21.03.2012
Landesarbeitsgericht Köln: Urteil vom 22.12.2011 – 13 SaGa 10/11
Einzelfall einer Konkurrentenklage eines schwerbehinderten Angestellten im öffentlichen Dienst (einstweilige Verfügung).
Tenor:
1) Das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 21.09.2011
- 5 Ga 39/11 - wird abgeändert und der Beklagten wird aufgegeben, die bei ihr zu besetzende Stelle als Wissenschaftlicher Mitarbeiter, Kennziffer , Entgeltgruppe E 13 TVöD, in M, bei Vermeidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, nicht mit einer anderen Bewerberin bzw. einem anderen Bewerber bis zum Abschluss eines neu durchzuführenden Auswahlverfahrens, spätestens bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Hauptsacheverfahrens zu besetzen.
2) Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Tatbestand
Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren über die Verpflichtung der Beklagten, die bei ihr zu besetzende Stelle als Wissenschaftlicher Mitarbeiter beim B in M bis zum Abschluss eines neu durchzuführenden Ausfallverfahrens, spätestens bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Hauptsacheverfahrens nicht zu besetzen.
Der am . .1964 geborene Kläger ist derzeit Angestellter beim B in M mit einer Vergütung nach Entgeltgruppe 12. Der Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 80 und leidet seit seiner Geburt an einer hochgradigen Schwerhörigkeit. Er kann nicht telefonieren und ist in Gesprächen darauf angewiesen, von den Lippen abzulesen.
Auf die bei der Beklagten im Bundesministerium des Inneren und in den Behörden seines Geschäftsbereichs geltende Rahmenvereinbarung zur Integration Schwerbehinderter und diesen gleichgestellten behinderten Menschen vom 15.09.2010 wird verwiesen.
Der Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 17.06.2010 auf die Stelle eines Wissenschaftlichen Mitarbeiters (Kennziffer , die Anfang 2010 vom B für den Standort M ausgeschrieben wurde. Auf die Ausschreibung und das Bewerbungsschreiben wird verwiesen. Am 30.09.2010 fand ein Vorstellungs- und Auswahlgespräch statt, zu dem insgesamt sechs Bewerber einschließlich des Klägers geladen wurden. Das Bundesverwaltungsamt erstellte als zuständige Behörde am 11.10.2010 über den "Abschluss des Auswahlverfahrens für die Stellenausschreibung &" einen Vermerk. Danach wurde nur der Kläger und der Mitbewerber Herr B als geeignet angesehen und ein Ranking mit Herrn B auf Platz 1 und dem Kläger auf Platz 2 festgelegt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 11.10.2010 verwiesen.
Die Vertrauensperson der Schwerbehinderten und der örtliche Personalrat stimmten dem Ergebnis der Auswahlgespräche, das von den Kommissionsmitgliedern am 30-09-2010 festgelegt wurde, nicht zu. Der Gesamtpersonalrat verweigerte mit Schreiben vom 11.04.2011 die Zustimmung zur Einstellung des ausgewählten Herrn B . Zur Begründung heißt es dazu u. a.:
"Qualifikation
Gemäß der Qualifikation in der Ausschreibung (Wissenschaftliche Mitarbeiter/in) wurde zum einen ein abgeschlossenes Hochschulstudium&sowie zum weiteren eine mehrjährige Berufserfahrung als Software-Entwicklungsleiter/in und Projektleiter/in gefordert.
Das BVA hat für die formelle Vorauswahl (gemäß Auswahlvermerk vom 11.10.2010) lediglich das Vorhandensein eines abgeschlossenen Hochschulstudiums&geprüft, nicht jedoch die ebenfalls notwendige Berufserfahrung als Software-Entwicklungsleiter/in und Projektleiter/in.
Da aus den Unterlagen des Bewerbers B nicht hervorging, dass er die geforderte Berufserfahrung besitzt, wurde seitens der Kommission abgesprochen, ihn diesbezüglich zu fragen.
