23.05.2012 · IWW-Abrufnummer 121297

Oberlandesgericht Naumburg: Urteil vom 30.12.2011 – 10 U 10/11

1. Einen Fehler bei der Herstellung des Fahrzeugs muss sich ein gewerblicher Gebrauchtwagenhändler nicht zurechnen lassen, es sei denn, dass er im Rahmen der von ihm zu erwartenden Untersuchung des PKW vor dem Verkauf zu erkennen gewesen wäre.

2. Das fehlende Verschulden des nach § 280 BGB in Anspruch genommenen Verkäufers ist zwar von diesem als Einwendung vorzutragen. Trägt der Kläger jedoch selbst den Ausnahmetatbestand vor, führt dies zur Unschlüssigkeit der Klage.

10 U 10/11

In dem Rechtsstreit

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hat der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 09.12.2011 durch die Richterin am Oberlandesgericht Linsenmaier als Vorsitzende sowie die Richter am Oberlandesgericht Dr. Holthaus und Nolte für Recht erkannt:

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 29. März 2011 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 11. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.

Das Urteil wird im Kostenpunkt abgeändert und klarstellend wie folgt neu gefasst:

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Amtsgericht Wernigerode (Geschäftsnummer 10 H 7/07) und der Kosten des vorangegangenen Berufungsverfahrens vor dem 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg (Geschäftsnummer 6 U 152/08). Der Kläger trägt zudem die der Nebenintervenientin entstandenen außergerichtlichen Kosten.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich die außergerichtlichen Kosten der Nebenintervernientin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung seitens der Beklagten und der Nebenintervenientin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils jeweils für die Beklagte und die Nebenintervenientin vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte oder die Nebenintervenientin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Das am 29. März 2011 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren wird unter Abänderung der Festsetzung vom 29.03.2011 wie folgt festgesetzt:

Der Gegenstandswert beträgt zunächst 54.029,96 €. Ab dem 30.08.2010 beträgt der Gegenstandswert 70.918,63 €.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren beträgt 113.515,78 €.

Gründe
I. Der Kläger macht gegenüber der Beklagten Ansprüche im Zusammenhang mit dem Kauf eines gebrauchten PKW geltend. Nachdem er die Beklagte in erster Instanz zunächst auf Mängelbeseitigung und Schadensersatz in Anspruch genommen hatte, hat er im Verlauf des erstinstanzlichen Rechtsstreits den Rücktritt vom Vertrag erklärt, begehrt deshalb nunmehr die Rückabwicklung des Kaufvertrags und fordert weiterhin die Freistellung von Mietwagenkosten.

Der Kläger erwarb von der Beklagten am 18.05.2006 einen PKW ... . Der Kaufpreis ist teilweise über die V. -Bank finanziert. Das Darlehen ist nach dem auf Hinweis ergänzten Vortrag des Klägers zwischenzeitlich vollständig zurückgezahlt. Der PKW hatte nach dem Inhalt der Kaufvertragsurkunde einen Kilometerstand von 99.600 km und zwei Vorbesitzer. Im April 2007 ist bei einem Kilometerstand von 150.759 km ein Motorschaden aufgetreten. Bei einem Kilometerstand von ca. 122.000 km ist der Zahnriemen gewechselt worden.

Der vorprozessual für einen Garantieversicherer tätige Sachverständige P. hat den PKW begutachtet und in seinem Gutachten vom 02.05.2007 ausgeführt, am Schaft des Auslassventils von Zylinder 1 seien mechanische Beschädigungen vorhanden (vgl. Fotos Bl.73/74 der Beiakte) und die Aussparung für das Ventil von Zylinder 1 zeige deutliche Aufsetzspuren am Kolbenboden. Als Ursache für die Beschädigung des Schafts des Auslassventils beschreibt er, dass von zwei dort notwendigen Ventilhaltekeilen einer nicht auffindbar und der andere beschädigt (vgl. Foto Bl. 75 der Beiakte) gewesen sei. Dieser Befund zu Schadensbild und Schadensursache steht nicht im Streit. Die Parteien streiten vielmehr im Kern nur über den Vortrag des Klägers, der Ventilhaltekeil sei von Anfang an schon herstellerseitig vergessen worden und habe mithin auch im Zeitpunkt des Gefahrübergangs bereits gefehlt.

Beide Parteien stützen sich insoweit auf das Ergebnis eines selbständigen Beweisverfahrens in gleicher Sache vor dem Amtsgericht Wernigerode (10 H 7/07), welches sie jeweils als für sich günstig interpretieren.

Dort ist zunächst der Sachverständige H. mit der Erstellung eines Gutachtens zu Schadensursache und Kosten der Mängelbeseitigung beauftragt worden. Er hat in seinem Gutachten ausgeführt, aufgrund der an dem Fahrzeug durchgeführten Reparaturen könne der Verbleib des fehlenden Ventilhaltekeils nicht mehr eindeutig geklärt werden. Aus technischer Sicht sei schwer nachvollziehbar, dass dieser von Anfang an gefehlt haben sollte, denn das Fahrzeug habe 150.000 km zurückgelegt und zwei Abgasuntersuchungen hinter sich gebracht, bei denen der Motor bis zur Abregeldrehzahl beschleunigt und damit in eine Grenzbelastung gebracht werde, was mit hohen mechanischen Belastungen und schwingenden Belastungen im Ventiltrieb einhergehe. Zudem hätte sich dann am Fahrzeug ein steigender Ölverbrauch zeigen müssen. Nicht auszuschließen, sondern technisch nachvollziehbar sei, dass der Ventilhaltekeil bei - in der Reparaturhistorie nicht dokumentierten - Arbeiten am Hydrostößel demontiert worden sein könnte. Dass solche Arbeiten ausgeführt worden seien, ergebe sich daraus, dass der vorgefundene Hydrostößel die Aufschrift "INA" und eine Typennummer aufweise, während eine Rückfrage beim Hersteller ergeben habe, dass die an den Erstausrüster des Motors (hier: das A. -Motorenwerk in S.) gelieferten Hydrostößel eine solche Kennzeichnung nicht aufwiesen. Auszuschließen sei ein Verlust oder eine Beschädigung des Ventilhaltekeils im laufenden Betrieb, weil dann Reste und Spuren der Zerstörung am Motor zu finden sein müssten, die der Sachverständige aber nicht feststellen konnte. Die Reparaturkosten bezifferte der Sachverständige auf 4.029,69 €.

