28.09.2011 · IWW-Abrufnummer 113192

Oberlandesgericht Thüringen: Urteil vom 19.11.2009 – 1 U 389/09

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

1 U 389/09
2 HKO 126/08
(Landgericht Erfurt)
Verkündet am: 19.11.2009
THÜRINGER OBERLANDESGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
In dem Rechtsstreit XXX
hat der 1. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichtes in Jena durch
XXX
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15.10.2009
für Recht erkannt:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 05.03.2009 wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Der Kläger verlangt die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen Porsche Cayenne Tiptronic.
Er schloss durch die Auftragsbestätigung vom 05.05/7.05.2007 (Bl. 7 ff.) mit der Beklagten einen Kaufvertrag über einen Porsche Cayenne Tiptronic zu einem Kaufpreis von 68.015,39 €, der über die V_ Leasing AG geleast werden sollte. Das Fahrzeug sollte als Sonderausstattung ein Lichtkomfortpaket und eine automatische Heckklappe haben. Zu dem Lichtkomfortpaket gehörten u.a. auch automatisch abblendbare Außen- und Innenspiegel. Im Oktober 2007 sollte die Lieferung des Fahrzeuges an den Kläger erfolgen. Kurz vor der Auslieferung rief eine Angestellte der Beklagten, die Zeugin H_____, bei dem Kläger an und teilte ihm mit, dass die automatische Heckklappe und das Lichtkomfortpaket nicht in das bestellte Fahrzeug eingebaut worden seien. Sie bot ihm während des Telefonats an, ihm ein anderes Fahrzeug mit der vereinbarten Sonderausstattung zu einem späteren Liefertermin zu besorgen. Die Zeugin H_____ teilte zudem mit, dass für das Fehlen der Sonderausstattung eine Gutschrift erteilt werden könne und die zu dem Lichtkomfortpaket gehörende Fahrlichtautomatik nachzurüsten sei. In dem Telefonat erklärte sich der Kläger mit der Lieferung des Fahrzeugs und der Erteilung einer Gutschrift einverstanden. Streitig ist zwischen den Parteien, ob die Zeugin in dem Telefonat dem Kläger zugesagt hat, dass auch die automatisch abblendbaren Innen- und Außenspiegel nachgerüstet werden können. Nach der Auslieferung verbrachte der Kläger das Fahrzeug Im Ende Oktober 2007 in die Werkstatt der Beklagten. Dort erfuhr der Kläger, dass hinsichtlich des Lichtkomfortpakets die automatisch abblendbaren Innen- und Außenspiegel nicht nachträglich nachgerüstet werden können. Die Nachrüstung der ebenfalls zu dem Lichtkomfortpaket gehörenden automatischen Fahrlichtautomatik führte die Beklagte kostenfrei durch. Sie erteilte dem Kläger als Ersatz für die fehlende Sonderausstattung am 24.11.2007 eine Gutschrift in Höhe von 362,94 € (Anlage K 1).
Der Kläger verlangt mit der Klage wegen des Fehlens der automatisch abblendbaren Innen- und Außenspiegel den Rücktritt von dem Kaufvertrag.
Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verwiesen (Bl. 69 - 73).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt.