Nach seiner beruflichen Tätigkeit und speziell auch durchgeführten Arbeiten während seiner Selbständigkeit gefragt antwortete Herr B , er habe nicht als Software-Entwicklungsleiter und ebenfalls nicht als Projektleiter gearbeitet.
Auch findet sich in dem der Beteiligungsvorlage mitgelieferten Lebenslauf des Herrn B weder ein Hinweis auf eine Berufstätigkeit als Software-Entwicklungsleiter noch als Projektleiter.
In seiner Selbständigkeit habe der Schwerpunkt seiner Tätigkeit auf Einkauf und Installation von Hard- und Software gelegen. Auch habe er externe Dienstleister koordiniert, dies seien aber nicht seine Mitarbeiter gewesen. Er habe die komplette IT-Konsolidierung (für 20 Server und eine Anzahl von Arbeitsplätzen) gemacht mit Anbindungen, Sicherheit und Vergabe von Zugriffsrechten. Man habe ihm gesagt, er solle sich kümmern, allerdings habe er nicht die Funktion eines Projektleiters übertragen bekommen. Er habe entscheiden sollen, was wie gemacht werden soll, dies habe er auch entsprechend mit den Leuten besprochen."
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 11.04.2011 verwiesen.
Herr B ist ein externer Bewerber, der zuletzt seit Oktober 2008 im Bereich der Informations- und Telekommunikationstechnik als Angestellter tätig ist und vorher seit Januar 2002 selbständiger IT-Berater für mittlere Unternehmen war. Herr B hatte zunächst zum Beleg für die von ihm aufgelistete Berufserfahrung neben dem Diplom des Fachbereichs Elektrik der Universität des Saarlandes Zeugnisse verschiedener Arbeitgeber bis einschließlich zum 31.12.2001 vorgelegt. Danach war er von 01.07.2000 bis 31.12.2001 als Seniorconsultant, vom 01.03.1998 bis 30.06.2000 als System- und Software-Entwickler und davor als Systemadministrator beschäftigt war. Auf Anfrage des B legte Herr B mit Schreiben vom 04.02.2011 eine Ergänzung zum Zeugnis der Firma S vom 28.01.2011 für die Zeit vom 01.03.1998 bis 30.06.2000 und ein Zeugnis der Firma M vom 15.01.2009 über seine Tätigkeit vom 01.01.2002 bis zum 15.01.2009 als "freier Mitarbeiter für die Leitung der Kundenbetreuung und das Projektmanagement" vor.
Mit Schreiben vom 17.08.2011 teilte das B dem Kläger zu seiner Bewerbung mit, dass er durch die Auswahlkommission nach dem Ergebnis des Auswahlverfahrens vom 30.09.2010 für die zu besetzende Stelle als geeignet eingestuft und auf Platz 2 der Rangliste gesetzt worden sei und die Entscheidung über die Besetzung der vakanten Stelle nach sorgfältiger Prüfung zugunsten des auf Platz 1 gesetzten externen Bewerbers Herrn K B gefallen sei. Der Kläger legte dagegen mit Schreiben vom 19.08.2011 Widerspruch ein und hat mit dem am 19.09.2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die beabsichtigte Besetzung der Stelle als Wissenschaftlicher Mitarbeiter im B in M begehrt.
