich verschiedene Personen in rechtsverbindlicher Weise verpflichten, wenn - wie vorliegend - die Gründung einer Einpersonengesellschaft beabsichtigt ist, hinter der wiederum nur eine natürliche Person steht. Voraussetzung ist allerdings in einem solchen Fall, dass der entsprechende Gründungswille nach außen hin deutlich wird. Dies ist angesichts der dargelegten Umstände geschehen. Auch die zitierten Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen We... und N... belegen deutlich den entsprechenden Willen der KG bzw. des hinter ihr stehenden F....
(2) Aus den vorstehend erörterten Gesamtumständen und dem Ergebnis der Beweisaufnahme ergibt sich zur sicheren Überzeugung des Senates auch, dass die D... GmbH & Co. KG als Alleingesellschafterin der Vorgründungsgesellschaft, diese vertreten durch F..., den Beklagten zur Vornahme der in beiden Verfahren maßgeblichen Vertragsabschlüsse bevollmächtigt hat.
Bereits der Umstand, dass der Beklagte in der Lage war, auf Briefbögen der D... GmbH & Co. KG Verträge für das so genannte "Kreativteam" zu übersenden, spricht dafür, dass er entsprechende Vollmachten besaß, für diese Gesellschaft auch im hier maßgeblichen Umfang zu handeln.
Zudem hat der Beklagte ausgeführt, dass sämtliche Zahlungsanweisungen von dem genannten Konto der KG nur mit seiner Zustimmung hätten durchgeführt werden können. Er habe mit einer weiteren Mitarbeiterin über eine gemeinsame Vollmacht verfügt, die entsprechenden Überweisungen vorzunehmen. Die entsprechenden Überweisungen hätten nach dem sog. "Vier-Augen-Prinzip" nur mit gemeinsamer Unterschrift beider bevollmächtigter Personen ausgeführt werden können. Auch diesem Vortrag ist der Kläger nicht hinreichend konkret entgegen getreten, so dass es einer Einvernahme der vom Beklagten in diesem Zusammenhang benannten Zeugin K... (Mitarbeiterin der ... Bank) nicht bedurfte.
Die Klägerin im Parallelverfahren 11 U 122/09 Brandenburgisches Oberlandesgericht hat zudem ausdrücklich nicht bestritten (Schriftsatz vom 21.12.2007, S. 5 (= Bl. 74 d. A. 11 U 122/09 - die Akten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat -), dass es im Mai 2006 Besprechungen in H... sowie auch in B... gegeben und F... im Rahmen dieser Gespräche sein Einverständnis mit ihrer Einbindung zum Ausdruck gebracht hat. Die Klägerin hat es auch als zutreffend bezeichnet, dass es im Rahmen einer Audition im Theater ... im Mai 2007 zu einem Gespräch zwischen F... und den Parteien (des Parallelverfahrens) gekommen sei, in dessen Verlauf F... habe wissen wollen, ob die Klägerin bereits für die sich an die Spielzeit in D... anschließende internationale Städtetour vertraglich gebunden sei.
Auch hat sie bei ihrer persönlichen Anhörung am 25.09.2009 durch das Landgericht - die Kammer hatte das vorliegende und das Parallel - Verfahren mit Zustimmung aller Parteien zur gemeinsamen Verhandlung verbunden - bestätigt, dass F... mit dem Beklagten über einen Vertragsschluss geredet und F... dem Beklagten gesagt habe, dass sie einen Vertrag brauche. Diese Umstände sind spätestens mit dem Hinweis des Senates Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits geworden, ohne dass der Kläger diesen substanziert entgegen getreten wäre.
Hinzu kommt, dass der Komponist N... anlässlich seiner Vernehmung durch das Landgericht u. a. bekundet hat, dass F... den Beklagten beauftragt habe, die Vertr äge für das Kreativteam für die noch zu gründende Produktionsgesellschaft "zu machen". Soweit der Zeuge ausgeführt hat, sein Vertrag sei von der D... GmbH aufgesetzt worden, die genaue Bezeichnung könne er aber heute nicht mehr sagen, spricht dies - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht gegen den Vortrag des Beklagten, sondern bestätigt diesen: Wie der Anlage B 8 = (Bl. 164 d. A.) zu entnehmen ist, hatte auch dieser Zeuge mit D... GmbH i.Gr. einen Dienstleistungsvertrag geschlossen. Es spricht alles dafür, dass die Unsicherheit des Zeugen hinsichtlich der genauen Unternehmensbezeichnung daraus resultierte, dass die B...er Anschrift der zu gründenden GmbH in den Vertrag aufgenommen worden war.
Auch der Zeuge We... hat bekundet, dass F... den Beklagten angewiesen habe, die Verträge sofort zu machen.
Damit steht außer Frage, dass der Beklagte über entsprechende Vollmachten verfügte, auch den streitgegenständlichen Vertrag für den "wahren Rechtsträger" zu schließen.
Nach den maßgeblichen Umständen (Übersendung des Vertrages auf einem Briefkopf der KG, Zahlungen vom Konto der KG) sollte dies nicht für F... persönlich, sondern für die KG erfolgen.
Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte eigenmächtig die genannten Verträge abgeschlossen, sich des Briefbogens der KG bemächtigt und Zahlungen veranlasst haben könnte, bestehen angesichts dieser Umstände nicht. Die Ausführungen des Beklagten sind vor dem Hintergrund der erörterten Gesamtumstände insgesamt plausibel und widerspruchsfrei.
