29.01.2019 · IWW-Abrufnummer 206804
Oberlandesgericht Frankfurt a. M.: Urteil vom 16.03.2018 – 16 U 109/17
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Teilanerkenntnis- und Schlussurteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 7. Juli 2017, Az. 2 - 18 O 276/16, wird zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.000,- € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in geicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
A.
Der Kläger, der aufgrund eines Consultantvertrags bis zum 30. November 2013 als Handelsvertreter für die durch Verschmelzungsvertrag vom 28. August 2014 auf die Beklagte verschmolzene A tätig war, begehrt von der Beklagten für die Zeit ab dem 1. Dezember 2013 Abrechnung über Dynamikprovisionen für von ihm vermittelte Lebensversicherungen mit Dynamik. Dabei zeichnet sich die Dynamik dadurch aus, dass sich die Versicherungsleistungen und die von dem Versicherungsnehmer zu zahlende Beiträge in regelmäßigen Abständen erhöhen, sofern der Versicherungsnehmer nicht widerspricht.
Soweit die Beklagte widerklagend die Zahlung von Provisionsrückforderungen begehrt und der Kläger diese anerkannt hat, sind sie in der Berufung nicht mehr im Streit.
Die Parteien haben erstinstanzlich insbesondere darüber gestritten, ob es sich bei den nach Beendigung des Handelsvertretervertrags eingetretenen Dynamiken um während des Vertragsverhältnisses abgeschlossene Geschäfte im Sinne des § 87 Abs. 1 HGB mit der Folge entsprechender Provisionsansprüche des Klägers handelt. Zudem hat die Beklagte die Auffassung vertreten, aus der Regelung des § 9 des Consultantvertrags ergebe sich, dass die Parteien für die Zeit nach Beendigung des Vertrags einen Provisionsverzicht vereinbart hätten.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 182 ff. d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht, das durch Teilanerkenntnisurteil der Widerklage stattgegeben hat, hat durch gleichzeitiges Schlussurteil die Beklagte verurteilt, dem Kläger für die Zeit ab dem 1. Dezember 2013 bis zum jeweiligen Vertragsablauf Abrechnung über Dynamikprovisionen für nachstehend aufgeführte, von dem Kläger vermittelte Lebensversicherungsverträge mit Dynamik zu erteilen. Zu Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei zulässig und habe in der Sache Erfolg.
Der Kläger könne die begehrte Abrechnung nach § 2 der Provisionsordnung i.V.m. §§ 92 Abs. 2, 87 c Abs. 1 HGB verlangen. Denn der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der sich aus der Verwirklichung von Dynamiken und der hieraus folgenden Erhöhung der Versicherungssumme ergebenden Provisionen als Abschlussprovision nach § 7 Abs. 1 Provisionsordnung, § 5 Abs. 1 Consultantvertrag i.V.m. §§ 92 Abs. 2, Abs. 3, 87 Abs. 1 HGB, und zwar auch nach Beendigung des Consultantvertrags bis zum jeweiligen Ende der streitgegenständlichen Versicherungsverträge.
Bei eintretenden Dynamiken handele es sich um "Erhöhungen" bzw. "Änderungen mit erhöhendem Charakter", für die entsprechend § 7 Abs. 1 der Provisionsordnung grundsätzlich ein Anspruch auf Abschlussprovision entsprechend den Regelungen für Neuabschlüsse bestehe. Die Dynamikprovision sei damit nach dem Consultantvertrag als Abschlussprovision zu behandeln. Es sei maßgeblich, ob diese Erhöhung als während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenes Geschäft zu behandeln sei, welches auf die Tätigkeit des Klägers zurückzuführen sei. Dies sei vorliegend der Fall. Die streitgegenständlichen Versicherungsverträge seien unstreitig durch die Vermittlung des Klägers endgültig und rechtswirksam geschlossen worden. Es komme nicht darauf an, dass zu diesem Zeitpunkt die Erhöhung noch nicht unwiderruflich vereinbart gewesen sei, da § 87 Abs. 1 HGB lediglich einen rechtswirksamen Vertrag voraussetze und damit z.B. auch den aufschiebend bedingt geschlossenen Vertrag erfasse. Die Erhöhung trete grundsätzlich automatisch ein. Es handele sich nicht um eine Erhöhung, der im Regelfall eine erneute, vorherige Beratung durch den Versicherungsnehmer vorausgehe. Trete die Erhöhung mangels Widerspruchs ein, beruhe dies in aller Regel auf dem bereits im ursprünglichen Versicherungsvertrag angelegten Automatismus. Damit sei die Erhöhung bereits im Zeitpunkt des Abschlusses eines rechtswirksamen Versicherungsvertrags vereinbart. Die Dynamikprovision sei damit als eine verzögert ausgezahlte Abschlussprovision für die Erhöhung der Versicherungen anzusehen. Soweit im Einzelfall eine Erhöhung nur eintrete, weil der Versicherungsnehmer nach Beratung von einem Widerspruch absehe, entfiele der Anspruch auf Dynamikprovision, weil die Vermittlung der Erhöhung bereits nicht (ausschließlich) auf der Tätigkeit des Versicherungsvertreters beruhe. Die Beklagte behaupte aber nicht, dass Erhöhungen der streitgegenständlichen Verträge auf der Tätigkeit eines anderen Beraters basierten. Deswegen verfange auch das von der Beklagten vorgelegte Urteil des OLG Nürnberg nicht.
Es könne auch nicht von einem zwischen den Parteien vereinbarten Verzicht auf die Zahlung von Provisionen nach Vertragsbeendigung ausgegangen werden. Der Consultantvertrag enthalte bereits keine ausdrückliche Provisionsverzichtsklausel. Auch lasse sich dem Consultantvertrag eine solche Provisionsverzichtsklausel nicht im Wege der Vertragsauslegung entnehmen. Insoweit sei zunächst zu berücksichtigen, dass es den Parteien freigestanden hätte, einen Provisionsverzicht ausdrücklich zu vereinbaren. Auch sei nicht anzunehmen, dass die Parteien aufgrund der in § 9 des Consultantvertrags getroffenen Regelung zur Ausgleichszahlung stillschweigend von einem Provisionsverzicht nach Vertragsbeendigung ausgegangen seien. Zwar stelle die Provisionsverzichtsklausel die Grundlage für die Entstehung eines Ausgleichsanspruchs des Versicherungsvertreters nach § 89b HGB dar. Es sei jedoch zu berücksichtigen, dass nach den gesetzlichen Vorschriften grundsätzlich mit Vertragsbeendigung niemals der Verlust von Provisionsansprüchen einhergehe. Die zwischen den Parteien im Consultantvertrag getroffene Regelung stelle lediglich ein Abbild der gesetzlichen Regelung dar. Auch gehe § 5 Abs. 1 S. 3 der Provisionsordnung davon aus, dass auch nach Beendigung des Beratervertrags noch Provisionsgutschriften erfolgen können. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass Zweifel bei der Auslegung vertraglicher Vereinbarungen gemäß § 305 c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders, hier der Beklagten, gingen. Bei dem Consultantvertrag handele es sich um einen Formularvertrag. Sofern man mit der Beklagten davon ausgehen würde, dass in § 9 des Consultantvertrags ein konkludenter Provisionsverzicht enthalten sei, wäre diese Klausel jedenfalls für die andere Vertragspartei unklar. Die Vorschrift sei auch nicht gänzlich überflüssig oder inhaltsleer. Denn ihr sei zu entnehmen, dass die Parteien beabsichtigten, in Teilen von § 89b HGB abweichende Regelungen zu treffen.
Ohne Erfolg verweise die Beklagte auf eine angeblich gängige Praxis, nach der die Dynamikprovisionen an die Betreuung des Lebensversicherungsvertrags geknüpft seien. Die Beklagte behaupte letztlich nicht einmal eine mündliche Vereinbarung zwischen den Parteien.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 193 ff. d.A.) verwiesen.
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie weiterhin Klageabweisung begehrt.
Die Beklagte rügt die Unzulässigkeit des Klageantrags. Der Klageantrag sei mit der Formulierung "bis zum jeweiligen Vertragsablauf" zu unbestimmt. Dieser Anknüpfungspunkt sei auch unzutreffend, da die Dynamikoption bereits vor Vertragsablauf entfallen könne. Zudem hätte der Kläger für jeden einzelnen Vertrag, dessen Abrechnung er begehrt, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass ihm noch Dynamikprovisionsansprüche zustehen.
Die Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, dass der Kläger keinen Anspruch auf Dynamikprovisionen bzw. auf deren Abrechnung für die Zeit nach Beendigung des Consultantvertrages habe. Bei der Dynamikprovision handele es sich weder um eine Abschlussprovision nach dem Consultantvertrag noch nach dem Gesetz. Das Landgericht habe sich nicht hinreichend mit dem für die Beantwortung dieser Frage maßgeblichen Geschäftsbegriff auseinandergesetzt. Soweit das Landgericht einen Anspruch auf § 7 der Provisionsordnung stütze, übersehe es, dass durch die Verweisung auf die Regelungen zur Abschlussprovision deutlich werde, dass es sich nur um Provisionen für Geschäfte handeln könne, die während des Bestehens des Consultantvertrages vermittelt wurden. Die Erhöhung sei abweichend vom Landgericht nicht als ein während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenes Geschäft zu behandeln. Es komme entscheidend darauf an, dass die Erhöhung weder unwiderruflich vereinbart gewesen noch vom Kunden zu dulden sei. Von einem Geschäft im Sinne des § 87 Abs. 1 HGB könne nur dann ausgegangen werden, wenn der Kunde unwiderruflich verpflichtet sei, eine Leistung zu erbringen. Die im Grundvertrag vorgesehene Dynamik führe aber nicht zu der für die Annahme eines Geschäfts erforderlichen unwiderruflichen Bindung des Kunden. Das Erhöhungsgeschäft werde erst dann verbindlich, wenn der Kunde dem Nachtrag nicht widerspreche und er den ersten Beitrag des Erhöhungsgeschäftes binnen einer bestimmten Frist auch tatsächlich leiste. Der Versicherungsnehmer sei vor Zugang der Erhöhungspolice nicht einmal darüber unterrichtet, in welcher Höhe Beitrag und Leistung steigen. Ebenso wenig könne der Versicherungsnehmer bei Abschluss der Grundversicherung überschauen, wann er welche Versicherungsleistung für welchen Mehrbetrag zu zahlen verpflichtet sei. Ein Dynamikeinschluss einer Lebensversicherung sei nicht mehr und nicht weniger als eine Erklärung des Versicherers zur Vornahme künftiger Erhöhungsgeschäfte. Verbindlich würden diese Erhöhungsgeschäfte erst und nur dann, wenn der Versicherungsnehmer das jeweilige ihm vom Versicherer durch Übersenden einer Nachtragspolice angetragene Erhöhungsgeschäft mit der erforderlichen Mehrprämie bediene bzw. er der Erhöhung nicht widerspreche. Wie die Vorschrift des § 87 Abs. 3 Nr. 2 HGB zeige, seien erst nach Beendigung des Vertretervertrags zustande gekommene Geschäfte nur ausnahmsweise provisionspflichtig. Es wäre mit der gesetzlichen Wertentscheidung des § 87 Abs. 3 Nr. 2 HGB unvereinbar, einem Versicherungsvertreter für die von ihm vermittelten dynamischen Lebensversicherungen einen Anspruch auf Provision wegen aller nach Beendigung des Vertretervertrags zustande gekommenen Vertragserhöhungen zuzugestehen. Erst recht wäre es nicht mit der gesetzlichen Wertung zu vereinbaren, einem ausgeschiedenen Versicherungsvertreter über die gesamte Restlaufzeit einer langjährig mit dem Ziel der Altersvorsorge geschlossenen Lebensversicherung eine Provision zuzuerkennen. Denn die zeitliche Beschränkung des Provisionsanspruchs nach § 87 Abs. 3 HGB auf solche Geschäfte, die innerhalb einer angemessenen Frist geschlossen werden, solle nach dem Willen des Gesetzgebers zu einer raschen Abwicklung von Agenturverträgen beitragen. Auch entspreche es der gesetzlichen Wertentscheidung des § 87 a Abs. 3 S. 1 HGB, ein Geschäft nur unter der Voraussetzung anzunehmen, dass der Dritte unwiderruflich zur Leistung verpflichtet sei. Auch der Anspruch auf Provision für Folgegeschäfte der gleichen Art nach § 87 Abs. 1 S. 1 Variante 2 HGB werde dem Handelsvertreter nur für die bis zum Ende des Handelsvertretervertrages abgeschlossenen Geschäfte gewährt.
