07.05.2020 · IWW-Abrufnummer 215515
Oberlandesgericht Brandenburg: Urteil vom 18.03.2020 – 4 U 53/19
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht Brandenburg
In dem Rechtsstreit
...,
- Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...
gegen
...
- Beklagte, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin -
Prozessbevollmächtigter:
Rechtsanwalt ...
...
- Streithelferin der Beklagten -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...
Tenor:
Gründe
I.
Die Klägerin macht Ansprüche nach Erklärung des Rücktritts von einem Kaufvertrag geltend.
Die Klägerin erwarb am 28.09.2013 bei der Beklagten einen am 15.08.2013 erstmals zugelassenen Pkw ...mit einem Kilometerstand von 50 km zu einem Kaufpreis von 25.200 €, den sie in Höhe von 17.200 € über ein Darlehen finanzierte. Nach der Übergabe am 05.10.2013 rügte die Klägerin mehrfach Mängel, woraufhin die Beklagte im Juni 2014, vom 23.07. bis 30.07., vom 23.09. bis 29.09., vom 02.10. bis 16.10., vom 11.11. bis 14.11, am 19.11.2014, vom 01. bis 22.04.2015 und vom 02.07 bis 06.07.2015 Reparaturen vornahm. Nachdem die Klägerin erneut Mängel anzeigte, lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 08.07.2015 jede weitere Gewährleistung ab. Unter dem 02.09.2015 erklärte die Klägerin den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte die Beklagte zur Zahlung von 26.432,93 € gegen Rückgabe des Fahrzeugs auf.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 22.03.2019, auf das wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen und der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 20.471,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.10.2015 Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs sowie vorgerichtliche Anwaltsgebühren in Höhe von 1.613,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.10.2015 zu zahlen und hat festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 17.09.2015 in Annahmeverzug mit der Rücknahme des Fahrzeugs befindet.
Hiergegen richten sich die Berufungen der Klägerin und der Streithelferin.
Die Klägerin meint, sie habe auch Anspruch auf Erstattung der Kreditkosten in Höhe von 653,64 € und der Kosten der Garantieverlängerung in Höhe von 976 € gemäß § 284 BGB, da es sich um frustrierte Aufwendungen handele. Hinsichtlich der Finanzierungskostenfolge dies zudem aus § 347 Abs. 2 S. 2 BGB. Die Kosten des Privatgutachtens in Höhe von 1.961,89 € stünden ihr nach § 439 S. 2 BGB zu. Bei der Einreichung der Abtretungserklärung der Rechtsschutzversicherung in erster Instanz sei übersehen worden, dass sich diese nicht auf die Privatgutachterkosten erstreckt habe, zumal die Aktivlegitimation diesbezüglich von der Beklagten nicht bestritten worden sei. Hätte das Landgericht den gebotenen Hinweis erteilt, hätte sie bereits erstinstanzlich die Abtretungserklärung der Rechtsschutzversicherung vorlegen können, was sie nunmehr nachhole. Gebrauchsvorteile seien auf der Grundlage einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km und damit lediglich in Höhe von 4.807 € in Abzug zu bringen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 22.03.2019 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 4.841,35 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.09.2015 sowie weitere vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 259,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen sowie die Berufung der Streithelferin zurückzuweisen.
Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,
das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 22.03.2019 abzuändern und die Klage abzuweisen sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie bestreitet, dass das Fahrzeug zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung relevante Mängel gehabt habe. Das von der Klägerin eingeholte Privatgutachten habe die angeblichen Geräusche des Doppelkupplungsgetriebes gerade nicht bestätigt. Soweit der gerichtlich bestellte Sachverständige W... ausweislich seines Erstgutachtens vom 25.08.2016 angeblich Geräusche des Doppelkupplungsgetriebes wahrgenommen habe, werde dies durch die dem Gutachten beigefügte CD nicht bestätigt. Vielmehr seien auf der CD nur übliche Betriebsgeräusche vernehmbar. Zwar sei das Erstgutachten zu Recht nicht verwertet worden, allerdings habe die CD in die Gesamtwürdigung einbezogen werden müssen. Sodann habe der Sachverständige in seinem Gutachten vom 15.12.2016 die von der Klägerin reklamierten Geräusche nicht nachvollziehen können. Obwohl die Klage zu diesem Zeitpunkt bereits abzuweisen gewesen wäre, habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft ein weiteres Ergänzungsgutachten eingeholt. Die von dem Sachverständigen für sein Gutachten vom 01.09.2018 herangezogenen Vergleichsfahrzeuge seien tatsächlich nicht mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug vergleichbar, da sie nicht das gleiche Baujahr und die gleiche Kilometerleistung aufgewiesen hätten. Zudem habe der Sachverständige auch keine Ursache des von ihm vermeintlich vernommenen Klapperns angeben können, so dass es schon deswegen an den erforderlichen fehlgeschlagenen Nachbesserungsversuchen fehle. Es sei auch nicht nachvollziehbar, welche Geräusche der Sachverständige für normal halte, da er seine Feststellungen bloß nach seinem Gehör und nicht mittels der erforderlichen Messungen getroffen habe. Auch habe er nicht die unterschiedlichen Grundgeräusche von Fahrzeugen berücksichtigt. Fragwürdig sei zudem, dass der Sachverständige die Geräuschentwicklung auf einer Rüttelstrecke und nicht auf üblichen Fahrbahnen überprüft habe. Ungewöhnliche Geräusche seien im Übrigen nur ein Komfortmangel. Dies gelte gleichermaßen für den Mangel der automatischen Absenkung des Außenspiegels. Schließlich sei ein etwaiger Anspruch der Klägerin zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung auch bereits verjährt gewesen. Einen Zinsanspruch könne die Klägerin allenfalls in Bezug auf ein Zehntel des Kaufpreises beanspruchen, weil sie - die Beklagte - diesen nur insoweit vereinnahmt habe. Die Vorlage der Abtretungserklärung in Bezug auf die Kosten des Privatgutachtens erst in der Berufungsinstanz sei verspätet. Ungeachtet dessen bestehe auch kein Ersatzanspruch, weil das Privatgutachten den streitgegenständlichen Mangel nicht bestätigt habe.
Die Beklagte schließt sich den Ausführungen der Streithelferin an und verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit die Klage abgewiesen wurde.
II.
Die zulässige Berufung der Klägerin hat überwiegend und die von der Streithelferin für die Beklagte wirksam eingelegte Berufung hat nur teilweise Erfolg.
