05.12.2019 · IWW-Abrufnummer 212641
Oberlandesgericht Braunschweig: Urteil vom 13.06.2019 – 7 U 289/18
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Oberlandesgericht Braunschweig
Urteil
7 U 289/18
des Herrn D. Sch., …….,
Kläger und Berufungskläger,
Prozessbevollmächtigte:
Dr. S. & S. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, ……,
gegen
die Firma Autohaus M., Inhaber R. M., …..,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
Prozessbevollmächtigte:
S. Rechtsanwälte PartGmbB, …….,
hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Braunschweig auf die mündliche Verhandlung vom 9. Mai 2019 durch die Vizepräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. X, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Y und die Richterin am Oberlandesgericht Z für Recht erkannt:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 14. Mai 2018 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsrechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 14. Mai 2018 sind ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des insgesamt aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Der Streitwert wird auf die Gebührenstufe bis 22.000.- € festgesetzt.
I.
Wegen des Sach- und Streitstandes sowie der Anträge der Parteien im Rechtsstreit erster Instanz wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen (S. 2f, Bl. 530f d.A.). Zu ergänzen ist, dass es sich bei dem vom Kläger am 13.06.2015 bestellten Pkw unstreitig um ein aus dem EU-Ausland reimportiertes Neufahrzeug vom Typ V. C. 1,6 TDI mit 75 kW / 102 PS handelte (vgl. Klagerwiderung S. 6 Bl. 62 mit Anlagenband Kl. I Anlage K1). Nach dem unwidersprochen gebliebenen erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten ist seit 2015 eine neue Modellgeneration des Pkw V. C. mit 2,0-l-Motor EA288 und 55, 75, 90 oder 110 kW lieferbar (Duplik S. 90, Bl. 445 d.A.). Für das vom Kläger erworbene Fahrzeug gab das Kraftfahrtbundesamt (i.f.: KBA) unstreitig mit Bescheid vom 03.11.2016 die von der V. AG vorgesehenen Maßnahmen - Software-Update für die elektronische Motorsteuerung und Einbau eines sog. Strömungsgleichrichters - frei. Es hat dabei ausgeführt, unzulässige Abschalteinrichtungen seien nicht festgestellt worden, die vorhandenen seien als zulässig eingestuft, die Schadstoffgrenzwerte sowie die anderen Anforderungen hinsichtlich der Schadstoffemissionen und der Dauerhaltbarkeit seien eingehalten. Die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und Kohlenstoffdioxyd-Emissionen seien in Prüfungen durch einen technischen Dienst bestätigt worden, und Motorleistung, maximales Drehmoment und die bisherigen Geräuschimmissionswerte blieben unverändert (Klagerwiderung S. 15-20 Bl. 71-76 d.A.). Die Beklagte hat behauptet, die technischen Maßnahmen (Installation des Updates und des Strömungsgleichrichters) nähmen weniger als eine Stunde in Anspruch, kosteten damit deutlich weniger als 100.- € und seien für den Käufer überhaupt kostenlos. Damit beliefen sich die Kosten auf weniger als 0,5% des vom Kläger bezahlten Kaufpreises. Das Update habe auch keine negativen Auswirkungen; das Fahrzeug werde nur noch im bisherigen Steuerungsmodus 1 betrieben, wobei gleichzeitig das Verbrennungsverfahren aufgrund der Erfahrungen der letzten 10 Jahre verbessert worden sei, und konkrete negative Auswirkungen habe der Kläger nicht dargetan (Klagerwiderung S. 20-29, Bl. 76-85 d.A.). Der Kläger hat demgegenüber auf entgegenstehende erstinstanzliche Rechtsprechung und darauf verwiesen, dass auch die erheblichen Entwicklungskosten der technischen Maßnahmen zu berücksichtigen seien; zudem gebe es in der Presse Hinweise auf eine sinkende Dauerhaltbarkeit des Fahrzeugs, verbleibende konkrete Mängel und einen Minderwert (Replik S. 5-9, 63-67, 97-126 Bl. 152-156, 210-214, 244-273 d.A.). Wegen seines weiteren erstinstanzlichen Vorbringens wird ergänzend auf die Klageschrift (Bl. 1-46 d.A.), die Replik vom 05.01.2018 und den Schriftsatz vom 12.03.2018 Bezug genommen (Bl. 147-349, 354f d.A.).
Das Landgericht hat mit Urteil vom 14.05.2018 (Bl. 529ff d.A.) die Klage als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Klagantrag zu 1 sei unbegründet. Die Klägerseite habe das Bestehen eines Anspruchs auf Lieferung eines Neufahrzeugs aus der aktuellen Produktion trotz der Hinweise der Kammer nicht schlüssig dargelegt. Ein Anspruch aus §§ 434, 437 Nr. 1, 439 BGB scheide aus, weil der ursprüngliche Erfüllungsanspruch die Lieferung eines V. C. der aktuellen Serie nicht umfasse; der Nachlieferungsanspruch könne nämlich nicht weiterreichen als derjenige auf Erfüllung. Denn von der gekauften Version weiche die aktuelle Generation ab, wie auch gerichtsbekannt sei. Die Motorengrößen wichen ab, auch erfülle die nunmehr entwickelte Motorengeneration die Schadstoffnorm EU6.
Auch unter Berücksichtigung des durch Auslegung ermittelten Parteiwillens ergebe sich nichts Anderes. Denn dem Willen der Verkäuferin habe es - auch und gerade unter Berücksichtigung der Ziff. IV.6 der Neuwagen-Verkaufsbedingungen - nicht entsprochen, bei evtl. Mängeln ein Fahrzeug aus einer neuen Modellreihe zu liefern. Die genannte Klausel enthalte lediglich ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Verkäufers gem. § 315 Abs. 1 BGB und damit eine Erweiterung seiner Rechte gegen Beschränkung der Käuferrechte auf eine Billigkeitskontrolle. Deswegen könne die Klausel nicht umgekehrt zur Begründung einer Benachteiligung des Verkäufers bei gleichzeitiger Erweiterung der Käuferrechte herangezogen werden.
Die Nachlieferung sei gem. § 275 BGB ausgeschlossen, weil das Modell C. 1,6 TDI mit 75 kW nicht mehr hergestellt werde. Aus der aktuellen Serienproduktion gebe es kein Fahrzeug, das nach den Vorstellungen beider Parteien noch gleichartig und gleichwertig im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Stückkauf und Gebrauchtwagenkauf sei.
Ein Anspruch aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB auf Lieferung eines Neufahrzeuges bestehe auch unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung nicht. Deren Voraussetzungen lägen nicht vor, im Unterschied zu einem Emissionsprospekt für einen Kapitalanleger stelle der Verkaufsprospekt nicht die einzige Informationsquelle für den Käufer dar. Er könne sich auch aus Testberichten vieler einschlägiger Zeitschriften informieren.
Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Artt. 12, 18 der Richtlinie 2007/46/EG (im Folgenden: RL 2007/46/EG), §§ 4, 6, 25 EG-FGV auf ein Fahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion. Er könne schon deshalb nicht gegen die Beklagte als eine gegenüber der Herstellerin rechtlich selbständige Verkäuferin bestehen, weil auch nach dem Klägervorbringen die Verstöße gegen die genannten Regelungen nicht von der Beklagten, sondern der Herstellerin begangen worden seien. Soweit man deren Verbotsverstoß und ein Verschulden der Herstellerin unterstelle, könne letzteres der Beklagten nicht gem. § 278 BGB zugerechnet werden.
Der Klagantrag zu 2 auf Feststellung des Annahmeverzuges scheitere bereits am Fehlen eines Neulieferungsanspruchs. Der Antrag auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten schließlich sei unbegründet, weil dem Kläger dem Grunde nach kein Hauptanspruch gegen die Beklagte zustehe. Wegen der Begründung des Urteils im Einzelnen wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen (S. 4-7, Bl. 532-535 d.A.)
Das Urteil des Landgerichts vom 14.05.2018 ist dem Kläger zu Händen seines Prozessbevollmächtigten nach dem Empfangsbekenntnis (Bl. 539 d.A.) am 25.05.2018 zugestellt worden. Er hat gegen das Urteil am 19.06.2018 Berufung eingelegt (Bl. 542-545 d.A.) und innerhalb der bis 25.09.2018 verlängerten Begründungsfrist auch die Berufungsbegründung eingereicht (Bl. 580f d.A.). Darin lässt der Kläger formelle und materielle Rechtsfehler beanstanden.
Er schildert zunächst den Bezug des Falles zum sog. V.-Abgasskandal und stellt ihm günstig erscheinende Presseberichte, Literaturmeinungen und Entscheidungen anderer Gerichte dar. In diesem Zusammenhang behauptet er, der Vorsitzende des V.- und A.-Händlerverbandes W. v. K. habe im „S.“-Interview am 16.09.2017 angekündigt, auch die Händler wollten nun die V. AG wegen des Minderwertes der schwerer verkäuflichen Diesel-Modelle durch die Softwaremanipulation verklagen und hätten Verständnis für die Klagen der Käufer (Berufungsbegründung S. 3f, Bl. 582/R d.A.). Zusammenfassend und unter ausführlicher Zitierung einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 20.02.2017 - 14 U 199/16 - meint der Klägervertreter, entgegen der Auffassung der Kammer liege jedenfalls Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung nicht vor (S. 4-6, Bl. 582R-583R d.A.). Zudem habe die Nachbesserung bereits bei Tausenden von Geschädigten „massive Probleme“ verursacht in Form von verstopften Abgasrückführungsventilen, Ruckeln, Leistungsverlust, höherem Kraftstoffverbrauch usw. Das bestätige ein Pressebericht über eine Äußerung des Chefs des Bundesverbandes Freier Werkstätten D. M.. Es bestehe ein massives Sicherheitsrisiko, weil der Dieselpartikelfilter durch das Software-Update mehr belastet werde und der Ausfall zu plötzlichem Wechsel des Fahrzeugs in den Notlaufmodus mit nur geringer Geschwindigkeit führen könne. Zahlreiche Landgerichte sowie die Oberlandesgerichte Stuttgart und München hätten die Nachlieferung nach alledem für möglich und die Einwendungen der Händler dagegen gerade im Hinblick auf die verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht durchgreifend erachtet (S. 8-19, Bl. 584R-585R d.A.).
Zum Vorliegen eines Sachmangels i.S.v. § 434 Abs. 1 BGB habe der Kläger bereits erstinstanzlich erschöpfend vorgetragen; das Vorbringen sei auch gegenüber der relativen Unverhältnismäßigkeit der Neulieferung erheblich, welche die Gegenseite behaupte. Das Landgericht habe zu Unrecht die Frage des Vorliegens einer Beschaffenheitsvereinbarung offengelassen; sie sei gegeben, das indiziere die Erheblichkeit des Mangels. Die Beschaffenheitsvereinbarung könne sich auch aus den erkennbaren Erwartungen des Käufers ergeben; es reiche aus, wenn wie hier eine gefahrlose Benutzung nicht möglich sei. Außerdem schädige „die Klägerpartei massiv die eigene und die Gesundheit fremder Menschen“ (Bl. 588 d.A.). Nach einer US-amerikanischen Studie seien 2015 ca. 38.000 Menschen weltweit durch die Luftbelastung vorzeitig verstorben. Die gefahrenfreie Nutzung sei zumindest konkludent mit der Angabe, dass die EU5-Norm eingehalten werde, zugesagt worden. In erster Instanz habe der Kläger umfassend zu Kaufmotiven und zum Vorliegen einer Zusicherung durch die EG-Übereinstimmungsbescheinigung vorgetragen. Die Parteien hätten sich auch konkludent darüber geeinigt, dass das Fahrzeug die EU5-Norm einhalte, zulassungsfähig sei und das Onboard-Diagnosesystem ordnungsgemäß sei; dies alles treffe aber nicht zu.
Eine Beschaffenheitsvereinbarung werde auch von anderen erstinstanzlichen Entscheidungen bestätigt. Grundlage des Beratungsgesprächs sei der Prospekt gewesen; im Gespräch seien die besonderen Vorteile der B.-M.-Technik herausgestellt worden; es solle sich um besonders umweltfreundliche, sparsame und emissionsarme Fahrzeuge handeln, tatsächlich sei das Gegenteil der Fall.
Das Landgericht habe außerdem das Bestehen eines unbehebbaren Rechtsmangels i.S.v. § 435 BGB übersehen. Zum Zeitpunkt der Fahrzeugübergabe habe die Stilllegung des Fahrzeugs gedroht. Das führe zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung zur Nacherfüllung, §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 326 Abs. 5 BGB. Das hätten mehrere erstinstanzliche Gerichte bereits festgestellt; ergänzend sei auf einen Artikel von K. zu verweisen. Im Weiteren wiederholt der Klägervertreter hierzu seine erstinstanzlichen Ausführungen zum Erlöschen von Typengenehmigung und Betriebserlaubnis, einem Mangel des Onboard-Diagnosesystems, Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmungen und Erfordernis einer neuen Typgenehmigung nach EU6 (S. 14-18, Bl. 587R-589R d.A.). Danach greife die Einrede des § 439 Abs. 3 BGB nicht ein.
Entgegen der Ansicht der Kammer sei die Nachlieferung nicht i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich. Die Pkw V. C. aus der aktuellen Serienproduktion stellten entgegen der Ansicht der Kammer gerade keine andere Gattung dar; das habe die Klägerseite erstinstanzlich erschöpfend vorgetragen. Darlegungs- und beweispflichtig sei insoweit ohnehin die Beklagte, und diese habe nur unsubstantiiert vorgetragen, ein unmanipulierter Motor des Typs EA189 sei nicht zu beschaffen. Das habe die Klägerseite bestritten, die Beklagte sei beweisfällig geblieben, deshalb sei davon auszugehen, dass die Nachlieferung nicht unmöglich sei. Insoweit habe die Kammer zu Unrecht nur auf die Nachlieferung des neuen Modells abgestellt. Der Kläger habe auch behauptet, der Hersteller sei sogar in der Lage, das streitgegenständliche Fahrzeug heute noch herzustellen; auch dem sei die Beklagte nicht substantiiert und unter Beweisantritt entgegengetreten.
Auch wenn jedoch die Herstellung des früheren Modells nicht mehr möglich sein sollte, liege immer noch keine Unmöglichkeit vor. Denn die Klägerseite habe das Vorliegen eines neuen Modells überhaupt bestritten und behauptet, es liege lediglich ein Facelifting vor, und der Motor sei an die neuen Vorschriften angepasst worden. Dem habe die Beklagte nur unsubstantiiert entgegengehalten, es habe neben der leicht höheren Leistung und der „Ausstattung mit der Euro-6-Norm“ erhebliche technische Änderungen gegeben. Sie spreche selbst nur von einer „Produktaufwertung“ und habe nicht substantiiert vorgetragen, warum hier kein bloßes Facelifting vorliege; ggf. habe die Kammer ein Sachverständigengutachten dazu einholen müssen. Nach einer Hinweisverfügung des Oberlandesgerichts Stuttgart in einer anderen Sache führe selbst eine Abweichung bei der Motorenleistung in der neuen Serie zu keinem erheblichen Unterschied. Die Vorstellung des Käufers beziehe sich nur auf eine schwache, mittlere oder starke Motorisierung; hier seien die Veränderungen beim aktuellen Modell nicht gattungsprägend, mithin sei die Lieferung einer gleichwertigen und gleichartigen Sache noch möglich.
Zudem sehe Ziff. IV.6 der Neuwagenverkaufsbedingungen vor, dass allein aus der Verwendung von Zeichen oder Nummern keine Rechte hergeleitet werden könnten. Bei der Sachmängelgewährleistung gehe es um verbraucherschützende Rechte; wirtschaftlich unbillige Ergebnisse würden nur ausnahmsweise über § 439 Abs. 3 BGB korrigiert. Das habe keinen Einfluss auf die Bestimmung der Gattung und damit der Nachlieferungsmöglichkeit.
Hilfsweise lässt der Kläger vortragen, selbst wenn man das Beklagtenvorbringen als substantiiert ansähe, hätte die Kammer ein Sachverständigengutachten einholen müssen. Es sei nicht ersichtlich, dass sie besonderes Fachwissen zur Beurteilung verschiedener Fahrzeugmodelle habe. Wenn jedoch die Auslegung ergebe, dass keine Unmöglichkeit vorliege, bedürfe es keines Gutachtens. Gem. § 243 Abs. 1 BGB genüge die Leistung einer Sache mittlerer Art und Güte.
Da im Zweifel zugunsten des Käufers zu entscheiden sei, habe selbst ein Modellwechsel nicht zur Folge, dass eine andere Gattung vorliege. Es handele sich aber hier nur um ein Facelifting; die Bezeichnung Modellpflege impliziere bereits die Geringfügigkeit der Änderungen und den Fortbestand des Modells. Die Beklagte verwende den Begriff Produktaufwertung und meine damit eine Modellpflege; dazu sei auf Wikipedia zu verweisen. Das aktuelle Modell sei lediglich ein aufgewertetes ursprüngliches; dabei komme es nicht darauf an, ob man die geringfügigen Veränderungen als Modellpflege oder Modellwechsel bezeichne, sondern darauf, ob das geforderte Fahrzeug derselben vereinbarten Gattung angehöre. Hier liege entgegen der Annahme der Kammer kein aliud vor, das streitgegenständliche Modell sei noch lieferbar und auch vertragsgemäß.
Da sich der Nachlieferungsanspruch inhaltlich mit dem Erfüllungsanspruch decke, komme es auch darauf an, ob die Beklagte bei Umstellung der Produktion während der Lieferzeit mit einer Lieferung des modellgepflegten Fahrzeugs erfüllt hätte; davon aber sei unzweifelhaft auszugehen. Die Auslegung des Kaufvertrages ergebe, dass auch ein Modellwechsel vom Vertrag erfasst sein solle, denn gerade dafür sei Ziff. IV.6 der Neuwagen-Verkaufsbedingungen geschaffen worden. Letztlich komme es aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu Gebrauchtwagenverkäufen nicht einmal darauf an, ob eine Stück- oder Gattungsschuld vorliege und ob ein aliud vorliege oder nicht.
Auch die relative Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung i.S.v. § 439 Abs. 3 BGB habe die Kammer verneinen müssen. Auch insoweit sei die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet; im Übrigen sei die Alternative der Nachbesserung nach Meinung des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München in derartigen Fällen überhaupt zweifelhaft. Die Nachbesserung sei unmöglich, denn die V. AG biete nur ein Software-Update an, das jedoch keine Nachbesserung darstelle, sondern nur ihre öffentlichrechtliche Rückrufverpflichtung erfülle, während die Beklagte selbst insoweit gar nichts anbiete.
Die Nachbesserung dürfe auch nicht zu neuen Mängeln führen, wobei es auf den Fälligkeitszeitpunkt ankomme, und das sei hier bei Eingang des Schreibens der Beklagten vom 02.09.2016 (Anlage K2a) am 06.09.2016, spätestens aber mit dem Zeitpunkt des Nachlieferungsverlangens. Von nachteiligen Auswirkungen auf „den Rest des Fahrzeugs“ und einem merkantilen Minderwert sei auszugehen; insoweit wiederholt die Klägerseite in groben Zügen ihren erstinstanzlichen Vortrag (Berufungsbegründung S. 26ff, Bl. 593Rff d.A.).
