05.10.2012 · IWW-Abrufnummer 123025
Oberlandesgericht Düsseldorf: Urteil vom 13.09.2012 – 6 U 198/11
Eine Klausel in ARB einer Versicherung, wonach
„Rechtsschutz nicht besteht für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in ursächlichem Zusammenhang mit der Anschaffung und Veräußerung von Effekten (z.B. Anleihen, Aktien, Investmentanteilen) sowie der Beteiligung an Kapitalanlagemodellen, auf welche die Grundsätze der Prospekthaftung abwendbar sind (z.B. Abschreibungsgesellschaften, Immobilienfonds)“
verstößt gegen das Transparenzgebot des § 307 Absatz 1 BGB.
Oberlandesgericht Düsseldorf
I-6 U 198/11
Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 10. August 2011 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (12 O 302/10) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Das landgerichtliche Urteil und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.
II. Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier Risikoausschlussklauseln in den Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung (ARB) der Beklagten.
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen ist. Die Beklagte hat gegenüber ihren Kunden in privaten Rechtsschutzversicherungsverträgen ihre Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung (ARB 2000/2 bis 2006) verwendet und sich zur Ablehnung ihrer Einstandspflicht auf die unter § 3 (2) f) bb) bezeichneten Klauseln berufen. Diese lauten:
„Rechtsschutz besteht nicht für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in ursächlichem Zusammenhang mit der Anschaffung und Veräußerung von Effekten (z.B. Anleihen, Aktien, Investmentanteilen) sowie der Beteiligung an Kapitalanlagemodellen, auf welche die Grundsätze der Prospekthaftung abwendbar sind (z.B. Abschreibungsgesellschaften, Immobilienfonds)“
Der Kläger wendet sich mit der Unterlassungsklage aus § 1 UKlaG gegen die Verwendung dieser Klauseln, sofern nicht der Vertrag mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer).
Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat der auf Unterlassung und Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten gerichteten Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Klausel unterliege der Inhaltskontrolle, da sie weder den Typ des Versicherungsvertrages konstituiere noch den Kernbereich des versicherten Risikos und somit Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlege, sondern das generell gegebene Leistungsversprechen einschränke bzw. modifiziere. Gemessen an den zum Transparenzgebot entwickelten Grundsätzen ergebe sich bei kundenfeindlichster Auslegung der Klausel, dass diese in ihren beiden Teilaspekten unwirksam sei. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer erkenne zwar, dass sich die Klausel mit dem Ausschluss von Streitigkeiten im Zusammenhang mit Finanztransaktionsgeschäften befasst und dass sich der Ausschluss auf zwei Sachverhalte beziehen soll. Das Verständnis des exemplarisch erläuterten Begriffs „Effekten“ bereite dem Durchschnittsverbraucher aber schon deshalb Schwierigkeiten, weil er allenfalls einem Teil der Verbraucher und insbesondere solchen fortgeschrittenen Alters geläufig sei. Auch handele es sich nicht um einen einheitlich verwendeten Begriff der Rechtssprache, da es an einer Legaldefinition fehle und die Verwendung im Gesetz nicht den Begriff selbst, sondern Zusammensetzungen wie Effektenhandel und Effektengeschäft oder aber Spezialnormen betreffe. Auch eine Information aus allgemein zugänglichen Quellen verschaffe keine Klarheit über den Begriff, eine intensivere Recherche führe sogar zu weiteren Schwierigkeiten, da Kenntnisse über die Börsenhandelbarkeit vom Durchschnittsverbraucher nicht erwartet werden könnten. Insgesamt lasse sich feststellen, dass das Auffinden einer Definition, die den intendierten Umfang treffe, letztlich vom Zufall abhänge und angesichts der Vielzahl differierender Erklärungen keine hinreichende Sicherheit darüber zu gewinnen sei, welche Definition die zutreffende sei.
Auch hinsichtlich des zweiten Teils der Klausel seien die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Versicherungsnehmers bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des Sinnzusammenhangs erschöpft. Kenntnisse über den Anwendungsbereich der Prospektpflicht seien beim durchschnittlichen Versicherungsnehmer nicht zu erwarten. Transparenz erlange die Klausel auch nicht aufgrund der Verwendung eines in der Rechtssprache mit dem Ausdruck fest umrissenen Begriffs. Eine klare und genaue Fassung des Begriffs könne nicht festgestellt werden, zumal der Begriff Konturen erst in der Zeit nach 2000 erlangt habe und überdies einem kontinuierlichen Wandel unterliege.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.
Sie vertritt weiter die Auffassung, die Klausel erweise sich in beiden Teilaspekten als transparent und den AGB-rechtlichen Anforderungen konform. Bei der Auslegung könne es nicht darauf ankommen, dass dem Versicherungsnehmer der Sinn der Regelung schon beim ersten oberflächlichen Zugriff klar werde. Vielmehr sei ihm ein gewisses Bemühen, was sogar mit „sich Arbeit machen“ umschrieben werden könne, also eine gewisse Auslegungsarbeit einschließlich der Berücksichtigung des Zusammenhangs, in dem die Klausel stehe, sehr wohl zuzumuten. Gerade bei der Gestaltung von Versicherungsbedingungen komme der Versicherer nicht ohne die Verwendung hoch abstrakter Begriffe aus, deren Anwendungsbereich für den Versicherungsnehmer sogar teilweise im Dunkeln liegen könne oder sich objektiv nicht ex ante abschließend festlegen lasse. Gerade das moderne Versicherungsgeschäft sei auf die Verwendung – auch von komplexeren – AGB angewiesen. Es müssten gewisse Anforderungen an die Verständigkeit des Versicherungsnehmers gestellt werden und es sei auch zu verlangen, dass sich der Versicherungsnehmer der Unvermeidbarkeit begrifflicher Unschärfen bewusst sei und sich auf der Basis der ihm durchschaubaren Funktionsprinzipien des Versicherungsgeschäfts Gedanken über den versicherungswirtschaftlichen Zweck einer Klausel mache. Andernfalls werde der Versicherer genötigt, die Allgemeinen Versicherungsbedingungen mit klarstellenden Definitionen zu überfrachten, was gerade nicht im (Transparenz-)Interesse des Versicherungsnehmers liege.