1.
Die Berufung der Streithelferin ist zulässig, da sie für die von ihr unterstützte Hauptpartei - die Beklagte - gemäß §§ 66 Abs. 2, 67 ZPO Rechtsmittel einlegen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 23.08.2016 - VIII ZB 96/15, Rn. 14 ff., juris), und zwar auch, wenn die unterstützte Partei - wie hier - selbst keinen Gebrauch davon macht (BeckOK/Dressler, ZPO, 35. Edition, § 67 Rn. 11; BGH, Beschluss vom 20.08.2013 - IX ZB 2/12, NJW-RR 2013, 1400 Rn. 4).
Obwohl die Streithelferin ihr Rechtsmittel als Anschlussberufung bezeichnet hat, ist dieses als Berufung auszulegen, da im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht (vgl. BGH, Beschluss vom 29.03.2011 - VIII ZB 25/10, NJW 2011, 1455 Rn. 9). Hier ist die "Anschlussberufung" am 26.04.2019 per Fax noch innerhalb der Berufungsfrist eingelegt worden. Da der gewählten Übersendungsart allein vor dem Hintergrund einer selbständigen Berufung Bedeutung zukommt (siehe BGH, a. a. O., Rn. 11), ist die "Anschlussberufung" in eine Berufung umzudeuten.
2.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 23.806,38 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs gemäß §§ 346 Abs. 1, 323 Abs. 1, 437 Nr. 2 BGB.
a)
Das streitgegenständliche Fahrzeug ist mangelhaft. Davon ist der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme überzeugt. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 01.09.2018 festgestellt, dass beim Befahren einer mit Kopfstein befestigten Fahrbahn mit einer konstanten Geschwindigkeit von 20 bis 30 km/h auch ohne Schaltvorgänge allein durch die Erschütterungen sowohl von innen als auch von außen laute und ungewöhnliche metallische Klappergeräusche zu hören sind. Dabei waren diese Geräusche bei gleichmäßiger Fahrt für einen außen stehenden Betrachter zum Teil noch vor dem Motorgeräusch zu vernehmen. Diese lauten und klappernden Geräusche waren außerdem bei Gangwechseln (auch auf ebener Fahrbahn) wahrnehmbar, weshalb der Sachverständige diese bedingt durch die Schaltvorgänge eindeutig dem Getriebe zuordnet. Die Geräuschentwicklung führt der Sachverständige mit hoher Wahrscheinlichkeit darauf zurück, dass durch die Getriebeelektronik bereits der nächste Gang eingelegt, aber nicht kraftschlüssig verbunden wird. Dadurch könnten die Zahnräder zu Schwingungen angeregt werden und entsprechende Geräusche verursachen.
Hierzu hat er auch Vergleichsfahrzeuge herangezogen, die ähnlich dem im Klägerfahrzeug verbaute Doppelkupplungsgetriebe (trocken) aufweisen, aber keine bzw. keine ungewöhnlichen, dem Getriebe zuzuordnenden Geräusche beim Schalten entwickelten. Dass die herangezogenen Fahrzeuge eine deutliche geringere Laufleistung haben, steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen. Denn die Klägerin hat die durch den Sachverständigen festgestellten Geräusche bereits im Juni 2014 moniert. Am 23.09.2014 und 02.10.2014 gab die Klägerin das Fahrzeug der Beklagten erneut zur Überprüfung wegen des von ihr reklamierten Motorrasselns bzw. der Klappergeräusche bei Schaltvorgängen nach längerer Fahrt. Zu letzterem Zeitpunkt wies das Fahrzeug eine ähnliche Laufleistung - nämlich 19.651 km - wie die Vergleichsfahrzeuge auf (19.860 km, 6.879 km bzw.10.867 km) auf.
Dass der von der Klägerin beauftrage Privatgutachter die auffälligen Geräusche des Getriebes nicht festgestellt hat, erschüttert das Beweisergebnis nicht. Denn der Privatgutachter hat das Fahrzeug in der Zeit vom 17.12. bis 22.12.2014 probegefahren. Der gerichtlich bestellte Sachverständige W... hat bei seinen am 06.12.2016 durchgeführten Testfahrten auch keine auffälligen, sondern nur leichte metallische Klappergeräusche und ein Klacken wahrnehmen können, die er als normal einstufte. Dies hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 01.09.2018 überzeugend darauf zurückgeführt, dass bei niedrigeren Temperaturen die Viskosität des Getriebeöls wesentlich niedriger ist und auch die weiteren Materialeigenschaften sich verändern, weshalb die Klappergeräusche nur bei höheren Temperaturen ausgelöst werden. Wegen der Besonderheit des sporadischen Auftretens des Mangelsymptoms war auch die Einholung des zweiten Ergänzungsgutachtens nicht verfahrensfehlerhaft. Das Privatgutachten widerspricht dem Ergebnis der Beweisaufnahme somit nicht.
Die Geräusche hat der Sachverständige aufgrund ihrer Art und Intensität überzeugend weder als normal noch als dem Stand der Technik entsprechend gewertet. Dass er dies nur mittels seiner Sinnesorgane und aufgrund seiner Erfahrung als Kfz-Sachverständiger so einschätzt und keine Schallmessungen vorgenommen hat, vermag die Überzeugungskraft seiner Bewertung nicht zu erschüttern. Denn es geht hier nicht um die Einhaltung bestimmter Schallgrenzen, sondern darum, inwiefern die Lärmentwicklung einen Mangel des Fahrzeugs nach dem Stand der Technik darstellt. Jedenfalls nimmt nicht nur die Klägerin etwa aufgrund einer subjektiv erhöhten Empfindlichkeit, sondern auch der erfahrene Sachverständige die Geräusche als anormal wahr. Etwas Gegenteiliges lässt sich der dem Erstgutachten vom 25.08.2016 als Anlage 1 beigefügten CD entgegen der Ansicht der Streithelferin und der Beklagten nicht entnehmen. Das Erstgutachten ist analog § 357 Abs. 1 ZPO bereits nicht verwertbar, weil der Streithelferin und der Beklagten von dem Sachverständigen nicht ermöglicht wurde, den durchgeführten Probefahrten beizuwohnen, was beide auch erstinstanzlich gerügt haben. Unterbleibt die Benachrichtigung der Parteien von der Ortsbesichtigung, führte dies regelmäßig zur Unverwertbarkeit des darauf basierenden Gutachtens und zur Erforderlichkeit einer verfahrensfehlerfreien Wiederholung der Beweiserhebung (BVerwG, Beschluss vom 12.04.2006 - 8 B 91/05, Rn. 6, juris; Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 357 Rn. 6). Die mangelnde Verwertbarkeit erfasst hier auch die Tonaufnahmen auf der CD. Maßgeblich sind deshalb hier nur die in Wiederholung der Beweisaufnahme erstatteten Gutachten vom 15.12.2016 und vom 01.09.2018, denen jeweils auf Tonträgern dokumentierte Tonaufnahmen beigefügt sind. Hierbei ist aber zu berücksichtigen, dass diese die tatsächliche Wahrnehmung nicht exakt wiedergeben, worauf der Sachverständige in seinem Gutachten vom 01.09.2018 hingewiesen hat. Insofern kommt es nicht entscheidend darauf an, wie ein Hörer, der nicht am Ortstermin zugegen war, die Tondokumentationen wahrnimmt.