Es sei verfehlt, ein vertraglich eingeräumtes Widerspruchsrecht einer auflösenden Bedingung gleichzusetzen.
Die Beklagte sei nur vorsorglich auf die Diskussion zu den Betreuungsleistungen des Beraters eingegangen.
Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, dass der Consultantvertrag einen Provisionsverzicht vorsehe. Ein Provisionsverzicht könne auch durch AGB vereinbart werden. Für sie, die Beklagte, sei selbstverständlich gewesen, dass die Dynamikprovision nicht dem ausgeschiedenen Vertreter zustehe. Aus diesem Grund übertrage die Beklagte auch Bestände ausgeschiedener Vertreter auf noch bei der Beklagten unter Vertrag stehende Consultants und zahle diesen dann die Dynamikprovisionen. Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass sich auch aus dieser Vertragspraxis eine Abänderung von vertraglichen Vereinbarungen zulasten des Klägers ergeben könne. Entscheidend sei das gemeinsame Verständnis von vertraglichen Regelungen, dass dahin gegangen sei, dass dem Kläger nach Beendigung des Consultantvertrags keine Dynamikprovision mehr zustünde. Die Regelung in § 9 des Consultantvertrages ergebe nur dann Sinn, wenn die Parteien davon ausgegangen seien, dass nach Beendigung des Consultantvertrages keine Provisionen mehr von der Beklagten zu zahlen seien. Andernfalls sei nicht ersichtlich, welchen Anwendungsbereich diese Regelung haben sollte. Hinzu komme, dass § 9 Abs. 4 des Consultantvertrages deutlich auf die so genannten Grundsätze (des GDV, des VGA sowie des BVK) Bezug nehme. Diese nähmen ausdrücklich auf Provisionsverluste infolge der Vertragsbeendigung Bezug.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 7. Juni 2017 (Az. 2-18 O 276/16), die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Der Kläger hat Anschlussberufung eingelegt, mit der er die Verurteilung der Beklagten begehrt, den sich aus den zu erteilenden Abrechnungen ergebenden Betrag nebst Zinsen an ihn zu zahlen. Die Beklagte macht die Unzulässigkeit der Anschlussberufung geltend und hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
B.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
I. Der Klageantrag ist zulässig.
1. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, der Klageantrag sei mit der Formulierung "bis zum jeweiligen Vertragsende" zu unbestimmt; bei der Zwangsvollstreckung sei unklar, bis zu welchem konkreten Zeitpunkt die Abrechnung zu erstellen wäre. Dem vermag der Senat nicht zu folgen, da grundsätzlich auch im Rahmen einer Zwangsvollstreckung festgestellt werden kann, ob ein Vertrag noch läuft oder bereits beendet ist.
2. Der Zulässigkeit des Klageantrags steht auch nicht der Einwand der Beklagten entgegen, der von dem Kläger gewählte Anknüpfungspunkt "jeweiliger Vertragsablauf" sei unzutreffend. Zwar kann - worauf die Beklagte zu Recht hinweist - die im Vertrag vorgesehene Dynamik bereits vor Vertragsablauf entfallen. Da aber nicht feststeht, ob überhaupt, bei welchen Verträgen und wann konkret ein solcher Fall eintreten wird, bezeichnet das jeweilige Vertragsende den spätesten Zeitpunkt, mit dem eine Abrechnungsverpflichtung endet.
Dabei ist der Antrag auch als Antrag auf zukünftige Leistung nach § 259 ZPO zulässig, weil den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, die Beklagte werde sich der rechtzeitigen Abrechnung entziehen (vgl. BAG, Urteil vom 6.5.2009, 10 AZR 390/08, Rn. 15, zitiert nach juris; OLG Köln, Urteil vom 1.8.2003, 19 U 39/02, Rn. 12, zitiert nach juris).
3. Soweit die Beklagte im Rahmen der Rüge der Unzulässigkeit des Klageantrags geltend macht, der Kläger habe für jeden einzelnen Vertrag, dessen Abrechnung er begehrt, darzulegen und ggfls. zu beweisen, dass ihm Dynamikprovisionsansprüche zustehen, ist dies allenfalls eine Frage der Begründetheit des erhobenen Abrechnungsanspruchs (siehe dazu unter II.4).
II. Die Klage ist begründet.
Der Kläger - bei dem es sich nach den unangefochtenen Feststellungen des Landgerichts um einen Versicherungsvertreter gemäß § 92 Abs. 1 HGB handelt - kann von der Beklagten nach §§ 92 Abs. 2, 87 c Abs. 1 HGB die Abrechnung der Dynamikprovisionen verlangen, die auf den nach Beendigung des Consultantvertrags aufgrund der Dynamik eingetretenen oder eintretenden Erhöhungen der von ihm vermittelten Lebensversicherungsverträge beruhen, und zwar für die Zeit ab dem 1. Dezember 2013 bis zum jeweiligen Vertragsende. Der Kläger hat nämlich gegen die Beklagte einen Anspruch auf Auszahlung dieser Dynamikprovisionen aus §§ 92 Abs. 2, Abs. 3, 87 Abs. 1 S. 1 HGB i.V.m. dem Consultantvertrag.
1. Das Landgericht hat zunächst zu Recht darauf abgestellt, dass nach § 7 Abs. 1 der Provisionsordnung, die nach § 5 Abs. 3 des Consultantvertrags Bestandteil des Vertrags ist, (u.a.) für Erhöhungen und Änderungen mit erhöhendem Charakter von Verträgen grundsätzlich ein Anspruch auf Abschlussprovision entsprechend der Regelungen für Neuabschlüsse besteht. Da es sich bei einer eintretenden Dynamik um eine "Erhöhung" handelt, löst sie danach grundsätzlich einen Anspruch auf Zahlung einer Dynamikprovision in Form einer Abschlussprovision aus, die nach § 5 Abs. 1 des Consultantvertrags für die Vermittlung von Produkten und Dienstleistungen gewährt wird. Dabei enthält der Consultantvertrag, auf den vorrangig abzustellen ist (BGH, Versäumnisurteil vom 22.1.2015, VII ZR 87/14, Rn. 12, zitiert nach juris), keine Regelung dahingehend, auf welchen Zeitpunkt es für das Entstehen des Provisionsanspruchs ankommt bzw. ob der Kläger nur dann einen Anspruch auf Dynamikprovision hat, wenn die Erhöhung in die Zeit eines bestehenden Handelsvertretervertrags fällt. Insoweit ist nach § 11 Abs. 2 des Consultantvertrags auf die Regelungen des HGB abzustellen.
2. Nach §§ 92 Abs. 3, 87 Abs. 1 S. 1 HGB hat der Versicherungsvertreter Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind. Unstreitig hat der Kläger während der Laufzeit des Consultantvertrags die in dem Klageantrag aufgeführten Lebensversicherungsverträge mit Dynamiken vermittelt. Unter die während des Consultantvertrags abgeschlossenen Geschäfte, die auf die Tätigkeit des Klägers zurückzuführen sind, fallen nach Auffassung des Senats, das dem Landgericht folgt, auch die Erhöhungen, die erst nach Beendigung des Handelsvertretervertrags aufgrund der Dynamiken eingetreten sind oder noch eintreten werden. Lebensversicherungen mit Dynamiken haben die Besonderheit, dass sich die Versicherungssumme - und damit auch der zu zahlende Beitrag - nach im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorgegebenen Kriterien im Laufe des Vertrags grundsätzlich automatisch erhöht. Hintergrund für die Dynamisierung ist nach Angaben der Beklagten die Annahme, dass der Bedarf des Versicherungsnehmers aus der Versicherung bis zu deren Ablauf angepasst werden soll, um z.B. Inflationstendenzen berücksichtigen zu können. Dabei sind die Erhöhungen in den Verträgen dermaßen eingebettet und in ihnen angelegt, dass mit dem eigentlichen Vertragsschluss alles getan ist, damit die Erhöhung eintreten kann; insoweit bedarf es weder neuer Verhandlungen noch neuer Vereinbarungen. Der Versicherer selbst ist zur Vornahme der Erhöhung verpflichtet; zu einer automatischen Erhöhung kommt es lediglich dann nicht, wenn der Kunde einer Erhöhung widerspricht. Der Widerspruch bzw. die Weigerung der Zahlung der erhöhten Prämien stellt damit - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - lediglich eine auflösende Bedingung dar, bei deren Eintritt die von Anfang an vertraglich vorgesehene Erhöhung wieder entfällt. Letztlich handelt es sich damit bei der Dynamikprovision um eine verzögert ausgezahlte Abschlussprovision für eine Erhöhung der Lebensversicherung, die - wenn auch widerruflich - schon in dem Erstabschluss ihren Grund findet und als vereinbart anzusehen ist (vgl. auch BAG, Urteil vom 28.2.1984, 3 AZR 472/81; BAG, Urteil vom 30.7.1985, 3 AZR 405/83; OLG Köln, Urteil vom 1.8.2003, aaO., und Urteil vom 28.11.2014, 19 U 71/14 [jeweils unter Berücksichtigung besonderer Provisionsbestimmungen], jeweils zitiert nach juris; MünchKomm/von Hoyningen-Huene, HGB, 4. A., § 87 Rn. 61; Oetker/Busche, HGB, 4. A., § 87 Rn. 14; offen gelassen ["möglicherweise"] Löwisch, in: Ebenroth/Boujong / Joost/Strohn, HGB, 3. A., § 87 Rn. 26; ablehnend Emde/Staub, 5. A., § 87 Rn. 70 [mit unzutreffendem Verweis auf BAG, Urteil vom 28.2.1984], OLG Nürnberg, Urteil vom 10.9.2003, 12 U 896/03).