Was den Begriff „Effekten“ anbelange, führe eine dem Versicherungsnehmer demnach abzuverlangende Internetrecherche etwa über die Suchmaschine „google“ zu aussagekräftigen Internetadressen und auch zu einem hinreichend klaren und eindeutigen Ergebnis. Der Begriff sei nicht geeignet, den Versicherungsnehmer über den Umfang und die Reichweite des Versicherungsschutzes in die Irre zu führen. Auch wenn es keine Legaldefinition des Begriffs oder wortwörtlich einheitliche Beschreibungen gebe, gewinne der Versicherungsnehmer doch eine Vorstellung zumindest vom wesentlichen Kern der Definitionsansätze, dass nämlich Effekten handelbare Wertpapiere seien. Dass voneinander abweichende Definitionen existierten, führe nicht zu der Einstufung der Klausel als intransparent. Durch die beispielhafte Aufzählung der typischen Anwendungsfälle – Aktien, Anleihen und Investmentanteile – erhalte der Versicherungsnehmer einen tragfähigen Inhalt für die Bedeutung des Begriffs, Unschärfen könnten nur noch in untergeordneten, selten relevanten Randbereichen auftreten. Auch werde dem Versicherungsnehmer vor Augen geführt, dass nicht nur die bereits in § 3 Abs. 2 f) aa) der AVB genannten hochspekulativen Anlagen in Termingeschäfte, sondern auch weniger risikobehaftete Anlagen vom Versicherungsschutz ausgenommen seien. Um die AVB nicht zu überfrachten und unübersichtlich zu machen, sei sie zu einer abschließenden Aufzählung nicht gehalten gewesen. Auch berge eine Aufzählung die Gefahr, dass zu wenig Situationen in den Versicherungsschutz einbezogen oder zu wenige ausgeschlossen würden. Hege der Versicherungsnehmer Zweifel, ob die von ihm angestrebte Kapitalanlage der Klausel unterfalle oder nicht, habe er sich die weiteren Informationen zu beschaffen, was ihm – bis hin zur Einholung von Rechtsrat – zuzumuten sei. Darüber hinaus stehe es ihm frei, kostenneutral beim Versicherer selbst nachzufragen, wie die Klausel zu verstehen sei.
Auch die zweite Alternative der Klausel sei transparent und halte der Kontrolle stand. Auch insofern gelte, dass der Versicherungsnehmer, dem Kenntnisse von der Prospekthaftung fehlen, Auslegungsarbeit zu leisten habe. Der Begriff der Prospekthaftung habe nicht erst, wie vom Landgericht angenommen, in den Jahren nach 2000 Kontur erlangt, sondern sei vom Bundesgerichtshof bereits im Jahre 1978 entwickelt worden. Der Rechtsbegriff sei mithin schon ab dem Jahr 2000 in seinen Konturen fest umrissen, wenn auch noch nicht gesetzlich fixiert gewesen. Mit dem letzten Halbsatz der Klausel würden lediglich und ausschließlich die Kapitalanlagemodelle in einem Relativsatz in dem Sinne näher konkretisiert und beschrieben, dass unabhängig von der konkret in Betracht zu ziehenden Anspruchsgrundlage kein Deckungsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen gewährt werde für den Fall, dass die Grundsätze der Prospekthaftung auf Kapitalanlagemodelle Anwendung finden. Maßgebend für das Eingreifen des Ausschlusstatbestandes sei die charakterisierte Kapitalanlage, nicht ob Prospekthaftungsansprüche verfolgt würden. Die in diesem Teilbereich der Klausel verwendeten Begriffe – Kapitalanlagemodell und Abschreibungsgesellschaft – seien allgemein bekannt, jedenfalls sei durch einfache Recherchen zum Beispiel im Internet ohne großen Aufwand in Erfahrung zu bringen, was darunter zu verstehen sei. Durch die exemplarische Aufzählung habe der Versicherungsnehmer zudem einen tragfähigen Anhaltspunkt für die Bedeutung der verwendeten Begriffe. Dass sich der Ausschluss in beiden Fällen auf eine Interessenwahrnehmung beziehe, die „in ursächlichem Zusammenhang“ mit der Anschaffung oder Veräußerung von Effekten sowie der Beteiligung an Kapitalanlagemodellen stehe, führe ebenfalls nicht zu Intransparenz oder gar zu einer Vertragszweckgefährdung. Es handele sich um eine verbreitete Erweiterung des Ausschlusses im Rahmen von Versicherungsbedingungen der Rechtsschutzversicherung, die nach Sinn und Zweck der Klausel aber nur Interessenwahrnehmungen aus bestimmten Geschäften mit den damit verbundenen besonders kostenträchtigen und häufigen Rechtsstreitigkeiten ausschließe, nicht aber zufällig im kausalen Zusammenhang mit den genannten Geschäften stehende Angelegenheiten.