Das Arbeitsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Auf das Urteil (Bl. 183 - 191 d. A.) wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers, der weiter der Auffassung ist, es bestehe ein Verfügungsanspruch. Das Arbeitsgericht habe den Maßstab für die Darlegung und Glaubhaftmachung einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs überspannt. Die Beklagte habe bei der Auswahl das von ihr erstellte Anforderungsprofil missachtet. Der bevorzugte Mitbewerber erfülle die Voraussetzungen der "mehrjährigen Berufserfahrungen als Software-Entwicklungsleiter/in und Projektleiter/in" nicht. Er hätte deshalb gar nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen werden dürfen. Die erst am 04.02.2011 nachgereichten Unterlagen seien nicht mehr zu berücksichtigen. Es fehle zudem an einem nachvollziehbaren Leistungsvergleich, die Auswahldokumentation sei unzureichend, weil sie sich nahezu ausschließlich auf das Ergebnis des Auswahlgesprächs beziehe. Die Beklagte habe keine hinreichend aktuellen Zeugnisse der Bewerber miteinander verglichen. Schließlich sei die Rahmenintegrationsvereinbarung nicht beachtet worden. Es werde bestritten, dass die Beklagte vor der externen Ausschreibung geprüft habe, ob die Stelle mit einem vorhandenen internen - und daher bevorzugt zu berücksichtigenden schwerbehinderten Bewerber hätte besetzt werden müssen. Außerdem seien die vorgeschriebenen Verfahrensregelungen im Zusammenhang mit den Prüfungserleichterungen nicht eingehalten worden. Schließlich seien der Personalrat und die Schwerbehindertenvertretung unzureichend beteiligt worden.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 21.09.2011, Az. 5 Ga 39/11, abzuändern und der Beklagten aufzugeben, die bei ihr zu besetzende Stelle als Wissenschaftlicher Mitarbeiter, Kennziffer , Entgeltgruppe E 13 TVöD, in M , bei Vermeidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, nicht mit einer anderen Bewerberin bzw. einem anderen Bewerber bis zum Abschluss eines neu durchzuführenden Auswahlverfahrens, spätestens bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Hauptsacheverfahrens, zu besetzen.
Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Es sei fraglich, ob sich der Kläger überhaupt darauf berufen könne, dass das Anforderungsprofil in dem von ihm gerügten Sinn von dem bevorzugten Mitbewerber B nicht erfüllt worden sei, da er die fraglichen Voraussetzungen selbst nicht erfülle. Selbst wenn der Kläger über diese Qualifikation verfügen würde, sei das arbeitsgerichtliche Urteil nicht unrichtig. Der Spielraum des Arbeitgebers des öffentlichen Dienstes bei der Festlegung eines Anforderungsprofils bestehe nur insoweit, als das "Prinzip der Bestenauslese" für die zu besetzende Stelle gewährleistet werden solle. Daraus folge, dass die Beklagte und das Arbeitsgericht gegen Artikel 33 Abs. 2 GG und das Prinzip der Bestenauslese verstoßen hätten, wenn sie den Mitbewerber B nur deshalb nicht berücksichtigt hätten, weil er weitgehend den Beruf des Informatikers in der Rolle des Selbständigen ausgeübt habe. Es sei deshalb geboten, die Begriffe des Software-Entwicklungsleiters bzw. Projektleiters nicht im rein formellen Sinne zu verstehen, dem lediglich ein Angestellter hätte genügen können. Der Mitbewerber BEISS sei 2002 bis 2008 als selbständiger IT-Berater für mittlere Unternehmen tätig gewesen. Er habe kundenspezifische Softwareentwicklungen sowie Projektierungen für Hard- und Softwarelösungen vorgenommen. Die Ausübung und Erfüllung dieser Funktion als Selbständiger stehe materiell der Rolle eines Entwicklungs- bzw. Projektleiters mindestens gleich, wenn sie diese nicht sogar noch überrage. Dem öffentlichen Arbeitgeber sei es gestattet, nachdem er ein maßgebliches Anforderungsprofil festgelegt habe, dies im Laufe des Einstellungsverfahrens zu modifizieren. Eine entsprechend zulässigerweise vorgenommene Modifikation des Anforderungsprofils habe schlüssig zu Beginn des Auswahlverfahrens stattgefunden, in dem die formelle Vorauswahl nur noch auf das erste Erfordernis des Anforderungsprofils ("abgeschlossenes Hochschulstudium&") gestützt worden sei. Damit sei die Beklagte allen Bewerbern entgegengekommen, da die formelle Qualifikation mehrjähriger Berufserfahrung als Software-Entwicklungsleiter und Projektleiter durch die Bewerbungsunterlagen bei keinem Bewerber - auch nicht dem Kläger - "nachgewiesen" sei. Der Leistungsvergleich sei, wie sich aus dem Auswahlvermerk ergebe ausreichend. Der Vorwurf mangelnder Einbeziehung von Zeugnissen könne nicht erhoben werden. Die Biographie des Mitbewerbers B sei nahezu ausnahmslos durch freiberufliche Tätigkeit geprägt. Erst seit Ende 2008 sei er in der System- und Netzwerkadministration in abhängiger Stellung tätig. Es wäre dem Mitbewerber B , der in ungekündigter Stellung tätig sei und dessen Bewerbung gegenüber einem Arbeitgeber vertraulich zu behandeln sei, nicht zuzumuten gewesen, auf den vorliegenden Anlass bezogen ein Zwischenzeugnis anzufordern. Im Übrigen sei es dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes grundsätzlich freigestellt, in welcher Form er den von Art. 33 Abs. 2 GG gebundene Leistungsvergleich unter den Bewerbern vornehme. Schließlich sei auch nicht gegen die Rahmenintegrationsvereinbarung verstoßen worden. Die Beklagte habe die streitgegenständliche Stelle am 27.05.2010 bei der Bundesagentur für Arbeit in B gemeldet.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I. Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet. Der Beklagten ist aufzugeben, die bei ihr zu besetzende Stelle als Wissenschaftlicher Mitarbeiter (Kennziffer , Entgeltgruppe E 13 TVöD, in M bei Vermeidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR nicht mit einer anderen Bewerberin bzw. einem anderen Bewerber bis zum Abschluss eines neu durchzuführenden Auswahlverfahrens, spätestens bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Hauptsacheverfahrens, zu besetzen.
1. Gemäß § 935 ZPO sind einstweilige Verfügungen im Bezug auf den Streitgegenstand zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der für die einstweilige Verfügung erforderliche Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund sind gegeben. Der Kläger hat ein Recht auf vorläufige Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG.
a. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach den genannten Kriterien beurteilt werden. Öffentliche Ämter in diesem Sinne sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. etwa BAG 18.09.2007 - 9 AZR 672/06; 24.03.2009 - 9 AZR 277/08 m.w.N.). Dieser Anspruch auf Zugang zu einem öffentlichen Amt setzt eine freie Stelle voraus. Deshalb lässt sich das grundrechtsgleiche Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG nur vor einer Besetzung der Stelle mit dem ausgewählten Konkurrenten verwirklichen. Es bedarf deshalb der Sicherung durch eine einstweilige Verfügung nach §§ 335 ff. ZPO. Dieser Verfahrensabhängigkeit der Grundrechtsdurchsetzung ist bei der Anwendung und Auslegung der Vorschriften über den einstweiligen Rechtsschutz Rechnung zu tragen. Hieraus folgt das Gebot effektiven Rechtsschutzes. Diesem Anspruch ist grundsätzlich genügt, wenn dem abgelehnten Bewerber die Möglichkeit gewährt wird, vorläufigen Rechtsschutz vor der Besetzung des Amts in Anspruch zu nehmen (BAG 18.09.2007 - 9 AZR 672/06 m.w.N.).
b. Zur Durchsetzung dieses Anspruchs ist ein faires Auswahlverfahren Voraussetzung. Zur Sicherung dieses Anspruchs wiederum kann der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber im Wege der Sicherungsverfügung aufgeben, bis zum Abschluss des Hauptverfahrens eine Stellenbesetzung nicht durchzuführen. Dieser Anspruch kann geltend gemacht werden, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür von dem Mitbewerber vorgetragen werden, aus denen sich ergibt, dass ein korrektes Auswahlverfahren nicht durchgeführt worden ist. Für den einstweiligen Rechtsschutz zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs genügt es, dass die Aussichten des Bewerbers, im Falle eines ordnungsgemäß durchgeführten Verfahrens zum Zuge zu kommen, offen sind, seine Auswahl muss möglich erscheinen (BVerfG 20.03.2007 - 2 BvR 2470/06; Hessisches LAG 25.08.2009 - 13/3 SaGa 1175/09). Das Verfahren darf nach Prüfungsmaßstab, Umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Dies bedeutet, dass sich die Arbeitsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten. Auch dürfen die Arbeitsgerichte die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannen. Stellen sie eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs fest, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (ständige Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, vgl. etwa BVerwG 04.11.2010 - 2 C 16/09 m.w.N.).
c. Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes hat vor der Besetzung jeder Stelle zwingend ein Anforderungsprofil festzulegen. Nur der am besten geeignete Bewerber für die ausgeschriebene Stelle hat nach Art. 33 Abs. 2 GG einen Besetzungsanspruch. Eine leistungsbezogene Auswahl setzt im Verfahren voraus, dass zuvor für die zu besetzende Stelle ein konkretes Anforderungsprofil festgelegt wird (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. etwa BAG 19.02.2008 - 9 AZR 70/07 m.w.N.). Mit der Bestimmung eines Anforderungsprofils für die zu vergebende Stelle legt der Dienstherr gleichzeitig die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihm werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber gemessen. Aufgrund des Anforderungsprofils sollen einerseits geeignete Bewerber gefunden, andererseits ungeeignete Bewerber schon im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber ausgeschlossen werden. Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist daher nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, für die zu besetzende Stelle ein Anforderungsprofil festzulegen und nachvollziehbar zu dokumentieren. Nur so kann eine Auswahlentscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG gerichtlich überprüft werden (BAG 07.04.2011 - 8 AZR 679/09 m.w.N.).
d. Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt. Denn die Beklagte hat sich bei ihrer Auswahlentscheidung nicht an das Anforderungsprofil in der Stellenbeschreibung gehalten und darüber hinaus keinen ausreichenden Leistungsvergleich zwischen den von ihr als geeignet angesehenen Bewerbern - dem Kläger und dem Mitbewerber B - vorgenommen.
aa. Die Stellenausschreibung für die hier streitige Stelle als Wissenschaftlicher Mitarbeiter (Kennziffer Entgeltgruppe E 13 TVöD, in M genügt den Anforderungen der Rechtsprechung an das Anforderungsprofil. Danach wird als zweite Qualifikationsanforderung, nach dem abgeschlossenen Hochschulstudium der technischen Fachrichtungen, eine "mehrjährige Berufserfahrung als Software-Entwicklungsleiter/in und Projektleiter/in" (2. Spiegelpunkt) gefordert.
bb. Die Beklagte hat während des gesamten Bewerbungsverfahrens an dieser Qualifikationsanforderung festgehalten. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass - wie die Beklagte erstmals in der Berufung behauptet - sie diese Anforderung "modifiziert" hätte. So heißt es etwa in dem Vermerk zum Abschluss des Auswahlverfahrens vom 11.10.2010 etwa bei einem als nicht geeignet angesehenen Bewerber (Herrn K ), dass dieser bei seinen Ausführungen nicht dargelegt habe, dass er über die geforderte mehrjährige Berufungserfahrung als Software-Entwicklungsleiter und Projektleiter in dem erforderlichen Maße verfüge. Das B Schreiben vom 04.02.2011 den nach Durchführung des Vorstellungs- und Auswahlgesprächs vom 30.09.2010 ausgewählten Bewerber B gebeten, einen Überblick über seine Tätigkeiten als Software-Entwicklungsleiter und Projektleiter zu geben. Schließlich haben auch die Schwerbehindertenvertretung und der Gesamtpersonalrat ihre Entscheidung, der Einstellung des ausgewählten Bewerbers B nicht zuzustimmen, im Wesentlichen mit dem Fehlen dieser Qualifikation begründet.