3. Ohne Erfolg hält die Beklagte dieser Auffassung entgegen, sie verkenne den Begriff des Geschäfts im Sinne der §§ 87 ff. HGB; von einem Geschäft könne nur ausgegangen werden, wenn der Kunde unwiderruflich verpflichtet sei, eine Leistung zu erbringen.
a) Zutreffend ist, dass der Kundenvertrag grundsätzlich endgültig und wirksam zustande gekommen sein muss (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 37. A., § 87 Rn. 7; Löwisch, aaO., § 87 Rn. 20; Hagen, BeckOK Arbeitsrecht, Rolfs/Giesen/ Kreikbohm/Udsching, 46. Ed. § 87 HGB Rn. 11; Oetker/Busche, aaO., § 87 Rn. 11; MünchKomm/von Hoyningen-Huene, aaO., § 87 Rn. 25; Emde/Staub, aaO., § 87 Rn. 60). Das bedeutet allerdings nicht, dass es auch einer in jeder Hinsicht unwiderruflichen Bindung des Kunden bedarf. Es gibt eine Vielzahl von Konstellationen - wie beispielsweise das Vorliegen einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung, die Möglichkeit eines Rücktritts oder einer Kündigung -, die die Frage aufwerfen, wie man sie im Hinblick auf das Erfordernis eines abgeschlossenen Geschäfts behandelt; dazu gibt es bereits in der vorzitierten, vom Grundsatz her einhelligen Literatur teilweise unterschiedliche Auffassungen (z.B. zum Umgang mit Verträgen, die unter einer aufschiebenden Bedingung abgeschlossen werden, vgl. nur MünchKomm/von Hoyningen-Huene, aaO., Rn. 26). Dies macht deutlich, dass es auch für die Frage der Behandlung von Dynamiken der vorliegenden Art darauf ankommt, die charakteristischen Besonderheiten der betreffenden Lebensversicherungsverträge zu bewerten und sie in das vorhandene rechtliche Gefüge einzuordnen. Insoweit ist der Senat aber der Auffassung, dass die oben dargestellten Besonderheiten die Annahme rechtfertigen, dass auch nach Beendigung des Handelsvertretervertrags eintretende Dynamiken als während des Vertragsverhältnisses abgeschlossene Geschäfte anzusehen sind.
b) Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass - wie die Beklagte argumentiert - allein das Erfordernis einer unwiderruflichen Bindung des Kunden der gesetzlichen Wertentscheidung des Gesetzgebers entspreche, wie sie insbesondere in § 87 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 und 2 HGB sowie § 87a Abs. 3 S. 1 HGB zum Ausdruck komme.
Der Senat verkennt nicht, dass insbesondere § 87 Abs. 3 S. 1 Ziff. 1 HGB - der für ein nach Beendigung des Handelsvertretervertrags geschlossenes Geschäft darauf abstellt, dass das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist - auch dem Interesse einer schnellen Abwicklung des Vertragsverhältnisses mit dem ausgeschiedenen Handelsvertreter dient (Löwisch, aaO., § 87 Rn. 46) und die hier vertretene Auffassung dazu führt, dass die Beklagte womöglich noch über viele Jahre Dynamikprovisionen an den Kläger zu zahlen hat. Allerdings stellt sich diese Problematik auch bei anderen auf längere Zeit angelegten Vertragsverhältnissen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 21.10.2009, VIII ZR 286/07, zitiert nach juris, für die Vermittlung von Telefondienstverträgen). Zudem lässt das Heranziehen des § 87 Abs. 3 S. 1 HGB außer Acht, dass bei den Dynamiken die Erhöhungen bereits maßgeblich in dem Grundvertrag angelegt sind und grundsätzlich ohne weitere Willenserklärung des Kunden eintreten.
Auch aus § 87a Abs. 3 S. 1 HGB lässt sich nicht ableiten, dass ein Geschäft nur unter der Voraussetzung anzunehmen wäre, dass der Dritte unwiderruflich zur Leistung verpflichtet ist. § 87a Abs. 3 S. 1 HGB lässt sich nur entnehmen, dass der Handelsvertreter, dessen Provisionsanwartschaft nach § 87a Abs. 1 HGB grundsätzlich mit Ausführung des Geschäfts zu einem Provisionsanspruch erstarkt (Löwisch, aaO., § 87a Rn. 4), nicht das Risiko trägt, dass der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist.
Dabei ist dem Senat bewusst, dass auch die Meinung vertreten wird (so: Emde/Staub, aaO., § 87 Rn. 60, 69; die von der Beklagten insoweit angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.2.1964, VII ZR 164/62 hat der Senat nicht ausfindig machen können), das Entstehen einer Provisionsanwartschaft setze die Klagbarkeit voraus, d.h. der Unternehmer müsse aus dem geschlossenen Geschäft erfolgreich auf Erfüllung klagen können. Dies ist zwar im Zeitpunkt des Abschlusses des Grundversicherungsvertrags nicht der Fall; der Senat hält diese Auffassung, die die Besonderheiten der Lebensversicherungen mit automatischer Dynamik nicht berücksichtigt, aber für zu eng.
c) Ein abweichendes Verständnis des Begriffs des Geschäfts im Sinne des § 87 Abs. 1 HGB folgt auch nicht aus dem von der Beklagten in Bezug genommenen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24.4.1986 (I ZR 83/84). Die Entscheidung betraf einen Sachverhalt, bei dem auf Grund der Vermittlungsbemühungen von anderen Versicherungsvertretern eine Reihe der vom dortigen Kläger vermittelten Versicherungsverträge abgeändert wurde und der Kläger nur dann (auch) eine Provision erhalten sollte, wenn er beim Abschluss eines neuen oder der Abänderung eines alten Vertrags fördernd mitgewirkt hatte. Da der dortige Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts an den Vertragsumstellungen nicht mitgewirkt hatte, hat der Bundesgerichtshof ergänzend darauf abgestellt, ob die Erhöhung der Versicherungssummen auf einer einseitigen Willenserklärung beruhte oder ob die Kunden nach den ursprünglichen Versicherungsverträgen verpflichtet gewesen wären, eine Erhöhung der Versicherungssumme zu dulden. Daraus lässt sich aber nicht schließen, dass das Geschäft im Sinne des § 87 HGB unwiderruflich sein müsste. Der Bundesgerichtshof hat nach dem Verständnis des Senats lediglich die Frage der Kausalität - d.h. die Frage, ob eine Vertragsänderung auf einer Tätigkeit des Handelsvertreters beruht, wie es §§ 92 Abs. 3, 87 Abs. 1 HGB fordern - behandelt. Diese ist vorliegend aber deshalb zu bejahen, weil bereits die ursprünglichen Versicherungsverträge die Summen- und Beitragserhöhungen mit umfassen, die lediglich auflösend bedingt durch den Widerspruch des Kunden oder die Nichtzahlung des erhöhten Beitrags sind. Die Erhöhungen bedürfen grundsätzlich weder neuer Verhandlungen noch neuer Vereinbarungen, so dass sie - mangels dazwischentretenden weiterer Vermittlungstätigkeiten - kausal auf der ursprünglichen Tätigkeit des Klägers beruhen. Unabhängig davon hat der Kläger die weitere Betreuung der Verträge (mit fünf Ausnahmen) übernommen.
d) Der Senat sieht sich auch nicht durch die Entscheidungen des OLG Nürnberg (aaO.) und des 21. Zivilsenats des OLG Frankfurt vom 18.2.1998 (21 U 87/97, zitiert nach juris) zu einer abweichenden Auffassung veranlasst.
Das OLG Nürnberg bezieht sich für seine abweichende Auffassung im Wesentlichen auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24.4.1986 (aaO.), die der Senat nicht für einschlägig erachtet; zudem waren dort die Lebensversicherungsverträge durch den Nachfolger des ausgeschiedenen Handelsvertreters betreut worden, während vorliegend die Betreuung grundsätzlich bei dem Kläger verblieben ist.
Der 21. Zivilsenat des OLG Frankfurt - bei dem es um einen Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB ging - hat zwar (ohne nähere Begründung) angenommen (Rn. 22), dass die Vertragsanpassungen während der Vertragslaufzeit zu verprovisionieren waren und nach Vertragsende insoweit ein Ausgleich zu gewähren sei; allerdings hat es in jenem Fall offenbar einen Rahmen-Agenturvertrag gegeben, nach dem mit Ende des Vertrags die Ansprüche auf Vergütungen oder Provisionen erlöschen (Rn. 19), so dass eine klare Aussage zu der hier streitgegenständlichen Problematik für den Senat nicht ersichtlich ist.
e) Schließlich hält der Senat auch das Argument der Beklagten nicht für überzeugend, es sei verfehlt, ein vertraglich eingeräumtes Widerspruchsrecht mit einer auflösenden Bedingung gleichzusetzen. Die Beklagte argumentiert dahingehend, bei aufschiebend (Anm: wohl gemeint: auflösend) bedingten Verträgen sei ein einseitiges Lösungsrecht vom Vertrag nicht gegeben; vielmehr bestehe eine unwiderrufliche Bindung an den Vertrag, die nur durch den Nichteintritt einer Bedingung aufgelöst werde, wobei der Eintritt der Bedingung in der Regel außerhalb des Einflussbereichs der Vertragsschließenden stehe. Da es dem Versicherungsnehmer frei stehe, die Erhöhung nicht gegen sich gelten zu lassen, fehle es an einer unwiderruflichen Bindung.
Diese Argumentation lässt nach Auffassung des Senats außer Acht, dass der Versicherer zu einer Erhöhung verpflichtet ist und diese grundsätzlich automatisch eintritt. Dabei kann Gegenstand einer Bedingung ein zukünftiges Ereignis jeder Art sein, und zwar auch - wie § 454 BGB zeigt - das freie Belieben einer Partei (Palandt/Ellenberger, 77. A., Einf v § 158 BGB Rn. 10), eine von ihrer Ausübung abhängige Option (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.3.1997, 16 U 82/96, zitiert nach juris), oder eine auflösende "Wollensbedingung", die im Zweifel als Rücktrittsvorbehalt aufzufassen sein wird (Palandt/Ellenberger, aaO.). Von daher kann auch ein Widerspruchsrecht als auflösende Bedingung anzusehen sein, die nichts daran ändert, dass bereits mit Abschluss des Grundvertrags eine Provisionsanwartschaft entsteht.