Den Minderwert des Fahrzeugs nach Aufspielen des Updates hätten Sachverständige in drei erstinstanzlichen Rechtsstreiten bestätigt. Nach einem Bericht der Zeitung „Südkurier“ unter Berufung auf das ARD-Wirtschaftsmagazin „Plusminus“ würden auch die Geräuschimmissions-Grenzwerte der VO (EG) 540/2014 bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht eingehalten. Es komme bei den Tests zur Typgenehmigung nur auf Immissionen bei 50 km/h an; bei höheren Geschwindigkeiten seien aber etliche Fahrzeuge bewusst so konstruiert, dass sie um ein Vielfaches lauter seien. So habe die Verkehrspolizei Mannheim einige Fahrzeuge deswegen beim KBA gemeldet. Allein durch die erhöhte Geräuschimmission sei die Haftung der Beklagten gegeben. Zudem sei dem Käufer nach Treu und Glauben nicht zuzumuten, über ein Jahr auf eine mögliche Nachbesserung zu warten, wie sie die V. AG anbiete. Das sei durch Gerichtsentscheidungen bestätigt. Dann aber müsse die Abwägung auch hier zugunsten der Klägerseite ausfallen.
Der Kläger behauptet ferner, die A. AG habe am 01.06.2017 zugegeben, eine weitere Abschalteinrichtung in Getriebe eingebaut zu haben, die die Werte auf dem Rollenprüfstand verfälsche; das KBA habe einen Rückruf für A. A8- und A7-Modelle angeordnet. Diese Software sei auch im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut. Lt. „Der S.“ seien auch in P.-Modellen Abschalteinrichtungen verbaut. Der Sachverhalt sei bis heute nicht hinreichend aufgeklärt; es sei nicht ersichtlich, warum die Klägerseite einem solchen Konzern Vertrauen in die Nachbesserung entgegenbringen solle. Das Landgericht Kempten halte inzwischen den Mangel für nicht zu beseitigen. Die Beklagte habe ferner in einem Rechtsstreit gegen die Deutsche Umwelthilfe Unterlagen des KBA vorgelegt, die das Vorhandensein weiterer Abschalteinrichtungen belegten. Sie belegten außerdem, dass es Vereinbarungen zwischen der V. AG und dem KBA gebe, wie hoch der Stickoxydausstoß nach dem Update sein solle. So werde auch eine neue Abschalteinrichtung mit dem Update installiert, die unter 15°C und über 33°C Außentemperatur sowie oberhalb von 250 m ü. N.N. die Abgasreinigung abschalte.
Damit sei die Nachbesserung wirkungslos und unmöglich. Zudem sei sie auch beim streitgegenständlichen Fahrzeug problembehaftet, weil ein Schwingungsdämpfer nachgerüstet werden müsse, der die sehr hohe Belastung der Dieselhochdruck-Einspritzleistung durch das Update wieder herabsetze. Die Nachbesserung sei damit unmöglich.
Selbst wenn die Einrede der relativen Unverhältnismäßigkeit nicht bereits durch die Unmöglichkeit der Nachbesserung ausgeschlossen werde, scheitere das Nachlieferungsverlangen nicht an der Existenz des Softwareupdates. Die Beklagte behaupte lediglich ins Blaue hinein, dass sich die Nachbesserungskosten auf unter 100.- € beliefen; es bestehe durchaus die Möglichkeit, dass bei vielen Fahrzeugen ein erheblicher Mehraufwand erforderlich sei, und die Klägerseite habe auch substantiiert dargelegt, dass noch nicht die tatsächlichen Gesamtkosten der Maßnahme dargelegt seien. Da die Beklagte unsubstantiiert vortrage, sei das Vorbringen der Klägerseite als unstreitig anzusehen. Der Kläger habe andererseits auch die Kosten der Nachlieferung substantiiert bestritten; auch insoweit habe sein Vortrag zugrunde gelegt werden müssen.
Das gelte auch für denjenigen zur Abwägung gem. § 439 Abs. 3 BGB. Bei der Nachbesserung fielen „massive“ Kosten für insgesamt über 1.200 Varianten des Updates an. Möglicherweise müsse auch für das hier streitige Fahrzeug eine Extraversion entwickelt werden. Da die Beklagte dazu nicht substantiiert vortrage, sei die von der Klägerseite gewünschte Nacherfüllungsvariante die kostengünstigere. Außerdem habe berücksichtigt werden müssen, dass der Unverhältnismäßigkeit die erhebliche Bedeutung des Mangels entgegenstehe; insoweit wiederholt der Klägervertreter sein Vorbringen zur Erheblichkeit des Mangels (S. 39 Bl. 600 d.A.).
Der Nachlieferungsanspruch ergebe sich auch aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB. Die Beklagte habe als Herstellerin besonderes Vertrauen für sich in Anspruch genommen. Auch bei einem Kraftfahrzeugkauf seien die Herstellerprospekte Verkaufsgrundlage; wegen der vielen möglichen Fahrzeugkonfigurationen sei es regelmäßig nicht möglich, die Kaufentscheidung beispielsweise auf Grundlage einer Besichtigung der Fahrzeuge oder gar einer Probefahrt zu treffen.
Ferner ergebe sich der Anspruch des Klägers auch aus §§ 280, 241, 443, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 12, 18 RL 2007/46/EG, §§ 4, 6 25 EG-FGV. Die EG-Richtlinie habe entgegen der Auffassung des Landgerichts auch drittschützende Wirkung, und die Beklagte müsse sich das Verhalten der Herstellerin sehr wohl gem. § 278 BGB zurechnen lassen. Das ergebe sich bereits aus einem Urteil des Reichsgerichts zur deliktischen Haftung im Hinblick auf § 463 BGB. Zumindest der Vertragshändler müsse sich arglistiges Verhalten der Mitarbeiter der Herstellerin gem. § 278 BGB zurechnen lassen, und das Landgericht Köln habe dies auch für den freien Händler bejaht. Das gelte hier erst recht, weil im Kaufvertrag die Selbstabholung - also eine Werksauslieferung - vereinbart sei. Entsprechend hätten auch die Landgericht Ingolstadt und Kleve jüngst entschieden.
Nach alledem habe das Landgericht auch den Klaganträgen zu 2 und 3 stattgeben müssen. Im Übrigen habe es gegen § 139 Abs. 1 S. 2 ZPO verstoßen; insoweit werde auf erstinstanzliches Vorbringen verwiesen. Die Klägerseite habe das ihr Mögliche vorgetragen, die Beklagte sei dagegen ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen; die Kammer habe den Kläger auf ihre Meinung hinweisen bzw. der Beklagten aufgeben müssen, vorzutragen, wie es zu der Manipulation gekommen sei. Das belegten zahlreiche erstinstanzliche Entscheidungen. Ergänzend nimmt der Kläger auf sein gesamtes erstinstanzliches Vorbringen Bezug.
Der Kläger beantragt,
unter „Aufhebung und Abänderung“ des erstinstanzlichen Urteils
1. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerseite ein mangelfreies fabrikneues typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit gleichartiger und gleichwertiger technischer Ausstattung wie das Fahrzeug V. C.1,6 TDI, Fahrzeug-Ident-Nr. …………., Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs V. C. 1,6 TDI, Fahrzeug-Ident-Nr. ……….., nachzuliefern;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1 genannten Fahrzeugs in Verzug befindet;
3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerseite von den durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.789,76 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt
Verwerfung der Berufung,
hilfsweise
Zurückweisung der Berufung.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und ist zunächst der Auffassung, die Berufung sei unzulässig, weil entgegen § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 ZPO nicht ordnungsgemäß begründet. Formelhafte Wertungen der erstinstanzlichen Entscheidung genügten nicht; es müsse verdeutlicht werden, warum einzelne Feststellungen und die Schlussfolgerungen daraus nicht zuträfen. Bei S. 5-10 der Berufungsbegründung sei schon fraglich, ob sie sich auf den konkreten Fall bezögen. Es werde auch nicht dargelegt, warum das Urteil auf Verletzungen des Verfahrensrechts beruhen solle. Die Klägerseite zitiere weithin nur Entscheidungen in angeblichen Parallelfällen, ohne sie zum konkret vorliegenden Fall in Beziehung zu setzen. Insbesondere habe die zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg keinerlei Bezug zur hier relevanten Stickoxydthematik. Bei dem Berufungsvorbringen des Klägers handele es sich wie beim erstinstanzlichen überwiegend um Textbausteine.
Soweit der Kläger Hinweisfehler rüge, sei schon nicht vorgetragen, was er auf den vermissten Hinweis hin vorgetragen hätte. Insoweit beschränke sich die Berufung mehrfach auf die nicht ausreichende Pauschalfloskel „Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil“. Warum das Urteil auf der fehlenden Ablehnung der Unverhältnismäßigkeit beruhe, obwohl das Gericht diesen Punkt berechtigterweise offengelassen habe, lege der Kläger gar nicht dar.
Entgegen der Ansicht der Kammer sei der Hauptantrag auf Neulieferung mangels ausreichender Bestimmtheit unzulässig, denn er sei in der bereits in I. Instanz gestellten Form nicht vollstreckbar. Der Antrag auf Vornahme einer Handlung, hier der Lieferung eines Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion, müsse deren Art und Umfang bestimmt bezeichnen. Für den Gerichtsvollzieher sei hier aus dem beantragten Urteilsausspruch nicht erkennbar, welche Handlung die Beklagte vorzunehmen habe; er müsse erst Erkundigungen anstellen, welche konkrete Ausstattung sich hinter der genannten Fahrzeug-Identnummer verberge. Eine erforderliche Bezugnahme auf Listen o.ä. mache den Antrag jedoch bereits unzulässig.
Rechtsfehlerfrei habe die Kammer einen Anspruch aus §§ 437 Nr. 1 BGB abgelehnt, weil die Nachlieferung i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich sei. Da die Klägerseite keine Lieferung eines Ersatzfahrzeuges aus der streitgegenständlichen (früheren) Serienproduktion begehre, seien ihre diesbezüglichen Ausführungen unbeachtlich. Indes bestehe auch kein Anspruch auf Lieferung eines typgleichen Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion. Denn die Kammer habe zutreffend festgestellt, dass der Anspruch auf Neulieferung nicht über den Erfüllungsanspruch hinausgehen und deshalb ein Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion nicht beinhalten könne. Der von der Klägerseite erworbene Pkw werde unstreitig nicht mehr hergestellt, eine antragsgemäße Verurteilung sei nicht möglich, und die Lieferung des Nachfolgemodells könne sie nicht verlangen, weil ein solches Fahrzeug weder gleichartig noch gleichwertig sei.
Die Lieferung eines Pkw V. C. der zweiten Generation sei von dem ursprünglichen Erfüllungsanspruch nicht mehr umfasst; die Beklagte habe erstinstanzlich die Unterschiede zwischen den Fahrzeugen der damaligen und der aktuellen Serie bereits erstinstanzlich unter Beweisantritt dargelegt. Ob es sich beim neuen Modell um ein aliud handele, sei eine rechtliche Subsumtions- und keine Tatsachenfrage. Der V. C. der dritten Modellgeneration werde seit Juni 2015 nicht mehr hergestellt; die Beklagte listet die „relevanten Unterschiede“ zur aktuellen Modellgeneration im Folgenden tabellarisch auf (S. 11 Bl. 704 d.A.). Die Oberlandesgerichte Bamberg und Jena hätten zum V. C. bereits entschieden, dass es sich bei dem aktuellen um ein neues Modell handele, während die von Klägerseite zitierten Entscheidungen andere Fahrzeugmodelle beträfen und daher nicht vergleichbar seien (S. 12-17, Bl. 705-710 d.A.).
Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus Ziff. IV.6 der Neuwagen-Verkaufsbedingungen; insofern bleibe es beim erstinstanzlich Vorgetragenen und den Ausführungen des Landgerichts. Auch dies werde von den Oberlandesgerichten Bamberg und Jena bestätigt; die Nachlieferung sei mithin unmöglich.
Zudem sei die Nachlieferung unverhältnismäßig. Denn entgegen der Auffassung der Klägerseite sei die Nachbesserung sehr wohl mit einem Kostenaufwand von unter 100.- € und einem Arbeitsaufwand von weniger als einer Stunde möglich, wie bereits erstinstanzlich vorgetragen. Einen verbleibenden merkantilen Minderwert lege die Klägerseite nicht dar, zumal allenfalls eine Beeinträchtigung im Bagatellbereich vorliege und die Fahrzeugwerte seit nunmehr 2 Jahren stabil seien. Es liege kein einem Unfall vergleichbarer mechanischer Eingriff in das Fahrzeug vor, der einen merkantilen Minderwert gleich dem eines Unfallfahrzeugs zur Folge habe. Zudem fänden die Grundsätze darüber bei Bagatellbeeinträchtigungen ohnehin keine Anwendung. Die derzeit nachlassende Nachfrage nach Diesel-Pkw hänge mit den Einfahrverboten für Innenstädte zusammen. Ein Minderwert allein durch den Motor EA189 sei hingegen nicht feststellbar; insoweit gehe das Landgericht Kempten mit seiner Schätzung aus eigener Sachkunde fehl.
Die Vorlage der Gutachten in den Anlagen KB8-KB10 genüge der Substantiierung eines Minderwertes auch nicht, zumal darin die Einflüsse der Diskussion um Diesel-Fahrverbote auch offen angesprochen würden und in Anlage KB9 sogar festgestellt werde, dass der Marktpreis von Dieselfahrzeugen sich nach Bekanntwerden der „V.-Affäre“ nicht signifikant verändert habe. Ein weiteres Gutachten in einem selbständigen Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Aschaffenburg bestätige dies (Berufungserwiderung S. 22-27, Bl. 715-720 d.A.).
Soweit die Klägerseite Nachteile oder Probleme durch das Update behaupte, werde auf das gegenteilige erstinstanzliche Vorbringen der Beklagten verwiesen. Die Äußerungen des Herrn M. gingen dahin, dass die Schwierigkeiten nur ein-zelne Fahrzeuge beträfen und er auch nicht wisse, ob sie mit dem Software-Update zu tun hätten oder nicht. Das KBA habe im Freigabebescheid vom 03.11.2016 die Dauerhaltbarkeit der emissionsmindernden Einrichtungen einschließlich der dazugehörenden Motorkomponenten bestätigt. Darüber hinaus komme die Beklagte den Kunden mit einer sog. vertrauensbildenden Maßnahme entgegen.
Die Unmöglichkeit der Nachbesserung bestehe auch nicht wegen angeblich softwareunabhängig erhöhten Kraftstoffmehrbrauchs sowie CO2-Ausstoßes. Dabei verschweige der Kläger nach wie vor, von welchen Werten er bei Bestellung des Fahrzeugs ausgegangen sei; es handele es sich um eine von den Klägervertretern in allen Rechtsstreiten wortgleich erhobene Behauptung ins Blaue hinein, und dies drei Jahre nach Kaufvertragsschluss.
Die Nachbesserung sei auch nicht wegen eines fortdauernden „illegalen Zustandes“ des Fahrzeugs gegeben. Die Behauptung ins Blaue hinein, es würden neue illegale Abschalteinrichtungen installiert, sei unzutreffend, wie sich aus der Freigabeerklärung des KBA ergebe. Um solche Erklärungen handele es sich auch bei den vom Klägervertreter zitierten Unterlagen aus dem Rechtsstreit zwischen der Beklagten und der D. U. vor dem Landgericht Düsseldorf. Die behaupteten Vereinbarungen mit dem KBA über den Schadstoffausstoß gebe es nicht; im Übrigen komme es allein auf die Verbrauchs- und Emissionswerte im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) an. Soweit der Kläger erst jetzt die Nichteinhaltung von Geräusch-Grenzwerten behaupte, würden diese eingehalten. Ein Stillegungsrisiko bestehe nicht, wie erstinstanzlich vorgetragen; soweit es allerdings aus der Nichtbeteiligung des Klägers an der Rückrufaktion resultiere, habe er es selbst zu vertreten. Er verhalte sich auch widersprüchlich, wenn er einerseits das Fahrzeug mit der ursprünglichen Software für nicht gebrauchstauglich halte, aber andererseits das Update nicht durchführen lasse und das Fahrzeug gleichzeitig durchgängig nutze.
Auch der erneute Versuch des Klägers, die Herstellerin als Erfüllungsgehilfin der Beklagten i.S.v. § 278 BGB darzustellen, scheitere; insoweit sei auf erstinstanzliches Vorbringen zu verweisen. Das als Anlage KB14 vorgelegte Protokoll einer Verhandlung vor dem Landgericht Offenburg enthalte gar nichts über die Zurechnung, und das Oberlandesgericht München habe nur eine Kostenentscheidung und keine Aussage zur Zurechnung getroffen. Auf S. 28 der Berufungsbegründung finde sich mit den Darlegungen zum Warten auf die Nachbesserung dann wieder ein Beleg dafür, dass der Kläger gar nicht konkret zum Sachverhalt vortrage; sie gehörten zu einem Fall des Rücktritts vom Kaufvertrag.
Gem. § 439 Abs. 3 S. 1 BGB komme es maßgeblich auf die Kosten der beiden Formen der Nacherfüllung an. Hier habe die Beklagte bereits erstinstanzlich detailliert dargelegt, dass die Gesamtkosten der Nachlieferung in keinem Verhältnis zur Vornahme der technischen Maßnahme stünden und dass die Abwägung gem. § 439 Abs. 3 S. 2 BGB zugunsten der Nachbesserung ausfalle.
Außerdem wiederholt die Beklagte ihr Vorbringen, es liege kein Sach- oder Rechtsmangel vor. Eine Beschaffenheitsvereinbarung fehle, Mängel im Onboard-Diagnosesystem bestünden nicht. Typgenehmigung und Übereinstimmungsbescheinigungen seien wirksam, insoweit werde auf erstinstanzlichen Vortrag verwiesen. Auch ein behebbarer Rechtsmangel liege nicht vor; der Meinung von K. sei aus den erstinstanzlich genannten Gründen nicht zu folgen, das bestätige ein anderer Aufsatz von Schröder. Hilfsweise verweist die Beklagte schließlich wie in I. Instanz noch auf ihren Nutzungsersatzanspruch gem. §§ 439 Abs. 4, 346 BGB.
Auch aus Prospekthaftung i.V.m. §§ 311, 241 Abs. 2 BGB sei ein Anspruch zutreffend abgelehnt worden; insoweit bleibe es beim erstinstanzlichen Vorbringen.
Das Landgericht habe auch zu Recht Ansprüche aus § 241 BGB, Artt. 12, 18 RL 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25, 27 EG-FGV verneint, weil Schadensersatzansprüche auf das negative Interesse gerichtet seien und nicht auf das positive der Vertragserfüllung. Zudem dienten die EG-Vorschriften nicht dem Schutz von Individualrechten.