Nach Einwendungen hinsichtlich der Annahme, dass ein Wechsel der Hydrostößel erfolgt sein könnte, hat das Amtsgericht Wernigerode durch weiteren Beweisbeschluss vom 03.07.2008 die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zu dieser Frage angeordnet. Der Sachverständige T. hat hierzu zum einen eigene Recherchen beim Hersteller der Hydrostößel durchgeführt und - unter Vorlage entsprechenden Schriftverkehrs - von dort die Auskunft erhalten, Hydrostößel mit der in Rede stehenden Aufschrift und Nummer seien auch an die Erstausrüster geliefert worden. Zudem hat er rechnerisch überprüft, ob die festgestellte Materialabtragung von 0,5mm an der Ventilführung mit der Annahme vereinbar sei, dass der Ventilhaltekeil von Anfang an gefehlt haben könnte. Insoweit ist er zu dem Ergebnis gelangt, dass für eine solche Verschleißerscheinung - unter Annahme durchschnittlicher Drehzahlen und Geschwindigkeit - etwa 3.000 bis 6.000 Betriebsstunden erforderlich seien; für den PKW des Klägers ergebe sich bei einer Durchschnittsgeschwindigkeit von 50 km/h zum Begutachtungszeitpunkt eine Laufleistung von ca. 3.000 Betriebsstunden. Von einer praktischen Verschleißprüfung habe er abgesehen, da hierfür Kosten zwischen 8.000 € und 34.000 € anfielen. Im Ergebnis hat er einerseits zu den Ursachen für das Fehlen des Ventilkeils sowohl eine fehlerhaft durchgeführte Instandsetzung des Ventiltriebs als auch eine fehlerhafte Erstmontage des Motors für möglich gehalten, dann aber in der Zusammenfassung seines Gutachtens andererseits nur noch ausgeführt, die Ursache sei herstellerseitig zu suchen.

Der Kläger hatte erstinstanzlich zunächst die Mängelbeseitigung verlangt und die Beklagte auf Ersatz seiner vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten von 1.023,16 € sowie Freistellung von Mietwagenkosten in Anspruch genommen. Hierzu hatte er vorgetragen, er habe seit dem 01.04.2007 von einem Herrn D. einen PKW ... zum Preis von 45 €/Tag gemietet und mit diesem vereinbart, dass über die Mietwagenkosten erst nach Rückgabe des Mietwagens Rechnung gelegt werden sollte. Das Landgericht hatte dann durch Teilurteil vom 18.11.2008 die Klage hinsichtlich der beiden letztgenannten Ansprüche abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg dieses Teilurteil durch Urteil vom 22.04.2009 (6 U 152/08) aufgehoben und den Rechtsstreit an das Landgericht Magdeburg zurückverwiesen.

Nach Zurückverweisung hat der Kläger seine Anträge dahin geändert, dass anstelle der Mängelbeseitigung nunmehr zum einen die Zahlung von 12.199,77 € nebst Zinsen, Zug-um-Zug gegen Rückgabe des PKW, und zum anderen die Freistellung von der verbleibenden Darlehensverbindlichkeit gegenüber der V. Bank verlangt werden sollte; zudem solle festgestellt werden, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme des PKW im Annahmeverzug befinde. Dem bezifferten Zahlungsantrag lägen zum einen Zahlungen auf das Darlehen bei der V. Bank von 7.867,21 €, des weiteren eine Anzahlung an die Beklagte von 2.000 €, ferner Aufwendungen für zwei Inspektionen in Höhe von 1.646,36 € und schließlich Zahlungen an die Streitverkündete von 686,20 € für deren Bemühungen um die Fehlersuche und die Standzeit des PKW zugrunde.

Nachdem das Amtsgericht Wernigerode durch Beschluss vom 06.09.2010 die Feststellung getroffen hatte, dass das dortige selbständige Beweisverfahren beendet sei, hat das Landgericht beide im dortigen Verfahren bestellte Sachverständige in der mündlichen Verhandlung angehört. Der Sachverständige H. hat dort an seinen bisherigen Ausführungen - insbesondere auch hinsichtlich des Austauschs der Hydrostößel - festgehalten und ergänzend ausgeführt, bei einem Auswechseln des Zahnriemens müsse der Ventilkeil nicht bewegt werden. Auch der Sachverständige T. hat im Wesentlichen lediglich nochmals sein methodisches Vorgehen erläutert, allerdings auf ausdrückliche Frage des Beklagtenvertreters ausgeführt, er könne nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sagen, dass der Ventilhaltekeil schon bei der Herstellung des Fahrzeugs gefehlt habe. Zudem hat er ausgeführt, er könne sich vorstellen, dass es beim Auswechseln eines Zahnriemens zu einem Fehler komme, welcher sich über die Veränderung der Steuerzeiten auf die Ventilhaltekeile auswirke. Hypothetisch könnten dabei auch die Ventilhaltekeile ausbrechen. Praktisch habe er einen solchen Fall noch nie erlebt, sondern bislang immer nur gesehen, dass die Ventilschäfte verbogen gewesen seien. Die an dem ausgebauten Motor vorgefundenen Ventilschäfte seien indes gerade gewesen. Anzeichen für einen nicht sachgemäß durchgeführten Zahnriemenwechsel habe er nicht gefunden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat die Einzelrichterin ausgeführt, der Kläger habe nicht zu beweisen vermocht, dass der Mangel an dem PKW bereits bei "Abnahme" vorhanden gewesen sei. Eine Beweislastumkehr gem. § 476 BGB trete nicht ein, da der Mangel sich erst nach Ablauf der dort genannten Frist von sechs Monaten gezeigt habe. Die auf § 427 ZPO gestützte Auffassung des Klägers, die Darlegungs- und Beweislast liege insoweit bei der Beklagten, da diese auch auf Aufforderung des Gerichts im selbständigen Beweisverfahren zunächst das vorprozessual erstellte Gutachten des Sachverständigen P. nicht vorgelegt habe, treffe nicht zu. Zum einen sei die tatbestandliche Voraussetzung von § 427 ZPO nicht erfüllt, wonach zunächst der Kläger selbst eine Urkunde hätte vorlegen müssen. Zum anderen seien Urkunden im selbständigen Beweisverfahren kein taugliches Beweismittel. Selbst wenn aber der Inhalt des Gutachtens des Sachverständigen P. als wahr unterstellt würde, bleibe der Kläger beweisfällig, da der Sachverständige P. es lediglich für möglich gehalten hätte, dass der Ventilhaltekeil bereits bei der Herstellung des Fahrzeugs vergessen worden sei.