Die von dem Sachverständigen zur Überzeugung des Senats nicht die Stand der Technik entsprechenden auffälligen Geräusche des Getriebes können bei den Fahrzeuginsassen berechtigterweise ein Gefühl der Unsicherheit hervorrufen und stellen allein deswegen einen erheblichen Mangel dar (vgl. hierzu OLG Frankfurt, Urteil vom 28.02.2013 - 3 U 18/12, Rn. 13, zitiert nach juris).
b)
Der Mangel lag auch bereits bei Gefahrübergang am 05.10.2014 vor. Davon ist hier aufgrund des zeitlichen Ablaufs und der Art des Mangels auszugehen. Die Klägerin hat die auffälligen Ratter- und Klappergeräusche, die ausweislich des Gutachtens in Abhängigkeit von höheren Außentemperaturen auftreten, bereits in dem ersten Sommer nach der im Oktober 2013 erfolgten Übergabe reklamiert, was auch zu mehreren Nachbesserungsversuchen seitens der Beklagten führte. Dies erfolgte zwar außerhalb der sechsmonatigen Frist des § 476 BGB a. F., die am 05.04.2014 endete, so dass von Gesetzes wegen keine Vermutung zugunsten der Klägerin greift, dass der der Mangelsymptomatik zugrunde liegende Mangel bereits bei Gefahrübergang vorlag. Allerdings rühren die auffälligen Ratter- und Klappergeräusche nach der sachverständigen Einschätzung mit hoher Wahrscheinlichkeit von einer nicht kraftschlüssigen Verbindung der Zahnräder in dem Getriebe her, jedenfalls sind sie mechanischer Natur. Dass dieser nur wenige Monate nach der Übergabe in Erscheinung getretene Mangel durch Verschleiß oder durch eine unsachgemäße Behandlung seitens der Klägerin entstanden ist, kommt nicht ernsthaft in Betracht (zu einer vergleichbaren tatsächlichen Vermutung siehe BGH, Urteil vom 09.03.2011 - VIII ZR 266/09, NJW 2011, 1664 Rn. 16).
c)
Die weiteren Voraussetzungen für den Rücktritt vom Kaufvertrag gemäß § 323 und § 440 BGB liegen vor. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.
d)
Schließlich ist der Anspruch der Klägerin auch nicht verjährt. Gemäß § 438 Abs. 4 S. 1 i. V. m. § 218 Abs. 1 S. 1 BGB ist der Rücktritt wegen nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung unwirksam, wenn der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Schuldner sich hierauf beruft. Dementsprechend kommt es nach § 218 Abs. 1 S. 1 BGB für die Rechtzeitigkeit des Rücktritts darauf an, dass der Rücktritt erklärt wird, bevor der Anspruch auf die Leistung oder der etwaige Nacherfüllungsanspruch verjährt ist. Maßgebend ist mithin der Zeitpunkt der Ausübung des Gestaltungsrechts, nicht dagegen der Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen aus dem durch den Rücktritt entstehenden Rückgewährschuldverhältnis nach §§ 346 ff. BGB (BGH, Urteil vom 07.06.2006 - VIII ZR 209/05, Rn. 26, NJW 2006, 2839). Der Anspruch auf die Leistung und den Nacherfüllungsanspruch verjährt gemäß § 437 Abs. 1 Nr. 3 BGB, Abs. 2 BGB innerhalb von zwei Jahren ab Ablieferung der Sache, hier also am 05.10.2015. Damit ist der am 02.09.2015 erklärte Rücktritt noch rechtzeitig erfolgt. Der streitgegenständliche Anspruch aus § 346 Abs. 1 BGB unterliegt der dreijährigen Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 29.04.2015 - VIII ZR 180/14, Rn. 16, NJW 2015, 2106), die hier am 31.12.2018 endete und zum Zeitpunkt der Zustellung der Klage am 21.10.2015 noch nicht abgelaufen war.
e)
Aufgrund des wirksamen Rücktritts hat die Klägerin einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises von 25.200 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeuges.
Dieser Anspruch ist um den Nutzungsersatzanspruch der Beklagten gemäß § 346 Abs.1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB zu kürzen, der sich nach der üblichen Formel Bruttokaufpreis: voraussichtliche Restlaufleistung x Fahrleistung berechnet (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Aufl., Rn. 3563). Die voraussichtliche Restlaufleistung ist nach § 287 ZPO zu schätzen (Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 3568), wobei auf die typspezifische Gesamtlaufleistung abgestellt werden kann (Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 3571). Auch in Anbetracht der Rechtsprechung zu vergleichbaren Fahrzeugen (siehe die Rechtsprechungsübersicht in Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 3574) schätzt der Senat die Gesamtlaufleistung des S... 250.000 km. Auf dieser Grundlage errechnet sich ein Nutzungsersatzanspruch der Beklagten in Höhe von 5.006,20 € (25.200 €: 250.000 x 51.000 km - 50 km - 888 km).