Mit ihr verfolgt er sein erstinstanzliches Klagebegehren weiter. Er ist der Ansicht, die Tatsachenfeststellung des Landgerichts sei unvollständig, da es den Kläger als Partei nicht zu dem Inhalt des Telefonats vernommen habe. Hierzu behauptet er, die Zeugin H_____ habe ihn in dem Telefonat nicht darüber aufgeklärt, dass die automatisch abblendbaren Innen- und Außenspiegel nicht nachrüstbar seien. Bei einer entsprechenden Aufklärung durch die Zeugin H_____ hätte er das Fahrzeug von der Beklagten nicht abgenommen. In dem mit der Zeugin H_____ geführten Telefonat habe er sich zwar mit der Nachrüstung des Lichtkomfortpakets einverstanden erklärt. An der gewählten Gewährleistungsform der Nachbesserung müsse er sich nicht festhalten lassen, da die Nachrüstung des Fahrzeugs mit der automatischen Abblendung der Innen- und Außenspiegel nicht möglich und damit der Mangel nicht behebbar sei. Das Landgericht habe auch die Beweislast verkannt. Der Beklagten obliege die Beweislast für eine den Vertragsgegenstand modifizierende Abrede, da es sich dabei um eine für sie günstige Tatsache handele. Der Kläger könne zudem nach § 323 Abs. 5 BGB von dem Kaufvertrag zurücktreten, da die Beklagte nur eine Teilleistung bewirkt habe, an der er kein Interesse habe. Bei dem Fehlen der automatischen Abblendung der Innen- und Außenspiegel handele es sich auch nicht um eine unerhebliche Pflichtverletzung, da der Mangel nicht behebbar sei. Die Beklagte könne sich auch auf die Unerheblichkeit der Pflichtverletzung nicht berufen, da er von der Zeugin H_____ über die Nachrüstung der automatisch abblendbaren Innen- und Außenspiegel arglistig getäuscht worden sei. Er habe das Fahrzeug auch nicht vorbehaltlos entgegen genommen, da ihm die fehlende Nachrüstungsmöglichkeit der automatischen Abblendung der Außen- und Innenspiegel nicht bekannt gewesen sei.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts die Beklagte zu verurteilen, 63.458,36 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2008 an die V_ Leasing AG, vertreten durch den Vorstand, H_____zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges Marke Porsche Cayenne Tiptronic Modelltyp 9PAAGI, Fahrzeugidentitäts-Nr.: WP1ZZZ9PZ8LA15695;
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Kosten der Rückabwicklung des Leasingvertrages mit der V_ Leasing AG vom 04.06.2007, Vertrags-Nr.: 2432104 betreffend das Fahrzeug Porsche Cayenne Tiptronic, Fahrzeugidentitäts-Nr.: WP1ZZZ9PZ8LA15695 zu tragen;
festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 01.04.2008 mit der Rückgabe des oben näher bezeichneten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet;
die Beklagte zu verurteilen, angefallene Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.580,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das Urteil. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Berufungserwiderung verwiesen.
Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen H_____ und B_____ sowie durch Anhörung des Klägers nach § 141 ZPO. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll des Senats vom 15.10.2009 Bl. 122 ff. d.A. verwiesen.
II.
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers hat im Ergebnis keinen Erfolg.
Dem Kläger steht gemäß §§ 437 Nr. 2, 323, 440, 346, 348 BGB kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises an die V_ Leasing AG abzüglich gezogener Gebrauchsvorteile Zug um Zug gegen Rückgabe des von der Beklagten gekauften Fahrzeuges zu.
1. Der Kläger kann gemäß § 437 Nr. 2 BGB nicht nach den Vorschriften der §§ 440, 323 BGB von dem Kaufvertrag zurücktreten, da der dem Fahrzeug anhaftende Mangel eine unerhebliche Pflichtverletzung von § 323 Abs. 5 S. 2 BGB darstellt.
a) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts und dem unstreitigen Vorbringen der Parteien wies das Fahrzeug im Zeitpunkt der Übergabe gemäß § 434 Abs. 1 S. 1 BGB nicht die im Kaufvertrag vereinbarte Beschaffenheit aus, da die automatische Heckklappe und das Lichtkomfortpaket als Sonderausstattung fehlten. Zwischen den Parteien ist auch unstreitig, dass der Kläger vor der Übergabe des Fahrzeuges über das Fehlen dieser Ausstattungsmerkmale von der Zeugin H_____ telefonisch aufgeklärt worden ist. Es ist weiter unstreitig, dass er sich im Rahmen des Telefongesprächs bereit erklärt hat, gegen Gewährung einer Gutschrift auf die automatische Heckklappe als Ausstattungsmerkmal zu verzichten. Der Kläger hat sich zudem mit einer Nachbesserung in Bezug auf eine nachträgliche Ausrüstung des Fahrzeugs mit dem Lichtkomfortpaket einverstanden erklärt. Die Beklagte hat in der Folgezeit das Fahrzeug mit der Fahrlichtautomatik noch nachträglich ausgestattet. Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit des Fahrzeugs ist allein darin begründet, dass die zum Lichtkomfortpaket gehörenden automatisch abblendbaren Innen- und Außenspiegel nicht mehr nachträglich in das Fahrzeug eingebaut werden können.