Den Hauptbeweis sieht das Landgericht auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen H. als nicht geführt an, da nach dessen Ausführungen aus technischer Sicht nicht nachvollziehbar sei, dass der Ventilhaltekeil herstellerseitig vergessen worden sei. Das Landgericht hält insoweit die Ausführungen des Sachverständigen zur Laufleistung des PKW und dazu, dass ein höherer Ölverbrauch hätte auftreten müssen, für nachvollziehbar. Dem stünden die Ausführungen des Sachverständigen T. nicht entgegen. Dessen - zudem nicht widerspruchsfreie - Schlussfolgerung, der Ventilhaltekeil sei herstellerseitig vergessen worden, beruhe zum einen darauf, dass die angenommene Ersatzursache, das Auswechseln der Hydrostößel, nicht eingetreten sei, zum anderen auf seinen theoretischen Berechnungen. Hinsichtlich der Hydrostößel sei davon auszugehen, dass beide Sachverständige in der Tat bei ihren Recherchen unterschiedliche Angaben erhalten hätten. Die Angaben durch den verarbeitenden Betrieb seien jedoch belastbarer als jene durch den Teilezulieferer, zumal der Sachverständige H. sich auch noch durch eigene Besichtigung hiervon überzeugt habe. Allein, dass ein Herstellungsfehler nach den Berechnungen des Sachverständigen T. möglich sei, begründe keine hinreichende Sicherheit dahin, dass dies auch tatsächlich der Fall gewesen sei. Allein die Möglichkeit, dass eine Reparatur der Hydrostößel erfolgt sein könnte, ließe weiter offen, wann dies erfolgt wäre, zumal auch dann nicht unzweifelhaft feststünde, dass der Ventilhaltekeil nicht wieder eingebaut worden wäre. Dies insbesondere, da in der Besitzzeit des Klägers auch noch eine Reparatur des Zahnriemens vorgenommen worden sei. Zwar habe der Sachverständige H. erklärt, dass ein Verlust des Ventilhaltekeils hierbei unwahrscheinlich sei und der Sachverständige T. habe - bei umgekehrter Beurteilung einer solchen Möglichkeit - hierfür keine Anhaltspunkte gefunden. Im Ergebnis könne selbiges jedoch auch nicht ausgeschlossen werden.

Die rechtzeitig eingelegte und rechtzeitig begründete Berufung des Klägers soll sich nach dessen ergänzender Erläuterung im Schriftsatz vom 12.08.2011 gegen das erstinstanzliche Urteil insgesamt richten. Der Kläger wendet sich gegen die erstinstanzliche Beweiswürdigung. Sowohl das vorprozessuale Gutachten des Sachverständigen P. als auch das Gutachten des Sachverständigen T. hätten bestätigt, dass es sich bei dem fehlenden Ventilhaltekeil um einen herstellungsbedingten Mangel des Fahrzeugs gehandelt habe. Gegen das Gutachten des Sachverständigen T. habe die Beklagte im selbständigen Beweisverfahren erst nach zwei Monaten Einwendungen erhoben; nachdem der Sachverständige in seiner ergänzenden Stellungnahme sein Ergebnis nochmals bestätigt habe, habe die Beklagte keine weiteren Einwände erhoben, woraufhin das Amtsgericht Wernigerode festgestellt habe, dass das selbständige Beweisverfahren beendet sei. Der Kläger hält an seiner schon erstinstanzlich geäußerten Rechtauffassung fest, der Umstand, dass die Beklagte das Gutachten P. im selbständigen Beweisverfahren zunächst nicht vorgelegt habe, führe hinsichtlich der Frage, ob ein herstellerseitiger Mangel vorliege, zu einer Beweislastumkehr; das Landgericht habe insoweit § 427 S. 2 ZPO übersehen, wonach die Vorlage einer Urkunde durch den Beweisführer nicht erforderlich sei. Das Gutachten des Sachverständigen H. sei hingegen unbrauchbar. Seine Annahme, ein Motorschaden hätte bei einem herstellerseitigen Mangel früher und nicht erst nach einer Laufleistung von 150.000 km auftreten müssen, sei letztlich spekulativ. Er habe in der Anhörung einräumen müssen, dass dies auf der Annahme beruhe, bei dem Hersteller des PKW würde schon alles richtig gemacht. Seine Angaben dazu, ob es sich bei den vorgefundenen Hydrostößeln um die Originalteile handele, seien widersprüchlich. Zudem habe er selbst ausgeführt, dass zur Überprüfung der Laufleistung der eingebauten Hydrostößel ein umfangreiches, materialtechnisches Sachverständigengutachten notwendig sei. Demgegenüber seien die Wertungen des Sachverständigen T. widerspruchsfrei, da er einerseits ausführe, als Ursachen für das Fehlen des Ventilhaltekeils käme nur ein Fehler bei einer Instandsetzung oder aber bei der Herstellung des Fahrzeugs in Betracht, und sich dann mangels gegenteiliger Anknüpfungstatsachen auf einen Fehler bei der Herstellung festgelegt habe. Die Wertung des Landgerichts, wonach die gegenteiligen Angaben beider Sachverständigen zur Herkunft der Hydrostößel gleichwertig seien, verstoße gegen die Gesetze der Logik. Auch habe das Landgericht mit den Ausführungen zur Vorgehensweise des Sachverständigen T. das Beweismaß des § 286 ZPO verkannt. Eine Tatsache sei nicht erst dann erwiesen, wenn sie absolut gewiss sei oder mit hinreichender Sicherheit feststehe. Auch hinsichtlich der Ausführungen zur Reparatur am Zahnriemen sei die Beweiswürdigung fehlerhaft, da nach den Ausführungen beider Sachverständigen kein Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Mangel bestehe. Schließlich habe das Landgericht es versäumt, nach der Anhörung beider Sachverständiger darauf hinzuweisen, dass der Beweis noch nicht erbracht sei. Wäre dies geschehen, so wäre weiterer Beweis zur Behauptung, der Mangel habe "bei Abschluss des Kaufvertrages" vorgelegen, durch Einholung eines materialtechnischen Gutachtens angeboten worden.