4. Die Klage auf Abrechnung ist auch nicht deshalb unbegründet, weil der Kläger für jeden einzelnen Vertrag, dessen Abrechnung er begehrt, darzulegen und ggfls. zu beweisen hätte, dass ihm noch Dynamikprovisionsansprüche zustehen. Unstreitig hat er die Lebensversicherungsverträge mit Dynamiken vermittelt, so dass ihm mögliche Provisionen, die auf nach Beendigung des Consultantvertrags eintretenden Erhöhungen beruhen, zustehen. Soweit sich die Beklagte auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf (Urteil vom 13.11.2015, I-16 U 227/14) bezieht, betraf es eine Zahlungsklage des Vertreters. Bei einer solchen muss der Handelsvertreter für jeden Einzelvertrag die Voraussetzungen des § 92 Abs. 3 S. 1 HGB i.V.m. § 87 Abs. 1 HGB für seinen Provisionsanspruch dem Grunde und der Höhe nach darlegen und beweisen. Im Rahmen einer Abrechnungsklage muss der Handelsvertreter aber nur einen wirksamen Handelsvertretervertrag sowie das Zustandekommen provisionspflichtiger Geschäfte darlegen, während dem Unternehmer der Beweis der Erfüllung oder des Wegfalls des Abrechnungsrechts obliegt (Emde/Staub, aaO., § 87c Rn. 108). Seiner Darlegungslast ist der Kläger mit der Angabe der durch ihn während seines Handelsvertretervertrags abgeschlossenen Lebensversicherungen mit Dynamikprovision nachgekommen.
5. Die Parteien haben auch keine wirksame Vereinbarung getroffen, nach der der Kläger auf dem Grunde nach bereits entstandene Provisionen nach Beendigung des Handelsvertretervertrags verzichtet hätte.
Unstreitig enthält der Consultantvertrag keine ausdrückliche Verzichtsvereinbarung. Die Beklagte kann auch nicht mit der Auffassung durchdringen, durch die Regelung in § 9 des Consultantvertrags komme zum Ausdruck, dass der Vertrag einen Provisionsverzicht vorsehe.
§ 9 des Vertrags regelt, wann der Vertreter nach Aufhebung des Handelsvertretervertrags einen Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB verlangen kann. In dieser Regelung vermag der Senat keinen konkludenten Verzicht auf bereits verdiente Provisionen zu erkennen. Die Beklagte argumentiert insoweit, sie habe es nicht für erforderlich gehalten, weitere vertragliche Regelungen aufzunehmen, weil sie es - wie auch die für sie tätigen Handelsvertreter - für selbstverständlich gehalten habe, dass die Dynamikprovision nicht dem ausgeschiedenen Vertreter zustehe. Wenn sie aber der Auffassung war, dass es gar keinen Anspruch ausgeschiedener Handelsvertreter auf Dynamikprovisionen gibt, dann kann in § 9 des Consultantvertrags kein konkludenter Verzicht auf entsprechende Provisionen liegen; denn ein Verzicht auf eine Forderung bzw. ihr Erlass - der nur im Vertragswege möglich ist - setzt einen unmissverständlichen rechtsgeschäftlichen Willen voraus, auf die Forderung zu verzichten (Palandt/Grüneberg, aaO., § 397 BGB Rn. 6), was nicht angenommen werden kann, wenn nach angeblich übereinstimmender Vorstellung gar keine Forderung bestand, auf die hätte verzichtet werden können. Die Beklagte kann sich dabei auch nicht auf eine die Abänderung von vertraglichen Vereinbarungen zu Lasten des Klägers bewirkende "Vertragspraxis" berufen, wonach sie Bestände ausgeschiedener Vertreter auf noch bei ihr unter Vertrag stehende Consultants überträgt und diesen dann Dynamikprovisionen zahlt. Diese Vertragspraxis hat sie nämlich bei dem Kläger selbst gar nicht angewandt, der vielmehr nach seinem Ausscheiden bei der Beklagten - mit wenigen Ausnahmen - Betreuer der Lebensversicherungsverträge geblieben ist. Von daher vermag der Senat auch kein gemeinsames Verständnis der vertraglichen Regelungen dahingehend erkennen, dass dem Kläger nach Beendigung des Consultantvertrags keine Dynamikprovisionen mehr zustehen.
Es ist auch unerheblich, ob die Regelung in § 9 des Consultantvertrags nur dann Sinn ergibt, wenn die Parteien davon ausgegangen sind, dass nach Beendigung des Consultantvertrags keine Provisionen mehr von der Beklagten zu zahlen sind. Zwar stehen einem Versicherungsvertreter mangels Ausgleichsfähigkeit verwaltender Provisionen (vgl. Emde/Staub, aaO, § 89b Rn. 383) regelmäßig nur fortbestehende Vermittlungs- oder Abschlussgebühren zu (Löwisch, aaO., § 89b Rn. 190), so dass es entgehende Provisionen praktisch nur gibt, wenn ein Verzicht auf diese Provisionen vereinbart wird (Baumbach/Hopt, aaO" § 89b Rn. 86). Selbst wenn die Regelung des § 9 Consultantvertrag damit leerlaufen sollte, rechtfertigt dies jedoch nicht die Annahme eines konkludenten Verzichts auf Dynamikprovisionen; dies wäre vielmehr die Folge dessen, dass die Beklagte aufgrund der irrtümlichen Annahme, dem Consultant stehe nach Beendigung des Consultantvertrags keine Provision mehr zu, von einer ausdrücklichen Vereinbarung eines Verzichts abgesehen hat. Hinzu kommt, dass selbst nach dem Wortlaut des § 9 Consultantvertrag das Bestehen eines Ausgleichsanspruchs nach § 89b HGB nicht in jedem Fall unterstellt wird. Dies zeigt insbesondere § 9 Abs. 2 Consultantvertrag, wonach der Consultant bei einer Vertragsaufhebung nach Ablauf von acht Jahren entweder einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB oder eine Abfindung gemäß § 9 Abs. 3 des Vertrags verlangen kann, wenn ihm "dem Grunde nach ein Ausgleichsanspruch gem. § 89b HGB zusteht". Damit hat der Vertrag die Möglichkeit mit einbezogen, dass ein Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB bereits dem Grunde nach gar nicht besteht. Vor diesem Hintergrund ist auch der Verweis auf die Grundsätze unbehelflich; denn auch nach den Grundsätzen zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs für dynamische Lebensversicherungen ("Grundsätze-Leben") ist vor ihrer Anwendung zu prüfen, ob die rechtlichen Voraussetzungen für die Entstehung eines Ausgleichsanspruchs vorliegen.
6. Ohne Bedeutung ist es schließlich, dass die Beklagte im Rahmen der von dem Kläger erhobenen Anschlussberufung, mit der der Kläger die Abrechnungsklage um eine zweite Stufe - nämlich um die Auszahlung der sich aus den Abrechnungen ergebenden Dynamikprovisionen - erweitert hat, die Einrede der Verjährung erhoben hat. Zwar besteht ein Kontrollbedürfnis in Form der Erteilung von Provisionsabrechnungen dann nicht mehr, wenn und soweit das Hauptrecht - hier der Provisionsanspruch - verjährt ist (Emde/Staub, aaO., § 87c Rn. 39; BGH, Beschluss vom 23.2.2016, VII ZR 28/15, zitiert nach juris). Vorliegend sind jedoch keine Provisionsansprüche verjährt.
Hinsichtlich der Hauptrechte gilt § 195 BGB i.V.m. § 199 BGB (BGH, Beschluss vom 23.2.2016, aaO.); dabei wirken verjährungsunterbrechende Maßnahmen betreffend die Informationsrechte aus § 87c HGB nur auf ihre Verjährung, nicht aber auf jene der Hauptrechte (Emde/Staub, aaO.). Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die Verjährung einer nicht abgerechneten Provision mit dem Schluss des Jahres, in welchem der Handelsvertreter in der Lage ist, den entstandenen Provisionsanspruch zumindest dem Grund nach, ggfls. im Wege einer Stufenklage, geltend zu machen (Löwisch, aaO., § 87a Rn. 47). Verjährungsrechtlich entscheidend ist dabei die Fälligkeit (Löwisch, aaO., § 84 Rn. 82). Nach §§ 87a Abs. 4, 87c Abs. 1 HGB wird ein Anspruch auf Provision am letzten Tag des Folgemonats nach dem Entstehen des Anspruchs fällig. Das bedeutet, dass die Fälligkeit der im Dezember 2013 möglicherweise entstandenen - und damit ältesten - Dynamikprovisionsansprüche frühestens am 31. Januar 2014 eintrat und die dreijährige Verjährung mit dem Schluss des Jahres 2014 zu laufen begann. Die im Wege der Anschlussberufung mit Schriftsatz vom 15. November 2017 erhoben Stufenklage erfolgte damit rechtzeitig innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist.
Nach alledem steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Dynamikprovisionsabrechnung zu.
Dabei ist über die Berufung der Beklagten lediglich im Rahmen eines Teilurteils zu entscheiden. Der Kläger hat - wie bereits dargelegt - Anschlussberufung eingelegt, mit der er die Verurteilung der Beklagten begehrt, den sich aus den zu erteilenden Abrechnungen ergebenden Betrag nebst Zinsen an ihn zu zahlen. Damit hat er die Klage zu einer Stufenklage umgewandelt. Diese Anschlussberufung ist zulässig, da eine Beschwer für das Einlegen der nicht als Rechtsmittel anzusehenden Anschlussberufung nicht erforderlich ist (Zöller/Heßler, 32. A., § 524 ZPO Rn. 31) und sich auch der in erster Instanz voll durchgedrungene Kläger der Berufung der Beklagten zur Klageerweiterung anschließen kann (Zöller/Heßler, aaO.). Die Klageerweiterung selbst ist nach § 264 Ziff. 2 ZPO (Erweiterung des Klageantrags in der Hauptsache) i.V.m. § 529 Abs. 1 ZPO zulässig, da die Stufenklage ein Sonderfall der objektiven Klagehäufung ist und neuer Vortrag nicht erfolgt. Allerdings ist der Antrag der Anschlussberufung noch nicht gestellt worden, weil zunächst nur über die erste Stufe der Auskunft bzw. der Abrechnung - und damit im Wege des Teilurteils allein über die Berufung - zu entscheiden ist.
C.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziff. 10, 711 S. 1 ZPO.
Die Revision wird nach § 543 Abs. 2 S. 1 Ziff. 1 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Die klärungsbedürftige Frage, ob nach Beendigung des Handelsvertretervertrags mangels Widerspruchs des Kunden eintretende dynamische Erhöhungen von Lebensversicherungen als Geschäfte im Sinne des § 87 Abs. 1 HGB anzusehen sind, kann in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftreten, berührt das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts und ist höchstrichterlich in der Zivilrechtspflege noch nicht entschieden worden.