f)
Die Klägerin hat auch Anspruch auf Erstattung der Kosten des Privatgutachtens in Höhe von 1.961,89 € gemäß § 439 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 30.04.2014 - VIII ZR 275/13, NJW 2014, 2351 Rn. 15). Für die Geltendmachung des Anspruchs ist sie aktiv legitimiert, nachdem sie mit der Berufungsbegründung die Abtretungserklärung ihrer Rechtsschutzversicherung vom 08.05.2019 vorgelegt hat. Die erst in der Berufungsinstanz vorgelegte Abtretungserklärung ist auch als neues Angriffsmittel gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen. Es beruht nicht auf Nachlässigkeit, dass die Klägerin die Abtretung erst im zweiten Rechtszug geltend macht. Denn die Abtretung ist erst nach der mündlichen Verhandlung in erster Instanz erfolgt. In der Berufungsinstanz zu berücksichtigen sind alle Tatsachen, die erst nach der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz entstanden sind (Musielak/Voit/Ball, ZPO, 16. Aufl., § 531 Rn. 19; BGH, Urteil vom 17.05.2011 - X ZR 77/10, NJW-RR 2012, 110 Rn. 12, 14). Die Einholung des Privatgutachtens war auch zum Zweck der Nacherfüllung erforderlich. Der Sachverständige hat in dem Gutachten Mängel festgestellt, woraufhin die Beklagte den Wagen erneut in der Zeit vom 01. bis 22.04.2015 repariert hat. Soweit der Privatgutachter den streitgegenständlichen Mangel des Getriebes nicht feststellen konnte, beruhte dies darauf, dass dieser Jahreszeiten bedingt bei der Probefahrt nicht in Erscheinung getreten ist, und nicht darauf, dass der Mangel nicht vorlag, wie bereits ausgeführt.
g)
Die Klägerin hat außerdem Anspruch auf Erstattung der Kreditkosten- allerdings nur i. H. v. 522,91 € - und der Garantieverlängerung in Höhe von 976 € gemäß § 284 BGB. Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann der Käufer auch im Fall des Rücktritts Ersatz vergeblicher Aufwendungen nach § 284 BGB verlangen, wie sich aus § 325 BGB ergibt (BGH, Urteil vom 20.07.2005 - VIII ZR 275/04, Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 15.04.2015 - VIII ZR 80/14, NJW 2015, 1669 Rn. 24; OLG Brandenburg, Urteil vom 27.11.2018 - 3 U 15/18, Rn. 47, zitiert nach juris). Voraussetzung für einen Anspruch nach § 284 BGB ist das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs nach §§ 280, § 281 BGB. Die Voraussetzungen sind hier erfüllt, da die Beklagte durch die mangelhafte Lieferung ihre Leistungspflicht nicht erfüllt und die Klägerin der Beklagten mehrfach vergeblich Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben hat, welche die Beklagte schließlich ernsthaft und endgültig verweigert hat. Das Verschulden der Beklagten wird in diesem Zusammenhang gesetzlich vermutet, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB (Reinking/Eggert, a. a. O:, Rn. 3835). Die von der Klägerin am 07.08.2015 erworbene Garantieverlängerung ist auch eine erstattungsfähige vergebliche Aufwendung. Denn die Klägerin hat diese im Vertrauen auf die Leistung gemacht und durfte diese auch billigerweise machen. Sie ging zwar am 07.08.2015 bereits von der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs aus, glaubte aber diese im Wege der Garantie bei einem anderen S...Autohaus abstellen lassen zu können, um dadurch eine Klage zu vermeiden. Diese Aufwendung hat sich erst als wirtschaftlich und tatsächlich nutzlos herausgestellt, nachdem die Streithelferin ihre Vertragswerkstätten angewiesen hatte, keine Nachbesserungen und Reparaturen an dem streitgegenständlichen Fahrzeug vorzunehmen, wie sich aus der von der Klägerin vorgelegten E-Mail des Autohauses ... in P... vom 20.08.2015 ergibt (Bl. 82). Auch die Finanzierungskosten sind erstattungsfähige vergebliche Aufwendungen (vgl. OLG München, Urteil vom 06.09.2006 - 20 U 1860/06, Rn. 40,41, juris). Diese sind allerdings um 20% zu kürzen, weil die Klägerin mit dem Fahrzeug 50.062 km gefahren ist, so dass insoweit die Finanzierung nicht vergeblich war (vgl. hierzu KG, Urteil vom 26.09.2018 - 4 U 77/18, BeckRS 2019, 22712 Rn. 168; Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 3848). Die Fahrleistung von 50.062 km betragen 20% der angenommenen Gesamtlaufleistung von 250.000 km, so dass sich zu erstattende Finanzierungskosten in Höhe von 522,91 € ergeben.
h)
Die Klägerin hat hingegen nur einen Anspruch auf 151,78 € Zinsen gemäß § 346 Abs. 1 BGB, das sind 1% aus 8.000 € für den Zeitraum vom 04.10.2013 bis zum 27.08.2015. Einen Kapitalnutzungsersatz kann die Klägerin nur verlangen, soweit sie keinen Finanzierungsschaden geltend macht (siehe BGH, Urteil vom 30.05.2017 - VIII ZR 207/16 Rn. 14, juris), andernfalls käme es zu einer Überkompensation durch Doppelverzinsung (Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 1155a). Da die Beklagte ausweislich des vorgelegten Darlehensvertrages nur 8.000 € aus eigenen Mitteln auf den Kaufpreis aufgebracht hat, hat sie auch nur insoweit einen Kapitalnutzungsersatzanspruch. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind nicht nur 10% des Nettokaufpreises anzusetzen. Denn die Beklagte hat nach ihrem Vortrag das streitgegenständliche Fahrzeug bereits vor dem Kauf durch die Klägerin aus eigenen Mitteln erworben. In einem solchen Fall der abgeschlossenen Einkaufsfinanzierung aus Eigenmitteln steht dem Verkäufer der volle Netto-Kaufpreis zur Verfügung, so dass eine Reduktion um den Einkaufspreis nicht vorzunehmen ist (Reinking/Eggert, Rn. 1150a). Allerdings hat die Beklagte vorgetragen, dass sie nur Zinsen in Höhe von 1% mittels einer sicheren Kapitalanlage erzielen kann. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin (vgl. Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 1151) hat höhere Zinserträge nicht dargelegt. Von solchen kann auch in den Jahren 2013 bis 2015 angesichts der allgemeinen Zinsentwicklung nicht ausgegangen werden.
i)
Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs ist begründet. Insoweit wird auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.
j)
Schließlich hat die Klägerin auch einen Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.711,70 €. Zugrunde zu legen ist nach den vorstehenden Ausführungen ein Gegenstandswert von bis zu 25.000 €. Im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97, 101 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47, 48 GKG.
Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.
Urteil vom 18.03.2020
Az.: 4 U 53/19
In dem Rechtsstreit
...,
- Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...
gegen
...
- Beklagte, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin -
Prozessbevollmächtigter:
Rechtsanwalt ...
...