Soweit die Klägerseite im Übrigen neu vortrage, werde „Verspätung“ gerügt. Abgesehen davon sei richtigzustellen: Soweit die Klägerseite sich auf ein Interview mit dem Geschäftsführer des V.-Händlerverbandes v. W.-K. beziehe, sei ein Zusammenhang mit dem Rechtsstreit nicht erkennbar. Bereits erstinstanzlich habe die Beklagte dargelegt, dass die Regeneration des Dieselpartikelfilters nicht beeinträchtigt sei und die Aktivierung des Notlaufmodus ausgerechnet auf Überlandfahrten äußerst unwahrscheinlich sei. Ferner habe die A. AG lediglich einen Rückruf für europaweit 24.300 A. A7 und A8 mit Automatikgetriebe wegen eines Fehlers in der Getriebesoftware durchgeführt. Von beidem sei der von der Klägerseite gekaufte Pkw V. C. 1,6 TDI nicht betroffen. Soweit die Klägerseite eine verbotene Abschalteinrichtung bei einem P.-Modell anführe, beruhe dies nur auf Presseberichten nach Aussagen vermeintlicher Experten. Auch soweit die Anbringung von Schwingungsdämpfern behauptet werde, sei das bei bestimmten 1,6-l- und 2,0-l-Fahrzeugen der Fall, nicht aber bei dem streitgegenständlichen.
Der Kläger habe mangels Hauptforderung auch keinen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzuges und Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten.
Das Urteil beruhe schließlich auch nicht auf Verfahrensfehlern, insbesondere nicht auf einer Verletzung der richterlichen Hinweispflicht; die Beklagte habe ausreichend darauf hingewiesen, dass der Klägervortrag unsubstantiiert sei.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die bis zum Zeitpunkt der Senatsverhandlung gewechselten Schriftsätze sowie die Erklärungen der Parteien zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.05.2019 (Bl. 834-838 d.A.) Bezug genommen. Der Klägervertreter hat sich mit nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 09. und 21.05.2019 ergänzend geäußert.
II.
2. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Landgericht hat jedenfalls im Ergebnis die Klage zu Recht abgewiesen.
a) Der Hauptklagantrag (erstinstanzlicher Klagantrag zu 1, Berufungsantrag zu 2) ist in der angekündigten und im Senatstermin trotz entsprechenden Hinweises auch gestellten Fassung mangels hinreichender Bestimmtheit bereits unzulässig.
aa) Gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift neben der bestimmten Angabe des Gegenstandes und des Anspruchsgrundes auch einen bestimmten Klagantrag enthalten; das gilt gem. § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO auch für die Berufungsinstanz. Dabei ist ein Klagantrag nur dann hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch durch Bezifferung oder gegenständliche Beschreibung konkret bezeichnet, der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis i.S.d. § 308 ZPO klar abgegrenzt ist, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung i.S.v. § 322 ZPO klar erkennbar sind, das Unterliegensrisiko des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abgewälzt wird und schließlich auch eine etwaige Zwangsvollstreckung nicht mit einer Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren belastet wird. Welche Anforderungen konkret zu stellen sind, hängt jedoch auch von den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzelfalles ab (BGHZ 153, 69 - in Juris Rz. 46 -; Zöller / Greger, ZPO, 32. Aufl., Rz. 13 zu § 253). So müssen Anträge auf Übereignung oder Herausgabe von Sachen diese so genau wie möglich bezeichnen, damit sie im Falle einer Zwangsvollstreckung identifizierbar sind; unzulässig ist deshalb schon die Bezugnahme auf beigefügte Listen oder dergleichen, aus denen die streitbefangenen Gegenstände erst herauszusuchen sind (BGHZ 153, 69- in Juris Rz. 48 -; Zöller / Greger a.a.O. Rz. 13c zu § 253 m.w.N.).
bb) Nach diesen Grundsätzen ist der Klagantrag auf Verurteilung der Beklagten,
ein mangelfreies fabrikneues typgleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serien-produktion des Herstellers mit gleichartiger und gleichwertiger technischer Ausstattung wie das Fahrzeug V. C. 1,6 TDI, FIN: ……. nachzuliefern, nicht hinreichend konkretisiert. Es bleibt insbesondere für die eventuelle Zwangsvollstreckung durch einen Gerichtsvollzieher unklar, was mit „gleichartiger und gleichwertiger technischer Ausstattung“ gemeint ist. Insofern kann es nicht dem Vollstreckungsorgan überlassen bleiben, die Kriterien für eine ordnungsgemäße Erfüllung in Form des technischen Serien- und Aufpreis-Ausstattungsumfangs des vom Kläger im Jahre 2015 gekauften Pkw V. C. 1,6 TDI zu ermitteln und diesen mit den Ausstattungs- und Aufpreislisten des Herstellers oder der Beklagten für den aktuellen V. C. zu vergleichen, um festzustellen, welche Version die Beklagte ersatzweise zu liefern hat. Das wäre aber bei der gewählten Antragsfassung erforderlich.
Abgesehen davon, dass von dem Kriterium der „technischen Ausstattung“ reine Komfortausstattungen wie z.B. eine bestimmte Farbe und Qualität etwa der Sitzbezüge gar nicht erfasst werden, aber von durchaus unterschiedlichem Wert sein können, lässt die gewählte Antragsfassung nicht erkennen, was von den zahlreichen technischen Details des Pkw als „gleichartige und gleichwertige Ausstattung“ anzusehen sein soll. Soweit der Klägervertreter im Senatstermin ausgeführt hat, dies ergebe sich bereits aus der Fahrzeugidentnummer des zurückzugebenden Fahrzeuges (Prot. v. 09.05.2019 S. 2 Bl. 835 d.A.), trifft dies nicht zu. Der gestellte Klagantrag lautet nämlich nicht auf Nachlieferung eines Fahrzeuges mit „identischer technischer Ausstattung“, die womöglich noch anhand der Übereinstimmung sämtlicher technischer Details bestimmbar wäre, aber auch praktisch vollständige technische Identität des im Falle der Verurteilung vom Kläger zurückzugebenden und des von der Beklagten nachzuliefernden Fahrzeuges erforderte, was wegen der üblichen jährlichen Modelländerungen kaum realistisch wäre. Soweit aber der Kläger mit dem Antrag in der gestellten Fassung davon absieht und eine gleichartige und gleichwertige technische Ausstattung ausreichen lassen möchte, ist es letztlich eine Frage der tatrichterlichen Beurteilung im Rechtsstreit, notfalls unter Zuhilfenahme eines Kraftfahrzeugsachverständigen, ob eine bestimmte technische Ausstattung des aktuellen Serienfahrzeugs derjenigen des Pkw mit der vom Kläger genannten Fahrzeug-Identnummer „gleichartig und gleichwertig“ ist. Aus Meinungsverschiedenheiten darüber kann im Vollstreckungsverfahren Streit erwachsen, so im vorliegenden Falle bereits bei der Frage, ob der Zweilitermotor der aktuellen Fahrzeugserie mit 75 kW dem 1,6-l-Motor mit 75 kW trotz größeren Hubraums oder anderer abweichender technischer Einzelheiten „gleichartig und gleichwertig“ ist.
cc) Von solchen Streitigkeiten ist das Zwangsvollstreckungsverfahren durch eine möglichst genaue Antragsfassung freizuhalten. Der Kläger hätte im vorliegenden Falle durchaus die Möglichkeit, im Hauptklagantrag (Bl. 581 d.A. Ziff. 2) entweder seinen Pkw hinsichtlich der für maßgeblich erachteten Ausstattung genauer zu beschreiben und einen ebenso ausgestatteten Neuwagen der aktuellen Serie zu verlangen oder aber den nachgeliefert verlangten aktuellen Serien-Pkw seinerseits hinsichtlich der für notwendig erachteten Ausstattungsdetails näher zu beschreiben. Dagegen ist der gestellte Antrag aus der Berufungsbegründung Ziff. 2 unzulässig. Denn im Falle der Verurteilung der Beklagten wäre die Ermittlung der Ausstattung des Klägerfahrzeugs mit der im Antrag genannten Identnummer und die zusätzliche Überprüfung, wann ein von der Beklagten zu lieferndes Fahrzeug der aktuellen Serie jenem „gleichartig und gleichwertig“ ist, dem Gerichtsvollzieher im Vollstreckungsverfahren nicht zumutbar. Wenn schon die Bezugnahme auf beigefügte Listen unzulässig ist, aus denen die Ausstattung erst herauszusuchen wäre (Zöller / Greger a.a.O. Rz. 13c zu § 253), ist eine Fassung, die auch darauf noch verzichtet, unzulässig.
Der Berufungsantrag zu 2 ist im Senatstermin in diesem Sinne erörtert worden (Prot. v. 09.05.2019 S. 1f, dort sowie unter oben I. als Klag- und Berufungsantrag zu 1 bezeichnet, Bl. 834f d.A.); der Klägervertreter hat gleichwohl keine Veranlassung zur Änderung des Antrages gesehen und auch nicht beantragt, ihm einen Schriftsatz nachzulassen.
Die Behauptung des Klägervertreters im Senatstermin, gelegentlich werde bei technisch gleichartigen und gleichwertigen Ausstattungen die Bezeichnung geändert, was dann dem Gerichtsvollzieher Schwierigkeiten verursachen könne, steht der Auffassung des Senats nicht entgegen. Denn abgesehen davon, dass eine nachträgliche Änderung von Fachausdrücken oder Namensbezeichnungen nicht gerade lebensnah erscheint, ließe sich eine solche Frage durch einen insoweit nur über Allgemeinwissen verfügenden Vollstreckungsbeamten immer noch eher klären als die Sachverständigenfrage, ob ein bestimmtes technisches Ausstattungsmerkmal einem anderen „gleichartig und gleichwertig“ ist.
b) Das Landgericht hat die Klage aber auch jedenfalls im Ergebnis zu Recht als unbegründet abgewiesen. Der Kläger hat gegen die Beklagte als Verkäuferin des vom Kläger am 13.06.2015 bestellten Pkw V. C. 1,6 TDI wegen der Ausstattung dieses Pkw mit einer Motorsteuerungs-Software, die speziell für den Prüfstandsbetrieb die Abgasrückführung zur Reduzierung des Stickoxydausstoßes verstärkt, unter keinem der zahlreichen vorgetragenen rechtlichen Gesichtspunkte einen Anspruch auf Nachlieferung eines mangelfreien fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeuges für den ihm gelieferten Pkw.
c) Zunächst hat das Landgericht zu Recht festgestellt, dass keine Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte aus §§ 433 Abs. 1 S. 2, 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, S. 3, 437 Nr. 1, 439 BGB bestehen.
aa) Der Kläger hat von der Beklagten unstreitig mit Bestellung vom 13.06.2015 den streitgegenständlichen Pkw V. C. 1,6 TDI mit einem Motor der Baureihe EA189 zum Preis von 19.910.- € gekauft. Der Pkw wurde dem Kläger auch unstreitig kurz darauf, nämlich am 16.06.2015, übergeben und wird von ihm seitdem genutzt. Er ist unstreitig mit einer Motorsteuerungs-Software ausgestattet, die speziell für den Prüfstandsbetrieb die Abgasrückführung zur Reduzierung des Stickoxydausstoßes verstärkt und nur dadurch die Abgaswerte der Schadstoffklasse EU5 einhält.
bb) Es ist zweifelhaft, kann aber im Ergebnis offenbleiben, ob es dem gelieferten Pkw bereits an einer vereinbarten Beschaffenheit i.S.v. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB fehlt. Immerhin fehlt es schon an substantiiertem Vorbringen des Klägers dazu, was die Parteien konkret über den Schadstoffausstoß des bestellten Fahrzeugs vereinbart hätten. Vereinbart i.S. der Vorschrift ist die Beschaffenheit, wenn der Kaufvertrag von vornherein oder nachträglich die Pflicht des Verkäufers enthält, die gekaufte Sache in einem bestimmten Zustand („Sollbeschaffenheit“) zu übereignen. Das kann auch dadurch geschehen, dass der Käufer ein Angebot mit einer konkreten Beschreibung der Kaufsache annimmt. Es kommen jedoch nach Auffassung des Bundesgerichtshofes nach der Neufassung des Kaufmängelrechts nur eindeutige Fälle in Betracht (st. Rspr., BGH NJW 2018, 146 - in Juris Rz. 18 -; 2016, 3015 - in Juris Rz. 35 -; Palandt / Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., Rz. 15 zu § 434 m.w.N.). Insoweit ist der Hinweis der Beklagten, die Parteien hätten über die Verwendbarkeit des Pkw weder gesprochen noch eine bestimmte vorausgesetzt (Klagerwiderung S. 28f Bl. 97f d.A.), ohne substantiierten Widerspruch seitens des Klägers geblieben. Er behauptet nur pauschal, die Umweltfreundlichkeit des Fahrzeugs habe beim Kauf für ihn eine Rolle gespielt, und der Verkäufer der Beklagten habe bestätigt, dass der Verbrauch den Angaben im Angebot entspreche; in den Prospekten seien die Schadstoffklasse EU5 und die Abgaswerte angegeben gewesen, die aber aufgrund der Manipulation der Herstellerin falsch seien (Replik I. Instanz S. 22-26, Bl. 168-172 d.A.). Den genauen Inhalt der Vertragsverhandlungen insoweit und insbesondere die Vereinbarung einer bestimmten Beschaffenheit legt der Kläger nicht vereinzelt dar. Auch sein Vorbringen, die Beklagte habe wahrheitswidrig mit bestimmten günstigen Abgaswerten geworben, die die Voraussetzungen der Abgasnorm EU5 erfüllten, und dem Kläger sei es gerade auf das Fahren und den Erwerb eines besonders umweltfreundlichen Fahrzeugs angekommen, ist zu allgemein und kann deshalb nicht ausreichen.
Soweit der Kläger meint, die EG-Übereinstimmungsbescheinigung stelle selbst eine Beschaffenheitsvereinbarung dar, da sie sich an den Käufer richte (Replik S. 196f Bl. 342f d.A.), hat er schon nicht vereinzelt dargelegt, dass und in welcher Weise die Übereinstimmungsbescheinigung Gegenstand der Vertragsverhandlungen gewesen sei. Es ist insbesondere nicht vorgetragen, dass der Kläger vor Abgabe seiner Willenserklärung zum Kaufvertrag von der Bescheinigung auch nur Kenntnis genommen habe oder sie sonst in irgendeiner Weise zum Gegenstand seiner Erklärung gemacht hätte. I.d.R. wird die Übereinstimmungsbescheinigung denn auch nach allgemeiner Lebenserfahrung erst nach Kaufvertragsschluss mit den Fahrzeugpapieren übergeben, ohne dass der Inhalt vereinzelt besprochen wird. Vor allem lässt sie aber selbst bei Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB schon keinen Rechtsbindungswillen des Ausstellers im Sinne einer zivilrechtlichen Haftung für die Nichtübereinstimmung mit dem genehmigten Typ erkennen (Senatsurteil vom 19.02.2019 - 7 U 134/17, in Juris Rz. 79-92 -); umso weniger ist ein solcher der Beklagten als einer reinen Kraftfahrzeughändlerin anzunehmen, welche die Übereinstimmungsbescheinigung allein zum Zwecke der Erstzulassung des Fahrzeuges aushändigt (Senatsurteil a.a.O. - in Juris Rz. 100 -).
Insoweit genügt auch nicht das allgemeine Vorbringen des Klägers, ein Fahrzeug ohne gültige EG-Übereinstimmungsbescheinigung dürfe gar nicht verkauft werden (Berufungsbegründung S. 53, Bl. 702 d.A.). Mithin ist auch insoweit eine Beschaffenheitsvereinbarung gem. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB in der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung geforderten eindeutigen Weise nicht vorgetragen.
Es kommt deshalb schon nicht mehr darauf an, dass die EU-Übereinstimmungsbescheinigung gem. Art. 18 Abs. 1 RL 2007/46/EG eine Privaturkunde des Herstellers und nicht der Beklagten ist, gerichtet in erster Linie an die Behörde, die das konkrete Fahrzeug für den Käufer zum Straßenverkehr zulassen soll. Sie hat gem. §§ 6 EG-FGV, 6 Abs. 3 FZV ein rein verwaltungsrechtliche und damit öffentlich rechtliche Wirkung für die Zulassung des konkreten Fahrzeugs, während Anhaltspunkte dafür fehlen, dass sie daneben auch eine privatrechtliche Willenserklärung des Herstellers gegenüber dem privatrechtlichen Erwerber des Fahrzeugs enthalten soll.
cc) Entsprechendes gilt für einen Mangel der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendbarkeit i.S.v. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB. Auch insoweit ist der Hinweis der Beklagten, die Parteien hätten über die Verwendbarkeit des Pkw weder gesprochen noch eine bestimmte vorausgesetzt, unwidersprochen geblieben.
dd) Wie im Senatstermin erörtert, liegt aber entgegen der Auffassung der Beklagten ein Sachmangel in der Form der Abweichung von der üblichen Beschaffenheit i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB vor. Ein Fahrzeug mit einer Steuerungssoftware mit Verstärkung der Abgasrückführung zur Optimierung der Stickoxydwerte bei Prüfstandsbetrieb weist nicht die Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Hs. 2 BGB); insoweit schließt sich der Senat der Auffassung des Bundesgerichtshofes an (BGH 08.01.2019 - VIII ZR 225/17, in Juris Rz. 4-23 -). Nach dieser Entscheidung eignet sich ein Kraftfahrzeug grundsätzlich nur dann für die gewöhnliche Verwendung, wenn es bei Gefahrübergang eine Beschaffenheit aufweist, die weder seine weitere Zulassung zum Straßenverkehr hindert noch ansonsten seine Gebrauchsfähigkeit aufhebt oder beeinträchtigt. Das ist aber nicht der Fall, wenn die elektronische Steuerung des Motors mittels einer besonderen Steuerung den Prüfstandsbetrieb erkennt und daraufhin die Abgasreinigungstechnik und -kontrolle vom normalen Ablauf (Modus 0) in einen anderen Betriebsablauf (Modus 1) schaltet; denn dies bedeutet, dass das mit dieser Umschalteinrichtung versehene Fahrzeug die der Zulassung und Schadstoffklasseneinordnung zugrundeliegenden Abgaswerte ausschließlich unter den Idealbedingungen des Prüfstandsbetriebes (Modus 1) erreicht, nie jedoch im praktischen Fahrbetrieb (Modus 0), der jedoch nach den Erwartungen des Durchschnittskunden und auch nach allgemeiner Auffassung den Verwendungszweck des Fahrzeugs darstellt (BGH a.a.O. - in Juris Rz. 5 m.w.N. -). Danach ist der vom Kläger gekaufte Pkw V. C. 1,6 TDI als mangelhaft anzusehen, weil er entgegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen worden war. Der Pkw emittiert im praktischen Fahrbetrieb aufgrund der abweichenden Abgasrückführung (Modus 0) grundsätzlich auch andere Mengen an Schadstoffen, als wenn er mit gegenüber dem NEFZ unverändertem Abgasreinigungsverfahren (Modus 1) betrieben würde. Umgekehrt liegen im Betriebsmodus 0 ermittelte Abgaswerte nicht den Angaben des Herstellers und der Zulassung zugrunde, sondern ausschließlich solche, die im Betriebsmodus 1 ermittelt wurden. Einen anderen konkreten Grund für die Umschaltung der Abgasrückführung zwischen Fahr- und Prüfstandsbetrieb als die Verbesserung der Abgaswerte im NEFZ nennt denn auch die Beklagte nicht, auch nicht mit der nur pauschal behaupteten „Kontrolle der Verbrennung“ (Klagerwiderung S. 11 Bl. 67 d.A.). Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die Erforderlichkeit der Umschaltung auf Prüfständen in einen besonderen Prüfstandsmodus bei Fahrassistenzsystemen wie ABS und ESP verweist, handelt es sich dabei jeweils um fahrwerksdynamische Programme, bei denen die Anpassungsbedürftigkeit an einen Prüfstandsbetrieb denkbar sein mag. Unter welchem Gesichtspunkt dies aber auch für das Abgasreinigungssystem eines Dieselmotors auf dem Prüfstand erforderlich sein könnte, wenn es gerade darum geht, seinen Schadstoffausstoß zu messen, erklärt die Beklagte nicht.