Es hätte für den Kläger angesichts der ihm bekannten Umstände auch aus der Sicht eines juristischen Laien klar sein können und müssen, dass hinter der D... GmbH i.Gr, mit der er einen Vertrag geschlossen hatte, ein bereits existierender "wahrer Rechtsträger" - nämlich die KG - stand. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang jedenfalls, dass ihm das Vertragexemplar mit einem Anschreiben übersandt wurde, das deutlich hervorgehoben den Briefkopf der D... GmbH & Co. KG und nicht der "Vertragspartnerin" trug und auf Verhandlungen zwischen den Parteien Bezug nahm.
Im Übrigen spricht - ohne dass es hierauf noch entscheidend ankäme - viel dafür, dass es für den Kläger nur wichtig war, mit dem hinter dem Musical stehenden wahren Rechtsträger einen Vertrag abzuschließen: Schließlich hat er sich nach der Übersendung des Vertrages auch nicht danach erkundigt, weshalb im Briefkopf des Übersendungsschreibens ein anderes Unternehmen aufgeführt war als im Vertrag.
(3) Selbst wenn man die vorliegend erörterten Umstände für die Annahme der Existenz einer Vorgründungsgesellschaft nicht als ausreichend ansehen und damit nicht annehmen wollte, dass wahrer Rechtsträger der D... GmbH i.G. die D... GmbH & Co. KG gewesen sei, ist auf Grund der Gesamtumstände dann jedenfalls davon auszugehen, dass es F... war, der "hinter dem Musical" als dessen wahrer Rechtsträger stand. Die Beweisaufnahme hat zweifelsfrei ergeben, dass F... an den Beklagten maßgebliche Weisungen erteilt und ihn zur Vornahme entscheidender Rechtsgeschäfte ermächtigt hat.
Auch in diesem Falle schiede eine Haftung des Beklagten aus.
(4) Auch die weiteren vom Kläger gegen den Hinweis des Senates vom 23.11.2010 vorgebrachten Argumente vermögen kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen:
Einer Genehmigung des Vertrages durch die KG bedurfte es nicht, da der Beklagte von der KG, vertreten durch den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, F..., bereits bevollmächtigt war. Damit geht aber der Vortrag des Klägers, eine Genehmigung des Vertrages gelte im Hinblick auf § 177 Abs.2 Satz 2, 2. Halbsatz BGB als verweigert, ins Leere.
Soweit der Kläger unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.01.1983 (VII ZR 32/82) die Auffassung vertritt, dass der Vertreter nur dann nicht haften solle, wenn der Geschäftsgegner den angeblich Vertretenen tatsächlich im Sinne von "erfolgreich" in Anspruch nehmen könne, was hier - wie zwischen den Parteien unstreitig - nicht der Fall sei, vermag der Senat dem nicht zu folgen.
In der Entscheidung des Bundesgerichtshofes heißt es unter II.2.b):
"... Auch § 179 I BGB stellt dem Gläubiger ... nur für den Fall, daß die Begründung einer Vertragsverpflichtung an einem Vertretungsmangel scheitert, in der Person des als Vertreter Aufgetretenen einen anderen Schuldner bereit. Hierfür besteht aber kein Bedürfnis, wenn der Gläubiger den angeblich Vertretenen, sei es auch nur kraft Rechtscheins, tatsächlich in Anspruch nehmen kann ... ."
Diese Ausführungen bedeuten - anders als der Kläger meint - nicht, dass der Vertreter auch das Bonitätsrisiko eines zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses existierenden Dritten, der ihn bevollmächtigt hat, zu übernehmen hat. Auch hat der Vertreter nicht dafür einzustehen, wenn der ordnungsgemäß Vertretene nach Vertragsschluss schließlich nicht mehr auffindbar ist bzw. versucht, sich u.a. durch permanente Sitzverlegungen sowie Installierung von Briefkastenfirmen seinen Zahlungsverpflichtungen zu entziehen.
Soweit der Kläger pauschal in seiner Reaktion auf den Hinweis des Senates die dort gegen eine Haftung des Beklagten aufgeführten Indizien bestritten hat, reicht dies nicht aus, um sein Bestreiten angesichts der vom Beklagten vorgelegten Unterlagen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme als substanziiert anzusehen. Er hätte vielmehr im Einzelnen dartun müssen, wogegen er sich konkret wenden will.
Der Senat verkennt im Übrigen nicht, dass einzelne Umstände für sich genommen noch nicht zwingend den Schluss zulassen, hinter der D... GmbH i.G. stehe als wahrer Rechtsträger die D... GmbH & Co. KG bzw. F.... Indes bestehen hieran bei der gebotenen Gesamtwürdigung aller Umstände keine Zweifel. Unter den hier gegebenen Umständen kommt es auch nicht entscheidend darauf an, dass der Beklagte nicht vorzutragen vermochte, wann die D... GmbH & Co. KG beschloss, eine D... GmbH zu gründen. Entscheidend ist vielmehr, dass sich aus allen Umständen ergibt, dass hinter dem Projekt F... stand, der sich seiner Gesellschaften bediente - z.B. bei Zahlungen an Künstler über das Konto der KG - um eine weitere Produktion auf die Bühne zu bringen.
c) Angesichts der vorstehenden Ausführungen scheidet auch eine Haftung des Beklagten unter deliktischen Gesichtspunkten entgegen der Auffassung des Klägers aus.
3. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze enthalten keine Gesichtspunkte, die eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geböten, was der Senat erwogen hat. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Das Urteil ist gem. § 708 Nr. 10 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Die Anordnung der Abwendungsbefugnis beruht auf § 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Das Urteil beruht auf der Bewertung der Besonderheiten des Streitfalles. Auch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.
Der Senat weicht nicht von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder eines anderen Oberlandesgerichts ab.