Die Berufung der Beklagten gegen das Teilanerkenntnis- und Schlussurteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 7. Juli 2017, Az. 2 - 18 O 276/16, wird zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.000,- € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in geicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
A.
Der Kläger, der aufgrund eines Consultantvertrags bis zum 30. November 2013 als Handelsvertreter für die durch Verschmelzungsvertrag vom 28. August 2014 auf die Beklagte verschmolzene A tätig war, begehrt von der Beklagten für die Zeit ab dem 1. Dezember 2013 Abrechnung über Dynamikprovisionen für von ihm vermittelte Lebensversicherungen mit Dynamik. Dabei zeichnet sich die Dynamik dadurch aus, dass sich die Versicherungsleistungen und die von dem Versicherungsnehmer zu zahlende Beiträge in regelmäßigen Abständen erhöhen, sofern der Versicherungsnehmer nicht widerspricht.
Soweit die Beklagte widerklagend die Zahlung von Provisionsrückforderungen begehrt und der Kläger diese anerkannt hat, sind sie in der Berufung nicht mehr im Streit.
Die Parteien haben erstinstanzlich insbesondere darüber gestritten, ob es sich bei den nach Beendigung des Handelsvertretervertrags eingetretenen Dynamiken um während des Vertragsverhältnisses abgeschlossene Geschäfte im Sinne des § 87 Abs. 1 HGB mit der Folge entsprechender Provisionsansprüche des Klägers handelt. Zudem hat die Beklagte die Auffassung vertreten, aus der Regelung des § 9 des Consultantvertrags ergebe sich, dass die Parteien für die Zeit nach Beendigung des Vertrags einen Provisionsverzicht vereinbart hätten.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 182 ff. d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht, das durch Teilanerkenntnisurteil der Widerklage stattgegeben hat, hat durch gleichzeitiges Schlussurteil die Beklagte verurteilt, dem Kläger für die Zeit ab dem 1. Dezember 2013 bis zum jeweiligen Vertragsablauf Abrechnung über Dynamikprovisionen für nachstehend aufgeführte, von dem Kläger vermittelte Lebensversicherungsverträge mit Dynamik zu erteilen. Zu Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei zulässig und habe in der Sache Erfolg.
Der Kläger könne die begehrte Abrechnung nach § 2 der Provisionsordnung i.V.m. §§ 92 Abs. 2, 87 c Abs. 1 HGB verlangen. Denn der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der sich aus der Verwirklichung von Dynamiken und der hieraus folgenden Erhöhung der Versicherungssumme ergebenden Provisionen als Abschlussprovision nach § 7 Abs. 1 Provisionsordnung, § 5 Abs. 1 Consultantvertrag i.V.m. §§ 92 Abs. 2, Abs. 3, 87 Abs. 1 HGB, und zwar auch nach Beendigung des Consultantvertrags bis zum jeweiligen Ende der streitgegenständlichen Versicherungsverträge.
Bei eintretenden Dynamiken handele es sich um "Erhöhungen" bzw. "Änderungen mit erhöhendem Charakter", für die entsprechend § 7 Abs. 1 der Provisionsordnung grundsätzlich ein Anspruch auf Abschlussprovision entsprechend den Regelungen für Neuabschlüsse bestehe. Die Dynamikprovision sei damit nach dem Consultantvertrag als Abschlussprovision zu behandeln. Es sei maßgeblich, ob diese Erhöhung als während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenes Geschäft zu behandeln sei, welches auf die Tätigkeit des Klägers zurückzuführen sei. Dies sei vorliegend der Fall. Die streitgegenständlichen Versicherungsverträge seien unstreitig durch die Vermittlung des Klägers endgültig und rechtswirksam geschlossen worden. Es komme nicht darauf an, dass zu diesem Zeitpunkt die Erhöhung noch nicht unwiderruflich vereinbart gewesen sei, da § 87 Abs. 1 HGB lediglich einen rechtswirksamen Vertrag voraussetze und damit z.B. auch den aufschiebend bedingt geschlossenen Vertrag erfasse. Die Erhöhung trete grundsätzlich automatisch ein. Es handele sich nicht um eine Erhöhung, der im Regelfall eine erneute, vorherige Beratung durch den Versicherungsnehmer vorausgehe. Trete die Erhöhung mangels Widerspruchs ein, beruhe dies in aller Regel auf dem bereits im ursprünglichen Versicherungsvertrag angelegten Automatismus. Damit sei die Erhöhung bereits im Zeitpunkt des Abschlusses eines rechtswirksamen Versicherungsvertrags vereinbart. Die Dynamikprovision sei damit als eine verzögert ausgezahlte Abschlussprovision für die Erhöhung der Versicherungen anzusehen. Soweit im Einzelfall eine Erhöhung nur eintrete, weil der Versicherungsnehmer nach Beratung von einem Widerspruch absehe, entfiele der Anspruch auf Dynamikprovision, weil die Vermittlung der Erhöhung bereits nicht (ausschließlich) auf der Tätigkeit des Versicherungsvertreters beruhe. Die Beklagte behaupte aber nicht, dass Erhöhungen der streitgegenständlichen Verträge auf der Tätigkeit eines anderen Beraters basierten. Deswegen verfange auch das von der Beklagten vorgelegte Urteil des OLG Nürnberg nicht.
Es könne auch nicht von einem zwischen den Parteien vereinbarten Verzicht auf die Zahlung von Provisionen nach Vertragsbeendigung ausgegangen werden. Der Consultantvertrag enthalte bereits keine ausdrückliche Provisionsverzichtsklausel. Auch lasse sich dem Consultantvertrag eine solche Provisionsverzichtsklausel nicht im Wege der Vertragsauslegung entnehmen. Insoweit sei zunächst zu berücksichtigen, dass es den Parteien freigestanden hätte, einen Provisionsverzicht ausdrücklich zu vereinbaren. Auch sei nicht anzunehmen, dass die Parteien aufgrund der in § 9 des Consultantvertrags getroffenen Regelung zur Ausgleichszahlung stillschweigend von einem Provisionsverzicht nach Vertragsbeendigung ausgegangen seien. Zwar stelle die Provisionsverzichtsklausel die Grundlage für die Entstehung eines Ausgleichsanspruchs des Versicherungsvertreters nach § 89b HGB dar. Es sei jedoch zu berücksichtigen, dass nach den gesetzlichen Vorschriften grundsätzlich mit Vertragsbeendigung niemals der Verlust von Provisionsansprüchen einhergehe. Die zwischen den Parteien im Consultantvertrag getroffene Regelung stelle lediglich ein Abbild der gesetzlichen Regelung dar. Auch gehe § 5 Abs. 1 S. 3 der Provisionsordnung davon aus, dass auch nach Beendigung des Beratervertrags noch Provisionsgutschriften erfolgen können. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass Zweifel bei der Auslegung vertraglicher Vereinbarungen gemäß § 305 c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders, hier der Beklagten, gingen. Bei dem Consultantvertrag handele es sich um einen Formularvertrag. Sofern man mit der Beklagten davon ausgehen würde, dass in § 9 des Consultantvertrags ein konkludenter Provisionsverzicht enthalten sei, wäre diese Klausel jedenfalls für die andere Vertragspartei unklar. Die Vorschrift sei auch nicht gänzlich überflüssig oder inhaltsleer. Denn ihr sei zu entnehmen, dass die Parteien beabsichtigten, in Teilen von § 89b HGB abweichende Regelungen zu treffen.
Ohne Erfolg verweise die Beklagte auf eine angeblich gängige Praxis, nach der die Dynamikprovisionen an die Betreuung des Lebensversicherungsvertrags geknüpft seien. Die Beklagte behaupte letztlich nicht einmal eine mündliche Vereinbarung zwischen den Parteien.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 193 ff. d.A.) verwiesen.
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie weiterhin Klageabweisung begehrt.
Die Beklagte rügt die Unzulässigkeit des Klageantrags. Der Klageantrag sei mit der Formulierung "bis zum jeweiligen Vertragsablauf" zu unbestimmt. Dieser Anknüpfungspunkt sei auch unzutreffend, da die Dynamikoption bereits vor Vertragsablauf entfallen könne. Zudem hätte der Kläger für jeden einzelnen Vertrag, dessen Abrechnung er begehrt, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass ihm noch Dynamikprovisionsansprüche zustehen.
Die Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, dass der Kläger keinen Anspruch auf Dynamikprovisionen bzw. auf deren Abrechnung für die Zeit nach Beendigung des Consultantvertrages habe. Bei der Dynamikprovision handele es sich weder um eine Abschlussprovision nach dem Consultantvertrag noch nach dem Gesetz. Das Landgericht habe sich nicht hinreichend mit dem für die Beantwortung dieser Frage maßgeblichen Geschäftsbegriff auseinandergesetzt. Soweit das Landgericht einen Anspruch auf § 7 der Provisionsordnung stütze, übersehe es, dass durch die Verweisung auf die Regelungen zur Abschlussprovision deutlich werde, dass es sich nur um Provisionen für Geschäfte handeln könne, die während des Bestehens des Consultantvertrages vermittelt wurden. Die Erhöhung sei abweichend vom Landgericht nicht als ein während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenes Geschäft zu behandeln. Es komme entscheidend darauf an, dass die Erhöhung weder unwiderruflich vereinbart gewesen noch vom Kunden zu dulden sei. Von einem Geschäft im Sinne des § 87 Abs. 1 HGB könne nur dann ausgegangen werden, wenn der Kunde unwiderruflich verpflichtet sei, eine Leistung zu erbringen. Die im Grundvertrag vorgesehene Dynamik führe aber nicht zu der für die Annahme eines Geschäfts erforderlichen unwiderruflichen Bindung des Kunden. Das Erhöhungsgeschäft werde erst dann verbindlich, wenn der Kunde dem Nachtrag nicht widerspreche und er den ersten Beitrag des Erhöhungsgeschäftes binnen einer bestimmten Frist auch tatsächlich leiste. Der Versicherungsnehmer sei vor Zugang der Erhöhungspolice nicht einmal darüber unterrichtet, in welcher Höhe Beitrag und Leistung steigen. Ebenso wenig könne der Versicherungsnehmer bei Abschluss der Grundversicherung überschauen, wann er welche Versicherungsleistung für welchen Mehrbetrag zu zahlen verpflichtet sei. Ein Dynamikeinschluss einer Lebensversicherung sei nicht mehr und nicht weniger als eine Erklärung des Versicherers zur Vornahme künftiger Erhöhungsgeschäfte. Verbindlich würden diese Erhöhungsgeschäfte erst und nur dann, wenn der Versicherungsnehmer das jeweilige ihm vom Versicherer durch Übersenden einer Nachtragspolice angetragene Erhöhungsgeschäft mit der erforderlichen Mehrprämie bediene bzw. er der Erhöhung nicht widerspreche. Wie die Vorschrift des § 87 Abs. 3 Nr. 2 HGB zeige, seien erst nach Beendigung des Vertretervertrags zustande gekommene Geschäfte nur ausnahmsweise provisionspflichtig. Es wäre mit der gesetzlichen Wertentscheidung des § 87 Abs. 3 Nr. 2 HGB unvereinbar, einem Versicherungsvertreter für die von ihm vermittelten dynamischen Lebensversicherungen einen Anspruch auf Provision wegen aller nach Beendigung des Vertretervertrags zustande gekommenen Vertragserhöhungen zuzugestehen. Erst recht wäre es nicht mit der gesetzlichen Wertung zu vereinbaren, einem ausgeschiedenen Versicherungsvertreter über die gesamte Restlaufzeit einer langjährig mit dem Ziel der Altersvorsorge geschlossenen Lebensversicherung eine Provision zuzuerkennen. Denn die zeitliche Beschränkung des Provisionsanspruchs nach § 87 Abs. 3 HGB auf solche Geschäfte, die innerhalb einer angemessenen Frist geschlossen werden, solle nach dem Willen des Gesetzgebers zu einer raschen Abwicklung von Agenturverträgen beitragen. Auch entspreche es der gesetzlichen Wertentscheidung des § 87 a Abs. 3 S. 1 HGB, ein Geschäft nur unter der Voraussetzung anzunehmen, dass der Dritte unwiderruflich zur Leistung verpflichtet sei. Auch der Anspruch auf Provision für Folgegeschäfte der gleichen Art nach § 87 Abs. 1 S. 1 Variante 2 HGB werde dem Handelsvertreter nur für die bis zum Ende des Handelsvertretervertrages abgeschlossenen Geschäfte gewährt.