- Streithelferin der Beklagten -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...
hat das Brandenburgische Oberlandesgericht - 4. Zivilsenat - durch die Richterin am Oberlandesgericht xx als Einzelrichterin aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26.02.2020 für Recht erkannt:
Tenor:
- 1. Das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 22.03.2019 wird teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 23.806,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 22.678,60 € seit dem 22.10.2015 und aus weiteren 976 € seit dem 06.10.2016 Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs S... mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer ... zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.711, 70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.10.2015 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs S... mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer ... in Annahmeverzug befindet.
Im Übrigen werden die Berufungen der Klägerin und der Beklagten zurückgewiesen und die weitergehende Klage abgewiesen. - Die Kosten des Rechtsstreits in der ersten und zweiten Instanz tragen die Klägerin zu 5% und die Beklagte zu 95%. Die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin trägt die Klägerin zu 5% und die Streithelferin im Übrigen selbst.
- Das Urteil und das genannte Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
- Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 30.000 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Klägerin macht Ansprüche nach Erklärung des Rücktritts von einem Kaufvertrag geltend.
Die Klägerin erwarb am 28.09.2013 bei der Beklagten einen am 15.08.2013 erstmals zugelassenen Pkw ...mit einem Kilometerstand von 50 km zu einem Kaufpreis von 25.200 €, den sie in Höhe von 17.200 € über ein Darlehen finanzierte. Nach der Übergabe am 05.10.2013 rügte die Klägerin mehrfach Mängel, woraufhin die Beklagte im Juni 2014, vom 23.07. bis 30.07., vom 23.09. bis 29.09., vom 02.10. bis 16.10., vom 11.11. bis 14.11, am 19.11.2014, vom 01. bis 22.04.2015 und vom 02.07 bis 06.07.2015 Reparaturen vornahm. Nachdem die Klägerin erneut Mängel anzeigte, lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 08.07.2015 jede weitere Gewährleistung ab. Unter dem 02.09.2015 erklärte die Klägerin den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte die Beklagte zur Zahlung von 26.432,93 € gegen Rückgabe des Fahrzeugs auf.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 22.03.2019, auf das wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen und der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 20.471,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.10.2015 Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs sowie vorgerichtliche Anwaltsgebühren in Höhe von 1.613,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.10.2015 zu zahlen und hat festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 17.09.2015 in Annahmeverzug mit der Rücknahme des Fahrzeugs befindet.
Hiergegen richten sich die Berufungen der Klägerin und der Streithelferin.
Die Klägerin meint, sie habe auch Anspruch auf Erstattung der Kreditkosten in Höhe von 653,64 € und der Kosten der Garantieverlängerung in Höhe von 976 € gemäß § 284 BGB, da es sich um frustrierte Aufwendungen handele. Hinsichtlich der Finanzierungskostenfolge dies zudem aus § 347 Abs. 2 S. 2 BGB. Die Kosten des Privatgutachtens in Höhe von 1.961,89 € stünden ihr nach § 439 S. 2 BGB zu. Bei der Einreichung der Abtretungserklärung der Rechtsschutzversicherung in erster Instanz sei übersehen worden, dass sich diese nicht auf die Privatgutachterkosten erstreckt habe, zumal die Aktivlegitimation diesbezüglich von der Beklagten nicht bestritten worden sei. Hätte das Landgericht den gebotenen Hinweis erteilt, hätte sie bereits erstinstanzlich die Abtretungserklärung der Rechtsschutzversicherung vorlegen können, was sie nunmehr nachhole. Gebrauchsvorteile seien auf der Grundlage einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km und damit lediglich in Höhe von 4.807 € in Abzug zu bringen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 22.03.2019 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 4.841,35 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.09.2015 sowie weitere vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 259,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen sowie die Berufung der Streithelferin zurückzuweisen.
Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,
das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 22.03.2019 abzuändern und die Klage abzuweisen sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie bestreitet, dass das Fahrzeug zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung relevante Mängel gehabt habe. Das von der Klägerin eingeholte Privatgutachten habe die angeblichen Geräusche des Doppelkupplungsgetriebes gerade nicht bestätigt. Soweit der gerichtlich bestellte Sachverständige W... ausweislich seines Erstgutachtens vom 25.08.2016 angeblich Geräusche des Doppelkupplungsgetriebes wahrgenommen habe, werde dies durch die dem Gutachten beigefügte CD nicht bestätigt. Vielmehr seien auf der CD nur übliche Betriebsgeräusche vernehmbar. Zwar sei das Erstgutachten zu Recht nicht verwertet worden, allerdings habe die CD in die Gesamtwürdigung einbezogen werden müssen. Sodann habe der Sachverständige in seinem Gutachten vom 15.12.2016 die von der Klägerin reklamierten Geräusche nicht nachvollziehen können. Obwohl die Klage zu diesem Zeitpunkt bereits abzuweisen gewesen wäre, habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft ein weiteres Ergänzungsgutachten eingeholt. Die von dem Sachverständigen für sein Gutachten vom 01.09.2018 herangezogenen Vergleichsfahrzeuge seien tatsächlich nicht mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug vergleichbar, da sie nicht das gleiche Baujahr und die gleiche Kilometerleistung aufgewiesen hätten. Zudem habe der Sachverständige auch keine Ursache des von ihm vermeintlich vernommenen Klapperns angeben können, so dass es schon deswegen an den erforderlichen fehlgeschlagenen Nachbesserungsversuchen fehle. Es sei auch nicht nachvollziehbar, welche Geräusche der Sachverständige für normal halte, da er seine Feststellungen bloß nach seinem Gehör und nicht mittels der erforderlichen Messungen getroffen habe. Auch habe er nicht die unterschiedlichen Grundgeräusche von Fahrzeugen berücksichtigt. Fragwürdig sei zudem, dass der Sachverständige die Geräuschentwicklung auf einer Rüttelstrecke und nicht auf üblichen Fahrbahnen überprüft habe. Ungewöhnliche Geräusche seien im Übrigen nur ein Komfortmangel. Dies gelte gleichermaßen für den Mangel der automatischen Absenkung des Außenspiegels. Schließlich sei ein etwaiger Anspruch der Klägerin zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung auch bereits verjährt gewesen. Einen Zinsanspruch könne die Klägerin allenfalls in Bezug auf ein Zehntel des Kaufpreises beanspruchen, weil sie - die Beklagte - diesen nur insoweit vereinnahmt habe. Die Vorlage der Abtretungserklärung in Bezug auf die Kosten des Privatgutachtens erst in der Berufungsinstanz sei verspätet. Ungeachtet dessen bestehe auch kein Ersatzanspruch, weil das Privatgutachten den streitgegenständlichen Mangel nicht bestätigt habe.