Die Beklagte beantragt (sinngemäß),
die Klage unter Abänderung des am 10. August 2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (Az. 12 O 302/10) abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er ist der Auffassung, das Landgericht sei mit Recht von der fehlenden Transparenz der Klausel ausgegangen. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer könne den Begriff „Effekten“ nicht einfach und präzise genug verstehen, ihm sei keine eindeutige Definition des Begriffs „Effekten“ geläufig und ihm müsse dieser Begriff auch nicht geläufig sein. Es handele sich um einen „unvertrauten Begriff“ im Sinne der Rechtsprechung, der in AGB nicht verwendet werden dürfe. Gehe man von einer Erkundigungspflicht aus und vergleiche die frei zugänglichen Definitionen, stelle man – wie das Landgericht – fest, dass diese weder deckungsgleich noch eindeutig seien. So mache es sowohl einen Unterschied, ob Wertpapiere nur theoretisch börsenhandelbar seien oder tatsächlich an der Börse gehandelt würden, als auch, ob sie an der Börse, auf dem Kapitalmarkt oder an der „Effektenbörse“ gehandelt würden, oder ob der Verbraucher die Papiere selbst an der Börse erworben oder von seiner Bank gekauft habe. Nach einigen Quellen müsse der Verbraucher sogar selbst bewerten, wann Wertpapiere „leicht übertragbar“ oder „zur Kapitalanlage geeignet“ seien. Die vorhandenen Definitionen und Kriterien ergäben kein klares Bild, die Auslegungsarbeit könne also gar nicht zu einem hinreichend klaren und eindeutigen Ergebnis führen. Mit dem Argument, die Verwendung abstrakter Begrifflichkeiten müsse ihr gestattet werden, weil sonst das Risiko einer unvollständigen Aufzählung bestehe, könne die Beklagte schon deshalb nicht gehört werden, weil ihr eigentliches Geschäft darin bestehe, gegen Beitragszahlung die Kostendeckung für bestimmte Sachverhalte zu übernehmen, nicht aber, dafür zu sorgen, dass nicht „zu wenige ausgeschlossen würden“.
Auch die Erkundigung beim Versicherer helfe schon aus praktischen Gründen nicht weiter, zudem seien die gegenläufigen Interessen des Versicherers bei derartigen Anfragen zu berücksichtigen.
Zu Recht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass der durchschnittliche Verbraucher sich keine hinreichende Vorstellung davon machen könne, welche Fälle unter den Ausschluss von „Kapitalanlagemodellen, auf welche die Grundsätze der Prospekthaftung anwendbar sind“ gefasst werden. Die eigenen Ausführungen der Beklagten belegten, so der Kläger, dass es sich um ein Rechtsgebiet handele, dessen Grenzen ständiger und zudem auf absehbare Zeit nicht abgeschlossener Weiterentwicklung unterlägen. Gerade weil – wie die Beklagte selbst betone – der Finanzkapitalmarkt ständigen Veränderungen und Neuerungen unterworfen sei, könne von dem durchschnittlichen Verbraucher nicht erwartet werden, dass er diesen Wandel nachvollziehe. Dieser sei ohne besondere rechtliche Vorkenntnisse kaum in der Lage, die Reichweite der Grundsätze der Prospekthaftung zu bestimmen und eine präzise Vorstellung davon zu entwickeln, was „Kapitalanlagemodelle“ und „Prospekthaftung“ seien. Der Begriff „Grundsätze“ sei ebenso interpretationsfähig und interpretationsbedürftig wie der Begriff „Bereich“, schließe also die Annahme eines fest umrissenen Begriffs der Rechtssprache aus. Die Intransparenz folge auch daraus, dass der in der Klausel genannte Ursächlichkeitszusammenhang nicht definiert werde, weswegen dieser geeignet sei, der Beklagten einen ausufernden Ermessensspielraum zu eröffnen, der für den Verbraucher nicht überschaubar sei. Bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung würden auch nur entfernt in einem Zusammenhang mit den genannten Geschäften stehende Angelegenheiten erfasst.
Letztlich gehe es darum, dass ein durch Unklarheiten der Klausel entstehendes Risiko, dass der Verbraucher seine Versicherung nicht in Anspruch nehmen werde, schon durch die Formulierung der Klausel abgewendet werden müsse, was der Gefahr vorbeugen solle, dass der Kunde von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werde. Diese Gefahr berge die von ihm beanstandete Klausel aber offensichtlich hinsichtlich beider Teilregelungen. Die Beklagte sei dazu anzuhalten, ihren Risikoausschluss so klar und so deutlich zu formulieren, dass der Verbraucher bei Abschluss eines Versicherungsvertrages ohne juristische Beratung erkennen könne, ob dieser seinen Bedürfnissen als Versicherungsnehmer gerecht werde oder ob er auf seinen Abschluss besser verzichten sollte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze, den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 23. August 2012 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen verwiesen.
II.
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Dem Kläger steht gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG ein Anspruch gegen die Beklagte zu, es zu unterlassen, gegenüber Verbrauchern die in § 3 (2) f) bb) ARB 2000/2 – 2006 enthaltenen Klauseln zu verwenden, da sie gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam sind.
1.
Der Kläger ist kraft Eintragung in die beim Bundesamt für Justiz geführte Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß §§ 3 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 4 UKlaG aktivlegitimiert. Den Ausschluss seiner Prozessführungsbefugnis gemäß § 3 Abs. 2 UKlaG hat der Kläger beachtet, er macht den Anspruch aus § 1 UKlaG nur hinsichtlich der Verwendung gegenüber Verbrauchern geltend.
2.
Bei den vom Kläger beanstandeten Klauseln handelt es sich um eine kontrollfähige Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB.
a) Nach dieser Vorschrift ist lediglich die Leistungsbeschreibung, die den unmittelbaren Gegenstand der geschuldeten Hauptleistung festlegt und ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann, einer Überprüfung entzogen. In allgemeinen Versicherungsbedingungen enthaltene Risikobeschreibungen sind nicht kontrollfähig, soweit sie den Typ des Versicherungsvertrages konstituieren und den Kernbereich des versicherten Risikos festlegen. Die Vorschrift hindert eine richterliche Inhaltskontrolle hingegen nicht, wenn die betreffende Klausel nach ihrem Wortlaut und erkennbaren Zweck das vom Versicherer gegebene Hauptleistungsversprechen lediglich einschränkt, verändert, ausgestaltet oder sonst modifiziert (BGH, Urt. v. 26. September 2007 – IV ZR 252/06, NJW-RR 2008, 189-192/juris Tz 13). So ist es hier.