Auf ausdrückliche Rückfrage des Senats hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung erklärt, er halte daran fest, dass der Anspruch auf Erstattung der Mietwagenkosten trotz seiner Rücktrittserklärung auch für die Zukunft bestehe.

Der Kläger beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 19.505,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Rückgabe des PKW ..., amtl. Kennzeichen ..., Fahrzeuggestell-Nr.: ...,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.023,16 € zu zahlen,

3. festzustellen, dass der Beklagte sich mit der Rücknahme des PKW ..., amtliches Kennzeichen ..., Fahrgestellnummer ..., im Annahmeverzug befinde,

4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den Kosten für die Anmietung eines PKW ..., amtl. Kennzeichen ..., freizustellen, den der Kläger seit dem 01.04.2007 zum Preis von täglich 45 € von Herrn J. D., W. Straße 29, I., angemietet hat;

sowie hilfsweise,

den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen jeweils,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte sowie ihre Streithelferin verteidigen das angefochtene Urteil.

II. Die zulässige Berufung des Klägers bleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Soweit der Kläger mit dem Anspruch auf Ersatz seiner Mietwagenkosten sowie auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten Schadensersatzansprüche verfolgt, ist die Klage schon auf der Grundlage des eigenen Vorbringens des Klägers unschlüssig, so dass die Berufung insoweit schon aus diesem Grund keinen Erfolg haben kann, ohne dass es hierzu auf das Ergebnis der Beweisaufnahme ankäme.

Insoweit steht ein Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung in Rede (§§ 433, 434, 437 Nr. 3, 280 Abs.1 BGB). Tatbestandliche Voraussetzung für eine Haftung der Verkäuferin aus § 280 Abs. 1 BGB ist jedoch neben dem von dem Kläger behauptete Mangel des Fahrzeugs das - gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB regelmäßig vermutete - Verschulden hinsichtlich der Pflichtverletzung, mithin hinsichtlich der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs. Dem steht jedoch das eigene Vorbringen des Klägers entgegen, der Ventilhaltekeil habe von Anfang an gefehlt. Wäre das der Fall, hätte die Beklagte, die nicht Herstellerin, sondern lediglich Verkäuferin des Gebrauchtwagens war, den Mangel nicht zu vertreten, denn dass dieser Umstand im Rahmen der von dem gewerblichen Gebrauchtwagenhändler zu erwartenden Untersuchung des PKW vor dem Verkauf zu erkennen gewesen wäre, behauptet auch der Kläger nicht. Einen Fehler bei der Herstellung des Fahrzeugs muss sich der gewerbliche Gebrauchtwagenhändler jedoch nicht zurechnen lassen. Der Senat folgt insoweit der Rechtsprechung des 8. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 15.07.2008, VIII ZR 211/07, BGHZ 177, 224, hier zitiert nach juris). Nach der dortigen Entscheidung hatte der Lieferant mangelhaften Baumaterials nicht gem. § 280 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz für die Kosten der Neuverlegung zu haften, wobei der Senat hinsichtlich des Verschuldens allein darauf abgestellt hat, dass die Mangelhaftigkeit für den Lieferanten des Baumaterials nicht erkennbar war. Soweit in der Literatur teilweise eine abweichende Auffassung dahin vertreten wird, dass auch ein Verschulden im Zusammenhang mit der Pflicht zur Nacherfüllung ausreichend sei (Staudinger-Otto, Rn. D 13 zu § 280; Prütting-Schmidt-Kessel, Rn. 20 zu § 280 und Reinking/Eggert, Autokauf, Rn. 1809), hält der Senat dies nicht für überzeugend, denn das Gesetz unterscheidet hinsichtlich der tatbestandlichen Voraussetzungen von Nacherfüllung (und ggf. Rücktritt) einerseits und verschuldensabhängiger Pflicht zur Leistung von Schadensersatz andererseits.

Demgegenüber beruht die in der mündlichen Verhandlung vertretene Auffassung des Klägers, das Verschulden liege darin, dass die Beklagte im Verlauf des Rechtsstreits das Gutachten des Sachverständigen P. verspätet vorgelegt habe, auf einem Rechtsirrtum. Bezugspunkt des Verschuldens in § 280 BGB ist bei einem kaufvertraglichen Gewährleistungsanspruch aus §§ 433, 434, 437 Nr. 3 BGB die Verletzung einer vertraglichen Pflicht, wobei hier im Hinblick auf § 434 BGB nach dem Vorbringen des Klägers nur die Pflicht der Beklagten in Betracht käme, ihm den verkauften PKW frei von Sachmängeln zu verschaffen. Damit hat das spätere prozessuale Verhalten der Beklagten ersichtlich nichts zu tun.