b) Wegen dieser Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit kann der Kläger gemäß § 437 Nr. 2 BGB nicht nach den Vorschriften der §§ 440, 323 BGB von dem Kaufvertrag zurücktreten, da insoweit eine unerhebliche Pflichtverletzung i. S. von § 323 Abs. 5 S. 2 BGB vorliegt. Die Vorschrift des § 325 Abs. 5 S. 2 BGB enthält eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung des § 323 Abs. 1 BGB, die dem Gläubiger bei einer Pflichtverletzung des Schuldners generell ein Rücktrittsrecht einräumt. Diesem Regelausnahmeverhältnis liegt eine Abwägung der Interessen des Gläubigers und des Schuldners zugrunde. Während der Gesetzgeber bei einer mangelhaften Leistung grundsätzlich dem Rückabwicklungsinteresse des Gläubigers den Vorrang einräumt, gilt dies ausnahmsweise bei einer unerheblichen Pflichtverletzung nicht, weil das Interesse des Gläubigers an einer Rückabwicklung bei einer nur geringfügigen Vertragsstörung in der Regel gering ist, während der Schuldner oft erheblich belastet wird. Daher überwiegt in diesen Fällen ausnahmsweise das Interesse des Schuldners am Bestand des Vertrages. (vgl. BGHZ 167, 19).
c) Bei dem von der Berufung gerügten Mangel, der in dem Fehlen der automatisch abblendbaren Innen- und Außenspiegel begründet ist, handelt es um eine unerhebliche Pflichtverletzung der Beklagten im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, aus der der Kläger kein Recht zum Rücktritt vom Kaufvertrag herleiten kann. Soweit die Berufung der Auffassung ist, dass eine erhebliche Pflichtverletzung deswegen gegeben sei, weil das Fahrzeug mit den automatisch abblendbaren Innen- und Außenspiegeln nicht mehr nachgerüstet werden könne, hat sie keinen Erfolg. Sie verkennt die neuere Rechtsprechung des BGH (BGH NJW 2008 1517; BGH MDR 2008, 740), nach der bei einem nicht behebbaren Mangel, wie dem hier in Rede stehenden, nicht allein deswegen eine erhebliche Pflichtverletzung angenommen werden kann, weil der Mangel nicht behebbar ist. Vielmehr geht der BGH nunmehr davon aus, dass die Lieferung einer Kaufsache mit einem unbehebbaren Mangel im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB unerheblich ist, wenn der Mangel sich in einem merkantilen Minderwert des Fahrzeugs auswirkt, der weniger als 1% des Kaufpreises beträgt (BGH NJW 2008 1517).
d) Da die automatische Abblendung der Spiegel unstreitig nicht nachgerüstet werden kann, kann für die Bewertung, ob eine unerhebliche Pflichtverletzung vorliegt, nicht auf die für die Behebung des Mangels erforderlichen Kosten abgestellt werden. Vielmehr kommt es darauf, inwieweit wegen des Fehlens der automatisch abblendbaren Innen- und Außenspiegel ein merkantiler Minderwert an dem Fahrzeug verbleibt (vgl. BGH NJW 2008, 1517). Dieser kann nicht größer sein als der für das Lichtkomfortpaket zu zahlende Aufpreis in Höhe von 535,00 €. Er ist eher geringer zu bewerten, da die Fahrlichtautomatik noch nachgerüstet werden konnte. Er beträgt damit weit weniger als 1 % des Kaufpreises in Höhe von 68.015,39 €. Bei der Ermittlung des merkantilen Minderwerts des Fahrzeugs kann nicht der Mangel hinsichtlich der Nachrüstung der Fahrlichtautomatik mit einbezogen werden. Denn hierbei handelt es sich um eine im Einverständnis des Klägers durchgeführte Nachbesserung, die zur vollständigen Behebung des Mangels geführt hat, so dass dem Rücktritt von dem Vertrag hinsichtlich dieses Mangels der Boden entzogen worden ist (vgl. BGH MDR 2009, 508). Gleiches gilt hinsichtlich der fehlenden automatischen Heckklappe. Auch insoweit hat sich der Kläger unstreitig mit einer Minderung des Kaufpreises durch Gewährung einer Gutschrift einverstanden erklärt.