b) Die in § 3 (2) f) bb) enthaltenen Klauseln schränken nach ihrem objektiven und insofern klaren Inhalt das in §§ 1 und 2 i.V.m. §§ 21-29 der ARB beschriebene Hauptleistungsversprechen der Beklagten ein, dafür zu sorgen, dass der Versicherungsnehmer im Umfang der jeweiligen Vereinbarungen seine rechtlichen Interessen wahrnehmen kann und die für die Interessenwahrnehmung erforderlichen Kosten zu tragen. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse wird bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhanges verstehen, dass die Beklagte Versicherungsschutz gemäß § 1 ARB in dem gemäß § 2 i.V.m. §§ 21-29 ARB vereinbarten Umfang in all denjenigen Rechtsangelegenheiten nicht gewähren wird, die unter § 3 ARB aufgeführt sind. Dabei wird er auch erkennen, dass Rechtsschutz nicht gewährt wird für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in ursächlichem Zusammenhang sowohl mit den genannten hochspekulativen Kapitalanlagen (§ 3 (2) f) aa) ARB) als auch mit der Anschaffung und Veräußerung von sowie der Beteiligung an den in der beanstandeten Klausel genannten Kapitalanlagen.
c) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB steht einer Kontrolle ohnehin nicht entgegen, soweit es um die Anforderungen des Transparenzgebotes geht, § 307 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 2 BGB.
3.
Eine inhaltliche Kontrolle des objektiven Inhalts von § 3 (2) f) bb) ARB/2000/2 - 2006 ergibt, dass die Klausel hinsichtlich beider Teilregelungen die Versicherungsnehmer der Beklagten unangemessen benachteiligt und daher unwirksam ist.
Der Senat schließt sich insoweit nach eigener Prüfung im Ergebnis der Auffassung der Oberlandesgerichte München (Urt. v. 22. September 2011 – 29 U 589/11, Anlage K 8, Bl. 312 ff. GA) sowie – hinsichtlich der zweiten Teilregelung - Frankfurt am Main (Urt. v. 17. Februar 2012 – 7 U 102/11, Anlage B 7, Bl. 343 ff. GA) an und widerspricht der vom Oberlandesgericht Stuttgart - hinsichtlich des ersten Teilregelung – vertretenen Auffassung (Urt. v. 26. April 2012 – 2 U 118/11, Anlage B 8, Bl. 356 ff. GA).
a) Die Klauseln entsprechen nicht den Erfordernissen des Transparenzgebotes. Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in AGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Die unangemessene Benachteiligung kann sich nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Der Verwender Allgemeiner Versicherungsbedingungen ist gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar, präzise und durchschaubar darzustellen. Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass eine Klausel in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer verständlich ist. Vielmehr gebieten Treu und Glauben auch, dass sie die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGH, Urt. v. 26. September 2007 – IV ZR 252/06, NJW-RR 2008, 189-192; Urt. v. 30. September 2009 – IV ZR 47/09, NJW 2010, 294-297). Der Verwender muss die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für ihn kein ungerechtfertigter Beurteilungsspielraum entsteht (BGH, Urt. v. 09. Juni 2011 – III ZR 157/10, WM 2011, 1678-1684/juris Tz 27). Die Beschreibung muss also für den anderen Vertragsteil nachprüfbar und darf nicht irreführend sein.
Anerkannt ist andererseits auch, dass die Transparenzanforderungen nicht überspannt werden dürfen. Die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständlich zu formulieren, besteht nur im Rahmen des Möglichen (BGH a.a.O.). Die notwendig generalisierenden Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen brauchen nicht einen solchen Grad an Konkretisierung anzunehmen, dass alle Eventualitäten erfasst sind und im Einzelfall keinerlei Zweifelsfragen auftreten können. Allgemeine Geschäftsbedingungen müssen ausreichend flexibel bleiben, um künftigen Entwicklungen und besonderen Fallgestaltungen Rechnungen tragen zu können, ohne dass von ihnen ein unangemessener Benachteiligungseffekt ausgeht (BGH a.a.O.). Die im Einzelfall an die Formulierung zu stellenden Anforderungen hinsichtlich der möglichen Konkretisierung hängen auch von der Komplexität des zu regelnden Sachverhalts ab, der mitunter, was der Senat nicht verkennt, abstrakte oder generalisierende Formulierungen geradezu erfordert. Dabei ist der Beklagten auch zumindest insofern zuzustimmen, als sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch einmal ausdrücklich betont hat, dass eine Klausel durchaus Spielräume eröffnen darf.
Denn auch das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender nicht dazu, die sich aus dem Gesetz oder ungeschriebenen Rechtsgrundsätzen ergebenden Rechte und Pflichten ausdrücklich zu regeln oder den Verbraucher insoweit zu belehren. Allgemeine Geschäftsbedingungen dienen nicht dazu, dem Kunden durch ihre Lektüre ein vollständiges Bild der gesamten für den Vertrag relevanten Rechtslage zu verschaffen (BGH, Urt. v. 09. Juni 2011 – III ZR 157/10, WM 2011, 1678-1684/juris Tz 44). Der Verwender darf grundsätzlich auch unbestimmte Rechtsbegriffe übernehmen oder sich abstrakter Begriffe bedienen (vgl. etwa BGH, Urt. v. 09. Dezember 2009 – XII ZR 109/08, BGHZ 183, 299-309 = NJW 2010, 671-673/juris Tz 25 und statt aller Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Auflage, § 307 Rn 18).
b) Bei der Auslegung Allgemeiner Versicherungsbedingungen ist ein objektiver Maßstab anzulegen. Entscheidend ist, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und - auch – auf seine Interessen an (BGH Urt. v. 26. September 2007 – IV ZR 252/06/juris Tz 11 m.w.N.; Urt. v. 21. Mai 2003 – IV ZR 327/02, WM 2003, 1363-1365). Dieser Grundsatz erfährt jedoch eine Ausnahme, wenn die Rechtssprache mit dem verwendeten Ausdruck einen festumrissenen Begriff verbindet. Trifft dies zu, so ist im Zweifel anzunehmen, dass auch die Allgemeinen Versicherungsbedingungen darunter nichts anderes verstehen wollen (BGH Urt. v. 21. Mai 2003 – IV ZR 327/02, WM 2003, 1363-1365; Beschluss v. 25. Mai 2011 – IV ZR 17/10, NJW-RR 2011, 1536-1537). Im Übrigen sind Begriffe in Allgemeinen Versicherungsbedingungen nach dem Sprachgebrauch des täglichen Lebens auszulegen, sofern der allgemeine Sprachgebrauch mit dem verwendeten Begriff eine bestimmte, klar umrissene Bedeutung verbindet und dieser Begriff nicht erkennbar aus der Fachwissenschaft übernommen wurde.