cc. Der Kläger erfüllt die Qualifikation einer mehrjährigen Berufserfahrung als Software-Entwicklungsleiter und Projektleiter. Demgegenüber ist es der Beklagten verwehrt, erstmals im Berufungsverfahren zu bestreiten, dass der Kläger diese Qualifikationsanforderung nicht erfüllt. Im Auswahlverfahren ist dies zu keinem Zeitpunkt gerügt worden. Die Beklagte konnte sich dabei neben den vom Kläger mit der Bewerbung vorgelegten Unterlagen, da er interner Bewerber war und seit 15.01.2006 beim B in M tätig ist, Kenntnis über seine Tätigkeit aufgrund seiner Personalakte verschaffen. Soweit die Beklagte daher erstmals in der Berufung unter Bezugnahme auf die Bewerbungsunterlagen die Qualifikation des Klägers pauschal bestreitet, ist dies unbeachtlich.
dd. Der von der Beklagten ausgewählte Mitbewerber Herr B einer mehrjährige Berufserfahrung als Software-Entwicklungsleiter und Projektleiter hingegen nicht. Darauf haben die Schwerbehindertenvertretung und der Gesamtpersonalrat zu Recht hingewiesen. Die erst nach dem Abschluss des Auswahlverfahrens mit Schreiben vom 04.02.2011 eingereichten Zeugnisse sind nicht zu berücksichtigen.
1) Die geforderte Leitungstätigkeit ergibt sich nicht aus den von Herrn B im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vorgelegten Unterlagen. Mit einer Leitungsfunktion wird regelmäßig eine Vorgesetztenposition mit Weisungsbefugnis gegenüber anderen Mitarbeitern verbunden. Eine solche Position hat Herr Beiss nicht ausgeübt. Soweit er Zeugnisse aus angestellter Tätigkeit bei unterschiedlichen Arbeitgebern bis zum 31.12.2001 vorlegt, weisen diese eine Tätigkeit als Systemadministrator bzw. Kundenberater aus. Auch die zuletzt vor seiner Bewerbung seit Oktober 2008 als Angestellter ausgeübte Tätigkeit im Bereich der Informations- und Telekommunikationstechnik - über die er kein Zeugnis vorlegt - ist keine Leitungstätigkeit. Die selbständige Tätigkeit in der Zeit Januar 2002 bis Oktober 2008 als IT-Berater für mittlere Unternehmen lässt dies nach den zu berücksichtigenden Unterlagen gleichfalls nicht ausreichend erkennen. Zu seiner Tätigkeit gehörten Kundenspezifische Softwareentwicklung, Projektierung von Hard- und Softwarelösungen für Client-Server-Netzwerke unter Windows und Linux-Server, Wartung unter Berücksichtigung der IT-Sicherheit sowie Pflege und Wartung verschiedener branchenspezifischer Systeme. Daraus ergibt sich nicht, dass er über die Tätigkeit einer Software-Entwicklung und Projektentwicklung hinaus eine "Leitungsfunktion" ausgeübt hat. Davon ist auch die Auswahlkommision nicht ausgegangen. Das lässt die Ablehnungsbegründung des Gesamtpersonalrats vom 11.04.2011 erkennen, wonach, die Kommission selbst davon ausgegangen sei, dass aus den Unterlagen des Bewerbers B nicht hervorginge, dass er insoweit die geforderte Berufserfahrung besitze und es deshalb abgesprochen worden sei, ihn diesbezüglich zu fragen. Herr B habe darauf geantwortet, dass er nicht als Software-Entwicklungsleiter und ebenfalls nicht als Projektleiter gearbeitet habe. In seiner Selbständigkeit habe der Schwerpunkt seiner Tätigkeit auf Einkauf und Installation von Hard- und Software gelegen. Auch habe er externe Dienstleister koordiniert, dies seien aber nicht seine Mitarbeiter gewesen.