Nach alledem liegt eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der VO (EG) 715/2007 vor, die infolge des Risikos einer behördlichen Betriebsuntersagung oder -beschränkung die Eignung einschränkt (BGH 08.01.2019 - VIII ZR 225/17, in Juris Rz.- 4-23, bes. Rz. 12, 22 -; vgl. ferner OLG München 23.03.2017 - 3 U 4316/16, in Juris Rz. 13 -; OLG München 03.07.2017 - 21 U 4818/16 -; OLG Hamm 21.06.2016 - 28 W 14/16, in Juris Rz. 28 -). Dies gilt auch nach wie vor, weil nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich ist, dass der Zustand - etwa durch die vom Hersteller angebotene Nachrüstung - verändert worden wäre (s. auch dazu BGH a.a.O. - in Juris Rz. 5f -).
ee) Mithin kommt es für den geltend gemachten Anspruch nicht entscheidend darauf an, ob neben dem festgestellten Sachmangel ein weiterer Mangel, wie der Kläger geltend macht, im Onboard-Diagnosesystem liegt. Immerhin ist es nur eine Fortwirkung des vorstehend bezeichneten Mangels, dass das sog. OBD-System naturgemäß auf die Motorsteuerung abgestimmt ist und deshalb die systemtypische Umschaltung zwischen Prüfstands- und Normalbetrieb nicht als Fehler meldet. Es kommt hier auch nicht darauf an, ob ein Rechtsmangel i.S.v. § 435 BGB deswegen vorliegt, weil der Kläger aufgrund des oben ausgeführten Sachmangels mit der Betriebsuntersagung oder -einschränkung seines Fahrzeugs rechnen muss.
ff) Soweit der Kläger darüber hinaus in der erstinstanzlichen Replik auf eine bei A.-Modellen A7 und A8 ebenfalls zurückgerufene Getriebesoftware und eine verbotene Abschalteinrichtung in P.-Fahrzeugen hat abstellen wollen, trägt er auf das Bestreiten der Beklagten hin nicht einmal vor, gerade diese Software sei auch im streitgegenständlichen Fahrzeug - einem Pkw Marke V. Typ C. 1,6 TDI mit Schaltgetriebe - verbaut. Soweit der Kläger in der erstinstanzlichen Replik ferner unabhängig von dem oben festgestellten Sachmangel einen Mehrverbrauch des Fahrzeugs an Kraftstoff, einen Mehrausstoß an Kohlendioxyd und eine zu starke Geräuschentwicklung hat behaupten wollen, ist sein Vorbringen substanzlos geblieben und - anders als die behaupteten weiteren Abschalteinrichtungen - auch in der Berufungsbegründung nicht mehr aufgegriffen worden. Soweit die Klägerseite zum Vorliegen eines Mangels auf § 38 BImSchG verweist, ist diese Vorschrift gegenüber dem EU-Recht nachrangig und trifft zudem keine eigene (nationale) Regelung für Abgasgrenzwerte.
Auch soweit der Kläger schließlich einen bloßen Verdacht auf das Bestehen weiterer Mängel äußert, bleibt dies unerheblich. Insoweit fehlt es an konkretem Vorbringen, warum bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug im Zeitpunkt der Übergabe noch andere Mängel angelegt gewesen sein sollen. Soweit der Kläger mit dem Mangelverdacht bei Nachbesserung lediglich seinen Nachlieferungsanspruch begründen möchte, ist dies im Rahmen der Frage der Zumutbarkeit der Nachbesserung zu erörtern.
gg) Mit dem Vorliegen eines Sachmangels ist dem Kläger grundsätzlich der Weg des Nacherfüllungsverlangens gem. §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB eröffnet. Grundsätzlich kann der Käufer nach diesen Vorschriften frei zwischen Nachbesserung und Neulieferung wählen; der Verkäufer hat nur die Einreden der Unmöglichkeit gem. § 275 BGB und der Unverhältnismäßigkeit der gewählten Nacherfüllung gem. § 439 Abs. 3 BGB (s. nur Palandt / Weidenkaff, BGB, 78. Aufl., Rz. 5, 14-20 zu § 439 m.w.N.).
Der Kläger hat sich im vorliegenden Falle für die Neulieferung gem. § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB entschieden. Der - in der gestellten Form, wie ausgeführt, unzulässige - Klagantrag auf Neulieferung eines Pkw V. C. der aktuellen Serienfertigung ist jedoch unbegründet.
(1) Soweit der Kläger die Ausführungen des Landgerichts dazu beanstandet, dass der Beklagten die Neulieferung eines Pkw V. C. derjenigen Serienproduktion, aus welcher das ihm 2015 ausgelieferte Fahrzeug stammt, unmöglich i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB sei, geht dies ins Leere. Darauf kommt es hier nicht an; sein Klagantrag ist gar nicht darauf gerichtet. Denn der Kläger verlangt mit dem o.g. Klagantrag (Berufungsantrag zu 2) ohnehin keine Neulieferung eines mangelfreien Fahrzeugs der Serie von 2015, sondern eine solche aus der aktuellen Serienproduktion. Dass der Beklagten die Lieferung eines Fahrzeugs dieser Serie unmöglich sei, hat sie auch selbst nicht behauptet; im Gegenteil ist die Liefermöglichkeit aus der aktuellen Serienproduktion unstreitig.
Danach kommt es an dieser Stelle auch nicht auf die von der Klägerseite angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 20.02.2017 (DAR 2017, 706 - in Juris Rz. 32-47 -) an, in der es um die von Beklagtenseite behauptete Unmöglichkeit der Nachlieferung ohne einen anderen Elektronikfehler ging (unzutreffende Anzeige, dass man zum Abkühlenlassen der Kupplung dringend bis zum Erlöschen der Meldung anhalten müsse, OLG Nürnberg a.a.O. - in Juris Rz. 4 -).
(2) Vielmehr hat das Landgericht für den Anspruch auf Neulieferung maßgeblich darauf abgestellt, ob die Beklagte zur Lieferung eines neuen Pkw V. C. überhaupt nach den vertraglichen Vereinbarungen unter den Parteien verpflichtet ist, und diese Frage zumindest im Ergebnis zu Recht verneint. Dem Begehren des Klägers steht entgegen, dass er zumindest unter dem Gesichtspunkt der Unverhältnismäßigkeit gem. § 439 Abs. 4 S. 1 BGB nach dem Inhalt des Kaufvertrages vom 04./09.11.2010 (Anlage K1) keinen Anspruch auf Neulieferung eines Fahrzeugs hat.
Geschuldet war laut Kaufvertrag ein PKW V. C. III in der bis Juni 2015 gebauten Form mit 1,6-l-TDI-Motor mit 75 kW, von dem der Kläger unstreitig wusste, dass es sich um einen sog. „EU-Neuwagen“ handelte. Es kann offenbleiben, ob es sich auch bei der Bestellung eines solchen Fahrzeugs um eine „produktionsbezogene“ bzw. „marktbezogene“ Gattungsschuld (Reinking / Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl., Rz. 129) handelt oder von einem Stückkauf auszugehen ist, worauf sich der Inhaber der Beklagten und die Beklagtenvertreterin mit ihren im Rahmen der Parteianhörung im Senatstermin aufgestellten Behauptungen zur Verfahrensweise der Beklagten offenbar haben berufen wollen. Dieses neue Vorbringen war jedenfalls gem. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil das Landgericht darauf nicht abgestellt hat. Es kommt jedoch nicht entscheidend darauf an.
Denn soweit sich die Beklagte darauf beruft, die Version III sei nicht mehr bestellbar, weil sie seit Juni 2015 nicht mehr produziert werde, seitdem werde vielmehr das jetzige Modell C. IV hergestellt, bleibt dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unerheblich. In seinem schon genannten Beschluss vom 08.01.2019 hat er ausgeführt, es komme nach geltendem Kaufrecht nicht mehr da¬rauf an, ob eine Gattungs- oder Stückschuld vorliege. Der Verkäufer habe nämlich gem. § 439 Abs. 1 Alt. 2 die Verpflichtung zur Ersatzbeschaffung gleichartiger und gleichwertiger Sachen; sie sei nicht auf eine mangelfreie, im Übrigen aber mit dem Kaufgegenstand identische Sache beschränkt, zumal gerade beim Kauf eines Neufahrzeugs mit dem Markteintritt eines Nachfolgemodells allgemein gerechnet werde. Das wirke sich auch bei der Austauschbarkeit der Leistung nach einem Modellwechsel aus; auf den in der Instanzrechtsprechung für maßgeblich erachteten Unterschied zwischen einem bloßen Facelifting und einem vollständigen Modellwechsel könne es mithin nicht ankommen (BGH 08.01.2019 - VIII ZR 225/17, in Juris Rz. 28-40, bes. 33-36). Damit lässt nicht einmal das Vorliegen einer vollständigen Neukonstruktion eines etwa gleich großen Pkw unter derselben Typbezeichnung die Neulieferungspflicht des Verkäufers entfallen, wie das Landgericht im vorliegenden Falle vertreten hat (ebenso außer den vom Bundesgerichtshof in Rz. 26 angeführten Entscheidungen z.B. auch OLG Bamberg DAR 2018, 143 - in Juris Rz. 26-32 -; LG Heidelberg 14.08.2017 - 3 O 329/17, in Juris Rz. 71 -; LG Kempten 29.03.2017 - 13 O 808/16, in Juris Rz. 52-65 -; LG Dessau-Roßlau 07.03.2017 - 2 O 131/17, in Juris Rz. 30 -; LG Stuttgart 26.06.2017 - 2 O 26/17, in Juris Rz. 29-38 -; LG Stuttgart 12.01.2018 - 19 O 66/17, in Juris Rz. 20-22 -; LG Krefeld MDR 2017, 1358 - in Juris Rz. 20-29 -; auch Martis, Aktuelle Entwicklungen im Kaufrecht - Die Nacherfüllung gem. § 439 BGB, MDR 2011, 1218, 1220).
Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob hier ein solcher Fall einer vollständigen Neukonstruktion schon deshalb vorliegt, weil nach den Behauptungen der Beklagten 2015 das äußere Erscheinungsbild und die Motorisierung des Pkw-Typs C. ver¬ändert wurde; eine völlige Neukonstruktion behauptet sie im vorliegenden Falle jedenfalls nicht (Klagerwiderung S. 42-51, Duplik S. 89-107, Bl. 98-107, 444-462 d.A.). Erst recht käme es nicht auf den Hinweis des Klägers auf Ziff. IV.6 der Neuwagen-Verkaufsbedingungen des Herstellers an, die Ziff. III.6 der Neuwagen-Verkaufsbedingungen der Beklagten (Anlage K1) im Wortlaut entspricht; das Landgericht hat die Klausel mit jedenfalls insoweit zutreffender Begründung als nicht einschlägig angesehen (Urteil S. 4f Bl. 532 d.A.).
(3) Gem. § 439 Abs. 1 BGB kommt als Nacherfüllung außer der Neulieferung auch die Nachbesserung in Betracht. Hier scheidet die Nachbesserung durch Aufspielen des Software-Updates und Anbringung des Strömungsgleichrichters entgegen der Ansicht des Klägers nicht deshalb aus, weil sie nicht ohne verbleibende Schäden möglich und damit der für die Feststellung der Unverhältnismäßigkeit der Neulieferung erforderliche Vergleich zwischen den Kosten der Neulieferung und der Nachbesserung ausgeschlossen wäre.
Soweit der Kläger behauptet, der Mangel sei wegen Vorhandenseins weiterer Abschalteinrichtungen im Fahrzeug mit dem Update nicht zu beseitigen, weist die Beklagte unwidersprochen darauf hin, dass die beanstandete Getriebesoftware für die Modelle A. A7 / A8 nur in Automatikfahrzeuge eingebaut sei, das streitgegenständliche Fahrzeug aber weder ein A. noch ein Automatikfahrzeug sei. Soweit der Kläger ferner das Vorhandensein einer weitere Abschalteinrichtung in Form einer Abschaltung der Abgasreinigung bei Außentemperaturen unter 15°C und über 33°C sowie oberhalb von 250 m Seehöhe behauptet, ist er den detaillierten Erklärungen der Beklagten, das sog. „Thermofenster“ sei zum Schutz der Bauteile erforderlich und die Höhenbeschränkung sei nicht vorhanden, nicht weiter entgegengetreten.
- die vorhandenen Abschalteinrichtungen zulässig,
- hinsichtlich der Schadstoffemissionen und der Dauerhaltbarkeit der emissionsmindernden Einrichtungen Grenzwerte und sonstige Anforderungen eingehalten,
- die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen bestätigt,
- die bisherige Motorleistung und das maximale Drehmoment unverändert und
- die bisherigen Geräuschemissionswerte unverändert.
Der demgegenüber pauschal geltend gemachte Vertrauensverlust des Klägers in das KBA vermag daran nichts zu ändern, zumal er andernorts, so hinsichtlich der Erheblichkeit des Mangels, mit den Maßnahmen des KBA zwecks Nachbesserung ohne weiteres selbst argumentiert. Zudem bestreitet die Klägerseite den konkreten Sachvortrag unter Angabe von Veröffentlichungen der Beklagten zu Tests von Automobilclubs nicht weiter (Klagebegründung S. 18f Bl. 67f). Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, warum die Maßnahmen konkret bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug Komplikationen verursachen sollen.
Soweit die Klägerseite konkret geltend macht, das Software-Update führe zu einer massiven Erhöhung des Dieselpartikelausstoßes und damit dazu, dass der Dieselpartikelfilter leide, betrifft dies eine abgasreduzierende Einrichtung, die nach der Freigabeerklärung des KBA aber hinsichtlich Funktion und Lebensdauer nicht zu beanstanden ist. Soweit der Kläger dagegen allgemein eine geringere Lebensdauer des Motors beanstandet, trägt er angesichts des Bestreitens der Beklagten in keiner Weise vor, welche Teile außerhalb des Abgasreinigungssystems konkret voraussichtlich eine geringere Lebensdauer hätten. Dies gilt umso mehr, als er den Vortrag der Beklagten unwidersprochen lässt, mit dem Update werde nicht nur die Umschaltung entfernt, sondern auch die Motorsteuerung selbst infolge zwischenzeitlicher Erkenntnisse auch zur Dauerhaltbarkeit verändert, u.a. durch eine bis dahin nicht vorhandene Nacheinspritzung von Kraftstoff. Es kommt mithin auch nicht entscheidend darauf an, ob die Beklagte im Kaufvertrag überhaupt eine Haftung für eine bestimmte Lebensdauer des Motors oder gar des ganzen Fahrzeugs über die gesetzliche Gewährleistung hinaus übernommen hat.
Soweit schließlich der Kläger einen verbleibenden Minderwert auch nach Installation des Software-Updates und des Strömungsgleichrichters behauptet, bleibt dies ohne Substanz. Zum einen kann von einem merkantilen Minderwert nach Durchführung der vom KBA angeordneten Maßnahmen nicht die Rede sein wie bei einem reparierten Unfallfahrzeug: Es geht nicht um eine Einwirkung auf die mechanische Konstruktion des Fahrzeugs, deren Stabilität nach einer unfallbedingten Reparatur nach Ansicht des Gebrauchtfahrzeugmarktes ein Restrisiko aufweist; im Übrigen ist der Gebrauchtfahrzeugmarkt derartig transparent, dass dem Kläger der Vortrag eines konkret bezifferten Minderwertes zumutbar ist.
Auch die vom Kläger angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 20.02.2017 (DAR 2017, 706 - in Juris Rz. 32-47 -) steht nicht entgegen. In dem dort entschiedenen Falle war zwar entgegen dem Willen des dortigen Klägers die Nachbesserung erfolgt, es war aber unklar, ob sie Erfolg hatte, weil der Verdacht blieb, dass die Nachbesserung den Mangel nicht wirklich beseitigt hatte, weil die dortige Beklagte das ganze betroffene System stillgelegt hatte (OLG Nürnberg a.a.O. - in Juris Rz. 47 -). Demgegenüber liegt hier hinsichtlich der Wirksamkeit und Unbedenklichkeit des Updates die Freigabeerklärung des KBA vom 03.11.2016 vor (Anlage B1), und hinsichtlich der Lebensdauer anderer Motorteile oder anderer verbleibender Nachteile fehlt es, wie ausgeführt, an konkreten Anhaltspunkten.
(4) Der Bundesgerichtshof weist jedoch in seinem schon zitierten Beschluss vom 08.01.2019 ausdrücklich auch darauf hin, dass es für die Verpflichtung zur Neulieferung i.S.d. § 439 Abs. 1 BGB maßgeblich auf die Frage der Verhältnismäßigkeit gegenüber der Nachbesserung aus Kostengründen gem. § 439 Abs. 4 ZPO an¬kommt (BGH 08.01.2019 - VIII ZR 225/17, in Juris Rz. 37f -). Im vorliegenden Falle besteht gem. § 439 Abs. 4 BGB kein Anspruch auf Neulieferung, weil diese nur mit unverhältnismäßigen Kosten i.S. der Vorschrift möglich ist (relative Unverhältnismäßigkeit; vgl. MünchKomm / Westermann, BGB, 7. Auflage, Rz. 22 zu § 439). Darauf beruft sich die Beklagte unter Verweis auf die von der V.-AG angebotene Installation von Software-Update und Strömungsgleichrichter einerseits sowie den zwischenzeitlichen Wertverlust des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs andererseits.
Für die Frage der relativen Unverhältnismäßigkeit sind die Kosten der Nacherfüllung der verlangten Art mit der anderen möglichen Art der Nacherfüllung zu vergleichen. Insoweit ist vom Verkaufswert der Sache in mangelfreiem Zustand auszugehen und dieser mit den Kosten einer Nachbesserung zu vergleichen; es spielen aber auch die Auswirkungen des Mangels für den Käufer und etwaige Nachteile bei der anderen Art der Nacherfüllung eine Rolle (s. nur Palandt / Weidenkaff a.a.O. Rz. 16a zu § 439 m.w.N.).