Es sei verfehlt, ein vertraglich eingeräumtes Widerspruchsrecht einer auflösenden Bedingung gleichzusetzen.
Die Beklagte sei nur vorsorglich auf die Diskussion zu den Betreuungsleistungen des Beraters eingegangen.
Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, dass der Consultantvertrag einen Provisionsverzicht vorsehe. Ein Provisionsverzicht könne auch durch AGB vereinbart werden. Für sie, die Beklagte, sei selbstverständlich gewesen, dass die Dynamikprovision nicht dem ausgeschiedenen Vertreter zustehe. Aus diesem Grund übertrage die Beklagte auch Bestände ausgeschiedener Vertreter auf noch bei der Beklagten unter Vertrag stehende Consultants und zahle diesen dann die Dynamikprovisionen. Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass sich auch aus dieser Vertragspraxis eine Abänderung von vertraglichen Vereinbarungen zulasten des Klägers ergeben könne. Entscheidend sei das gemeinsame Verständnis von vertraglichen Regelungen, dass dahin gegangen sei, dass dem Kläger nach Beendigung des Consultantvertrags keine Dynamikprovision mehr zustünde. Die Regelung in § 9 des Consultantvertrages ergebe nur dann Sinn, wenn die Parteien davon ausgegangen seien, dass nach Beendigung des Consultantvertrages keine Provisionen mehr von der Beklagten zu zahlen seien. Andernfalls sei nicht ersichtlich, welchen Anwendungsbereich diese Regelung haben sollte. Hinzu komme, dass § 9 Abs. 4 des Consultantvertrages deutlich auf die so genannten Grundsätze (des GDV, des VGA sowie des BVK) Bezug nehme. Diese nähmen ausdrücklich auf Provisionsverluste infolge der Vertragsbeendigung Bezug.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 7. Juni 2017 (Az. 2-18 O 276/16), die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Der Kläger hat Anschlussberufung eingelegt, mit der er die Verurteilung der Beklagten begehrt, den sich aus den zu erteilenden Abrechnungen ergebenden Betrag nebst Zinsen an ihn zu zahlen. Die Beklagte macht die Unzulässigkeit der Anschlussberufung geltend und hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
B.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
I. Der Klageantrag ist zulässig.
1. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, der Klageantrag sei mit der Formulierung "bis zum jeweiligen Vertragsende" zu unbestimmt; bei der Zwangsvollstreckung sei unklar, bis zu welchem konkreten Zeitpunkt die Abrechnung zu erstellen wäre. Dem vermag der Senat nicht zu folgen, da grundsätzlich auch im Rahmen einer Zwangsvollstreckung festgestellt werden kann, ob ein Vertrag noch läuft oder bereits beendet ist.
2. Der Zulässigkeit des Klageantrags steht auch nicht der Einwand der Beklagten entgegen, der von dem Kläger gewählte Anknüpfungspunkt "jeweiliger Vertragsablauf" sei unzutreffend. Zwar kann - worauf die Beklagte zu Recht hinweist - die im Vertrag vorgesehene Dynamik bereits vor Vertragsablauf entfallen. Da aber nicht feststeht, ob überhaupt, bei welchen Verträgen und wann konkret ein solcher Fall eintreten wird, bezeichnet das jeweilige Vertragsende den spätesten Zeitpunkt, mit dem eine Abrechnungsverpflichtung endet.
Dabei ist der Antrag auch als Antrag auf zukünftige Leistung nach § 259 ZPO zulässig, weil den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, die Beklagte werde sich der rechtzeitigen Abrechnung entziehen (vgl. BAG, Urteil vom 6.5.2009, 10 AZR 390/08, Rn. 15, zitiert nach juris; OLG Köln, Urteil vom 1.8.2003, 19 U 39/02, Rn. 12, zitiert nach juris).
3. Soweit die Beklagte im Rahmen der Rüge der Unzulässigkeit des Klageantrags geltend macht, der Kläger habe für jeden einzelnen Vertrag, dessen Abrechnung er begehrt, darzulegen und ggfls. zu beweisen, dass ihm Dynamikprovisionsansprüche zustehen, ist dies allenfalls eine Frage der Begründetheit des erhobenen Abrechnungsanspruchs (siehe dazu unter II.4).
II. Die Klage ist begründet.
Der Kläger - bei dem es sich nach den unangefochtenen Feststellungen des Landgerichts um einen Versicherungsvertreter gemäß § 92 Abs. 1 HGB handelt - kann von der Beklagten nach §§ 92 Abs. 2, 87 c Abs. 1 HGB die Abrechnung der Dynamikprovisionen verlangen, die auf den nach Beendigung des Consultantvertrags aufgrund der Dynamik eingetretenen oder eintretenden Erhöhungen der von ihm vermittelten Lebensversicherungsverträge beruhen, und zwar für die Zeit ab dem 1. Dezember 2013 bis zum jeweiligen Vertragsende. Der Kläger hat nämlich gegen die Beklagte einen Anspruch auf Auszahlung dieser Dynamikprovisionen aus §§ 92 Abs. 2, Abs. 3, 87 Abs. 1 S. 1 HGB i.V.m. dem Consultantvertrag.
1. Das Landgericht hat zunächst zu Recht darauf abgestellt, dass nach § 7 Abs. 1 der Provisionsordnung, die nach § 5 Abs. 3 des Consultantvertrags Bestandteil des Vertrags ist, (u.a.) für Erhöhungen und Änderungen mit erhöhendem Charakter von Verträgen grundsätzlich ein Anspruch auf Abschlussprovision entsprechend der Regelungen für Neuabschlüsse besteht. Da es sich bei einer eintretenden Dynamik um eine "Erhöhung" handelt, löst sie danach grundsätzlich einen Anspruch auf Zahlung einer Dynamikprovision in Form einer Abschlussprovision aus, die nach § 5 Abs. 1 des Consultantvertrags für die Vermittlung von Produkten und Dienstleistungen gewährt wird. Dabei enthält der Consultantvertrag, auf den vorrangig abzustellen ist (BGH, Versäumnisurteil vom 22.1.2015, VII ZR 87/14, Rn. 12, zitiert nach juris), keine Regelung dahingehend, auf welchen Zeitpunkt es für das Entstehen des Provisionsanspruchs ankommt bzw. ob der Kläger nur dann einen Anspruch auf Dynamikprovision hat, wenn die Erhöhung in die Zeit eines bestehenden Handelsvertretervertrags fällt. Insoweit ist nach § 11 Abs. 2 des Consultantvertrags auf die Regelungen des HGB abzustellen.
2. Nach §§ 92 Abs. 3, 87 Abs. 1 S. 1 HGB hat der Versicherungsvertreter Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind. Unstreitig hat der Kläger während der Laufzeit des Consultantvertrags die in dem Klageantrag aufgeführten Lebensversicherungsverträge mit Dynamiken vermittelt. Unter die während des Consultantvertrags abgeschlossenen Geschäfte, die auf die Tätigkeit des Klägers zurückzuführen sind, fallen nach Auffassung des Senats, das dem Landgericht folgt, auch die Erhöhungen, die erst nach Beendigung des Handelsvertretervertrags aufgrund der Dynamiken eingetreten sind oder noch eintreten werden. Lebensversicherungen mit Dynamiken haben die Besonderheit, dass sich die Versicherungssumme - und damit auch der zu zahlende Beitrag - nach im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorgegebenen Kriterien im Laufe des Vertrags grundsätzlich automatisch erhöht. Hintergrund für die Dynamisierung ist nach Angaben der Beklagten die Annahme, dass der Bedarf des Versicherungsnehmers aus der Versicherung bis zu deren Ablauf angepasst werden soll, um z.B. Inflationstendenzen berücksichtigen zu können. Dabei sind die Erhöhungen in den Verträgen dermaßen eingebettet und in ihnen angelegt, dass mit dem eigentlichen Vertragsschluss alles getan ist, damit die Erhöhung eintreten kann; insoweit bedarf es weder neuer Verhandlungen noch neuer Vereinbarungen. Der Versicherer selbst ist zur Vornahme der Erhöhung verpflichtet; zu einer automatischen Erhöhung kommt es lediglich dann nicht, wenn der Kunde einer Erhöhung widerspricht. Der Widerspruch bzw. die Weigerung der Zahlung der erhöhten Prämien stellt damit - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - lediglich eine auflösende Bedingung dar, bei deren Eintritt die von Anfang an vertraglich vorgesehene Erhöhung wieder entfällt. Letztlich handelt es sich damit bei der Dynamikprovision um eine verzögert ausgezahlte Abschlussprovision für eine Erhöhung der Lebensversicherung, die - wenn auch widerruflich - schon in dem Erstabschluss ihren Grund findet und als vereinbart anzusehen ist (vgl. auch BAG, Urteil vom 28.2.1984, 3 AZR 472/81; BAG, Urteil vom 30.7.1985, 3 AZR 405/83; OLG Köln, Urteil vom 1.8.2003, aaO., und Urteil vom 28.11.2014, 19 U 71/14 [jeweils unter Berücksichtigung besonderer Provisionsbestimmungen], jeweils zitiert nach juris; MünchKomm/von Hoyningen-Huene, HGB, 4. A., § 87 Rn. 61; Oetker/Busche, HGB, 4. A., § 87 Rn. 14; offen gelassen ["möglicherweise"] Löwisch, in: Ebenroth/Boujong / Joost/Strohn, HGB, 3. A., § 87 Rn. 26; ablehnend Emde/Staub, 5. A., § 87 Rn. 70 [mit unzutreffendem Verweis auf BAG, Urteil vom 28.2.1984], OLG Nürnberg, Urteil vom 10.9.2003, 12 U 896/03).