c) Den unter a) dargestellten Anforderungen wird die Formulierung der Klausel in beiden Teilaspekten nicht gerecht. Es wird bei der im Verbandsklageprozess gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung der Klausel nicht mit der gebotenen und nach den Umständen möglichen Klarheit verdeutlicht, hinsichtlich welcher Kapitalanlagegeschäfte die Gewährung von Rechtsschutz ausgeschlossen ist, mithin gegen das Verständlichkeitsgebot verstoßen. Dadurch, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen beider Alternativen der Risikoausschlussklausel nicht genau beschrieben sind, entsteht für die Beklagte zudem ein ungerechtfertigter Beurteilungsspielraum, worin ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot liegt. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer kann daher die Reichweite des Ausschlusses nicht hinreichend überblicken und infolgedessen auch nicht ausreichend abschätzen, welche Vor- und vor allem welche Nachteile der Abschluss eines Versicherungsvertrages mit dieser Klausel bei Kapitalanlagegeschäften hat.
aa) Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird – wie schon unter 2. erwähnt – ohne weiteres erkennen, dass der in § 1 ARB allgemein und gemäß den §§ 25 und 26 ARB im Umfang der jeweiligen Vereinbarungen zugesagte Rechtsschutz durch die Regelungen in § 3 ARB wieder eingeschränkt werden soll. Nach den §§ 25 und 26 der ARB umfasst der Verbrauchern gewährte Versicherungsschutz – je nach Vereinbarung und soweit hier von Bedeutung – Schadenersatz-Rechtsschutz gemäß § 2 a) ARB für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen, soweit diese nicht auf einer Vertragsverletzung beruhen, Rechtsschutz im Vertrags- und Sachenrecht gemäß § 2 d) ARB für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus privatrechtlichen Schuldverhältnissen, soweit der Versicherungsschutz nicht in a) enthalten ist und Steuer-Rechtsschutz gemäß § 2 e) ARB für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in steuerrechtlichen Angelegenheiten vor deutschen Finanzgerichten. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird ausgehend vom Wortlaut der gesamten Ausschlussklausel auch erkennen, dass es der Beklagten darum geht, die zugesagte Interessenwahrnehmung für solche Risiken auszuschließen, welche zu besonders kostenträchtigen und häufigen Rechtsstreitigkeiten führen sowie, dass dies aus Gründen der Prämienkalkulation erfolgt. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird schließlich auch erkennen, dass die Beklagte für Rechtsfälle in ursächlichem Zusammenhang mit der Anschaffung und Veräußerung von Effekten wie Anleihen, Aktien und Investmentanteilen sowie der Beteiligung an solchen Kapitalanlagemodellen, auf welche die Grundsätze der Prospekthaftung anwendbar sind wie Abschreibungsgesellschaften und Immobilienfonds, keinen Rechtsschutz übernimmt.
bb) Damit ist jedoch der Bedeutungsgehalt der Klausel schon deshalb nicht vollständig erfasst, weil die Aufzählung in beiden Teilbereichen der Klausel offenkundig nicht abschließend ist. Die Beklagte bringt durch die Formulierung „z.B.“ nach dem übereinstimmenden und vom Senat geteilten Verständnis der Parteien zum Ausdruck, sowohl hinsichtlich der Wahrnehmung rechtlicher Interessen in ursächlichem Zusammenhang mit der Anschaffung und Veräußerung von „Effekten“ als auch derjenigen in ursächlichem Zusammenhang mit der Beteiligung an Kapitalanlagemodellen, auf welche die Grundsätze der Prospekthaftung anwendbar sind, desweiteren hinsichtlich anderer als den beispielhaft in der Klammer jeweils genannten Fälle keinen Rechtsschutz gewähren zu wollen. Insofern ist die Klausel unklar, weswegen der durchschnittliche Versicherungsnehmer die Reichweite des Ausschlusses nicht hinreichend überblicken kann [so auch Oberlandesgericht München, Urt. v. 22. September 2011 – 29 U 589/11, unter 3. b) sowie 4. b)]. Umgekehrt wird der durchschnittliche Versicherungsnehmer auch nicht erkennen, in welchen Fällen die Beklagte Rechtsschutz im Zusammenhang mit Geldanlagen gewährt, sodass er die mit dem Abschluss eines solchen Versicherungsvertrages für ihn verbundenen Nachteile nicht mit etwaigen Vorteilen abwägen kann.
cc) Das Auslegungsergebnis des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Zutreffend hat das Landgericht vor allem ausgeführt, warum die enge Auslegung beider Teilaspekte der Klausel als die für den Verbraucher günstigste zugrunde zu legen ist. Für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer kann es in der Tat nahe liegen, dass nur Geschäfte mit an der Börse erworbenen Papieren als ausgeschlossen anzusehen sind, weil nicht hinreichend verdeutlicht wird, dass auch Geschäfte über nicht börsennotierte, aber dort handelbare Wertpapiere ausgeschlossen sein sollen. Mit überzeugender Begründung hat das Landgericht auch dargelegt, warum die Klausel hinsichtlich des Ausschlusses unter Verwendung des Begriffs der Prospekthaftung nicht verständlich und unklar ist.