Das fehlende Verschulden des in Anspruch genommenen Verkäufers ist zwar in § 280 Abs. 1 S. 2 BGB grundsätzlich als Einwendung von diesem vorzutragen. Trägt der Kläger selbst indessen den Ausnahmetatbestand vor, führt dies ungeachtet dessen dazu, dass die Klage insoweit unschlüssig ist.

2. Gleiches gilt hinsichtlich der in den Klageantrag zu Ziffer 1 einbezogenen Ansprüche auf Erstattung der Aufwendungen für die beiden Inspektionen und die Untersuchung sowie die Aufbewahrung des Fahrzeugs bei der Streitverkündeten geltend, da als Anspruchsgrundlage auch insoweit nur ein Anspruch gem. §§ 433, 437 Nr. 3, 284 BGB in Betracht kommt, welcher aber wiederum voraussetzt, dass ein Schadensersatzanspruch gem. § 281 BGB besteht (vgl. nur Palandt-Grüneberg, Rn. 5 zu § 284 BGB).

3. Hinzu tritt, dass der Kläger mit seinem nunmehrigen Anspruch auf Freistellung von den behaupteten Mietwagenkosten nicht nur wegen fehlenden Verschuldens der Beklagten und unabhängig vom Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme, sondern insbesondere auch deshalb weitaus überwiegend keinen Erfolg haben kann, weil von ihm im Rahmen der Schadensminderungspflicht zu erwarten gewesen wäre, binnen angemessener Frist ein Ersatzfahrzeug zu beschaffen oder den Nutzungsausfall durch die Anschaffung eines Interimsfahrzeugs zu überbrücken (vgl. BGH, Urt. v. 14.04.2010, VIII ZR 145/09, NJW 2010, 2426 ff., hier zitiert nach juris, wonach schon einen Zeitraum von 168 Tagen für "offenkundig" zu lang angesehen worden ist). Der Kläger kann auch nicht mit dem Vorbringen gehört werden, er sei zur Ersatzbeschaffung finanziell nicht in der Lage gewesen, denn er übersieht dabei, dass er von seinem Standpunkt aus sich die notwendige Liquidität in zumutbarer Weise dadurch hätte verschaffen können, dass er -gestützt auf § 359 BGB - der Darlehensgeberin wegen der behaupteten Mangelhaftigkeit der gelieferten Sache die weitere Zahlung verweigert hätte.

Soweit er hierzu nunmehr in Reaktion auf den erteilten Hinweis zu bedenken gibt, dass er selbst sowie seine Lebensgefährtin als Bürgin der Gefahr einer Inanspruchnahme durch die Bank ausgesetzt gewesen seien und im Fall seines hiesigen Unterliegens das Darlehen auch noch zusätzlich hätte zurückzahlen müssen, ändert dies nichts an der vorstehend vertretenen Auffassung: Der Kläger verhält sich vielmehr selbstwidersprüchlich, wenn er einerseits im Vertrauen auf die Richtigkeit seines Standpunktes zur Mangelhaftigkeit des PKW Ausgaben in der hier in Rede stehenden Höhe tätigt und andererseits meint, diese im Hinblick auf das Risiko doppelter Inanspruchnahme nicht durch eine Einstellung seiner Zahlungen auf das Darlehen und Beschaffung eines Ersatzfahrzeugs minimieren zu können. Selbstverständlich hat er Darlehen und Mietwagen zu bezahlen, wenn er im vorliegenden Rechtsstreit unterliegt. Aber es wäre doch immer noch bei weitem billiger gewesen, in Höhe der Kosten eines Interimsfahrzeugs die Zahlung auf das Darlehen zu verweigern. Dann hätte er im Unterliegensfall zumindest das Interimsfahrzeug behalten können und allenfalls die Kosten eines weiteren Rechtsstreits - aber: aus einem Streitwert des Kaufpreises für das Interimsfahrzeug, also von wenigen Tausend Euro - zu fürchten gehabt, während er bei der von ihm gewählten Vorgehensweise ein Risiko in Höhe von deutlich über 90.000 € eingegangen ist.

4. Soweit der Kläger demgegenüber nach der Rücktrittserklärung nunmehr die Rückabwicklung des Kaufvertrags betreibt, kommt es auf ein Verschulden für die Rücktrittsvoraussetzungen nicht an (§ 433, 434, 437 Nr. 2, 440, 323 BGB). Nur insoweit ist mithin erheblich, ob im Zeitpunkt des Gefahrübergangs (nicht: des Kaufvertragsschlusses, wie die Berufung meint) ein Sachmangel vorlag.

Auch in diesem Umfang bleibt die Berufung jedoch ohne Erfolg, weil die durch das Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung sich in dem weiten, durch § 286 ZPO bestimmten Rahmen freier richterlicher Überzeugungsbildung hält, Verstöße gegen Denkgesetze nicht erkennen lässt und eine ergänzende Tatsachenfeststellung nach dem gesetzlichen Maßstab aus § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht geboten ist.

Hierzu im Einzelnen:

a) Die vom Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegte Beweislastverteilung ist zutreffend. Über den technischen Mangel des PKW, nämlich den wegen des fehlenden Ventilhaltekeils beschädigten Ventilschaft des Zylinders 1, herrscht kein Streit. Dieser Mangel ist jedoch erst gut neun Monate nach Gefahrübergang bei der Teilzerlegung des Motors durch die Streithelferin bekannt geworden. Da ein Fall des § 476 BGB mithin nicht vorliegt, trägt er die volle Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Mangel auch bereits bei Übergabe des Fahrzeugs an ihn, neun Monate und rund 50.000 km früher, vorlag.