Hier behauptet die Beklagte Beschaffungskosten eines gleichwertig ausgestatteten Modells C. IV mit 75-kW-Motor mit 27.536,60 €. Davon abzuziehen ist der der Beklagten im Falle der Neulieferung verbleibende Wert des zurückzugebenden Fahrzeugs, den sie mit 19.900.- € abzgl. Wertminderung 8.812.- € bei Zugrundelegung von 15.000 km pro Jahr, entsprechend 11.178.- €, errechnet (Duplik S. 122 Bl. 477 d.A.). Dem hält die Klägerseite nichts von Substanz entgegen: Seine Angabe eines verbliebenen Fahrzeugwertes nach rund 45.000 km von 15.687,50 € (Replik S. 61 Bl. 207 d.A.) wird nicht weiter erläutert; er ist für einen Pkw, der 3 Jahre zuvor als EU-Neuwagen 19.910.- € gekostet hat, schon wegen der bei einer etwaigen Rückabwicklung des Kaufvertrages abzusetzenden Nutzungsentschädigung von (45.000 : 200.000 x 19.910.- € =) 4.479,75 € ersichtlich überhöht. Bei dieser Vergleichsrechnung schätzt der Senat - anders als der Kläger - die voraussichtliche Gesamtlaufleistung eines V. C. 1,6 TDI nach den Beispielen bei Reinking / Eggert (Der Autokauf, 13. Aufl., Rz. 1171 i.V.m. 3574) auf jedenfalls nicht mehr als 200.000 km, weil selbst die größeren Van- bzw. Kleintransporterfahrzeuge desselben Fabrikats von der Rechtsprechung entsprechend eingeordnet werden (vgl. Reinking / Eggert a.a.O. Rz. 3574 m.N.).
Soweit der Kläger in der erstinstanzlichen Replik weiterhin Herstellungskosten für das neu zu liefernde Fahrzeug von 40% des Nettoverkaufspreises mit 6.692,44 € behauptet, berücksichtigt er nicht, dass es hier nicht um eine Klage gegen die Herstellerin geht und die Beklagte, gerade als freie Kfz-Händlerin, das Fahrzeug vom Hersteller jedenfalls nicht zu dessen Selbstkostenpreis erwerben kann, erst recht nicht auf dem (vom Kläger beim Kauf eines EU-Neuwagens mindestens konkludent akzeptierten) Weg über einen ausländischen Vertragshändler.
Selbst wenn man aber davon auszugehen hätte, dass die Beklagte im Falle der Neulieferung von 27.536,60 € nach Abzug des vom Kläger angegebenen Wertes von 15.687,50 € nur 11.849,10 € aufzuwenden hätte, stünde dies in keinem Verhältnis zu den netto weniger als 100.- € für das Aufspielen des Updates nebst Montage des Strömungsgitters. Insoweit trägt die Beklagte die Kosten mit netto 56.- € für weniger als eine Stunde Arbeit ausreichend substantiiert vor (Duplik S. 60 Bl. 415 d.A.), zumindest deshalb, weil der Preis der Arbeitszeit einer V.-Fachwerkstatt gerichtsbekannt deutlich unter 100.- € liegt.
Soweit der Klägervertreter darauf abstellen möchte, dass zu den Kosten diejenigen für die Entwicklung eben dieser Umrüstungsmaßnahmen hinzugerechnet werden müssen, greift dies nicht. Denn zunächst entstehen diese Entwicklungskosten nicht der Beklagten als einer selbständigen Kraftfahrzeughändlerin, und der Kläger trägt auch nicht dezidiert vor, dass der Hersteller als Lieferant des Software-Updates und des Strömungsgleichrichters die Kosten der Beklagten oder einem anderen einbauenden Betrieb in Rechnung stelle. Ungeachtet dessen hat die Beklagte die Umrüstungskosten für den gesamten weltweit verkauften Bestand von ca. 10.000.000 Fahrzeugen mit EA189-Motoren unwidersprochen auf ca. 70.000.000.- € beziffert, wonach pro Fahrzeug ungeachtet der unstreitig erforderlichen ca. 1.200 Varianten nur 7.- € anfallen (Duplik S. 59-63 Bl. 414-418 d.A.) und die Gesamtkosten damit auch nur unwesentlich auf brutto ([56.- € + 7.- €] x 1,19 =) 74,97 € erhöhen. Selbst wenn man aber von 100.- € ausginge, wären dies gerade 0,844% des oben errechneten Betrages von 11.849,10 €. Der Kläger bestreitet dies nur unerheblich, indem er pauschal 4.000.- bis 5.000.- € Nachbesserungskosten pro Fahrzeug veranschlagt, während die Beklagte konkret dargelegt hat, wie sie nachbessern will. Im Vergleich zu max. 100.- € jedoch wäre die Neulieferung für die Beklagte mit 11.849,10 € mithin um mehr als das 117fache teurer. Die Beklagte behauptet zudem unwidersprochen, die gesamten Umrüstkosten würden dem Kunden nicht in Rechnung gestellt.
Soweit der Kläger für die Variante der Nachbesserung das Warten auf das Update für unzumutbar hält, kommt es hier auf den Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens an, wie er auch selbst einräumt (Klageschrift S. 40 Bl. 40 d.A.). Für dieses ist davon auszugehen, dass es mit Schreiben vom 08.05.2017 (Anlagenband Kl. I Anlage K2) der Beklagten auf dem Postweg am folgenden Tage zuging. Zu diesem Zeitpunkt, erst recht aber bei Erhebung der Klage auf Neulieferung am 24.05.2017 (Telefax Bl. „0“ d.A.), lag die Freigabe- und Unbedenklichkeitserklärung des KBA vom 03.11.2016 schon lange vor. Deswegen stand bereits fest, dass die vom KBA geforderten und von der V. AG vorgeschlagenen Änderungsmaßnahmen verwendbar waren. Darüber war der Kläger auch nach eigenem Vorbringen mit Schreiben vom Dezember 2016 unterrichtet; er war darin aufgefordert worden, sein Fahrzeug zur Umrüstung in einer Werkstatt vorzustellen (Anlagenband Kl. I Anlage K3). Zwar folgte die Bescheini¬gung des KBA erst gut 13 Monate und der Rückruf erst 14 Monate nach Bekanntwerden der Abgasproblematik im September 2015. Das wirkt sich hier aber nicht aus, weil die erste Aufforderung der Klägerseite an die Beklagte zur Neulieferung vom 08.05.2017 (Anlage K2) erst nochmals deutlich nach jener Aufforderung verfasst und übersandt wurde. Der entgegenstehende Vortrag der Klägerseite, zum Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens habe die Beklagte nicht nachbessern können (Replik I.I. S. 50f, 55f, Bl. 196f, 201f d.A.), passt nicht zu dieser Sache und ist erkennbar ein Textbaustein zu anderen Rechtsstreitigkeiten.
Soweit das Vorbringen des Klägers so zu verstehen sein sollte, dass er im vorbezeichneten Zusammenhang ernsthaft die Echtheit der Freigabeerklärung des KBA in Zweifel ziehen möchte (Replik I. Instanz S. 50 Bl. 196 d.A.: „angeblich“), ist dieser Einwand nicht begründet; der Kläger trägt nicht substantiiert vor, auf welche Anhaltspunkte sich seine Echtheitszweifel gründen. Es ist mittlerweile aus Presse, Funk, Fernsehen und anderen Medien allgemein bekannt, dass das KBA zwischen¬zeitlich diese Freigabeerklärungen für sämtliche vom V.-Konzern hergestellten Fahrzeuge mit dem Dieselmotor EA189 erteilt hat und die Umrüstung der betroffenen Pkw in vollem Gange ist. Da eine Beweiserhebung ohne konkreten Tatsachenvortrag, welche Anhaltspunkte für die Unechtheit der Urkunde sprechen, unzulässige Ausforschung ist, hätte die Klägerseite darlegen müssen, welche konkreten Anhaltspunkte hier für die Unechtheit der vorgelegten Bescheinigung sprechen; die lediglich pauschale Behauptung der Unechtheit vermag weder die Auflage zur Vorlage der Originalurkunde noch eine Beweiserhebung über deren Echtheit zu rechtfertigen.
Auch die Bedeutung des Mangels rechtfertigt im vorliegenden Falle keine andere Bewertung als diejenige, dass die Neulieferung der Beklagten nicht zumutbar ist. Dabei kann hier dahingestellt bleiben, ob der Einsatz der streitgegenständlichen Software unmittelbar nach Entdeckung den Anspruch auf Neulieferung gerechtfertigt hätte, wenn und solange die Stilllegung des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs drohte. Denn diese Gefahr bestand jedenfalls bei Geltendmachung des Anspruchs gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 08.05.2017 (Anlage K2) nicht mehr, nachdem die V. AG die Abhilfemaßnahmen entwickelt, das KBA diese genehmigt und die V. AG diese auch dem Kläger angeboten hatte. Zudem kann nicht außer Betracht bleiben, dass der Kläger unstreitig das streitgegenständliche Fahrzeug seit dem Erwerb uneingeschränkt nutzen kann und auch tatsächlich nutzt.
d) Ansprüche aus einem besonderen Garantieversprechen i.V.m. § 443 BGB macht die Klägerseite nicht explizit geltend. In jedem Falle stellt die EG-Übereinstimmungsbescheinigung keine solche Garantieerklärung dar; wie bereits ausgeführt, ist die Übereinstimmungserklärung eine Privaturkunde zum Zwecke der Erstzulassung eines Fahrzeugs (s. insoweit Senatsurteil vom 19.02.2019 - 7 U 134/17, in Juris Rz. 78-92 -). Der Kläger hat nicht dargetan, dass sie gleichwohl konkret Gegenstand der Kaufvertragsverhandlungen gewesen sei; zudem wird sie üblicherweise auch erst nach Kaufvertragsschluss übergeben (vgl. Senatsurteil a.a.O. - in Juris Rz. 100 -).
e) Die Haftung der Beklagten ergibt sich auch nicht aus §§ 311, 241 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Kaufvertrag zwischen den Parteien unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung oder der anderweitigen Inanspruchnahme besonderen Vertrauens. Dazu hat der Senat bereits andernorts ausgeführt (vgl. Senatsurteil vom 19.02.2019 - 7 U 134/17, in Juris Rz. 97-102 -). Der Anspruch kann im Übrigen auch nur dann auf das Erfüllungsinteresse gehen, wenn der Kaufvertrag ohne das geltend gemachte Verschulden bei Vertragsschluss zu dem Käufer günstigeren Bedingungen zustande gekommen wäre (Palandt / Grüneberg a.a.O. Rz. 56 zu § 311). Das behauptet der Kläger hier jedoch nicht, vielmehr, dass es überhaupt nur durch eine Täuschungshandlung, die die Beklagte sich zurechnen lassen müsse, zum Kaufvertragsschluss gekommen sei. Dann jedoch kann die Anspruchsgrundlage nur zum negativen Interesse auf Ersatz des Vertrauensschadens führen (ebenda Rz. 55 zu § 311 m.w.N.). Davon ist die unmittelbare Vertragserfüllung nicht erfasst und damit auch nicht der hier geltend gemachte Nachlieferungsanspruch.
Daran ändert auch die von der Klägerseite in der Berufungsbegründung (S. 41, Bl. 601) zitierte Entscheidung des Reichsgerichts vom 10.11.1921 - VI 195/21 - zu § 463 BGB a.F. nichts. § 463 BGB in der der Entscheidung zugrundeliegenden Form ist durch die Schuldrechtsreform beseitigt worden; die Rechtsprechung nach früherem Schuldrecht kann deshalb schon im Ansatz nicht mehr ohne Weiteres angewandt werden. Zudem hat die angeführte Entscheidung gerade wegen ihres Bezuges zu § 463 BGB mit dem hier geltend gemachten Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nichts zu tun. § 463 BGB gab dem Käufer wegen Sachmängeln einen Schadensersatzanspruch nur im Falle einer Eigenschaftszusicherung oder einer arglistigen Täuschung über den Mangel.
Der Kläger hat hier schon keine arglistige Täuschung durch die Beklagte allein mit dem Vorbringen behauptet, die Beklagte müsse sich - als freie Kraftfahrzeughändlerin - eine arglistige Täuschung des Fahrzeugherstellers zurechnen lassen, zumal unstreitig ist, dass die Beklagte selbst das Fahrzeug nicht direkt vom Hersteller erworben hatte. Dazu ist sogleich unter f) noch weiter auszuführen. Vor allem aber heißt die Gewährung eines Schadensersatzanspruchs auf das positive Interesse nach der Entscheidung des Reichsgerichts nicht, dass aus §§ 463 BGB a.F. Mängelbeseitigung oder gar Nacherfüllung verlangt werden könnten. Denn das Reichsgericht hat in seiner Entscheidung nur das positive finanzielle Vertragsinteresse gemeint, also den Wert des Erfüllungsinteresses (s. nur RGRK / Mezger, BGB, 12. Aufl., Rz. 13 zu § 463). Die Entscheidung stellt mithin auch keine Durchbrechung des Grundsatzes dar, dass der Geschädigte vom Schädiger aus unerlaubter Handlung keine Vertragserfüllung verlangen kann.
Unabhängig davon hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass der Gedanke der Prospekthaftung schon aus Rechtsgründen hier nicht fruchtbar gemacht werden kann (s. auch insoweit Senatsurteil vom 19.02.2019 - 7 U 134/17, in Juris Rz. 101f -). Abgesehen davon trägt die Klägerseite nicht einmal substantiiert vor, was für einen Prospekt sie vor Vertragsschluss vorliegen gehabt habe, aus dem sich konkrete Abgaswerte ergäben, insbesondere der Stickoxydausstoß des konkret bestellten Fahrzeugs.
f) Das Landgericht hat auch zu Recht festgestellt, dass dem Kläger auch kein An-spruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 1 BGB, §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 263 Abs. 1 StGB, 16 UWG, 4 Nr. 11 a.F. UWG, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den Zulassungs- und Umweltvorschriften, auch europarechtlichen, zusteht. Der Senat tritt der Kammer bereits darin bei, dass die Anwendung der Haftung für einen Erfüllungsgehilfen gem. § 278 BGB im Verhältnis zwischen der Beklagten und der Fahrzeugherstellerin V. AG für deren Verschulden bei der Herstellung oder dem Inverkehrbringen der Sache nicht in Betracht kommt (Urteil des Landgerichts S. 5f, Bl. 533f d.A.). Die Beklagte ist eine nicht markengebundene Kraftfahrzeughändlerin, die die von ihr verkauften Pkw auch nicht einmal direkt von den Herstellern bezieht, sondern wie im vorliegenden Falle als „EU-Neuwagen“ aus dem Ausland reimportiert. Soweit der Klägervertreter im Senatstermin die weiterführenden mündlichen Behauptungen des Inhabers der Beklagten in Person zu seiner Verfahrensweise beim Handel mit derartigen Fahrzeugen vereinzelt bestritten hat, kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an.
Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass die Klägerseite behauptet, durch eine der Beklagten zuzurechnende Täuschung überhaupt erst zum Vertragsschluss gebracht worden zu sein, ohne die behauptete schädigende Handlung aber das Fahrzeug nicht gekauft zu haben. Der Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung könnte deshalb nur auf das negative Interesse gehen, nicht aber auf Erfüllung. Darüber hinaus behauptet der Kläger eine Täuschungshandlung der Beklagten selbst i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB nicht substantiiert, sondern nur eine solche der V. AG, wobei er weder den konkret handelnden Täter benennt noch die konkrete Handlung, insbesondere eine konkrete Angabe der V. AG zum Stickoxydausstoß in Prospekten und derartigen Werksunterlagen, die ihm im Zu-sammenhang mit dem Kaufvertragsschluss zur Kenntnis gebracht worden seien. Insofern gilt das im Senatsurteil vom 19.02.2019 - 7 U 134/17, in Juris Rz. 162-172 ausgeführte. Ob die weiteren objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des § 263 Abs. 1 StGB dargetan sind, kann mithin dahinstehen.
Einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. europarechtlichen Vorschriften hat das Landgericht im Ergebnis ebenfalls zu Recht abgelehnt, weil sie keinen Schutzgesetzcharakter i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB haben. Die RL 2007/46/EG bezweckt ausweislich der ihr vorangestellten Erwägungsgründe nicht den Schutz eines Einzelnen, sondern außer der Klarstellung des geltenden Regelwerkes die vollständige Harmonisierung der Zulassungsvorschriften für hohe Verkehrssicherheit, allgemein hohen Gesundheits- und Umweltschutz, rationelle Energienutzung und wirksamen Schutz gegen unbefugte Benutzung in der Europäische Union. Auch die Vorschriften der VO (EG) 715/2007 über die Zulassung von Fahrzeugen sowie Abschalteinrichtungen (insbesondere die Artt. 3 Nr. 10, 4 und 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007) sind kein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB, weil Ziel der Verordnung nach den einleitenden Bemerkungen (1) bis (4) Harmonisierung des Binnenmarktes ist, u.a. um dadurch die Reinhaltung der Luft sowie ein hohes Umweltschutzniveau sicherzustellen. Der Schutz des einzelnen EU-Bürgers vor Verstößen des Kraftfahrzeugherstellers gegen die Vorgaben ist danach vom Zweck der Verordnung nicht erfasst. Schließlich sind auch die §§ 6 Abs. 1, 27 EG-FGV zum Erfordernis einer EG-Übereinstimmungsbescheinigung und die europäischen Vorschriften über das Qualitätsmanagement bei der Herstellung der Fahrzeuge keine Schutzgesetze i.S.d. § 823 BGB, weil sie auf den Regelungen der RL 2007/46/EG sowie der VO (EG) 715/2007 mit den genannten Schutzzwecken aufbauen. Zu den Einzelheiten ist auf die eingehenden Ausführungen im Senatsurteil vom 19.02.2019 - 7 U 134/17, in Juris Rz. 103-159 zu verweisen.
3. Auf Ansprüche aus § 826 BGB ist die vorliegende Klage nicht gestützt; der Kläger führt auch nichts weiter dazu aus.
4. Mangels Anspruchs auf die beantragte Hauptforderung des Klägers hat das Landgericht auch zu Recht die Klage wegen der Feststellung des Annahmeverzuges und der Nebenforderungen abgewiesen.
5. Soweit der Kläger auch eine Verletzung des § 139 ZPO durch das Landgericht rügt, vermag der Senat dem unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt näherzutreten. Aus der Berufungsbegründung ist schon nicht ersichtlich, welches Vorbringen der Kläger infolge eines Hinweisfehlers der Kammer erstinstanzlich unterlassen habe. In einem solchen Falle geht die Berufungsrüge ins Leere (BGH GRUR 2008, 1126 - in Juris Rz. 12 -; Zöller / Greger, ZPO, 32. Aufl., Rz. 20 zu § 139). Der Kläger verweist insofern nur auf sein erstinstanzliches umfangreiches Vorbringen, seine Ansicht, nicht weiter vortragen zu müssen, und darauf, Zeugen benannt zu haben. Inwieweit sich deshalb vermeintlich fehlende Hinweise auf die Entscheidung der Kammer ausgewirkt haben sollen, ist nicht nachvollziehbar dargetan.
6. Die Schriftsätze des Klägervertreters vom 07. und 23.05.2019 gaben keinen Anlass zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung.
7. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache war die Revision gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen.
Der Berufungsstreitwert war nach dem Neupreis des ursprünglich gekauften Pkw auf die Gebührenstufe bis 22.000.- € festzusetzen. Auch beim Anspruch auf Nachlieferung ist der von der Klägerseite nach dem Kaufvertrag bezahlte Preis für die verkaufte Sache maßgeblich, weil es damit immer noch um die Hauptleistung des Verkäufers aus dem Kaufvertrag geht und das Interesse des Käufers deshalb nach wie vor darin besteht, für den von ihm gezahlten Preis eine einwandfreie Sache zu erhalten.