Entgegen der Auffassung der Berufung hat das Landgericht dabei keinen unzutreffenden Maßstab angelegt. Auch der Senat verkennt nicht, dass Voraussetzung der Verständlichkeit im Sinne des Transparenzgebotes nicht ist, dass Begriffe in Allgemeinen Versicherungsbedingungen – erst recht aus einem speziellen Bereich entnommene – jedermann ohne längeres Nachdenken sofort verständlich sind. Es kann daher vom Versicherungsnehmer durchaus verlangt werden, dass er den Versuch unternimmt, sich aus allgemein zugänglichen Quellen darüber zu informieren, welche Bedeutung ein ihm unbekannter Begriff hat. Auch führt – wie erwähnt – nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen nicht jede Unklarheit oder Unschärfe ohne weiteres zur Unwirksamkeit der Bestimmung. Die vorliegend nach übereinstimmender Einschätzung beider Parteien denkbaren Zweifel über die Bedeutung der verwendeten Begriffe lassen sich aber von einem durchschnittlichen Versicherungsnehmer nicht aufklären, weil er sich die Informationen über den der Klausel zugrunde liegenden Bedeutungsgehalt auch nicht dadurch verschaffen könnte, dass er mit ihm grundsätzlich abzuverlangenden Aufwand recherchiert.
(1)
Der Begriff „Effekten“ ist gesetzlich nicht definiert. Auch handelt es sich nicht um einen Ausdruck, der eindeutig in den Bereich der Rechtssprache verweist, jedenfalls verbindet die Rechtssprache hiermit keinen festumrissenen Begriff. Erwähnung in gesetzlichen Bestimmungen oder Verordnungen finden allenfalls die Begriffe „Effektengeschäft“ und „Effektenhandel“, so etwa in § 56 InvG.
Auf den allgemeinen Sprachgebrauch kann ebenfalls nicht abgestellt werden. Zu Recht – und von der Berufung nicht angegriffen - ist das Landgericht nämlich auch davon ausgegangen, dass dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer der Begriff „Effekten“ in der Regel auf Anhieb nicht geläufig sein wird (so auch Oberlandesgericht München a.a.O.).
Bei einer Recherche erhält der Versicherungsnehmer keine eindeutige Antwort.
Auf der Internetseite „Duden online“ wird unter der Überschrift „Bedeutungsübersicht“ erwähnt „1. (Börsenwesen) an der Börse gehandelte Wertpapiere und 2. (veraltet, noch schweizerisch) bewegliche Habe, Habseligkeiten“.
Dass letzteres nicht gemeint sein kann, wird der durchschnittliche Versicherungsnehmer allerdings erkennen, dies hält der Senat für offensichtlich.
Auf der Internetseite „Wikipedia“ wird der (heutige) Begriff „Effekten“ erklärt als „primär börsentechnischer Sammelbegriff für am Kapitalmarkt handelbare und vertretbare (d.h. fungible) Wertpapiere, die der Kapitalbeschaffung und der Anlage von Kapital dienen“. Weiter heißt es dort, dass zu den Effekten unter anderem Aktien, Schuldverschreibungen, Pfandbriefe und sonstige Anleihen gehören, nicht aber z.B. Banknoten, Schecks und Wechsel, weil diese entweder keine Wertpapiere oder nicht fungibel seien. Man könne Effekten nach Art der verbrieften Kapitalanlage einteilen in Gläubigereffekten (Schuldverschreibungen, die ein Forderungsrecht verbriefen und bei denen der Inhaber einen Anspruch auf Rückzahlung und Zinsen hat), Teilhabereffekten (Aktien/Investmentzertifikate) und Mischformen (Optionsanleihen/ Wandelanleihe; Genussscheine).
Unter „Wiktionary“ findet sich die Bedeutung „kapitalmarktfähige Wertpapiere“.
Den von der Beklagten zur Akte gereichten Ausdrucken weiterer im Internet zugänglichen Definitionen ist zu entnehmen, dass es sich bei „Effekten“ um einen „Sammelbegriff für fungible, d.h. am Kapitalmarkt handelbare, vertretbare Wertpapiere“ handelt (Anlage B 1, Bl. 237 GA). Laut dem Online-Wirtschaftslexikon Gabler (Anlage B 2, Bl. 238 GA) sind Effekten „vertretbare, d.h. fungible Wertpapiere (zur Kapitalanlage geeignet)“, die häufigsten Arten seien Aktien und Obligationen (Anleihen), Pfandbriefe, Investmentzertifikate und Optionsscheine.
Unter www.geldanlagen.de/finanzlexikon/Effekten (Anlage B 3, Bl. 239 GA) findet sich folgende Erklärung: „Mit dem Begriff der Effekten werden im Grunde alle Arten von Wertpapieren bezeichnet, es handelt sich also um einen Sammelbegriff. Effekten werden an der Börse gehandelt und verbriefen in der Regel einen Anspruch auf einen Ertrag, entweder in Form von Zinsen oder Dividenden. Daher gelten Effekten insgesamt als sehr variable Geldanlage, weil der Anleger zum Beispiel zwischen Aktien, Fonds oder festverzinslichen Wertpapieren auswählen kann. Einteilen kann man die vielen Effekten nach verschiedenen Gesichtspunkten, beispielsweise nach Art des Emittenten und natürlich nach der Art des Wertpapiers. Die auch als Effektenpapiere bezeichneten Effekten sollten nicht mit „effektiven Stücken“ verwechselt werden, weil es sich dabei um eine Kennzeichnung von Wertpapieren handelt, die in physischer Form vorhanden sind. Effekten können also auch aus effektiven Stücken bestehen.“
Unter www.mano-dienste.de/finanz-lexikon/effekten (Anlage B 4, Bl. 240 GA) wird der Begriff definiert mit „Effekten sind alle am Kapitalmarkt handelbaren, sprich börsenfähigen Wertpapiere. Börsenfähig sind Wertpapiere dann, wenn sie einander „vertreten“ können, also miteinander austauschbar sind. Zu den Effekten gehören daher alle nicht auf bestimmte Personen bezogenen Aktien, Schuldverschreibungen, Pfandbriefe, Anleihen und Investmentfonds. Banknoten, Schecks und Wechsel sind keine Effekten. r“
Unter www.foerderland.de/Investmentlexikon/E/4104/Effekten (Anlage B 5, Bl. 241 GA) wird der Begriff wie folgt definiert: „Als Effekten werden in Urkunden verbriefte Wertpapiere bezeichnet, die vertretbar (fungibel), börsenfähig und zur Kapitalanlage geeignet sind. Sie sind meist leicht übertragbar und aus diesem Grund für den Handel an der Effektenbörse geeignet. Effekten sind zum Beispiel Aktien oder Anleihen; nicht zu den Effekten zählen Schecks oder Banknoten.“
Aus dieser nicht einmal vollständigen Auflistung von Internet-Rechercheergebnissen folgt, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer bei einer Internetrecherche lediglich und in erster Linie erkennt, dass es sich um einen Sammelbegriff handelt. Dies hat er allerdings auch schon dem Klauselinhalt entnehmen können. Erkennen wird er auch, dass weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit ein Wertpapier vom Effektenbegriff umfasst ist, was ihm aber ebenfalls nicht neu ist.