Die Beklagte schließt sich den Ausführungen der Streithelferin an und verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit die Klage abgewiesen wurde.
II.
Die zulässige Berufung der Klägerin hat überwiegend und die von der Streithelferin für die Beklagte wirksam eingelegte Berufung hat nur teilweise Erfolg.
1.
Die Berufung der Streithelferin ist zulässig, da sie für die von ihr unterstützte Hauptpartei - die Beklagte - gemäß §§ 66 Abs. 2, 67 ZPO Rechtsmittel einlegen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 23.08.2016 - VIII ZB 96/15, Rn. 14 ff., juris), und zwar auch, wenn die unterstützte Partei - wie hier - selbst keinen Gebrauch davon macht (BeckOK/Dressler, ZPO, 35. Edition, § 67 Rn. 11; BGH, Beschluss vom 20.08.2013 - IX ZB 2/12, NJW-RR 2013, 1400 Rn. 4).
Obwohl die Streithelferin ihr Rechtsmittel als Anschlussberufung bezeichnet hat, ist dieses als Berufung auszulegen, da im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht (vgl. BGH, Beschluss vom 29.03.2011 - VIII ZB 25/10, NJW 2011, 1455 Rn. 9). Hier ist die "Anschlussberufung" am 26.04.2019 per Fax noch innerhalb der Berufungsfrist eingelegt worden. Da der gewählten Übersendungsart allein vor dem Hintergrund einer selbständigen Berufung Bedeutung zukommt (siehe BGH, a. a. O., Rn. 11), ist die "Anschlussberufung" in eine Berufung umzudeuten.
2.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 23.806,38 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs gemäß §§ 346 Abs. 1, 323 Abs. 1, 437 Nr. 2 BGB.
a)
Das streitgegenständliche Fahrzeug ist mangelhaft. Davon ist der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme überzeugt. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 01.09.2018 festgestellt, dass beim Befahren einer mit Kopfstein befestigten Fahrbahn mit einer konstanten Geschwindigkeit von 20 bis 30 km/h auch ohne Schaltvorgänge allein durch die Erschütterungen sowohl von innen als auch von außen laute und ungewöhnliche metallische Klappergeräusche zu hören sind. Dabei waren diese Geräusche bei gleichmäßiger Fahrt für einen außen stehenden Betrachter zum Teil noch vor dem Motorgeräusch zu vernehmen. Diese lauten und klappernden Geräusche waren außerdem bei Gangwechseln (auch auf ebener Fahrbahn) wahrnehmbar, weshalb der Sachverständige diese bedingt durch die Schaltvorgänge eindeutig dem Getriebe zuordnet. Die Geräuschentwicklung führt der Sachverständige mit hoher Wahrscheinlichkeit darauf zurück, dass durch die Getriebeelektronik bereits der nächste Gang eingelegt, aber nicht kraftschlüssig verbunden wird. Dadurch könnten die Zahnräder zu Schwingungen angeregt werden und entsprechende Geräusche verursachen.
Hierzu hat er auch Vergleichsfahrzeuge herangezogen, die ähnlich dem im Klägerfahrzeug verbaute Doppelkupplungsgetriebe (trocken) aufweisen, aber keine bzw. keine ungewöhnlichen, dem Getriebe zuzuordnenden Geräusche beim Schalten entwickelten. Dass die herangezogenen Fahrzeuge eine deutliche geringere Laufleistung haben, steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen. Denn die Klägerin hat die durch den Sachverständigen festgestellten Geräusche bereits im Juni 2014 moniert. Am 23.09.2014 und 02.10.2014 gab die Klägerin das Fahrzeug der Beklagten erneut zur Überprüfung wegen des von ihr reklamierten Motorrasselns bzw. der Klappergeräusche bei Schaltvorgängen nach längerer Fahrt. Zu letzterem Zeitpunkt wies das Fahrzeug eine ähnliche Laufleistung - nämlich 19.651 km - wie die Vergleichsfahrzeuge auf (19.860 km, 6.879 km bzw.10.867 km) auf.
Dass der von der Klägerin beauftrage Privatgutachter die auffälligen Geräusche des Getriebes nicht festgestellt hat, erschüttert das Beweisergebnis nicht. Denn der Privatgutachter hat das Fahrzeug in der Zeit vom 17.12. bis 22.12.2014 probegefahren. Der gerichtlich bestellte Sachverständige W... hat bei seinen am 06.12.2016 durchgeführten Testfahrten auch keine auffälligen, sondern nur leichte metallische Klappergeräusche und ein Klacken wahrnehmen können, die er als normal einstufte. Dies hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 01.09.2018 überzeugend darauf zurückgeführt, dass bei niedrigeren Temperaturen die Viskosität des Getriebeöls wesentlich niedriger ist und auch die weiteren Materialeigenschaften sich verändern, weshalb die Klappergeräusche nur bei höheren Temperaturen ausgelöst werden. Wegen der Besonderheit des sporadischen Auftretens des Mangelsymptoms war auch die Einholung des zweiten Ergänzungsgutachtens nicht verfahrensfehlerhaft. Das Privatgutachten widerspricht dem Ergebnis der Beweisaufnahme somit nicht.
Die Geräusche hat der Sachverständige aufgrund ihrer Art und Intensität überzeugend weder als normal noch als dem Stand der Technik entsprechend gewertet. Dass er dies nur mittels seiner Sinnesorgane und aufgrund seiner Erfahrung als Kfz-Sachverständiger so einschätzt und keine Schallmessungen vorgenommen hat, vermag die Überzeugungskraft seiner Bewertung nicht zu erschüttern. Denn es geht hier nicht um die Einhaltung bestimmter Schallgrenzen, sondern darum, inwiefern die Lärmentwicklung einen Mangel des Fahrzeugs nach dem Stand der Technik darstellt. Jedenfalls nimmt nicht nur die Klägerin etwa aufgrund einer subjektiv erhöhten Empfindlichkeit, sondern auch der erfahrene Sachverständige die Geräusche als anormal wahr. Etwas Gegenteiliges lässt sich der dem Erstgutachten vom 25.08.2016 als Anlage 1 beigefügten CD entgegen der Ansicht der Streithelferin und der Beklagten nicht entnehmen. Das Erstgutachten ist analog § 357 Abs. 1 ZPO bereits nicht verwertbar, weil der Streithelferin und der Beklagten von dem Sachverständigen nicht ermöglicht wurde, den durchgeführten Probefahrten beizuwohnen, was beide auch erstinstanzlich gerügt haben. Unterbleibt die Benachrichtigung der Parteien von der Ortsbesichtigung, führte dies regelmäßig zur Unverwertbarkeit des darauf basierenden Gutachtens und zur Erforderlichkeit einer verfahrensfehlerfreien Wiederholung der Beweiserhebung (BVerwG, Beschluss vom 12.04.2006 - 8 B 91/05, Rn. 6, juris; Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 357 Rn. 6). Die mangelnde Verwertbarkeit erfasst hier auch die Tonaufnahmen auf der CD. Maßgeblich sind deshalb hier nur die in Wiederholung der Beweisaufnahme erstatteten Gutachten vom 15.12.2016 und vom 01.09.2018, denen jeweils auf Tonträgern dokumentierte Tonaufnahmen beigefügt sind. Hierbei ist aber zu berücksichtigen, dass diese die tatsächliche Wahrnehmung nicht exakt wiedergeben, worauf der Sachverständige in seinem Gutachten vom 01.09.2018 hingewiesen hat. Insofern kommt es nicht entscheidend darauf an, wie ein Hörer, der nicht am Ortstermin zugegen war, die Tondokumentationen wahrnimmt.