Im Namen des Volkes
Urteil
7 U 289/18
Landgericht Braunschweig 11 O 1170/17 (252)
Verkündet am 13. Juni 2019
In dem Rechtsstreit
des Herrn D. Sch., …….,
Kläger und Berufungskläger,
Prozessbevollmächtigte:
Dr. S. & S. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, ……,
gegen
die Firma Autohaus M., Inhaber R. M., …..,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
Prozessbevollmächtigte:
S. Rechtsanwälte PartGmbB, …….,
hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Braunschweig auf die mündliche Verhandlung vom 9. Mai 2019 durch die Vizepräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. X, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Y und die Richterin am Oberlandesgericht Z für Recht erkannt:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 14. Mai 2018 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsrechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 14. Mai 2018 sind ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des insgesamt aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Der Streitwert wird auf die Gebührenstufe bis 22.000.- € festgesetzt.
Gründe
Der Kläger macht gegen die Beklagte als Verkäuferin eines EU-Neuwagens Ansprüche aus Vertrag und Gesetz auf Nachlieferung eines fabrikneuen Pkw gegen Rückgabe des gekauften geltend. Dieses ist mit einem V.-Dieselmotor der Baureihe EA189 ausgestattet und daher von dem sogenannten „V.-Abgasskandal“ betroffen.
Wegen des Sach- und Streitstandes sowie der Anträge der Parteien im Rechtsstreit erster Instanz wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen (S. 2f, Bl. 530f d.A.). Zu ergänzen ist, dass es sich bei dem vom Kläger am 13.06.2015 bestellten Pkw unstreitig um ein aus dem EU-Ausland reimportiertes Neufahrzeug vom Typ V. C. 1,6 TDI mit 75 kW / 102 PS handelte (vgl. Klagerwiderung S. 6 Bl. 62 mit Anlagenband Kl. I Anlage K1). Nach dem unwidersprochen gebliebenen erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten ist seit 2015 eine neue Modellgeneration des Pkw V. C. mit 2,0-l-Motor EA288 und 55, 75, 90 oder 110 kW lieferbar (Duplik S. 90, Bl. 445 d.A.). Für das vom Kläger erworbene Fahrzeug gab das Kraftfahrtbundesamt (i.f.: KBA) unstreitig mit Bescheid vom 03.11.2016 die von der V. AG vorgesehenen Maßnahmen - Software-Update für die elektronische Motorsteuerung und Einbau eines sog. Strömungsgleichrichters - frei. Es hat dabei ausgeführt, unzulässige Abschalteinrichtungen seien nicht festgestellt worden, die vorhandenen seien als zulässig eingestuft, die Schadstoffgrenzwerte sowie die anderen Anforderungen hinsichtlich der Schadstoffemissionen und der Dauerhaltbarkeit seien eingehalten. Die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und Kohlenstoffdioxyd-Emissionen seien in Prüfungen durch einen technischen Dienst bestätigt worden, und Motorleistung, maximales Drehmoment und die bisherigen Geräuschimmissionswerte blieben unverändert (Klagerwiderung S. 15-20 Bl. 71-76 d.A.). Die Beklagte hat behauptet, die technischen Maßnahmen (Installation des Updates und des Strömungsgleichrichters) nähmen weniger als eine Stunde in Anspruch, kosteten damit deutlich weniger als 100.- € und seien für den Käufer überhaupt kostenlos. Damit beliefen sich die Kosten auf weniger als 0,5% des vom Kläger bezahlten Kaufpreises. Das Update habe auch keine negativen Auswirkungen; das Fahrzeug werde nur noch im bisherigen Steuerungsmodus 1 betrieben, wobei gleichzeitig das Verbrennungsverfahren aufgrund der Erfahrungen der letzten 10 Jahre verbessert worden sei, und konkrete negative Auswirkungen habe der Kläger nicht dargetan (Klagerwiderung S. 20-29, Bl. 76-85 d.A.). Der Kläger hat demgegenüber auf entgegenstehende erstinstanzliche Rechtsprechung und darauf verwiesen, dass auch die erheblichen Entwicklungskosten der technischen Maßnahmen zu berücksichtigen seien; zudem gebe es in der Presse Hinweise auf eine sinkende Dauerhaltbarkeit des Fahrzeugs, verbleibende konkrete Mängel und einen Minderwert (Replik S. 5-9, 63-67, 97-126 Bl. 152-156, 210-214, 244-273 d.A.). Wegen seines weiteren erstinstanzlichen Vorbringens wird ergänzend auf die Klageschrift (Bl. 1-46 d.A.), die Replik vom 05.01.2018 und den Schriftsatz vom 12.03.2018 Bezug genommen (Bl. 147-349, 354f d.A.).
Das Landgericht hat mit Urteil vom 14.05.2018 (Bl. 529ff d.A.) die Klage als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Klagantrag zu 1 sei unbegründet. Die Klägerseite habe das Bestehen eines Anspruchs auf Lieferung eines Neufahrzeugs aus der aktuellen Produktion trotz der Hinweise der Kammer nicht schlüssig dargelegt. Ein Anspruch aus §§ 434, 437 Nr. 1, 439 BGB scheide aus, weil der ursprüngliche Erfüllungsanspruch die Lieferung eines V. C. der aktuellen Serie nicht umfasse; der Nachlieferungsanspruch könne nämlich nicht weiterreichen als derjenige auf Erfüllung. Denn von der gekauften Version weiche die aktuelle Generation ab, wie auch gerichtsbekannt sei. Die Motorengrößen wichen ab, auch erfülle die nunmehr entwickelte Motorengeneration die Schadstoffnorm EU6.
Auch unter Berücksichtigung des durch Auslegung ermittelten Parteiwillens ergebe sich nichts Anderes. Denn dem Willen der Verkäuferin habe es - auch und gerade unter Berücksichtigung der Ziff. IV.6 der Neuwagen-Verkaufsbedingungen - nicht entsprochen, bei evtl. Mängeln ein Fahrzeug aus einer neuen Modellreihe zu liefern. Die genannte Klausel enthalte lediglich ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Verkäufers gem. § 315 Abs. 1 BGB und damit eine Erweiterung seiner Rechte gegen Beschränkung der Käuferrechte auf eine Billigkeitskontrolle. Deswegen könne die Klausel nicht umgekehrt zur Begründung einer Benachteiligung des Verkäufers bei gleichzeitiger Erweiterung der Käuferrechte herangezogen werden.
Die Nachlieferung sei gem. § 275 BGB ausgeschlossen, weil das Modell C. 1,6 TDI mit 75 kW nicht mehr hergestellt werde. Aus der aktuellen Serienproduktion gebe es kein Fahrzeug, das nach den Vorstellungen beider Parteien noch gleichartig und gleichwertig im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Stückkauf und Gebrauchtwagenkauf sei.
Ein Anspruch aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB auf Lieferung eines Neufahrzeuges bestehe auch unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung nicht. Deren Voraussetzungen lägen nicht vor, im Unterschied zu einem Emissionsprospekt für einen Kapitalanleger stelle der Verkaufsprospekt nicht die einzige Informationsquelle für den Käufer dar. Er könne sich auch aus Testberichten vieler einschlägiger Zeitschriften informieren.
Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Artt. 12, 18 der Richtlinie 2007/46/EG (im Folgenden: RL 2007/46/EG), §§ 4, 6, 25 EG-FGV auf ein Fahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion. Er könne schon deshalb nicht gegen die Beklagte als eine gegenüber der Herstellerin rechtlich selbständige Verkäuferin bestehen, weil auch nach dem Klägervorbringen die Verstöße gegen die genannten Regelungen nicht von der Beklagten, sondern der Herstellerin begangen worden seien. Soweit man deren Verbotsverstoß und ein Verschulden der Herstellerin unterstelle, könne letzteres der Beklagten nicht gem. § 278 BGB zugerechnet werden.
Der Klagantrag zu 2 auf Feststellung des Annahmeverzuges scheitere bereits am Fehlen eines Neulieferungsanspruchs. Der Antrag auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten schließlich sei unbegründet, weil dem Kläger dem Grunde nach kein Hauptanspruch gegen die Beklagte zustehe. Wegen der Begründung des Urteils im Einzelnen wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen (S. 4-7, Bl. 532-535 d.A.)
Das Urteil des Landgerichts vom 14.05.2018 ist dem Kläger zu Händen seines Prozessbevollmächtigten nach dem Empfangsbekenntnis (Bl. 539 d.A.) am 25.05.2018 zugestellt worden. Er hat gegen das Urteil am 19.06.2018 Berufung eingelegt (Bl. 542-545 d.A.) und innerhalb der bis 25.09.2018 verlängerten Begründungsfrist auch die Berufungsbegründung eingereicht (Bl. 580f d.A.). Darin lässt der Kläger formelle und materielle Rechtsfehler beanstanden.
Er schildert zunächst den Bezug des Falles zum sog. V.-Abgasskandal und stellt ihm günstig erscheinende Presseberichte, Literaturmeinungen und Entscheidungen anderer Gerichte dar. In diesem Zusammenhang behauptet er, der Vorsitzende des V.- und A.-Händlerverbandes W. v. K. habe im „S.“-Interview am 16.09.2017 angekündigt, auch die Händler wollten nun die V. AG wegen des Minderwertes der schwerer verkäuflichen Diesel-Modelle durch die Softwaremanipulation verklagen und hätten Verständnis für die Klagen der Käufer (Berufungsbegründung S. 3f, Bl. 582/R d.A.). Zusammenfassend und unter ausführlicher Zitierung einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 20.02.2017 - 14 U 199/16 - meint der Klägervertreter, entgegen der Auffassung der Kammer liege jedenfalls Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung nicht vor (S. 4-6, Bl. 582R-583R d.A.). Zudem habe die Nachbesserung bereits bei Tausenden von Geschädigten „massive Probleme“ verursacht in Form von verstopften Abgasrückführungsventilen, Ruckeln, Leistungsverlust, höherem Kraftstoffverbrauch usw. Das bestätige ein Pressebericht über eine Äußerung des Chefs des Bundesverbandes Freier Werkstätten D. M.. Es bestehe ein massives Sicherheitsrisiko, weil der Dieselpartikelfilter durch das Software-Update mehr belastet werde und der Ausfall zu plötzlichem Wechsel des Fahrzeugs in den Notlaufmodus mit nur geringer Geschwindigkeit führen könne. Zahlreiche Landgerichte sowie die Oberlandesgerichte Stuttgart und München hätten die Nachlieferung nach alledem für möglich und die Einwendungen der Händler dagegen gerade im Hinblick auf die verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht durchgreifend erachtet (S. 8-19, Bl. 584R-585R d.A.).
Zum Vorliegen eines Sachmangels i.S.v. § 434 Abs. 1 BGB habe der Kläger bereits erstinstanzlich erschöpfend vorgetragen; das Vorbringen sei auch gegenüber der relativen Unverhältnismäßigkeit der Neulieferung erheblich, welche die Gegenseite behaupte. Das Landgericht habe zu Unrecht die Frage des Vorliegens einer Beschaffenheitsvereinbarung offengelassen; sie sei gegeben, das indiziere die Erheblichkeit des Mangels. Die Beschaffenheitsvereinbarung könne sich auch aus den erkennbaren Erwartungen des Käufers ergeben; es reiche aus, wenn wie hier eine gefahrlose Benutzung nicht möglich sei. Außerdem schädige „die Klägerpartei massiv die eigene und die Gesundheit fremder Menschen“ (Bl. 588 d.A.). Nach einer US-amerikanischen Studie seien 2015 ca. 38.000 Menschen weltweit durch die Luftbelastung vorzeitig verstorben. Die gefahrenfreie Nutzung sei zumindest konkludent mit der Angabe, dass die EU5-Norm eingehalten werde, zugesagt worden. In erster Instanz habe der Kläger umfassend zu Kaufmotiven und zum Vorliegen einer Zusicherung durch die EG-Übereinstimmungsbescheinigung vorgetragen. Die Parteien hätten sich auch konkludent darüber geeinigt, dass das Fahrzeug die EU5-Norm einhalte, zulassungsfähig sei und das Onboard-Diagnosesystem ordnungsgemäß sei; dies alles treffe aber nicht zu.
Eine Beschaffenheitsvereinbarung werde auch von anderen erstinstanzlichen Entscheidungen bestätigt. Grundlage des Beratungsgesprächs sei der Prospekt gewesen; im Gespräch seien die besonderen Vorteile der B.-M.-Technik herausgestellt worden; es solle sich um besonders umweltfreundliche, sparsame und emissionsarme Fahrzeuge handeln, tatsächlich sei das Gegenteil der Fall.
Das Landgericht habe außerdem das Bestehen eines unbehebbaren Rechtsmangels i.S.v. § 435 BGB übersehen. Zum Zeitpunkt der Fahrzeugübergabe habe die Stilllegung des Fahrzeugs gedroht. Das führe zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung zur Nacherfüllung, §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 326 Abs. 5 BGB. Das hätten mehrere erstinstanzliche Gerichte bereits festgestellt; ergänzend sei auf einen Artikel von K. zu verweisen. Im Weiteren wiederholt der Klägervertreter hierzu seine erstinstanzlichen Ausführungen zum Erlöschen von Typengenehmigung und Betriebserlaubnis, einem Mangel des Onboard-Diagnosesystems, Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmungen und Erfordernis einer neuen Typgenehmigung nach EU6 (S. 14-18, Bl. 587R-589R d.A.). Danach greife die Einrede des § 439 Abs. 3 BGB nicht ein.
Entgegen der Ansicht der Kammer sei die Nachlieferung nicht i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich. Die Pkw V. C. aus der aktuellen Serienproduktion stellten entgegen der Ansicht der Kammer gerade keine andere Gattung dar; das habe die Klägerseite erstinstanzlich erschöpfend vorgetragen. Darlegungs- und beweispflichtig sei insoweit ohnehin die Beklagte, und diese habe nur unsubstantiiert vorgetragen, ein unmanipulierter Motor des Typs EA189 sei nicht zu beschaffen. Das habe die Klägerseite bestritten, die Beklagte sei beweisfällig geblieben, deshalb sei davon auszugehen, dass die Nachlieferung nicht unmöglich sei. Insoweit habe die Kammer zu Unrecht nur auf die Nachlieferung des neuen Modells abgestellt. Der Kläger habe auch behauptet, der Hersteller sei sogar in der Lage, das streitgegenständliche Fahrzeug heute noch herzustellen; auch dem sei die Beklagte nicht substantiiert und unter Beweisantritt entgegengetreten.
Auch wenn jedoch die Herstellung des früheren Modells nicht mehr möglich sein sollte, liege immer noch keine Unmöglichkeit vor. Denn die Klägerseite habe das Vorliegen eines neuen Modells überhaupt bestritten und behauptet, es liege lediglich ein Facelifting vor, und der Motor sei an die neuen Vorschriften angepasst worden. Dem habe die Beklagte nur unsubstantiiert entgegengehalten, es habe neben der leicht höheren Leistung und der „Ausstattung mit der Euro-6-Norm“ erhebliche technische Änderungen gegeben. Sie spreche selbst nur von einer „Produktaufwertung“ und habe nicht substantiiert vorgetragen, warum hier kein bloßes Facelifting vorliege; ggf. habe die Kammer ein Sachverständigengutachten dazu einholen müssen. Nach einer Hinweisverfügung des Oberlandesgerichts Stuttgart in einer anderen Sache führe selbst eine Abweichung bei der Motorenleistung in der neuen Serie zu keinem erheblichen Unterschied. Die Vorstellung des Käufers beziehe sich nur auf eine schwache, mittlere oder starke Motorisierung; hier seien die Veränderungen beim aktuellen Modell nicht gattungsprägend, mithin sei die Lieferung einer gleichwertigen und gleichartigen Sache noch möglich.
Zudem sehe Ziff. IV.6 der Neuwagenverkaufsbedingungen vor, dass allein aus der Verwendung von Zeichen oder Nummern keine Rechte hergeleitet werden könnten. Bei der Sachmängelgewährleistung gehe es um verbraucherschützende Rechte; wirtschaftlich unbillige Ergebnisse würden nur ausnahmsweise über § 439 Abs. 3 BGB korrigiert. Das habe keinen Einfluss auf die Bestimmung der Gattung und damit der Nachlieferungsmöglichkeit.
Hilfsweise lässt der Kläger vortragen, selbst wenn man das Beklagtenvorbringen als substantiiert ansähe, hätte die Kammer ein Sachverständigengutachten einholen müssen. Es sei nicht ersichtlich, dass sie besonderes Fachwissen zur Beurteilung verschiedener Fahrzeugmodelle habe. Wenn jedoch die Auslegung ergebe, dass keine Unmöglichkeit vorliege, bedürfe es keines Gutachtens. Gem. § 243 Abs. 1 BGB genüge die Leistung einer Sache mittlerer Art und Güte.
Da im Zweifel zugunsten des Käufers zu entscheiden sei, habe selbst ein Modellwechsel nicht zur Folge, dass eine andere Gattung vorliege. Es handele sich aber hier nur um ein Facelifting; die Bezeichnung Modellpflege impliziere bereits die Geringfügigkeit der Änderungen und den Fortbestand des Modells. Die Beklagte verwende den Begriff Produktaufwertung und meine damit eine Modellpflege; dazu sei auf Wikipedia zu verweisen. Das aktuelle Modell sei lediglich ein aufgewertetes ursprüngliches; dabei komme es nicht darauf an, ob man die geringfügigen Veränderungen als Modellpflege oder Modellwechsel bezeichne, sondern darauf, ob das geforderte Fahrzeug derselben vereinbarten Gattung angehöre. Hier liege entgegen der Annahme der Kammer kein aliud vor, das streitgegenständliche Modell sei noch lieferbar und auch vertragsgemäß.
Da sich der Nachlieferungsanspruch inhaltlich mit dem Erfüllungsanspruch decke, komme es auch darauf an, ob die Beklagte bei Umstellung der Produktion während der Lieferzeit mit einer Lieferung des modellgepflegten Fahrzeugs erfüllt hätte; davon aber sei unzweifelhaft auszugehen. Die Auslegung des Kaufvertrages ergebe, dass auch ein Modellwechsel vom Vertrag erfasst sein solle, denn gerade dafür sei Ziff. IV.6 der Neuwagen-Verkaufsbedingungen geschaffen worden. Letztlich komme es aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu Gebrauchtwagenverkäufen nicht einmal darauf an, ob eine Stück- oder Gattungsschuld vorliege und ob ein aliud vorliege oder nicht.
Auch die relative Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung i.S.v. § 439 Abs. 3 BGB habe die Kammer verneinen müssen. Auch insoweit sei die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet; im Übrigen sei die Alternative der Nachbesserung nach Meinung des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München in derartigen Fällen überhaupt zweifelhaft. Die Nachbesserung sei unmöglich, denn die V. AG biete nur ein Software-Update an, das jedoch keine Nachbesserung darstelle, sondern nur ihre öffentlichrechtliche Rückrufverpflichtung erfülle, während die Beklagte selbst insoweit gar nichts anbiete.