Der neuerliche Rekurs der Berufung auf § 427 ZPO ist unbehelflich. Der Kläger führt keinen Urkundenbeweis, sondern hat versucht, durch das vorgelagerte selbständige Beweisverfahren Sachverständigenbeweis für seine Behauptung zu erbringen. Nur in diesem Zusammenhang - nämlich auf Bitten des Sachverständigen H. zur Vorbereitung seines Gutachtens - hatte das Amtsgericht die Beklagte beauflagt, das vorgerichtliche Gutachten des Sachverständigen P. zu den Akten zu reichen. Auf diese prozessuale Konstellation ist § 427 ZPO nicht anwendbar; ein Urkundenbeweis steht nicht in Rede. Da das Gutachten im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens zu den Akten gelangt ist, kann auch von einer Beweisvereitelung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt die Rede sein. Allenfalls hätte sich die Frage ergeben können, ob das vorprozessuale Gutachten in seiner Eigenschaft als qualifizierter Sachvortrag möglicherweise verspätet in das Verfahren eingeführt worden sein könnte. Darauf wäre es aber nur angekommen, wenn sich die vorlegende Partei den Inhalt des Gutachtens als ihren Vortrag zu eigen gemacht hätte. Auch dies ist indessen gerade nicht der Fall. Vielmehr beruft sich nicht die Beklagte, sondern der Kläger auf die Ausführungen des Sachverständigen P..

b) Auch die Auffassung der Berufung, das Landgericht habe überhöhte Anforderungen hinsichtlich des erforderlichen Beweismaßes gestellt, erweist sich als unzutreffend. Der Kläger hat für die in Rede stehende Tatsachenbehauptung den Vollbeweis zu erbringen (§ 286 ZPO). Erforderlich ist nach der ständigen Rechtsprechung des BGH hierzu mithin eine persönliche Gewissheit des Richters vom Vorliegen der behaupteten Tatsache, welche Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (Zöller-Greger, Rn. 20 zu § 286 ZPO unter Hinweis auf BGHZ 53,245 [256]). Der Begründung des angefochtenen Urteils lässt sich nichts dafür entnehmen, dass das Landgericht weitergehende Anforderungen an seine Überzeugungsbildung gestellt hätte. Insbesondere hat es nicht gefordert, dass die behauptete Tatsache "absolut gewiss" sein müsse, wie die Berufung ausführt. Dass sie aber lediglich wahrscheinlich, vielleicht sogar "wahrscheinlicher" als andere Ursachen ist, genügt nach diesem Maßstab gerade nicht.

c) Gemessen hieran ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht sich im Ergebnis der Beweisaufnahme keinen hinreichenden Grad persönlicher Gewissheit davon zu verschaffen vermocht hat, dass der Ventilhaltekeil bereits im Zeitpunkt der Übergabe des PKW an den Kläger gefehlt hat.

Die Beweisaufnahme - das vorgelagerte selbständige Beweisverfahren und die ergänzende Anhörung beider Sachverständiger - hat insoweit mehrere Möglichkeiten aufgezeigt, bei denen es zu dem letztlich festgestellten tatsächlichen Zustand gekommen sein kann. Möglich ist insoweit sowohl, dass der Ventilhaltekeil von Anfang an gefehlt hat, als auch, dass er im Rahmen einer Reparatur im Bereich dieses Bauteils entfernt worden ist bzw. sein Wiedereinbau vergessen worden ist. Auszuschließen ist nur, dass der Haltekeil im laufenden Betrieb beschädigt und ausgebrochen ist, denn die Spuren, die dann nach Auskunft des Sachverständigen H. zu erwarten wären, fehlen. Im Ergebnis kommt es nicht darauf an, ob die von dem Sachverständigen H. geäußerten Zweifel daran, dass der Ventilhaltekeil herstellerseitig vergessen worden sein könnte, durchgreifen, oder ob diese, im wesentlichen auf die Laufleistung abzielenden Zweifel, durch die Berechnungen des Sachverständigen T. zur Länge der Betriebsdauer, welche erforderlich wäre, um einen solchen Materialabrieb zu produzieren, relativiert werden. Denn das Landgericht führt zu Recht aus, dass aus der bloßen Möglichkeit, dass der Ventilhaltekeil auch herstellerseitig vergessen worden sein könnte, kein Rückschluss darauf gezogen werden kann, dass dies auch tatsächlich der Fall gewesen ist. Erforderlich wäre insoweit vielmehr, dass alle weiteren denkbaren Ursachen für das Fehlen des Ventils sicher auszuschließen wären.

Dass dies aber schon allein im Hinblick auf den während der Besitzzeit des Klägers erfolgten Austausch des Zahnriemens nicht der Fall ist, hat das Landgericht zutreffend dargestellt. Insoweit haben beide Sachverständige zwar auf den ersten Blick scheinbar divergierende Bewertungen vorgenommen. Der Sachverständige H. hat dies aber nur deshalb ausgeschlossen, weil bei dem Wechseln des Zahnriemens keine Notwendigkeit bestehe, den Ventilkeil zu bewegen. Das mag sein, schließt aber nicht aus, dass ein Mechaniker, der in diesem Bereich des Motors arbeitet, dies aus irgendeinem Grund doch tut. Demzufolge ist es kein tatsächlicher Widerspruch, wenn der Sachverständige T. in der Anhörung vor dem Landgericht ausgeführt hat, er könne sich vorstellen, dass es im Rahmen des Auswechselns des Zahnriemens zu einem Fehler komme, der sich auf die Ventilkeile auswirke. Ausführlicher als im Protokoll der Anhörung vor dem Landgericht hat der Sachverständige T. sich mit dieser Problematik in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 16.02.2010 im selbständigen Beweisverfahren auseinander gesetzt und dort im einzelnen die Gründe benannt, aus denen er es für unwahrscheinlich hält, da in der Regel Fehler beim Ersatz des Zahnriemens spätestens innerhalb von 2.000 km nach der Reparatur bemerkbar werden, aber auch zugleich ausgeführt, dass sich nicht vollständig ausschließen lasse, dass ein mangelhafter, aber sogleich wieder revidierter Zahnriemenwechsel erfolgt sein könnte.