Die von dem Sachverständigen zur Überzeugung des Senats nicht die Stand der Technik entsprechenden auffälligen Geräusche des Getriebes können bei den Fahrzeuginsassen berechtigterweise ein Gefühl der Unsicherheit hervorrufen und stellen allein deswegen einen erheblichen Mangel dar (vgl. hierzu OLG Frankfurt, Urteil vom 28.02.2013 - 3 U 18/12, Rn. 13, zitiert nach juris).
b)
Der Mangel lag auch bereits bei Gefahrübergang am 05.10.2014 vor. Davon ist hier aufgrund des zeitlichen Ablaufs und der Art des Mangels auszugehen. Die Klägerin hat die auffälligen Ratter- und Klappergeräusche, die ausweislich des Gutachtens in Abhängigkeit von höheren Außentemperaturen auftreten, bereits in dem ersten Sommer nach der im Oktober 2013 erfolgten Übergabe reklamiert, was auch zu mehreren Nachbesserungsversuchen seitens der Beklagten führte. Dies erfolgte zwar außerhalb der sechsmonatigen Frist des § 476 BGB a. F., die am 05.04.2014 endete, so dass von Gesetzes wegen keine Vermutung zugunsten der Klägerin greift, dass der der Mangelsymptomatik zugrunde liegende Mangel bereits bei Gefahrübergang vorlag. Allerdings rühren die auffälligen Ratter- und Klappergeräusche nach der sachverständigen Einschätzung mit hoher Wahrscheinlichkeit von einer nicht kraftschlüssigen Verbindung der Zahnräder in dem Getriebe her, jedenfalls sind sie mechanischer Natur. Dass dieser nur wenige Monate nach der Übergabe in Erscheinung getretene Mangel durch Verschleiß oder durch eine unsachgemäße Behandlung seitens der Klägerin entstanden ist, kommt nicht ernsthaft in Betracht (zu einer vergleichbaren tatsächlichen Vermutung siehe BGH, Urteil vom 09.03.2011 - VIII ZR 266/09, NJW 2011, 1664 Rn. 16).
c)
Die weiteren Voraussetzungen für den Rücktritt vom Kaufvertrag gemäß § 323 und § 440 BGB liegen vor. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.
d)
Schließlich ist der Anspruch der Klägerin auch nicht verjährt. Gemäß § 438 Abs. 4 S. 1 i. V. m. § 218 Abs. 1 S. 1 BGB ist der Rücktritt wegen nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung unwirksam, wenn der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Schuldner sich hierauf beruft. Dementsprechend kommt es nach § 218 Abs. 1 S. 1 BGB für die Rechtzeitigkeit des Rücktritts darauf an, dass der Rücktritt erklärt wird, bevor der Anspruch auf die Leistung oder der etwaige Nacherfüllungsanspruch verjährt ist. Maßgebend ist mithin der Zeitpunkt der Ausübung des Gestaltungsrechts, nicht dagegen der Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen aus dem durch den Rücktritt entstehenden Rückgewährschuldverhältnis nach §§ 346 ff. BGB (BGH, Urteil vom 07.06.2006 - VIII ZR 209/05, Rn. 26, NJW 2006, 2839). Der Anspruch auf die Leistung und den Nacherfüllungsanspruch verjährt gemäß § 437 Abs. 1 Nr. 3 BGB, Abs. 2 BGB innerhalb von zwei Jahren ab Ablieferung der Sache, hier also am 05.10.2015. Damit ist der am 02.09.2015 erklärte Rücktritt noch rechtzeitig erfolgt. Der streitgegenständliche Anspruch aus § 346 Abs. 1 BGB unterliegt der dreijährigen Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 29.04.2015 - VIII ZR 180/14, Rn. 16, NJW 2015, 2106), die hier am 31.12.2018 endete und zum Zeitpunkt der Zustellung der Klage am 21.10.2015 noch nicht abgelaufen war.
e)
Aufgrund des wirksamen Rücktritts hat die Klägerin einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises von 25.200 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeuges.
Dieser Anspruch ist um den Nutzungsersatzanspruch der Beklagten gemäß § 346 Abs.1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB zu kürzen, der sich nach der üblichen Formel Bruttokaufpreis: voraussichtliche Restlaufleistung x Fahrleistung berechnet (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Aufl., Rn. 3563). Die voraussichtliche Restlaufleistung ist nach § 287 ZPO zu schätzen (Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 3568), wobei auf die typspezifische Gesamtlaufleistung abgestellt werden kann (Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 3571). Auch in Anbetracht der Rechtsprechung zu vergleichbaren Fahrzeugen (siehe die Rechtsprechungsübersicht in Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 3574) schätzt der Senat die Gesamtlaufleistung des S... 250.000 km. Auf dieser Grundlage errechnet sich ein Nutzungsersatzanspruch der Beklagten in Höhe von 5.006,20 € (25.200 €: 250.000 x 51.000 km - 50 km - 888 km).