Die Nachbesserung dürfe auch nicht zu neuen Mängeln führen, wobei es auf den Fälligkeitszeitpunkt ankomme, und das sei hier bei Eingang des Schreibens der Beklagten vom 02.09.2016 (Anlage K2a) am 06.09.2016, spätestens aber mit dem Zeitpunkt des Nachlieferungsverlangens. Von nachteiligen Auswirkungen auf „den Rest des Fahrzeugs“ und einem merkantilen Minderwert sei auszugehen; insoweit wiederholt die Klägerseite in groben Zügen ihren erstinstanzlichen Vortrag (Berufungsbegründung S. 26ff, Bl. 593Rff d.A.).
Den Minderwert des Fahrzeugs nach Aufspielen des Updates hätten Sachverständige in drei erstinstanzlichen Rechtsstreiten bestätigt. Nach einem Bericht der Zeitung „Südkurier“ unter Berufung auf das ARD-Wirtschaftsmagazin „Plusminus“ würden auch die Geräuschimmissions-Grenzwerte der VO (EG) 540/2014 bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht eingehalten. Es komme bei den Tests zur Typgenehmigung nur auf Immissionen bei 50 km/h an; bei höheren Geschwindigkeiten seien aber etliche Fahrzeuge bewusst so konstruiert, dass sie um ein Vielfaches lauter seien. So habe die Verkehrspolizei Mannheim einige Fahrzeuge deswegen beim KBA gemeldet. Allein durch die erhöhte Geräuschimmission sei die Haftung der Beklagten gegeben. Zudem sei dem Käufer nach Treu und Glauben nicht zuzumuten, über ein Jahr auf eine mögliche Nachbesserung zu warten, wie sie die V. AG anbiete. Das sei durch Gerichtsentscheidungen bestätigt. Dann aber müsse die Abwägung auch hier zugunsten der Klägerseite ausfallen.
Der Kläger behauptet ferner, die A. AG habe am 01.06.2017 zugegeben, eine weitere Abschalteinrichtung in Getriebe eingebaut zu haben, die die Werte auf dem Rollenprüfstand verfälsche; das KBA habe einen Rückruf für A. A8- und A7-Modelle angeordnet. Diese Software sei auch im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut. Lt. „Der S.“ seien auch in P.-Modellen Abschalteinrichtungen verbaut. Der Sachverhalt sei bis heute nicht hinreichend aufgeklärt; es sei nicht ersichtlich, warum die Klägerseite einem solchen Konzern Vertrauen in die Nachbesserung entgegenbringen solle. Das Landgericht Kempten halte inzwischen den Mangel für nicht zu beseitigen. Die Beklagte habe ferner in einem Rechtsstreit gegen die Deutsche Umwelthilfe Unterlagen des KBA vorgelegt, die das Vorhandensein weiterer Abschalteinrichtungen belegten. Sie belegten außerdem, dass es Vereinbarungen zwischen der V. AG und dem KBA gebe, wie hoch der Stickoxydausstoß nach dem Update sein solle. So werde auch eine neue Abschalteinrichtung mit dem Update installiert, die unter 15°C und über 33°C Außentemperatur sowie oberhalb von 250 m ü. N.N. die Abgasreinigung abschalte.
Damit sei die Nachbesserung wirkungslos und unmöglich. Zudem sei sie auch beim streitgegenständlichen Fahrzeug problembehaftet, weil ein Schwingungsdämpfer nachgerüstet werden müsse, der die sehr hohe Belastung der Dieselhochdruck-Einspritzleistung durch das Update wieder herabsetze. Die Nachbesserung sei damit unmöglich.
Selbst wenn die Einrede der relativen Unverhältnismäßigkeit nicht bereits durch die Unmöglichkeit der Nachbesserung ausgeschlossen werde, scheitere das Nachlieferungsverlangen nicht an der Existenz des Softwareupdates. Die Beklagte behaupte lediglich ins Blaue hinein, dass sich die Nachbesserungskosten auf unter 100.- € beliefen; es bestehe durchaus die Möglichkeit, dass bei vielen Fahrzeugen ein erheblicher Mehraufwand erforderlich sei, und die Klägerseite habe auch substantiiert dargelegt, dass noch nicht die tatsächlichen Gesamtkosten der Maßnahme dargelegt seien. Da die Beklagte unsubstantiiert vortrage, sei das Vorbringen der Klägerseite als unstreitig anzusehen. Der Kläger habe andererseits auch die Kosten der Nachlieferung substantiiert bestritten; auch insoweit habe sein Vortrag zugrunde gelegt werden müssen.
Das gelte auch für denjenigen zur Abwägung gem. § 439 Abs. 3 BGB. Bei der Nachbesserung fielen „massive“ Kosten für insgesamt über 1.200 Varianten des Updates an. Möglicherweise müsse auch für das hier streitige Fahrzeug eine Extraversion entwickelt werden. Da die Beklagte dazu nicht substantiiert vortrage, sei die von der Klägerseite gewünschte Nacherfüllungsvariante die kostengünstigere. Außerdem habe berücksichtigt werden müssen, dass der Unverhältnismäßigkeit die erhebliche Bedeutung des Mangels entgegenstehe; insoweit wiederholt der Klägervertreter sein Vorbringen zur Erheblichkeit des Mangels (S. 39 Bl. 600 d.A.).
Der Nachlieferungsanspruch ergebe sich auch aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB. Die Beklagte habe als Herstellerin besonderes Vertrauen für sich in Anspruch genommen. Auch bei einem Kraftfahrzeugkauf seien die Herstellerprospekte Verkaufsgrundlage; wegen der vielen möglichen Fahrzeugkonfigurationen sei es regelmäßig nicht möglich, die Kaufentscheidung beispielsweise auf Grundlage einer Besichtigung der Fahrzeuge oder gar einer Probefahrt zu treffen.
Ferner ergebe sich der Anspruch des Klägers auch aus §§ 280, 241, 443, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 12, 18 RL 2007/46/EG, §§ 4, 6 25 EG-FGV. Die EG-Richtlinie habe entgegen der Auffassung des Landgerichts auch drittschützende Wirkung, und die Beklagte müsse sich das Verhalten der Herstellerin sehr wohl gem. § 278 BGB zurechnen lassen. Das ergebe sich bereits aus einem Urteil des Reichsgerichts zur deliktischen Haftung im Hinblick auf § 463 BGB. Zumindest der Vertragshändler müsse sich arglistiges Verhalten der Mitarbeiter der Herstellerin gem. § 278 BGB zurechnen lassen, und das Landgericht Köln habe dies auch für den freien Händler bejaht. Das gelte hier erst recht, weil im Kaufvertrag die Selbstabholung - also eine Werksauslieferung - vereinbart sei. Entsprechend hätten auch die Landgericht Ingolstadt und Kleve jüngst entschieden.
Nach alledem habe das Landgericht auch den Klaganträgen zu 2 und 3 stattgeben müssen. Im Übrigen habe es gegen § 139 Abs. 1 S. 2 ZPO verstoßen; insoweit werde auf erstinstanzliches Vorbringen verwiesen. Die Klägerseite habe das ihr Mögliche vorgetragen, die Beklagte sei dagegen ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen; die Kammer habe den Kläger auf ihre Meinung hinweisen bzw. der Beklagten aufgeben müssen, vorzutragen, wie es zu der Manipulation gekommen sei. Das belegten zahlreiche erstinstanzliche Entscheidungen. Ergänzend nimmt der Kläger auf sein gesamtes erstinstanzliches Vorbringen Bezug.
Der Kläger beantragt,
unter „Aufhebung und Abänderung“ des erstinstanzlichen Urteils
1. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerseite ein mangelfreies fabrikneues typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit gleichartiger und gleichwertiger technischer Ausstattung wie das Fahrzeug V. C.1,6 TDI, Fahrzeug-Ident-Nr. …………., Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs V. C. 1,6 TDI, Fahrzeug-Ident-Nr. ……….., nachzuliefern;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1 genannten Fahrzeugs in Verzug befindet;
3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerseite von den durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.789,76 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt
Verwerfung der Berufung,
hilfsweise
Zurückweisung der Berufung.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und ist zunächst der Auffassung, die Berufung sei unzulässig, weil entgegen § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 ZPO nicht ordnungsgemäß begründet. Formelhafte Wertungen der erstinstanzlichen Entscheidung genügten nicht; es müsse verdeutlicht werden, warum einzelne Feststellungen und die Schlussfolgerungen daraus nicht zuträfen. Bei S. 5-10 der Berufungsbegründung sei schon fraglich, ob sie sich auf den konkreten Fall bezögen. Es werde auch nicht dargelegt, warum das Urteil auf Verletzungen des Verfahrensrechts beruhen solle. Die Klägerseite zitiere weithin nur Entscheidungen in angeblichen Parallelfällen, ohne sie zum konkret vorliegenden Fall in Beziehung zu setzen. Insbesondere habe die zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg keinerlei Bezug zur hier relevanten Stickoxydthematik. Bei dem Berufungsvorbringen des Klägers handele es sich wie beim erstinstanzlichen überwiegend um Textbausteine.
Soweit der Kläger Hinweisfehler rüge, sei schon nicht vorgetragen, was er auf den vermissten Hinweis hin vorgetragen hätte. Insoweit beschränke sich die Berufung mehrfach auf die nicht ausreichende Pauschalfloskel „Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil“. Warum das Urteil auf der fehlenden Ablehnung der Unverhältnismäßigkeit beruhe, obwohl das Gericht diesen Punkt berechtigterweise offengelassen habe, lege der Kläger gar nicht dar.
Entgegen der Ansicht der Kammer sei der Hauptantrag auf Neulieferung mangels ausreichender Bestimmtheit unzulässig, denn er sei in der bereits in I. Instanz gestellten Form nicht vollstreckbar. Der Antrag auf Vornahme einer Handlung, hier der Lieferung eines Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion, müsse deren Art und Umfang bestimmt bezeichnen. Für den Gerichtsvollzieher sei hier aus dem beantragten Urteilsausspruch nicht erkennbar, welche Handlung die Beklagte vorzunehmen habe; er müsse erst Erkundigungen anstellen, welche konkrete Ausstattung sich hinter der genannten Fahrzeug-Identnummer verberge. Eine erforderliche Bezugnahme auf Listen o.ä. mache den Antrag jedoch bereits unzulässig.
Rechtsfehlerfrei habe die Kammer einen Anspruch aus §§ 437 Nr. 1 BGB abgelehnt, weil die Nachlieferung i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich sei. Da die Klägerseite keine Lieferung eines Ersatzfahrzeuges aus der streitgegenständlichen (früheren) Serienproduktion begehre, seien ihre diesbezüglichen Ausführungen unbeachtlich. Indes bestehe auch kein Anspruch auf Lieferung eines typgleichen Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion. Denn die Kammer habe zutreffend festgestellt, dass der Anspruch auf Neulieferung nicht über den Erfüllungsanspruch hinausgehen und deshalb ein Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion nicht beinhalten könne. Der von der Klägerseite erworbene Pkw werde unstreitig nicht mehr hergestellt, eine antragsgemäße Verurteilung sei nicht möglich, und die Lieferung des Nachfolgemodells könne sie nicht verlangen, weil ein solches Fahrzeug weder gleichartig noch gleichwertig sei.
Die Lieferung eines Pkw V. C. der zweiten Generation sei von dem ursprünglichen Erfüllungsanspruch nicht mehr umfasst; die Beklagte habe erstinstanzlich die Unterschiede zwischen den Fahrzeugen der damaligen und der aktuellen Serie bereits erstinstanzlich unter Beweisantritt dargelegt. Ob es sich beim neuen Modell um ein aliud handele, sei eine rechtliche Subsumtions- und keine Tatsachenfrage. Der V. C. der dritten Modellgeneration werde seit Juni 2015 nicht mehr hergestellt; die Beklagte listet die „relevanten Unterschiede“ zur aktuellen Modellgeneration im Folgenden tabellarisch auf (S. 11 Bl. 704 d.A.). Die Oberlandesgerichte Bamberg und Jena hätten zum V. C. bereits entschieden, dass es sich bei dem aktuellen um ein neues Modell handele, während die von Klägerseite zitierten Entscheidungen andere Fahrzeugmodelle beträfen und daher nicht vergleichbar seien (S. 12-17, Bl. 705-710 d.A.).
Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus Ziff. IV.6 der Neuwagen-Verkaufsbedingungen; insofern bleibe es beim erstinstanzlich Vorgetragenen und den Ausführungen des Landgerichts. Auch dies werde von den Oberlandesgerichten Bamberg und Jena bestätigt; die Nachlieferung sei mithin unmöglich.
Zudem sei die Nachlieferung unverhältnismäßig. Denn entgegen der Auffassung der Klägerseite sei die Nachbesserung sehr wohl mit einem Kostenaufwand von unter 100.- € und einem Arbeitsaufwand von weniger als einer Stunde möglich, wie bereits erstinstanzlich vorgetragen. Einen verbleibenden merkantilen Minderwert lege die Klägerseite nicht dar, zumal allenfalls eine Beeinträchtigung im Bagatellbereich vorliege und die Fahrzeugwerte seit nunmehr 2 Jahren stabil seien. Es liege kein einem Unfall vergleichbarer mechanischer Eingriff in das Fahrzeug vor, der einen merkantilen Minderwert gleich dem eines Unfallfahrzeugs zur Folge habe. Zudem fänden die Grundsätze darüber bei Bagatellbeeinträchtigungen ohnehin keine Anwendung. Die derzeit nachlassende Nachfrage nach Diesel-Pkw hänge mit den Einfahrverboten für Innenstädte zusammen. Ein Minderwert allein durch den Motor EA189 sei hingegen nicht feststellbar; insoweit gehe das Landgericht Kempten mit seiner Schätzung aus eigener Sachkunde fehl.
Die Vorlage der Gutachten in den Anlagen KB8-KB10 genüge der Substantiierung eines Minderwertes auch nicht, zumal darin die Einflüsse der Diskussion um Diesel-Fahrverbote auch offen angesprochen würden und in Anlage KB9 sogar festgestellt werde, dass der Marktpreis von Dieselfahrzeugen sich nach Bekanntwerden der „V.-Affäre“ nicht signifikant verändert habe. Ein weiteres Gutachten in einem selbständigen Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Aschaffenburg bestätige dies (Berufungserwiderung S. 22-27, Bl. 715-720 d.A.).
Soweit die Klägerseite Nachteile oder Probleme durch das Update behaupte, werde auf das gegenteilige erstinstanzliche Vorbringen der Beklagten verwiesen. Die Äußerungen des Herrn M. gingen dahin, dass die Schwierigkeiten nur ein-zelne Fahrzeuge beträfen und er auch nicht wisse, ob sie mit dem Software-Update zu tun hätten oder nicht. Das KBA habe im Freigabebescheid vom 03.11.2016 die Dauerhaltbarkeit der emissionsmindernden Einrichtungen einschließlich der dazugehörenden Motorkomponenten bestätigt. Darüber hinaus komme die Beklagte den Kunden mit einer sog. vertrauensbildenden Maßnahme entgegen.
Die Unmöglichkeit der Nachbesserung bestehe auch nicht wegen angeblich softwareunabhängig erhöhten Kraftstoffmehrbrauchs sowie CO2-Ausstoßes. Dabei verschweige der Kläger nach wie vor, von welchen Werten er bei Bestellung des Fahrzeugs ausgegangen sei; es handele es sich um eine von den Klägervertretern in allen Rechtsstreiten wortgleich erhobene Behauptung ins Blaue hinein, und dies drei Jahre nach Kaufvertragsschluss.
Die Nachbesserung sei auch nicht wegen eines fortdauernden „illegalen Zustandes“ des Fahrzeugs gegeben. Die Behauptung ins Blaue hinein, es würden neue illegale Abschalteinrichtungen installiert, sei unzutreffend, wie sich aus der Freigabeerklärung des KBA ergebe. Um solche Erklärungen handele es sich auch bei den vom Klägervertreter zitierten Unterlagen aus dem Rechtsstreit zwischen der Beklagten und der D. U. vor dem Landgericht Düsseldorf. Die behaupteten Vereinbarungen mit dem KBA über den Schadstoffausstoß gebe es nicht; im Übrigen komme es allein auf die Verbrauchs- und Emissionswerte im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) an. Soweit der Kläger erst jetzt die Nichteinhaltung von Geräusch-Grenzwerten behaupte, würden diese eingehalten. Ein Stillegungsrisiko bestehe nicht, wie erstinstanzlich vorgetragen; soweit es allerdings aus der Nichtbeteiligung des Klägers an der Rückrufaktion resultiere, habe er es selbst zu vertreten. Er verhalte sich auch widersprüchlich, wenn er einerseits das Fahrzeug mit der ursprünglichen Software für nicht gebrauchstauglich halte, aber andererseits das Update nicht durchführen lasse und das Fahrzeug gleichzeitig durchgängig nutze.
Auch der erneute Versuch des Klägers, die Herstellerin als Erfüllungsgehilfin der Beklagten i.S.v. § 278 BGB darzustellen, scheitere; insoweit sei auf erstinstanzliches Vorbringen zu verweisen. Das als Anlage KB14 vorgelegte Protokoll einer Verhandlung vor dem Landgericht Offenburg enthalte gar nichts über die Zurechnung, und das Oberlandesgericht München habe nur eine Kostenentscheidung und keine Aussage zur Zurechnung getroffen. Auf S. 28 der Berufungsbegründung finde sich mit den Darlegungen zum Warten auf die Nachbesserung dann wieder ein Beleg dafür, dass der Kläger gar nicht konkret zum Sachverhalt vortrage; sie gehörten zu einem Fall des Rücktritts vom Kaufvertrag.
Gem. § 439 Abs. 3 S. 1 BGB komme es maßgeblich auf die Kosten der beiden Formen der Nacherfüllung an. Hier habe die Beklagte bereits erstinstanzlich detailliert dargelegt, dass die Gesamtkosten der Nachlieferung in keinem Verhältnis zur Vornahme der technischen Maßnahme stünden und dass die Abwägung gem. § 439 Abs. 3 S. 2 BGB zugunsten der Nachbesserung ausfalle.
Außerdem wiederholt die Beklagte ihr Vorbringen, es liege kein Sach- oder Rechtsmangel vor. Eine Beschaffenheitsvereinbarung fehle, Mängel im Onboard-Diagnosesystem bestünden nicht. Typgenehmigung und Übereinstimmungsbescheinigungen seien wirksam, insoweit werde auf erstinstanzlichen Vortrag verwiesen. Auch ein behebbarer Rechtsmangel liege nicht vor; der Meinung von K. sei aus den erstinstanzlich genannten Gründen nicht zu folgen, das bestätige ein anderer Aufsatz von Schröder. Hilfsweise verweist die Beklagte schließlich wie in I. Instanz noch auf ihren Nutzungsersatzanspruch gem. §§ 439 Abs. 4, 346 BGB.
Auch aus Prospekthaftung i.V.m. §§ 311, 241 Abs. 2 BGB sei ein Anspruch zutreffend abgelehnt worden; insoweit bleibe es beim erstinstanzlichen Vorbringen.