Da auch ein Herstellungsfehler der in Rede stehenden Art keine gesteigerte Wahrscheinlichkeit hat, kann der Kläger insoweit auch nichts für sich daraus herleiten, dass der Sachverständige T. einen solchen Fehler für unwahrscheinlich hält. Entscheidend ist, dass neben einem herstellerseitigen Fehler andere Fehlerquellen möglich sind. Insoweit konsequent hat der Sachverständige T. seine bis dahin widersprüchliche, zusammenfassende Bewertung der denkbaren Ursachen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nochmals dahin klargestellt, dass er nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sagen könne, dass der Ventilkeil schon bei der Herstellung des Motors gefehlt habe. Letztlich bleibt zu berücksichtigen, dass es auch zu weiteren, aus welchem Grund auch immer nicht in die Reparaturhistorie des PKW aufgenommenen Arbeiten an dem Ventil von Zylinder 1 gekommen sein kann - bspw. bei der Streithelferin im Rahmen der Suche nach den Ursachen für die von dem Kläger angeführten Auffälligkeiten beim Lauf des Motors -, welche keiner der Sachverständigen konkret in seine Überlegungen einbeziehen konnte, weil sie ihm nicht mitgeteilt worden sind und möglicherweise auch den hier streitenden Parteien gar nicht bekannt sind, zumal der PKW ausweislich der Kaufvertragsurkunde zwei Vorbesitzer gehabt hat.

Nicht für zutreffend hält der Senat allerdings die Einschätzung des Landgerichts, wonach die Auskünfte des Sachverständigen H., die von ihm vorgefundenen Hydrostößel seien nicht die Originalteile, gegenüber den Ausführungen des Sachverständigen T. vorzugswürdig seien. Die dort zugrunde gelegte Prämisse, die Angaben des Motorenherstellers seien gegenüber den Angaben des Teilezulieferers vorzugswürdig, erschließt sich nicht. Die weitere Begründung, der Sachverständige habe die Teile selbst in Augenschein genommen, trägt nicht, denn der Sachverständige hat hierzu erklärt, er habe sie bei dem "Teiledienst" von W. in Augenschein genommen - dann aber hat es sich um Ersatzteile gehandelt, so dass dies für die Frage der Kennzeichnung im ursprünglichen Einbauzustand unbehelflich ist. Hierauf kann es aber im Ergebnis nicht ankommen, denn die Möglichkeit, dass der Hydrostößel ausgetauscht worden sein könnte, ist nur von dem Sachverständigen H. überhaupt ins Spiel gebracht worden. Wie auch der Sachverständige einräumt, gibt die Reparaturhistorie des Fahrzeugs nichts dafür her, dass eine solche Reparatur jemals tatsächlich durchgeführt worden ist. Keine der Parteien hat eine solche Reparatur auch jemals konkret behauptet, so dass diese als Anknüpfungstatsache außer Betracht zu bleiben hat.

d) Zwar ist nach §§ 285 Abs. 1, 279 Abs. 3 ZPO über das Ergebnis der Beweisaufnahme zu verhandeln und der Sach- und Streitstand erneut mit den Parteien zu erörtern. Im Protokoll des Landgerichts vom 8. Februar 2010 dagegen findet sich kein Hinweis darauf, dass die Parteien zum Beweisergebnis verhandelt hätten, womit ein Verstoß gegen §§ 285 Abs. 1, 279 Abs. 3 ZPO gemäß §§ 165, 160 Abs. 2 ZPO feststeht. Dies ist grundsätzlich als Verfahrensfehler anzusehen, in dem regelmäßig auch eine Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf rechtliches Gehör liegt (vgl. BGH, Urteile vom 24. Januar 2001 - IV ZR 264/99 - MDR 2001, 830; vom 26. April 1989 - I ZR 220/87 - NJW 1990, 121, 122; BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2005 - VI ZR 307/04 - BGHReport 2006, 529). Indes kann hier ausgeschlossen werden, dass die angegriffene Entscheidung des Landgerichts auf der Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers beruht (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Wie die Berufung zeigt, hätte auch eine Stellungnahme des Klägers zum Beweisergebnis zu keiner für ihn günstigeren Entscheidung führen können. Er hat nach wie vor keinerlei Umstände vorgetragen, die die Ausführungen der Sachverständigen, auf die sich das Landgericht gestützt hat, in Frage zu stellen vermögen. Wenn dem Kläger also Gelegenheit zu einer Stellungnahme zum Beweisergebnis gegeben worden wäre und er die in der Berufung vorgetragenen Gesichtspunkte schon erstinstanzlich dargetan hätte, hätte sich das Landgericht zwar damit auseinandersetzen müssen, eine ergänzende Beweisaufnahme aber wäre nicht erforderlich geworden. Das Landgericht wäre zu keiner für den Kläger günstigeren Entscheidung gelangt.

Der von dem Kläger gerügte Verfahrensfehler, das Landgericht habe es unterlassen, ihn vor Erlass des angefochtenen Urteils nochmals darauf hinzuweisen, dass der ihm obliegende Beweis nicht geführt sei, gibt also keinen Anlass, das beantragte weitere Sachverständigengutachten einzuholen. Das von dem Kläger auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen T. vermisste und im Berufungsrechtszug erneut beantragte "materialtechnische" Sachverständigengutachten soll dessen rechnerisches Ergebnis untermauern, wonach die Laufleistung des Motors der Annahme eines Fehlers bereits bei der Herstellung nicht entgegensteht. Das könnte der Berufung aber nicht zum Erfolg verhelfen, denn der damit allein feststellbare Umstand, dass nicht nur nach dem rechnerischen Ergebnis, sondern auch tatsächlich ein Herstellungsfehler möglich ist, genügt aus den o.g. Gründen für den dem Kläger obliegenden Vollbeweis nicht.