3. Ohne Erfolg hält die Beklagte dieser Auffassung entgegen, sie verkenne den Begriff des Geschäfts im Sinne der §§ 87 ff. HGB; von einem Geschäft könne nur ausgegangen werden, wenn der Kunde unwiderruflich verpflichtet sei, eine Leistung zu erbringen.
a) Zutreffend ist, dass der Kundenvertrag grundsätzlich endgültig und wirksam zustande gekommen sein muss (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 37. A., § 87 Rn. 7; Löwisch, aaO., § 87 Rn. 20; Hagen, BeckOK Arbeitsrecht, Rolfs/Giesen/ Kreikbohm/Udsching, 46. Ed. § 87 HGB Rn. 11; Oetker/Busche, aaO., § 87 Rn. 11; MünchKomm/von Hoyningen-Huene, aaO., § 87 Rn. 25; Emde/Staub, aaO., § 87 Rn. 60). Das bedeutet allerdings nicht, dass es auch einer in jeder Hinsicht unwiderruflichen Bindung des Kunden bedarf. Es gibt eine Vielzahl von Konstellationen - wie beispielsweise das Vorliegen einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung, die Möglichkeit eines Rücktritts oder einer Kündigung -, die die Frage aufwerfen, wie man sie im Hinblick auf das Erfordernis eines abgeschlossenen Geschäfts behandelt; dazu gibt es bereits in der vorzitierten, vom Grundsatz her einhelligen Literatur teilweise unterschiedliche Auffassungen (z.B. zum Umgang mit Verträgen, die unter einer aufschiebenden Bedingung abgeschlossen werden, vgl. nur MünchKomm/von Hoyningen-Huene, aaO., Rn. 26). Dies macht deutlich, dass es auch für die Frage der Behandlung von Dynamiken der vorliegenden Art darauf ankommt, die charakteristischen Besonderheiten der betreffenden Lebensversicherungsverträge zu bewerten und sie in das vorhandene rechtliche Gefüge einzuordnen. Insoweit ist der Senat aber der Auffassung, dass die oben dargestellten Besonderheiten die Annahme rechtfertigen, dass auch nach Beendigung des Handelsvertretervertrags eintretende Dynamiken als während des Vertragsverhältnisses abgeschlossene Geschäfte anzusehen sind.
b) Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass - wie die Beklagte argumentiert - allein das Erfordernis einer unwiderruflichen Bindung des Kunden der gesetzlichen Wertentscheidung des Gesetzgebers entspreche, wie sie insbesondere in § 87 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 und 2 HGB sowie § 87a Abs. 3 S. 1 HGB zum Ausdruck komme.
Der Senat verkennt nicht, dass insbesondere § 87 Abs. 3 S. 1 Ziff. 1 HGB - der für ein nach Beendigung des Handelsvertretervertrags geschlossenes Geschäft darauf abstellt, dass das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist - auch dem Interesse einer schnellen Abwicklung des Vertragsverhältnisses mit dem ausgeschiedenen Handelsvertreter dient (Löwisch, aaO., § 87 Rn. 46) und die hier vertretene Auffassung dazu führt, dass die Beklagte womöglich noch über viele Jahre Dynamikprovisionen an den Kläger zu zahlen hat. Allerdings stellt sich diese Problematik auch bei anderen auf längere Zeit angelegten Vertragsverhältnissen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 21.10.2009, VIII ZR 286/07, zitiert nach juris, für die Vermittlung von Telefondienstverträgen). Zudem lässt das Heranziehen des § 87 Abs. 3 S. 1 HGB außer Acht, dass bei den Dynamiken die Erhöhungen bereits maßgeblich in dem Grundvertrag angelegt sind und grundsätzlich ohne weitere Willenserklärung des Kunden eintreten.
Auch aus § 87a Abs. 3 S. 1 HGB lässt sich nicht ableiten, dass ein Geschäft nur unter der Voraussetzung anzunehmen wäre, dass der Dritte unwiderruflich zur Leistung verpflichtet ist. § 87a Abs. 3 S. 1 HGB lässt sich nur entnehmen, dass der Handelsvertreter, dessen Provisionsanwartschaft nach § 87a Abs. 1 HGB grundsätzlich mit Ausführung des Geschäfts zu einem Provisionsanspruch erstarkt (Löwisch, aaO., § 87a Rn. 4), nicht das Risiko trägt, dass der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist.
Dabei ist dem Senat bewusst, dass auch die Meinung vertreten wird (so: Emde/Staub, aaO., § 87 Rn. 60, 69; die von der Beklagten insoweit angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.2.1964, VII ZR 164/62 hat der Senat nicht ausfindig machen können), das Entstehen einer Provisionsanwartschaft setze die Klagbarkeit voraus, d.h. der Unternehmer müsse aus dem geschlossenen Geschäft erfolgreich auf Erfüllung klagen können. Dies ist zwar im Zeitpunkt des Abschlusses des Grundversicherungsvertrags nicht der Fall; der Senat hält diese Auffassung, die die Besonderheiten der Lebensversicherungen mit automatischer Dynamik nicht berücksichtigt, aber für zu eng.
c) Ein abweichendes Verständnis des Begriffs des Geschäfts im Sinne des § 87 Abs. 1 HGB folgt auch nicht aus dem von der Beklagten in Bezug genommenen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24.4.1986 (I ZR 83/84). Die Entscheidung betraf einen Sachverhalt, bei dem auf Grund der Vermittlungsbemühungen von anderen Versicherungsvertretern eine Reihe der vom dortigen Kläger vermittelten Versicherungsverträge abgeändert wurde und der Kläger nur dann (auch) eine Provision erhalten sollte, wenn er beim Abschluss eines neuen oder der Abänderung eines alten Vertrags fördernd mitgewirkt hatte. Da der dortige Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts an den Vertragsumstellungen nicht mitgewirkt hatte, hat der Bundesgerichtshof ergänzend darauf abgestellt, ob die Erhöhung der Versicherungssummen auf einer einseitigen Willenserklärung beruhte oder ob die Kunden nach den ursprünglichen Versicherungsverträgen verpflichtet gewesen wären, eine Erhöhung der Versicherungssumme zu dulden. Daraus lässt sich aber nicht schließen, dass das Geschäft im Sinne des § 87 HGB unwiderruflich sein müsste. Der Bundesgerichtshof hat nach dem Verständnis des Senats lediglich die Frage der Kausalität - d.h. die Frage, ob eine Vertragsänderung auf einer Tätigkeit des Handelsvertreters beruht, wie es §§ 92 Abs. 3, 87 Abs. 1 HGB fordern - behandelt. Diese ist vorliegend aber deshalb zu bejahen, weil bereits die ursprünglichen Versicherungsverträge die Summen- und Beitragserhöhungen mit umfassen, die lediglich auflösend bedingt durch den Widerspruch des Kunden oder die Nichtzahlung des erhöhten Beitrags sind. Die Erhöhungen bedürfen grundsätzlich weder neuer Verhandlungen noch neuer Vereinbarungen, so dass sie - mangels dazwischentretenden weiterer Vermittlungstätigkeiten - kausal auf der ursprünglichen Tätigkeit des Klägers beruhen. Unabhängig davon hat der Kläger die weitere Betreuung der Verträge (mit fünf Ausnahmen) übernommen.
d) Der Senat sieht sich auch nicht durch die Entscheidungen des OLG Nürnberg (aaO.) und des 21. Zivilsenats des OLG Frankfurt vom 18.2.1998 (21 U 87/97, zitiert nach juris) zu einer abweichenden Auffassung veranlasst.
Das OLG Nürnberg bezieht sich für seine abweichende Auffassung im Wesentlichen auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24.4.1986 (aaO.), die der Senat nicht für einschlägig erachtet; zudem waren dort die Lebensversicherungsverträge durch den Nachfolger des ausgeschiedenen Handelsvertreters betreut worden, während vorliegend die Betreuung grundsätzlich bei dem Kläger verblieben ist.
Der 21. Zivilsenat des OLG Frankfurt - bei dem es um einen Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB ging - hat zwar (ohne nähere Begründung) angenommen (Rn. 22), dass die Vertragsanpassungen während der Vertragslaufzeit zu verprovisionieren waren und nach Vertragsende insoweit ein Ausgleich zu gewähren sei; allerdings hat es in jenem Fall offenbar einen Rahmen-Agenturvertrag gegeben, nach dem mit Ende des Vertrags die Ansprüche auf Vergütungen oder Provisionen erlöschen (Rn. 19), so dass eine klare Aussage zu der hier streitgegenständlichen Problematik für den Senat nicht ersichtlich ist.
e) Schließlich hält der Senat auch das Argument der Beklagten nicht für überzeugend, es sei verfehlt, ein vertraglich eingeräumtes Widerspruchsrecht mit einer auflösenden Bedingung gleichzusetzen. Die Beklagte argumentiert dahingehend, bei aufschiebend (Anm: wohl gemeint: auflösend) bedingten Verträgen sei ein einseitiges Lösungsrecht vom Vertrag nicht gegeben; vielmehr bestehe eine unwiderrufliche Bindung an den Vertrag, die nur durch den Nichteintritt einer Bedingung aufgelöst werde, wobei der Eintritt der Bedingung in der Regel außerhalb des Einflussbereichs der Vertragsschließenden stehe. Da es dem Versicherungsnehmer frei stehe, die Erhöhung nicht gegen sich gelten zu lassen, fehle es an einer unwiderruflichen Bindung.
Diese Argumentation lässt nach Auffassung des Senats außer Acht, dass der Versicherer zu einer Erhöhung verpflichtet ist und diese grundsätzlich automatisch eintritt. Dabei kann Gegenstand einer Bedingung ein zukünftiges Ereignis jeder Art sein, und zwar auch - wie § 454 BGB zeigt - das freie Belieben einer Partei (Palandt/Ellenberger, 77. A., Einf v § 158 BGB Rn. 10), eine von ihrer Ausübung abhängige Option (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.3.1997, 16 U 82/96, zitiert nach juris), oder eine auflösende "Wollensbedingung", die im Zweifel als Rücktrittsvorbehalt aufzufassen sein wird (Palandt/Ellenberger, aaO.). Von daher kann auch ein Widerspruchsrecht als auflösende Bedingung anzusehen sein, die nichts daran ändert, dass bereits mit Abschluss des Grundvertrags eine Provisionsanwartschaft entsteht.