Auch die Beklagte räumt letztlich ein, dass eine Recherche zu keinem eindeutigen Ergebnis führt, meint aber, es reiche aus, dass der Begriff in den öffentlich zugänglichen Quellen in seinem Kerngehalt übereinstimmend definiert wird, sodass der Versicherungsnehmer, zumal in Kombination mit der Aufzählung der wichtigsten Anwendungsfälle, einen tragfähigen Inhalt für die Bedeutung des Begriffs erhalte.
Diese Auffassung teilt der Senat nicht. Das Verständnis der Beklagten, nach welchem von dem Begriff alle handelbaren, vertretbaren Wertpapiere umfasst werden, mag bei weiter Auslegung möglich sein. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird aber, wie die zitierten Quellen belegen, in erster Linie weniger weite und kompliziertere Definitionen finden und deshalb die Vorstellung gewinnen können, es seien nur an der Börse handelbare oder gehandelte Wertpapiere erfasst. Dem steht die beispielhafte Aufzählung in der Klausel schon deshalb nicht entgegen, weil dem durchschnittlichen Verbraucher beispielsweise nicht zwingend bekannt sein wird, dass es auch Aktien gibt, die mangels Zulassung nicht an der Börse handelbar sind. Auch die beiden anderen in der Klausel genannten Beispiele helfen nicht weiter, zumal Anleihen und Investmentanteile gleichfalls nicht nur, aber eben auch an der Börse gehandelt werden.
Selbst wenn man mit der Beklagten davon ausginge, dass der Kerngehalt des Klauselinhalts erfasst werden kann, folgte daraus nichts anders. Denn in diesem Fall würde sich die Unwirksamkeit der Klausel daraus ergeben, dass der Beklagten Beurteilungsspielräume verbleiben, die von den Verbrauchern nicht überprüft werden könnten. Bei enger Auslegung umfasst der Ausschluss nur an der Börse gehandelte oder handelbare Wertpapiere. Der Auslegung durch die Beklagte liegt ein deutlich weiterer Effektenbegriff zugrunde. Dass aber alle handelbaren Wertpapiere von dem Risikoausschluss umfasst werden, ist der Klausel mit der zu fordernden und – wie der eigene Vortrag der Beklagten zeigt – durchaus möglichen sprachlichen Klarheit nicht zu entnehmen. Für dieses Verständnis spricht nicht zuletzt auch, dass die beklagte Versicherung des vor dem Oberlandesgericht München geführten Verfahrens (29 U 589/11) ausweislich der Urteilsgründe vom 22.09.2011 (dort Seite 10 am Ende des ersten Absatzes) die Auffassung vertreten hat, der Versicherungsschutz sei bei Geschäften mit nicht an der Börse handelbaren Wertpapieren nicht tangiert.
Soweit das Oberlandesgericht Stuttgart argumentiert, bei Zweifeln über die Bedeutung eines Wortes werde, sofern der Begriffskern erkennbar sei, die Günstigkeitsauslegung zugunsten des Kunden dessen Interesse regelmäßig gerecht, vermag ihm der Senat nicht zu folgen. Im Verbandsklageprozess ist grundsätzlich von der kundenfeindlichsten Auslegung, also von derjenigen, die zur Unwirksamkeit führt, auszugehen. Dabei bleiben nur völlig fernliegende Auslegungsmöglichkeiten außer Betracht, die hier aber weder behauptet werden noch ersichtlich sind.
Auch der vom Oberlandesgericht Stuttgart im Anschluss an die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vertretenen Ansicht, ein nicht ohne weiteres verständlicher Begriff sei auch nicht geeignet, unzutreffende Vorstellungen über die Reichweite des Versicherungsschutzes hervorzurufen, stimmt der Senat nicht zu. Das Gegenteil ist der Fall. Gerade bei Verwendung von für den durchschnittlichen Verbraucher unverständlichen Begriffen sind die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen nicht genau genug beschrieben, weswegen sie vom Verbraucher nicht nachgeprüft werden können. Durch die Formulierung klarer und verständlicher Klauseln soll nach der vom Senat geteilten Auffassung des Bundesgerichtshofs gerade verhindert werden, dass der Kunde durch unklare Regelungen davon abgehalten wird, seine Rechte geltend zu machen, weil sich der Verwender (zu Unrecht) auf die Klausel beruft (BGH, Urt. v. 09. Juni 2011 – III ZR 157/10, WM 2011, 1678-1684/juris Tz 44).
(2)
Auch die Reichweite des zweiten in der Klausel enthaltenen Ausschlusstatbestandes wird der durchschnittliche Versicherungsnehmer nicht erfassen, sodass ihm der Umfang des zu erwartenden Versicherungsschutzes nicht verständlich sein wird. Er wird erkennen, dass es um eine an rechtlichen Maßstäben ausgerichtete Zuordnung geht, mit der bestimmte Risiken vom Versicherungsschutz ausgenommen werden sollen. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird auch mit dem Begriff „Kapitalanlagemodell“ womöglich noch gewisse Vorstellungen verbinden, nicht aber mit den „Grundsätzen der Prospekthaftung“. Andererseits wird er aber erkennen, dass der Ausschluss gerade für diejenigen Kapitalanlagemodelle gelten soll, auf welche die Grundsätze der Prospekthaftung anwendbar sind. Diese Formulierung ist jedoch auch unter Berücksichtigung der erwähnten Beispiele in seinem so hohen Maße interpretationsbedürftig, dass sie als unverständlich im Sinne der Anforderungen des Transparenzgebotes anzusehen ist (so auch die Oberlandesgerichte München und Frankfurt am Main jeweils a.a.O.).