2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den erst - wie mit Vermerk vom 11.10.2010 dokumentiert - nach Abschluss des Auswahlverfahrens eingereichten Zeugnissen des Bewerbers B . Bei der gerichtlichen Kontrolle ist auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung abzustellen. Für die Kontrolle sind dabei die Umstände zum Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblich (BAG 19.02.2008 - 9 AZR 70/07 m.w.N.). Es kann dahinstehen, ob sich aus den mit Schreiben vom 04.02.2011 eingereichten Zeugnissen, wie die Beklagte meint, dessen mehrjährige Leitungserfahrung herleiten lässt. Denn diese nachgereichten Unterlagen, die im Übrigen auch der Personalvertretung, wie sich aus ihrem Schreiben vom 11.04.2011 ergibt, nicht bekannt waren, sind nicht zu berücksichtigen, da sie zum Beurteilungszeitpunkt noch nicht vorlagen.
3) Da sich demnach aus den maßgeblichen Bewerbungsunterlagen des Bewerbers B nicht ergab, dass dieser über eine mehrjährigen Berufserfahrungen als Software-Entwicklungsleiter und Projektleiter verfügte, hätte die Beklagte Herrn B mangels Erfüllung des Anforderungsprofils gar nicht zum Vorstellungs- und Bewerbungsgespräch einladen dürfen.
e. Zu Recht rügt der Kläger, dass das Bewerbungsverfahren auch deshalb fehlerhaft ist, weil es an einem nachvollziehbaren Leistungsvergleich fehlt.
aa. Die Auswahl nach den Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung setzt als Entscheidungsgrundlage eine Bewertung der Bewerber im Hinblick auf ihre Eignung für die zu besetzende Stelle voraus. Diese kann durch dienstliche Beurteilung, Zeugnisse oder aktuelle Leistungsberichte vorgenommen werden. Nur auf dieser Grundlage ist es dem Arbeitgeber möglich, eine Auswahlentscheidung zu treffen, die auf den erforderlichen Tatsachen beruht (BAG 21.01.2003 - 9 AZR 72/02).
bb. Eine fehlerfreie Auswahlentscheidung erfordert auch im Falle der Konkurrenz eines internen Bewerbers mit einem externen Bewerber, dass ein Eignungsvergleich im Hinblick auf das konkrete Anforderungsprofil unter Auswertung des gesamten bedeutsamen Inhalts der Personalakten, insbesondere anhand aktueller Beurteilungen einerseits und der Beiziehung von Arbeitszeugnissen für den externen Bewerber andererseits erfolgt. Ausnahmsweise mag es zulässig sein, auf ein Zwischenzeugnis des externen Bewerbers zu verzichten. Die im Einzelfall denkbaren Schwierigkeiten entbinden den Dienstherrn jedoch nicht von der Verpflichtung, zunächst sämtliche verfügbaren Erkenntnismittel wie beispielsweise vorhandene Personalakten anderer Dienstherren beizufügen und außerdem darauf hinzuwirken, dass auch von den aus der Privatwirtschaft stammenden Bewerbern Zeugnis über deren berufliche Tätigkeit vorgelegt werden, die auch Aussagen zur Wertigkeit der wahrgenommenen Funktion enthalten (vgl. dazu Hessischer VGH 26.11.2008 - 1 B 1870/08 m.w.N.). Ungeachtet der Schwierigkeiten, die sich bei dem Vergleich eines privaten Arbeitszeugnisses mit der dienstlichen Beurteilung eines Beamten (hier Angestellten) ergeben mögen, kann der Dienstherr dieses Problem jedenfalls nicht dadurch umgehen, dass er auf die Beiziehung eines privaten Arbeitszeugnisses von vornherein verzichtet und die Angaben des Bewerbers ungeprüft und ungefiltert zugrunde legt (VGH a.a.O.).