4. Die Klage auf Abrechnung ist auch nicht deshalb unbegründet, weil der Kläger für jeden einzelnen Vertrag, dessen Abrechnung er begehrt, darzulegen und ggfls. zu beweisen hätte, dass ihm noch Dynamikprovisionsansprüche zustehen. Unstreitig hat er die Lebensversicherungsverträge mit Dynamiken vermittelt, so dass ihm mögliche Provisionen, die auf nach Beendigung des Consultantvertrags eintretenden Erhöhungen beruhen, zustehen. Soweit sich die Beklagte auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf (Urteil vom 13.11.2015, I-16 U 227/14) bezieht, betraf es eine Zahlungsklage des Vertreters. Bei einer solchen muss der Handelsvertreter für jeden Einzelvertrag die Voraussetzungen des § 92 Abs. 3 S. 1 HGB i.V.m. § 87 Abs. 1 HGB für seinen Provisionsanspruch dem Grunde und der Höhe nach darlegen und beweisen. Im Rahmen einer Abrechnungsklage muss der Handelsvertreter aber nur einen wirksamen Handelsvertretervertrag sowie das Zustandekommen provisionspflichtiger Geschäfte darlegen, während dem Unternehmer der Beweis der Erfüllung oder des Wegfalls des Abrechnungsrechts obliegt (Emde/Staub, aaO., § 87c Rn. 108). Seiner Darlegungslast ist der Kläger mit der Angabe der durch ihn während seines Handelsvertretervertrags abgeschlossenen Lebensversicherungen mit Dynamikprovision nachgekommen.
5. Die Parteien haben auch keine wirksame Vereinbarung getroffen, nach der der Kläger auf dem Grunde nach bereits entstandene Provisionen nach Beendigung des Handelsvertretervertrags verzichtet hätte.
Unstreitig enthält der Consultantvertrag keine ausdrückliche Verzichtsvereinbarung. Die Beklagte kann auch nicht mit der Auffassung durchdringen, durch die Regelung in § 9 des Consultantvertrags komme zum Ausdruck, dass der Vertrag einen Provisionsverzicht vorsehe.
§ 9 des Vertrags regelt, wann der Vertreter nach Aufhebung des Handelsvertretervertrags einen Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB verlangen kann. In dieser Regelung vermag der Senat keinen konkludenten Verzicht auf bereits verdiente Provisionen zu erkennen. Die Beklagte argumentiert insoweit, sie habe es nicht für erforderlich gehalten, weitere vertragliche Regelungen aufzunehmen, weil sie es - wie auch die für sie tätigen Handelsvertreter - für selbstverständlich gehalten habe, dass die Dynamikprovision nicht dem ausgeschiedenen Vertreter zustehe. Wenn sie aber der Auffassung war, dass es gar keinen Anspruch ausgeschiedener Handelsvertreter auf Dynamikprovisionen gibt, dann kann in § 9 des Consultantvertrags kein konkludenter Verzicht auf entsprechende Provisionen liegen; denn ein Verzicht auf eine Forderung bzw. ihr Erlass - der nur im Vertragswege möglich ist - setzt einen unmissverständlichen rechtsgeschäftlichen Willen voraus, auf die Forderung zu verzichten (Palandt/Grüneberg, aaO., § 397 BGB Rn. 6), was nicht angenommen werden kann, wenn nach angeblich übereinstimmender Vorstellung gar keine Forderung bestand, auf die hätte verzichtet werden können. Die Beklagte kann sich dabei auch nicht auf eine die Abänderung von vertraglichen Vereinbarungen zu Lasten des Klägers bewirkende "Vertragspraxis" berufen, wonach sie Bestände ausgeschiedener Vertreter auf noch bei ihr unter Vertrag stehende Consultants überträgt und diesen dann Dynamikprovisionen zahlt. Diese Vertragspraxis hat sie nämlich bei dem Kläger selbst gar nicht angewandt, der vielmehr nach seinem Ausscheiden bei der Beklagten - mit wenigen Ausnahmen - Betreuer der Lebensversicherungsverträge geblieben ist. Von daher vermag der Senat auch kein gemeinsames Verständnis der vertraglichen Regelungen dahingehend erkennen, dass dem Kläger nach Beendigung des Consultantvertrags keine Dynamikprovisionen mehr zustehen.
Es ist auch unerheblich, ob die Regelung in § 9 des Consultantvertrags nur dann Sinn ergibt, wenn die Parteien davon ausgegangen sind, dass nach Beendigung des Consultantvertrags keine Provisionen mehr von der Beklagten zu zahlen sind. Zwar stehen einem Versicherungsvertreter mangels Ausgleichsfähigkeit verwaltender Provisionen (vgl. Emde/Staub, aaO, § 89b Rn. 383) regelmäßig nur fortbestehende Vermittlungs- oder Abschlussgebühren zu (Löwisch, aaO., § 89b Rn. 190), so dass es entgehende Provisionen praktisch nur gibt, wenn ein Verzicht auf diese Provisionen vereinbart wird (Baumbach/Hopt, aaO" § 89b Rn. 86). Selbst wenn die Regelung des § 9 Consultantvertrag damit leerlaufen sollte, rechtfertigt dies jedoch nicht die Annahme eines konkludenten Verzichts auf Dynamikprovisionen; dies wäre vielmehr die Folge dessen, dass die Beklagte aufgrund der irrtümlichen Annahme, dem Consultant stehe nach Beendigung des Consultantvertrags keine Provision mehr zu, von einer ausdrücklichen Vereinbarung eines Verzichts abgesehen hat. Hinzu kommt, dass selbst nach dem Wortlaut des § 9 Consultantvertrag das Bestehen eines Ausgleichsanspruchs nach § 89b HGB nicht in jedem Fall unterstellt wird. Dies zeigt insbesondere § 9 Abs. 2 Consultantvertrag, wonach der Consultant bei einer Vertragsaufhebung nach Ablauf von acht Jahren entweder einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB oder eine Abfindung gemäß § 9 Abs. 3 des Vertrags verlangen kann, wenn ihm "dem Grunde nach ein Ausgleichsanspruch gem. § 89b HGB zusteht". Damit hat der Vertrag die Möglichkeit mit einbezogen, dass ein Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB bereits dem Grunde nach gar nicht besteht. Vor diesem Hintergrund ist auch der Verweis auf die Grundsätze unbehelflich; denn auch nach den Grundsätzen zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs für dynamische Lebensversicherungen ("Grundsätze-Leben") ist vor ihrer Anwendung zu prüfen, ob die rechtlichen Voraussetzungen für die Entstehung eines Ausgleichsanspruchs vorliegen.
6. Ohne Bedeutung ist es schließlich, dass die Beklagte im Rahmen der von dem Kläger erhobenen Anschlussberufung, mit der der Kläger die Abrechnungsklage um eine zweite Stufe - nämlich um die Auszahlung der sich aus den Abrechnungen ergebenden Dynamikprovisionen - erweitert hat, die Einrede der Verjährung erhoben hat. Zwar besteht ein Kontrollbedürfnis in Form der Erteilung von Provisionsabrechnungen dann nicht mehr, wenn und soweit das Hauptrecht - hier der Provisionsanspruch - verjährt ist (Emde/Staub, aaO., § 87c Rn. 39; BGH, Beschluss vom 23.2.2016, VII ZR 28/15, zitiert nach juris). Vorliegend sind jedoch keine Provisionsansprüche verjährt.
Hinsichtlich der Hauptrechte gilt § 195 BGB i.V.m. § 199 BGB (BGH, Beschluss vom 23.2.2016, aaO.); dabei wirken verjährungsunterbrechende Maßnahmen betreffend die Informationsrechte aus § 87c HGB nur auf ihre Verjährung, nicht aber auf jene der Hauptrechte (Emde/Staub, aaO.). Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die Verjährung einer nicht abgerechneten Provision mit dem Schluss des Jahres, in welchem der Handelsvertreter in der Lage ist, den entstandenen Provisionsanspruch zumindest dem Grund nach, ggfls. im Wege einer Stufenklage, geltend zu machen (Löwisch, aaO., § 87a Rn. 47). Verjährungsrechtlich entscheidend ist dabei die Fälligkeit (Löwisch, aaO., § 84 Rn. 82). Nach §§ 87a Abs. 4, 87c Abs. 1 HGB wird ein Anspruch auf Provision am letzten Tag des Folgemonats nach dem Entstehen des Anspruchs fällig. Das bedeutet, dass die Fälligkeit der im Dezember 2013 möglicherweise entstandenen - und damit ältesten - Dynamikprovisionsansprüche frühestens am 31. Januar 2014 eintrat und die dreijährige Verjährung mit dem Schluss des Jahres 2014 zu laufen begann. Die im Wege der Anschlussberufung mit Schriftsatz vom 15. November 2017 erhoben Stufenklage erfolgte damit rechtzeitig innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist.
Nach alledem steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Dynamikprovisionsabrechnung zu.
Dabei ist über die Berufung der Beklagten lediglich im Rahmen eines Teilurteils zu entscheiden. Der Kläger hat - wie bereits dargelegt - Anschlussberufung eingelegt, mit der er die Verurteilung der Beklagten begehrt, den sich aus den zu erteilenden Abrechnungen ergebenden Betrag nebst Zinsen an ihn zu zahlen. Damit hat er die Klage zu einer Stufenklage umgewandelt. Diese Anschlussberufung ist zulässig, da eine Beschwer für das Einlegen der nicht als Rechtsmittel anzusehenden Anschlussberufung nicht erforderlich ist (Zöller/Heßler, 32. A., § 524 ZPO Rn. 31) und sich auch der in erster Instanz voll durchgedrungene Kläger der Berufung der Beklagten zur Klageerweiterung anschließen kann (Zöller/Heßler, aaO.). Die Klageerweiterung selbst ist nach § 264 Ziff. 2 ZPO (Erweiterung des Klageantrags in der Hauptsache) i.V.m. § 529 Abs. 1 ZPO zulässig, da die Stufenklage ein Sonderfall der objektiven Klagehäufung ist und neuer Vortrag nicht erfolgt. Allerdings ist der Antrag der Anschlussberufung noch nicht gestellt worden, weil zunächst nur über die erste Stufe der Auskunft bzw. der Abrechnung - und damit im Wege des Teilurteils allein über die Berufung - zu entscheiden ist.
C.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziff. 10, 711 S. 1 ZPO.
Die Revision wird nach § 543 Abs. 2 S. 1 Ziff. 1 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Die klärungsbedürftige Frage, ob nach Beendigung des Handelsvertretervertrags mangels Widerspruchs des Kunden eintretende dynamische Erhöhungen von Lebensversicherungen als Geschäfte im Sinne des § 87 Abs. 1 HGB anzusehen sind, kann in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftreten, berührt das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts und ist höchstrichterlich in der Zivilrechtspflege noch nicht entschieden worden.