Ein am Wortlaut orientiertes Sprachverständnis existiert nicht, es handelt sich nicht um einen in der Alltagssprache gebräuchlichen Begriff. Der Begriff selbst verweist zwar auf rechtliche Kategorien, die Rechtssprache verbindet mit ihm aber, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, keinen fest umrissenen Begriff. Dabei kommt es nach dem Dafürhalten des Senats auch nicht maßgeblich drauf an, wann der Begriff entwickelt worden ist, sondern allein darauf, ob es heute ein fest umrissenes Verständnis gibt. Das ist jedoch nicht der Fall. Es existieren verschiedene Begriffe der Prospekthaftung, so etwa die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung in ihrem früheren – von der Rechtsprechung entwickelten – und in ihrem jetzigen Anwendungsbereich sowie die sogenannte uneigentliche Prospekthaftung (zu alldem Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Auflage, § 311 Rn 67 ff.). In spezialgesetzlichen Regelungen finden sich zudem Verweise, so etwa in § 8 f VerkProspkG, nach dem die unter diese Vorschrift fallenden Anlagen nicht der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung unterfallen, ohne dass der Klausel Anhaltspunkte dafür zu entnehmen wären, welcher der in Betracht kommenden Begriffe gemeint ist. Es gibt nicht einmal ein enges oder ein weites Verständnis, welches als das übliche angesehen werden könnte. Mit Recht hat das Landgericht daher festgestellt, die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Versicherungsnehmers seien auch bei der gebotenen aufmerksamen Lektüre erschöpft.
Nach dem vom Wortlaut ausgehenden Verständnis, welches der durchschnittliche Versicherungsnehmer hat, kann die Formulierung „anwendbar sind“ zudem auch dahin verstanden werden, deliktische Anspruchsgrundlagen seien von der Risikoausschlussklausel nicht umfasst. Dieses Auslegungsergebnis ist nicht völlig fernliegend, kann also im Rahmen der Überprüfung herangezogen werden.
Durch die Aufzählung der Beispielsfälle gewinnt der Versicherungsnehmer ebenfalls keine Klarheit über die Tragweite des Ausschlusses, auch wenn er die Begriffe Abschreibungsgesellschaft und Immobilienfonds kennt, weil der eigentliche Ausschlusstatbestand „Grundsätze der Prospekthaftung“ unklar ist.
Auch bei diesem Teilaspekt ist mithin die enge Auslegung der Klausel als die für den Kunden günstigste zugrunde zu legen. Daraus folgt, dass die Klausel unverständlich ist, weil ihr nicht mit der gebotenen Klarheit entnommen werden kann, welche Kapitalanlagemodelle ausgeschlossen sind und welche nicht.
Jedenfalls liegt ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot vor, weil der Beklagten durch die in hohem Maße abstrakte und interpretationsfähige Formulierung für den Verbraucher nicht überprüfbare Beurteilungsspielräume eröffnet werden. Dies birgt die Gefahr, dass der Verbraucher von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird, wenn unter Hinweis auf diese Klausel keine Deckungszusage erteilt wird.
5.
Unstreitig hat die Beklagte die demnach insgesamt unwirksame Risikoausschlussklausel auch gegenüber ihren Versicherungsnehmern im Sinne des § 1 UKlaG verwendet. Ob sie die Klausel noch verwendet, kann offen bleiben. Vom Vorliegen der Wiederholungsgefahr ist schon deshalb auszugehen, weil die Beklagte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abgelehnt und die Wirksamkeit der Klausel in diesem Verfahren verteidigt hat (Palandt/Bassenge, UKlaG, 70. Auflage § 1 Rn. 8 unter Hinweis auf BGH NJW 2002, 2386).
6.
Erweist sich demnach die Abmahnung vom 11.03.2010 als begründet, sind auch die der Höhe nach unbeanstandeten Kosten der vorgerichtlichen Tätigkeit des Klägers, die das Landgericht im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO in Höhe von pauschal 238,00 EUR als berechtigt angesehen hat, von der Beklagten zu erstatten, § 5 UKlaG i.V.m. § 12 Abs. 1 UWG.
Der insoweit zuerkannte Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird in Abänderung der vorläufigen Festsetzung mit Beschluss vom 10. Januar 2012 auf 5.000,00 EUR festgesetzt.
2.500,00 € entspricht dem Wert, mit dem der Senat regelmäßig den Streit um die Wirksamkeit einer Klausel im Verfahren nach dem UKlaG bemisst. Vorliegend handelt es sich um eine teilbare Klausel, sodass für jede der beiden Teilklauseln ein Streitwert von 2.500,00 € angesetzt werden kann.
V.
Der Senat hat die Revision zugelassen, weil hinsichtlich des ersten Teils der Klausel die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Auslegung und Wirksamkeit der offensichtlich weit verbreiteten Klausel ist umstritten. Die bisher mit der Inhaltskontrolle vergleichbarer Risikoausschlussklauseln anderer Versicherungsgesellschaften befassten Oberlandesgerichte München (Urteil vom 22.09.2011, 29 U 589/11), Frankfurt am Main (Urteil vom 17.02.2012, 7 U 102/11) und Stuttgart (Urteil vom 26.04.2012, 2 U 118/11) haben voneinander abweichende Entscheidungen getroffen.
Hinsichtlich des zweiten Teils der Klausel beruht die Zulassung der Revision auf § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die tatsächlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen des Rechtsstreits sind nicht nur für die Parteien, sondern auch und gerade für die Allgemeinheit der Rechtsschutzversicherten, die ihr Kapital in einer von der Klausel erfassten Weise investiert haben, von besonderer Bedeutung, sodass die Rechtssache eine Rechtsfrage als entscheidungserheblich, klärungsbedürftig und klärungsfähig aufwirft, und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt.