5. a) Es bestand auch keine Notwendigkeit, dem Kläger auf seinen in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag nochmals die Möglichkeit zur Ergänzung seines tatsächlichen Vorbringens durch Einräumung einer Schriftsatzfrist zu geben. Die Vorsitzende hat in der mündlichen Verhandlung lediglich im Zusammenhang mit der Verpflichtung, auf eine sachgerechte Antragstellung hinzuwirken (§ 139 Abs. 1 S.2 ZPO), dem Kläger in seinem eigenen Kosteninteresse vor Antragstellung die Bedenken des Senats hinsichtlich des offenkundigen Widerspruchs, trotz Rücktritts vom Vertrag auch in die Zukunft hin noch Mietwagenkosten geltend machen zu wollen, offengelegt. Hierauf hat der Klägervertreter auch reagiert, indem er erklärt hat, sein Antrag hinsichtlich der Mietwagenkosten solle trotz der Bedenken des Senats auch auf die Freistellung von künftigen Mietwagenkosten gerichtet sein.

Weiterreichende Hinweise im Sinn von § 139 Abs.1 S. 2 oder Abs.2 ZPO auf die Ergänzungsbedürftigkeit des klägerischen Vorbringens in tatsächlicher Hinsicht, welche Anlass zur Einräumung einer Schriftsatzfrist hätten geben können, hat der Senat demgegenüber nicht erteilt, sondern mit den Parteien lediglich die Sach- und Rechtslage erörtert.

b) Soweit der Beklagte beanstandet, der Senat habe seiner Hinweispflicht mit dem am 20.11.2011 erteilten prozessleitenden Hinweis nicht vollständig Genüge getan, verkennt er, dass nur insoweit ein Hinweis zu erteilen war, als das Vorbringen aus den dort genannten Gründen noch ergänzungs- bzw. klarstellungsbedürftig war. Die Erörterung der Erfolgsaussichten der Berufung im Übrigen, nämlich hinsichtlich des Berufungsangriffs gegen die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen, blieb hingegen der mündlichen Verhandlung vorbehalten.

III. 1. Die erstinstanzliche Kostenentscheidung bedarf der Korrektur, denn sie berücksichtigt die Kosten der Streithelferin nicht. Diese sind gem. § 101 ZPO von dem Kläger zu tragen. Lediglich zur Klarstellung erfolgt die Ergänzung der Kostenentscheidung dahin, dass hiervon auch die Kosten des ersten, im Ergebnis des hiesigen Rechtsstreits erfolglos gebliebenen Berufungsverfahrens vor dem 6. Zivilsenat und die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Amtsgericht Wernigerode umfasst sind. Die Kostenentscheidung für das hiesige Berufungsverfahren folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO.

2. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt hinsichtlich des landgerichtlichen Urteils aus § 708 Nr. 10 S.2 ZPO, hinsichtlich des hiesigen Urteils aus §§ 708 Nr. 10 S.1, 711 ZPO.

3. Gründe, welche die Zulassung der Revision gebieten (§ 543 Abs. 2 ZPO), liegen nicht vor. Soweit hinsichtlich des Bezugspunktes für den Verschuldenserfordernis in § 280 Abs. 1 S.2 BGB unterschiedliche Auffassungen vertreten werden, beruht die Entscheidung auf der hier vertretenen Auffassung nicht, denn die Berufung hätte schon aus den oben in Ziffer II. 4. dargestellten tatsächlichen Gründen auch nach der Gegenauffassung insgesamt keinen Erfolg.

4. Die erstinstanzliche Streitwertfestsetzung bedarf der Korrektur.

Für die erste Streitwertstufe (bis zur Änderung der Anträge am 28.02.2009) ergibt sich folgender Wert:

Antrag Ziffer 1): 4.029,96 €

Antrag Ziffer 2): 50.000 € (§ 3 ZPO: damalige Standzeit: 11 Monate zzgl. ca. zwei Jahre als aus maßgeblicher ex-ante-Sicht maßgeblicher Dauer bis zur voraussichtlichen Durchsetzung des Beseitigungsanspruchs)

Antrag Ziffer 3): unberücksichtigt, da Nebenforderung

Summe: 54.029,96 €

Für die zweite Streitwertstufe (ab Änderung der Anträge) ist demnach wie folgt zu bewerten:

Antrag Ziffer 1): 20.918,63 €, nämlich: 12.199,77 € + 8.218,86 € (Restdarlehen lt. Kläger) + 500,00 € (Feststellungsantrag: PKW ist teilzerlegt und nicht fahrbereit, daher erhöhter Transportaufwand)

Antrag Ziffer 2): 50.000 € (w.o)

Summe: 70.918,63 €

5. Für das Berufungsverfahren bestimmt sich der Gegenstandswert anhand der zuletzt gestellten, betragsmäßig höchsten Anträge wie folgt:

Antrag Ziffer 1): 19.505,78 €

Antrag Ziffer 2): 500,00 €

Antrag Ziffer 3): ./. (Nebenforderung)

Antrag Ziffer 4): 93.510,00 € (1.713 Tage à 45 € bis zur mündlichen Verhandlung zzgl. 365 Tage à 45 € für künftige Kosten)

Summe: 113.515,78 €

Entgegen der Auffassung des Klägers ist dabei der Anspruch auf Freistellung von den Mietwagenkosten hinsichtlich der bis zur letzten mündlichen Verhandlung nach dem klägerischen Vorbringen entstandenen Verbindlichkeiten gegenüber dem Vermieter des Mietwagens nicht gem. § 9 ZPO mit dem 3 ?-fachen Jahresbetrag zu bewerten, weil es sich nicht um einen Anspruch auf wiederkehrende Leistungen oder Nutzungen handelt, sondern um einen Schadensersatzanspruch handelt, der nach § 3 ZPO entsprechend der behaupteten Schadenshöhe zu bewerten ist (vgl. Zöller-Herget, Rn. 16 zu § 3 ZPO "Befreiung"). Den weitergehenden, in die Zukunft gerichteten Freistellungsanspruch hat der Senat nicht gem. § 9 ZPO, sondern gem. § 41 Abs.1 GKG bewertet.