2. Eine erhebliche Pflichtverletzung i. S. von § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger über die fehlende Nachrüstung der automatisch abblendbaren Innen- und Außenspiegel arglistig von der Beklagten getäuscht worden ist.
a) Der BGH (vgl. BGHZ 167, 19) hat zwar entschieden, dass eine unerhebliche Pflichtverletzung i. S. von § 323 Abs. 5 S. 2 BGB in der Regel zu verneinen sei, wenn dem Verkäufer ein arglistiges Verhalten zur Last falle. Der BGH stützt dies darauf, dass § 437 Nr. 2 BGB bei Vorliegen eines Mangels auf die den Rücktritt betreffende Vorschrift des § 323 BGB verweise. Anders als § 459 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. knüpfe § 323 Abs. 5 S. 2 BGB nicht an die Unerheblichkeit des Mangels an, sondern über das Merkmal der Pflichtwidrigkeit an ein Verhalten des Schuldners. Das lasse Raum für die Berücksichtigung eines arglistigen Verhaltens. Da die Verletzung der Pflicht zur Verschaffung einer mangelfreien Sache bei einem arglistigen Verhalten des Verkäufer ein anderes Gewicht erhalte als im Regelfall, in dem ein Verkäufer unter Beachtung der grundlegenden Redlichkeitsanforderungen des Geschäftsverkehrs eine mangelhafte Sache liefere, erscheine es sachgerecht, diesem qualitativ erheblichen Unterschied auch bei der Konkretisierung des Merkmals der Unerheblichkeit Rechnung zu tragen. Die Vorschrift des § 325 Abs. 5 S. 2 BGB enthalte eine Ausnahme von der allgemeinen Regel des § 323 Abs. 1 BGB, die dem Gläubiger bei einer Pflichtverletzung des Schuldners generell ein Rücktrittsrecht einräume. Das solle nach der Schuldrechtsreform bei einer unerheblichen Pflichtverletzung nicht gelten, weil das Interesse des Gläubigers an einer Rückabwicklung bei nur geringfügigen Vertragsstörungen in der Regel gering sei, wodurch in diesen Fällen ausnahmsweise das Interesse des Schuldners am Bestand des Vertrages überwiege. Bei typisierender Betrachtung scheide indes ein überwiegendes Interesse des Schuldners aus, wenn dieser arglistig gehandelt habe. Werde der Abschluss eines Vertrags durch ein arglistiges Verhalten einer Partei herbeigeführt, so verdiene deren Vertrauen in den Bestand des Rechtsgeschäfts keinen Schutz. Vielmehr bleibe es in diesen Fällen bei dem allgemeinen Vorrang des Gläubigerinteresses an einer Rückabwicklung des Vertrages, ohne dass es einer weiteren Abwägung bedürfe. Der BGH (BGHZ 167, 19) hat allerdings offen gelassen, ob dies auch dann gilt, wenn die Pflichtverletzung des Verkäufers trotz Vorliegen einer arglistigen Täuschung derart unbedeutend ist, dass eine verständige Vertragspartei ohne Weiteres am Vertrag festhalten würde, was bei Mängeln mit Bagatellcharakter in Betracht zu ziehen sei.