f)
Die Klägerin hat auch Anspruch auf Erstattung der Kosten des Privatgutachtens in Höhe von 1.961,89 € gemäß § 439 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 30.04.2014 - VIII ZR 275/13, NJW 2014, 2351 Rn. 15). Für die Geltendmachung des Anspruchs ist sie aktiv legitimiert, nachdem sie mit der Berufungsbegründung die Abtretungserklärung ihrer Rechtsschutzversicherung vom 08.05.2019 vorgelegt hat. Die erst in der Berufungsinstanz vorgelegte Abtretungserklärung ist auch als neues Angriffsmittel gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen. Es beruht nicht auf Nachlässigkeit, dass die Klägerin die Abtretung erst im zweiten Rechtszug geltend macht. Denn die Abtretung ist erst nach der mündlichen Verhandlung in erster Instanz erfolgt. In der Berufungsinstanz zu berücksichtigen sind alle Tatsachen, die erst nach der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz entstanden sind (Musielak/Voit/Ball, ZPO, 16. Aufl., § 531 Rn. 19; BGH, Urteil vom 17.05.2011 - X ZR 77/10, NJW-RR 2012, 110 Rn. 12, 14). Die Einholung des Privatgutachtens war auch zum Zweck der Nacherfüllung erforderlich. Der Sachverständige hat in dem Gutachten Mängel festgestellt, woraufhin die Beklagte den Wagen erneut in der Zeit vom 01. bis 22.04.2015 repariert hat. Soweit der Privatgutachter den streitgegenständlichen Mangel des Getriebes nicht feststellen konnte, beruhte dies darauf, dass dieser Jahreszeiten bedingt bei der Probefahrt nicht in Erscheinung getreten ist, und nicht darauf, dass der Mangel nicht vorlag, wie bereits ausgeführt.
g)
Die Klägerin hat außerdem Anspruch auf Erstattung der Kreditkosten- allerdings nur i. H. v. 522,91 € - und der Garantieverlängerung in Höhe von 976 € gemäß § 284 BGB. Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann der Käufer auch im Fall des Rücktritts Ersatz vergeblicher Aufwendungen nach § 284 BGB verlangen, wie sich aus § 325 BGB ergibt (BGH, Urteil vom 20.07.2005 - VIII ZR 275/04, Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 15.04.2015 - VIII ZR 80/14, NJW 2015, 1669 Rn. 24; OLG Brandenburg, Urteil vom 27.11.2018 - 3 U 15/18, Rn. 47, zitiert nach juris). Voraussetzung für einen Anspruch nach § 284 BGB ist das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs nach §§ 280, § 281 BGB. Die Voraussetzungen sind hier erfüllt, da die Beklagte durch die mangelhafte Lieferung ihre Leistungspflicht nicht erfüllt und die Klägerin der Beklagten mehrfach vergeblich Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben hat, welche die Beklagte schließlich ernsthaft und endgültig verweigert hat. Das Verschulden der Beklagten wird in diesem Zusammenhang gesetzlich vermutet, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB (Reinking/Eggert, a. a. O:, Rn. 3835). Die von der Klägerin am 07.08.2015 erworbene Garantieverlängerung ist auch eine erstattungsfähige vergebliche Aufwendung. Denn die Klägerin hat diese im Vertrauen auf die Leistung gemacht und durfte diese auch billigerweise machen. Sie ging zwar am 07.08.2015 bereits von der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs aus, glaubte aber diese im Wege der Garantie bei einem anderen S...Autohaus abstellen lassen zu können, um dadurch eine Klage zu vermeiden. Diese Aufwendung hat sich erst als wirtschaftlich und tatsächlich nutzlos herausgestellt, nachdem die Streithelferin ihre Vertragswerkstätten angewiesen hatte, keine Nachbesserungen und Reparaturen an dem streitgegenständlichen Fahrzeug vorzunehmen, wie sich aus der von der Klägerin vorgelegten E-Mail des Autohauses ... in P... vom 20.08.2015 ergibt (Bl. 82). Auch die Finanzierungskosten sind erstattungsfähige vergebliche Aufwendungen (vgl. OLG München, Urteil vom 06.09.2006 - 20 U 1860/06, Rn. 40,41, juris). Diese sind allerdings um 20% zu kürzen, weil die Klägerin mit dem Fahrzeug 50.062 km gefahren ist, so dass insoweit die Finanzierung nicht vergeblich war (vgl. hierzu KG, Urteil vom 26.09.2018 - 4 U 77/18, BeckRS 2019, 22712 Rn. 168; Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 3848). Die Fahrleistung von 50.062 km betragen 20% der angenommenen Gesamtlaufleistung von 250.000 km, so dass sich zu erstattende Finanzierungskosten in Höhe von 522,91 € ergeben.
h)
Die Klägerin hat hingegen nur einen Anspruch auf 151,78 € Zinsen gemäß § 346 Abs. 1 BGB, das sind 1% aus 8.000 € für den Zeitraum vom 04.10.2013 bis zum 27.08.2015. Einen Kapitalnutzungsersatz kann die Klägerin nur verlangen, soweit sie keinen Finanzierungsschaden geltend macht (siehe BGH, Urteil vom 30.05.2017 - VIII ZR 207/16 Rn. 14, juris), andernfalls käme es zu einer Überkompensation durch Doppelverzinsung (Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 1155a). Da die Beklagte ausweislich des vorgelegten Darlehensvertrages nur 8.000 € aus eigenen Mitteln auf den Kaufpreis aufgebracht hat, hat sie auch nur insoweit einen Kapitalnutzungsersatzanspruch. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind nicht nur 10% des Nettokaufpreises anzusetzen. Denn die Beklagte hat nach ihrem Vortrag das streitgegenständliche Fahrzeug bereits vor dem Kauf durch die Klägerin aus eigenen Mitteln erworben. In einem solchen Fall der abgeschlossenen Einkaufsfinanzierung aus Eigenmitteln steht dem Verkäufer der volle Netto-Kaufpreis zur Verfügung, so dass eine Reduktion um den Einkaufspreis nicht vorzunehmen ist (Reinking/Eggert, Rn. 1150a). Allerdings hat die Beklagte vorgetragen, dass sie nur Zinsen in Höhe von 1% mittels einer sicheren Kapitalanlage erzielen kann. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin (vgl. Reinking/Eggert, a. a. O., Rn. 1151) hat höhere Zinserträge nicht dargelegt. Von solchen kann auch in den Jahren 2013 bis 2015 angesichts der allgemeinen Zinsentwicklung nicht ausgegangen werden.
i)
Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs ist begründet. Insoweit wird auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.
j)
Schließlich hat die Klägerin auch einen Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.711,70 €. Zugrunde zu legen ist nach den vorstehenden Ausführungen ein Gegenstandswert von bis zu 25.000 €. Im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97, 101 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47, 48 GKG.
Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.