cc. Die Verwaltungsrechtsprechung lässt strukturierte Auswahlgespräche, deren Verlauf und Ergebnisse aussagekräftig protokolliert sein müssen, in der Regel nur in Ergänzung zu dienstlichen Beurteilungen als taugliche Erkenntnisquellen für die Bewertung der Eignung eines Bewerbers zu (VGH a. a. O. m.w.N.). Diese Auswahlgespräche sollen aber nicht die einzige Grundlage für die Auswahlentscheidung sein, allein schon im Hinblick darauf, dass es sich bei der Durchführung eines Vorstellungsgespräches letztlich um eine Momentaufnahme handelt, die bis zu einem gewissen Grad auch von der "Tagesform" des betreffenden Bewerbers abhängig ist, während sich aus schriftlichen Beurteilungen der beruflichen Tätigkeit in entsprechend längeren Beurteilungszeiträumen ein wesentlich gefestigteres Bild über den Leistungsstand eines Bewerbers ableiten lässt (Hessischer VGH 26.11.2008 - 1 B 1870/08 m.w.N).
dd. Diese Mängel des Auswahlverfahrens sind nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 09.07.2007 (2 BvR 206/07) nicht mehr im Rahmen des gerichtlichen Eilverfahrens durch Nachschieben von Auswahlerwägungen heilbar. Vielmehr müssen bereits im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung deren Grundlagen vorhanden und die wesentlichen Auswahlerwägungen in den Akten schriftlich niedergelegt worden sein, um auf diese Weise den unterlegenen Bewerber in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber befinden zu können, ob die Entscheidung des Dienstherrn hingenommen werden soll oder nicht (Hessischer VGH 26.11.2008 - 1 B 1870/08 m.w.N).
ee. Aus dem Vermerk über den Abschluss des Auswahlverfahrens vom 11.10.2010 geht nicht nachvollziehbar hervor, dass sich die Kommision für die Auswahlentscheidung ein umfassendes Bild unter Einbeziehung sämtlicher verfügbarer Erkenntnismittel, wie beispielsweise der Personalakten oder Zeugnisse, gemacht und sich nicht nur auf das Auswahlgespräch selbst gestützt hat. Eine umfassende Auswertung der Bewerbungsunterlagen der beiden als geeignet angesehenen Kandidaten, des Klägers und des Herrn Beiss ist nicht erkennbar. Insbesondere hätte die Kommission nicht darauf verzichten dürfen, sich von dem externen Bewerber Herrn B zumindest ein aktuelles Zeugnis über seine zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Angestellter vorlegen zu lassen. Der pauschale Einwand der Unzumutbarkeit, den die Beklagte in der Berufung vorträgt, überzeugt nicht. Denn die Erteilung eines Zwischenzeugnisses ist gesetzlich geregelt und im Arbeitsleben durchaus verbreitet, so dass dessen Vorlage einem Bewerber regelmäßig zumutbar ist, es sei denn besondere Umstände sprächen dagegen. Dazu hat die Beklagte jedoch nichts vorgetragen.
f. Da das Bewerbungsverfahren bereits aus den genannten Gründen fehlerhaft war, kann dahinstehen, ob die Beklagte die besonderen Anforderungen der Rahmenintegrationsvereinbarung erfüllt hat.
g. Ein Verfügungsgrund liegt ebenfalls vor. Das grundrechtsgleiche Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG lässt sich nur vor einer Besetzung der Stelle mit dem ausgewählten Konkurrenten verwirklichen. Es bedarf deshalb - wie bereits oben ausgeführt - der Sicherung durch eine einstweilige Verfügung nach §§ 935 ff. ZPO. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers ist ohne den Erlass der einstweiligen Verfügung gefährdet, da der Kläger, nachdem die Beklagte den Mitbewerber Herrn B ausgewählt hat, damit rechnen muss, dass die Stelle mit diesem besetzt wird und damit sein Bewerbungsverfahrensanspruch untergeht.
2. Die Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € erfolgte auf Antrag des Klägers nach § 890 Abs. 1 und Abs.2 ZPO.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
III. Die Entscheidung ist unanfechtbar (§ 72 Abs. 4 ArbGG).
Dr. von Ascheraden
Lucks
Keil