b) Selbst wenn bei einem geringen merkantilen Minderwert des Fahrzeugs - wie hier - die Rechsprechung des BGH zur Anwendung käme, ist dem Kläger nicht der Beweis gelungen, dass die Beklagte ihn arglistig getäuscht hat.
aa) Die Berufung rügt zwar zu Recht, dass das Landgericht die von ihm getroffenen Tatsachenfeststellungen ausschließlich auf die Aussagen der Zeugen H_____, B_____ und C_____ gestützt hat und es versäumt hat, den Kläger zu dem Inhalt des mit der Zeugin H_____ geführten Telefongesprächs nach § 448 ZPO zu vernehmen bzw. ihn gemäß § 141 ZPO anzuhören. Diese Verfahrensweise verstößt gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK (vgl. EGMR NJW 1995, 1413) und Art. 103 Abs. 1 GG sowie Art. 2 Abs. 1 i.V. mit Art. 20 Abs. 3 GG (vgl. BVerfG NJW 2001, 2531; BGH NJW-RR 2006, 61). Der Grundsatz der Waffengleichheit, der Anspruch auf rechtliches Gehör sowie das Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes erfordern es, dass einer Partei, die für ein Vier-Augengespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben werden muss, ihre Darstellung des Gesprächs in dem Prozess persönlich einzubringen. Zu diesem Zweck ist die Partei gemäß § 448 ZPO zu vernehmen oder gemäß § 141 ZPO anzuhören. Die Notwendigkeit, der Partei Gelegenheit zur Äußerung in einer dieser beiden Formen zu geben, setzt auch keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für ihr Vorbringen voraus (vgl. BVerfG NJW 2001, 2531; BGH NJW-RR 2006, 61). Das Landgericht hat diesen Anforderungen nicht genügt, da es die zu dem Inhalt des Telefonats getroffenen Feststellungen nur auf die Aussage der Zeugin H_____ gestützt hat.
bb) Nach der von dem Senat ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme ist dem Kläger nicht der Beweis gelungen, dass die Zeugin H_____ ihn während des Telefongesprächs darüber getäuscht hat, dass die automatisch abblendbaren Innen- und Außenspiegel nachrüstbar seien.
Die Zeugin H_____ hat glaubhaft bekundet, dass sie den Kläger während des Telefonates darauf hingewiesen habe, dass aus dem Lichtkomfortpaket, das als Sonderausstattung bei dem Fahrzeug fehle, lediglich die Fahrlichtautomatik nachgerüstet werden könne. Sie habe ihm erklärt, die fehlenden nicht abblendbaren Innen- und Außenspiegel könnten nicht nachgerüstet werden. Aus diesem Grund sei ihm bereits während des Telefonats das Angebot gemacht worden, ein anderes Fahrzeug zu besorgen, bzw. wegen der fehlenden Nachrüstungsmöglichkeit des Fahrzeugs mit der automatischen Heckklappe und mit den automatisch abblendbaren Spiegeln ihm einen Gutschein in Höhe von 500,00 € zum Kauf von Zubehör zu gewähren. Die glaubwürdige Aussage der Zeugin H_____ ist nicht durch die Bekundungen der Zeugin B_____ entkräftet worden. Die Aussage der Zeugin B_____ war unergiebig, da sie keine Wahrnehmungsmöglichkeit hatte, den Inhalt des Telefonats zu verfolgen. Nach ihren eigenen Bekundungen konnte sie die Äußerungen der Zeugin H_____ nicht mitverfolgen, da sie nur die von dem Kläger während des Telefonats gemachten Äußerungen hören konnte. Der Umstand, dass der Kläger nach dem Telefonat ihr gegenüber geäußert habe, dass das Lichtkomfortpaket nachgerüstet werden könne, steht der Aussage der Zeugin H_____ nicht entgegen. Denn unstreitig konnte von dem Lichtkomfortpaket die Fahrlichtautomatik nachgerüstet werden. Die Zeugin B_____ hat auch eingeräumt, dass sie über die Einzelheiten der Komponenten des Lichtkomfortpaketes nicht mit dem Kläger gesprochen habe. Den Bekundungen der Zeugin H_____ stehen allein die von dem Kläger in seiner persönlichen Anhörung gemäß § 141 ZPO gemachten Angaben entgegen, wonach er von der Zeugin H_____ nicht während des Telefonats darauf hingewiesen worden sei, dass die automatisch abblendbaren Innen- und Außenspiegel nicht mehr nachträglich eingebaut werden könnten. Vielmehr habe sie ihm gegenüber geäußert, dass das gesamte Lichtkomfortpaket nachgerüstet werden könne. Für den Senat sind indes keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, der Einlassung des Klägers im Hinblick auf die Glaubhaftigkeit seiner Angaben den Vorzug gegenüber den Bekundungen der Zeugin H_____ zu geben. Der Kläger hat als Partei des Rechtsstreits in gleicher Weise ein Interesse an dem Ausgang des Verfahrens wie die Zeugin H_____, die Angestellte der Beklagten ist. Die Bekundungen der Zeugin H_____ waren in sich geschlossen und widerspruchsfrei. Die Zeugin hat sich nicht nur auf die Beantwortung der Beweisfrage beschränkt, sondern den Gesprächsinhalt des Telefonats im Einzelnen geschildert. Die Aussage der Zeugin war für den Senat auch nachvollziehbar, da ihre Bekundungen keine Ungereimtheiten oder sonstigen Widersprüche aufwiesen. Es liegen mithin keine Umstände vor, die Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin H_____ begründen könnten.
cc) Das negative Beweisergebnis geht zu Lasten des Klägers, da ihm die Beweislast dafür oblag, dass die Beklagte ihn durch ihre Angestellte, die Zeugin H_____, arglistig über die fehlende Nachrüstung des Fahrzeugs mit dem automatisch abblendbaren Innen- und Außenspiegel getäuscht hat. Der Beweis der arglistigen Täuschung ist eine dem Kläger günstige Tatsache, die von ihm als Rücktrittsberechtigten zu beweisen ist. Aus der von der Berufung zitierten Entscheidung des BGH (NJW 2006, 1960) ergibt sich zwar, dass dem Verkäufer wegen des Ausnahmecharakters der Vorschrift des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB die Beweislast für das Vorliegen einer unerheblichen Pflichtverletzung obliegt. Diesen Beweis hat die Beklagte geführt. Die Unerheblichkeit der Pflichtverletzung ergab sich - wie oben näher ausgeführt - daraus, dass an dem Fahrzeug lediglich ein geringer Mangel vorliegt, der zu einem merkantilen Minderwert von unter einem 1 % geführt hat. Der Berufung ist einzuräumen, dass sich ein Verkäufer auf die Ausnahmevorschrift des § 323 Abs. 2 S. 2 BGB nicht berufen kann, wenn er arglistig gehandelt hat (BGHZ 167, 19). Daraus kann indes nicht geschlossen werden, dass dem Verkäufer die Beweislast für das Nichtvorliegen einer arglistigen Täuschung obliegt. Denn für die Tatsache, dass ein Verkäufer bei dem Abschluss eines Kaufvertrags arglistig gehandelt hat, ist grundsätzlich der Käufer beweispflichtig. Gelingt ihm dieser Beweis, ist es dem Verkäufer - wegen seines arglistigen Verhaltens - nach der Entscheidung des BGH (BGHZ 167, 19) verwehrt, sich bei einem Bagatellschaden an der Kaufsache auf die Ausnahmevorschrift des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB zu berufen.
3. Wegen der fehlenden Rücktrittsberechtigung des Klägers von dem Kaufvertrag sind auch die Klageanträge hinsichtlich der Feststellung der Erstattung der Kosten des Leasingsvertrags und der Feststellung des Annahmverzugs unbegründet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 i. V. mit § 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts als Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts i. S. des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht erfordert.