Das Landgericht habe auch zu Recht Ansprüche aus § 241 BGB, Artt. 12, 18 RL 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25, 27 EG-FGV verneint, weil Schadensersatzansprüche auf das negative Interesse gerichtet seien und nicht auf das positive der Vertragserfüllung. Zudem dienten die EG-Vorschriften nicht dem Schutz von Individualrechten.
Soweit die Klägerseite im Übrigen neu vortrage, werde „Verspätung“ gerügt. Abgesehen davon sei richtigzustellen: Soweit die Klägerseite sich auf ein Interview mit dem Geschäftsführer des V.-Händlerverbandes v. W.-K. beziehe, sei ein Zusammenhang mit dem Rechtsstreit nicht erkennbar. Bereits erstinstanzlich habe die Beklagte dargelegt, dass die Regeneration des Dieselpartikelfilters nicht beeinträchtigt sei und die Aktivierung des Notlaufmodus ausgerechnet auf Überlandfahrten äußerst unwahrscheinlich sei. Ferner habe die A. AG lediglich einen Rückruf für europaweit 24.300 A. A7 und A8 mit Automatikgetriebe wegen eines Fehlers in der Getriebesoftware durchgeführt. Von beidem sei der von der Klägerseite gekaufte Pkw V. C. 1,6 TDI nicht betroffen. Soweit die Klägerseite eine verbotene Abschalteinrichtung bei einem P.-Modell anführe, beruhe dies nur auf Presseberichten nach Aussagen vermeintlicher Experten. Auch soweit die Anbringung von Schwingungsdämpfern behauptet werde, sei das bei bestimmten 1,6-l- und 2,0-l-Fahrzeugen der Fall, nicht aber bei dem streitgegenständlichen.
Der Kläger habe mangels Hauptforderung auch keinen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzuges und Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten.
Das Urteil beruhe schließlich auch nicht auf Verfahrensfehlern, insbesondere nicht auf einer Verletzung der richterlichen Hinweispflicht; die Beklagte habe ausreichend darauf hingewiesen, dass der Klägervortrag unsubstantiiert sei.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die bis zum Zeitpunkt der Senatsverhandlung gewechselten Schriftsätze sowie die Erklärungen der Parteien zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.05.2019 (Bl. 834-838 d.A.) Bezug genommen. Der Klägervertreter hat sich mit nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 09. und 21.05.2019 ergänzend geäußert.
II.
1. Die Berufung ist statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Sie ist insbesondere fristgerecht i.S.d. § 517 ZPO bei Gericht eingegangen und innerhalb der antragsgemäß verlängerten Berufungsbegründungsfrist des § 520 Abs. 2 ZPO begründet worden. Der Senat sieht sie im Hinblick auf die Erfordernisse des § 520 Abs. 3 Nr. 2, 3 ZPO als zulässig an, auch unter Berücksichtigung des Einwandes der Beklagten, es handele bei der Berufungsbegründung nur um nicht auf den Fall bezogene Textbausteine. Zwar beschränkt sich das Berufungsvorbringen gelegentlich auf den Satz, entgegen der Ansicht der Kammer sei die Rechtslage anders. Auch sind die Ausführungen zur Sache oft deckungsgleich mit erstinstanzlichen (vgl. zur verringerten Lebensdauer des Diesel-Partikelfilters und den Aussagen des Herrn M. Replik I.I. S. 5 Bl. 151 d.A.). Allerdings darf bei Rechtsfragen von der Berufungsbegründung kaum mehr als die Wiederholung der eigenen Rechtsansicht erwartet werden, und dass der Kläger nur erstinstanzliches Vorbringen ohne Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil wiederhole, lässt sich auch nicht feststellen.
2. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Landgericht hat jedenfalls im Ergebnis die Klage zu Recht abgewiesen.
a) Der Hauptklagantrag (erstinstanzlicher Klagantrag zu 1, Berufungsantrag zu 2) ist in der angekündigten und im Senatstermin trotz entsprechenden Hinweises auch gestellten Fassung mangels hinreichender Bestimmtheit bereits unzulässig.
aa) Gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift neben der bestimmten Angabe des Gegenstandes und des Anspruchsgrundes auch einen bestimmten Klagantrag enthalten; das gilt gem. § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO auch für die Berufungsinstanz. Dabei ist ein Klagantrag nur dann hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch durch Bezifferung oder gegenständliche Beschreibung konkret bezeichnet, der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis i.S.d. § 308 ZPO klar abgegrenzt ist, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung i.S.v. § 322 ZPO klar erkennbar sind, das Unterliegensrisiko des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abgewälzt wird und schließlich auch eine etwaige Zwangsvollstreckung nicht mit einer Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren belastet wird. Welche Anforderungen konkret zu stellen sind, hängt jedoch auch von den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzelfalles ab (BGHZ 153, 69 - in Juris Rz. 46 -; Zöller / Greger, ZPO, 32. Aufl., Rz. 13 zu § 253). So müssen Anträge auf Übereignung oder Herausgabe von Sachen diese so genau wie möglich bezeichnen, damit sie im Falle einer Zwangsvollstreckung identifizierbar sind; unzulässig ist deshalb schon die Bezugnahme auf beigefügte Listen oder dergleichen, aus denen die streitbefangenen Gegenstände erst herauszusuchen sind (BGHZ 153, 69- in Juris Rz. 48 -; Zöller / Greger a.a.O. Rz. 13c zu § 253 m.w.N.).
bb) Nach diesen Grundsätzen ist der Klagantrag auf Verurteilung der Beklagten,
ein mangelfreies fabrikneues typgleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serien-produktion des Herstellers mit gleichartiger und gleichwertiger technischer Ausstattung wie das Fahrzeug V. C. 1,6 TDI, FIN: ……. nachzuliefern, nicht hinreichend konkretisiert. Es bleibt insbesondere für die eventuelle Zwangsvollstreckung durch einen Gerichtsvollzieher unklar, was mit „gleichartiger und gleichwertiger technischer Ausstattung“ gemeint ist. Insofern kann es nicht dem Vollstreckungsorgan überlassen bleiben, die Kriterien für eine ordnungsgemäße Erfüllung in Form des technischen Serien- und Aufpreis-Ausstattungsumfangs des vom Kläger im Jahre 2015 gekauften Pkw V. C. 1,6 TDI zu ermitteln und diesen mit den Ausstattungs- und Aufpreislisten des Herstellers oder der Beklagten für den aktuellen V. C. zu vergleichen, um festzustellen, welche Version die Beklagte ersatzweise zu liefern hat. Das wäre aber bei der gewählten Antragsfassung erforderlich.
Abgesehen davon, dass von dem Kriterium der „technischen Ausstattung“ reine Komfortausstattungen wie z.B. eine bestimmte Farbe und Qualität etwa der Sitzbezüge gar nicht erfasst werden, aber von durchaus unterschiedlichem Wert sein können, lässt die gewählte Antragsfassung nicht erkennen, was von den zahlreichen technischen Details des Pkw als „gleichartige und gleichwertige Ausstattung“ anzusehen sein soll. Soweit der Klägervertreter im Senatstermin ausgeführt hat, dies ergebe sich bereits aus der Fahrzeugidentnummer des zurückzugebenden Fahrzeuges (Prot. v. 09.05.2019 S. 2 Bl. 835 d.A.), trifft dies nicht zu. Der gestellte Klagantrag lautet nämlich nicht auf Nachlieferung eines Fahrzeuges mit „identischer technischer Ausstattung“, die womöglich noch anhand der Übereinstimmung sämtlicher technischer Details bestimmbar wäre, aber auch praktisch vollständige technische Identität des im Falle der Verurteilung vom Kläger zurückzugebenden und des von der Beklagten nachzuliefernden Fahrzeuges erforderte, was wegen der üblichen jährlichen Modelländerungen kaum realistisch wäre. Soweit aber der Kläger mit dem Antrag in der gestellten Fassung davon absieht und eine gleichartige und gleichwertige technische Ausstattung ausreichen lassen möchte, ist es letztlich eine Frage der tatrichterlichen Beurteilung im Rechtsstreit, notfalls unter Zuhilfenahme eines Kraftfahrzeugsachverständigen, ob eine bestimmte technische Ausstattung des aktuellen Serienfahrzeugs derjenigen des Pkw mit der vom Kläger genannten Fahrzeug-Identnummer „gleichartig und gleichwertig“ ist. Aus Meinungsverschiedenheiten darüber kann im Vollstreckungsverfahren Streit erwachsen, so im vorliegenden Falle bereits bei der Frage, ob der Zweilitermotor der aktuellen Fahrzeugserie mit 75 kW dem 1,6-l-Motor mit 75 kW trotz größeren Hubraums oder anderer abweichender technischer Einzelheiten „gleichartig und gleichwertig“ ist.
cc) Von solchen Streitigkeiten ist das Zwangsvollstreckungsverfahren durch eine möglichst genaue Antragsfassung freizuhalten. Der Kläger hätte im vorliegenden Falle durchaus die Möglichkeit, im Hauptklagantrag (Bl. 581 d.A. Ziff. 2) entweder seinen Pkw hinsichtlich der für maßgeblich erachteten Ausstattung genauer zu beschreiben und einen ebenso ausgestatteten Neuwagen der aktuellen Serie zu verlangen oder aber den nachgeliefert verlangten aktuellen Serien-Pkw seinerseits hinsichtlich der für notwendig erachteten Ausstattungsdetails näher zu beschreiben. Dagegen ist der gestellte Antrag aus der Berufungsbegründung Ziff. 2 unzulässig. Denn im Falle der Verurteilung der Beklagten wäre die Ermittlung der Ausstattung des Klägerfahrzeugs mit der im Antrag genannten Identnummer und die zusätzliche Überprüfung, wann ein von der Beklagten zu lieferndes Fahrzeug der aktuellen Serie jenem „gleichartig und gleichwertig“ ist, dem Gerichtsvollzieher im Vollstreckungsverfahren nicht zumutbar. Wenn schon die Bezugnahme auf beigefügte Listen unzulässig ist, aus denen die Ausstattung erst herauszusuchen wäre (Zöller / Greger a.a.O. Rz. 13c zu § 253), ist eine Fassung, die auch darauf noch verzichtet, unzulässig.
Der Berufungsantrag zu 2 ist im Senatstermin in diesem Sinne erörtert worden (Prot. v. 09.05.2019 S. 1f, dort sowie unter oben I. als Klag- und Berufungsantrag zu 1 bezeichnet, Bl. 834f d.A.); der Klägervertreter hat gleichwohl keine Veranlassung zur Änderung des Antrages gesehen und auch nicht beantragt, ihm einen Schriftsatz nachzulassen.
Die Behauptung des Klägervertreters im Senatstermin, gelegentlich werde bei technisch gleichartigen und gleichwertigen Ausstattungen die Bezeichnung geändert, was dann dem Gerichtsvollzieher Schwierigkeiten verursachen könne, steht der Auffassung des Senats nicht entgegen. Denn abgesehen davon, dass eine nachträgliche Änderung von Fachausdrücken oder Namensbezeichnungen nicht gerade lebensnah erscheint, ließe sich eine solche Frage durch einen insoweit nur über Allgemeinwissen verfügenden Vollstreckungsbeamten immer noch eher klären als die Sachverständigenfrage, ob ein bestimmtes technisches Ausstattungsmerkmal einem anderen „gleichartig und gleichwertig“ ist.
b) Das Landgericht hat die Klage aber auch jedenfalls im Ergebnis zu Recht als unbegründet abgewiesen. Der Kläger hat gegen die Beklagte als Verkäuferin des vom Kläger am 13.06.2015 bestellten Pkw V. C. 1,6 TDI wegen der Ausstattung dieses Pkw mit einer Motorsteuerungs-Software, die speziell für den Prüfstandsbetrieb die Abgasrückführung zur Reduzierung des Stickoxydausstoßes verstärkt, unter keinem der zahlreichen vorgetragenen rechtlichen Gesichtspunkte einen Anspruch auf Nachlieferung eines mangelfreien fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeuges für den ihm gelieferten Pkw.
c) Zunächst hat das Landgericht zu Recht festgestellt, dass keine Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte aus §§ 433 Abs. 1 S. 2, 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, S. 3, 437 Nr. 1, 439 BGB bestehen.
aa) Der Kläger hat von der Beklagten unstreitig mit Bestellung vom 13.06.2015 den streitgegenständlichen Pkw V. C. 1,6 TDI mit einem Motor der Baureihe EA189 zum Preis von 19.910.- € gekauft. Der Pkw wurde dem Kläger auch unstreitig kurz darauf, nämlich am 16.06.2015, übergeben und wird von ihm seitdem genutzt. Er ist unstreitig mit einer Motorsteuerungs-Software ausgestattet, die speziell für den Prüfstandsbetrieb die Abgasrückführung zur Reduzierung des Stickoxydausstoßes verstärkt und nur dadurch die Abgaswerte der Schadstoffklasse EU5 einhält.
bb) Es ist zweifelhaft, kann aber im Ergebnis offenbleiben, ob es dem gelieferten Pkw bereits an einer vereinbarten Beschaffenheit i.S.v. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB fehlt. Immerhin fehlt es schon an substantiiertem Vorbringen des Klägers dazu, was die Parteien konkret über den Schadstoffausstoß des bestellten Fahrzeugs vereinbart hätten. Vereinbart i.S. der Vorschrift ist die Beschaffenheit, wenn der Kaufvertrag von vornherein oder nachträglich die Pflicht des Verkäufers enthält, die gekaufte Sache in einem bestimmten Zustand („Sollbeschaffenheit“) zu übereignen. Das kann auch dadurch geschehen, dass der Käufer ein Angebot mit einer konkreten Beschreibung der Kaufsache annimmt. Es kommen jedoch nach Auffassung des Bundesgerichtshofes nach der Neufassung des Kaufmängelrechts nur eindeutige Fälle in Betracht (st. Rspr., BGH NJW 2018, 146 - in Juris Rz. 18 -; 2016, 3015 - in Juris Rz. 35 -; Palandt / Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., Rz. 15 zu § 434 m.w.N.). Insoweit ist der Hinweis der Beklagten, die Parteien hätten über die Verwendbarkeit des Pkw weder gesprochen noch eine bestimmte vorausgesetzt (Klagerwiderung S. 28f Bl. 97f d.A.), ohne substantiierten Widerspruch seitens des Klägers geblieben. Er behauptet nur pauschal, die Umweltfreundlichkeit des Fahrzeugs habe beim Kauf für ihn eine Rolle gespielt, und der Verkäufer der Beklagten habe bestätigt, dass der Verbrauch den Angaben im Angebot entspreche; in den Prospekten seien die Schadstoffklasse EU5 und die Abgaswerte angegeben gewesen, die aber aufgrund der Manipulation der Herstellerin falsch seien (Replik I. Instanz S. 22-26, Bl. 168-172 d.A.). Den genauen Inhalt der Vertragsverhandlungen insoweit und insbesondere die Vereinbarung einer bestimmten Beschaffenheit legt der Kläger nicht vereinzelt dar. Auch sein Vorbringen, die Beklagte habe wahrheitswidrig mit bestimmten günstigen Abgaswerten geworben, die die Voraussetzungen der Abgasnorm EU5 erfüllten, und dem Kläger sei es gerade auf das Fahren und den Erwerb eines besonders umweltfreundlichen Fahrzeugs angekommen, ist zu allgemein und kann deshalb nicht ausreichen.
Soweit der Kläger meint, die EG-Übereinstimmungsbescheinigung stelle selbst eine Beschaffenheitsvereinbarung dar, da sie sich an den Käufer richte (Replik S. 196f Bl. 342f d.A.), hat er schon nicht vereinzelt dargelegt, dass und in welcher Weise die Übereinstimmungsbescheinigung Gegenstand der Vertragsverhandlungen gewesen sei. Es ist insbesondere nicht vorgetragen, dass der Kläger vor Abgabe seiner Willenserklärung zum Kaufvertrag von der Bescheinigung auch nur Kenntnis genommen habe oder sie sonst in irgendeiner Weise zum Gegenstand seiner Erklärung gemacht hätte. I.d.R. wird die Übereinstimmungsbescheinigung denn auch nach allgemeiner Lebenserfahrung erst nach Kaufvertragsschluss mit den Fahrzeugpapieren übergeben, ohne dass der Inhalt vereinzelt besprochen wird. Vor allem lässt sie aber selbst bei Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB schon keinen Rechtsbindungswillen des Ausstellers im Sinne einer zivilrechtlichen Haftung für die Nichtübereinstimmung mit dem genehmigten Typ erkennen (Senatsurteil vom 19.02.2019 - 7 U 134/17, in Juris Rz. 79-92 -); umso weniger ist ein solcher der Beklagten als einer reinen Kraftfahrzeughändlerin anzunehmen, welche die Übereinstimmungsbescheinigung allein zum Zwecke der Erstzulassung des Fahrzeuges aushändigt (Senatsurteil a.a.O. - in Juris Rz. 100 -).
Insoweit genügt auch nicht das allgemeine Vorbringen des Klägers, ein Fahrzeug ohne gültige EG-Übereinstimmungsbescheinigung dürfe gar nicht verkauft werden (Berufungsbegründung S. 53, Bl. 702 d.A.). Mithin ist auch insoweit eine Beschaffenheitsvereinbarung gem. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB in der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung geforderten eindeutigen Weise nicht vorgetragen.
Es kommt deshalb schon nicht mehr darauf an, dass die EU-Übereinstimmungsbescheinigung gem. Art. 18 Abs. 1 RL 2007/46/EG eine Privaturkunde des Herstellers und nicht der Beklagten ist, gerichtet in erster Linie an die Behörde, die das konkrete Fahrzeug für den Käufer zum Straßenverkehr zulassen soll. Sie hat gem. §§ 6 EG-FGV, 6 Abs. 3 FZV ein rein verwaltungsrechtliche und damit öffentlich rechtliche Wirkung für die Zulassung des konkreten Fahrzeugs, während Anhaltspunkte dafür fehlen, dass sie daneben auch eine privatrechtliche Willenserklärung des Herstellers gegenüber dem privatrechtlichen Erwerber des Fahrzeugs enthalten soll.
cc) Entsprechendes gilt für einen Mangel der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendbarkeit i.S.v. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB. Auch insoweit ist der Hinweis der Beklagten, die Parteien hätten über die Verwendbarkeit des Pkw weder gesprochen noch eine bestimmte vorausgesetzt, unwidersprochen geblieben.
dd) Wie im Senatstermin erörtert, liegt aber entgegen der Auffassung der Beklagten ein Sachmangel in der Form der Abweichung von der üblichen Beschaffenheit i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB vor. Ein Fahrzeug mit einer Steuerungssoftware mit Verstärkung der Abgasrückführung zur Optimierung der Stickoxydwerte bei Prüfstandsbetrieb weist nicht die Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Hs. 2 BGB); insoweit schließt sich der Senat der Auffassung des Bundesgerichtshofes an (BGH 08.01.2019 - VIII ZR 225/17, in Juris Rz. 4-23 -). Nach dieser Entscheidung eignet sich ein Kraftfahrzeug grundsätzlich nur dann für die gewöhnliche Verwendung, wenn es bei Gefahrübergang eine Beschaffenheit aufweist, die weder seine weitere Zulassung zum Straßenverkehr hindert noch ansonsten seine Gebrauchsfähigkeit aufhebt oder beeinträchtigt. Das ist aber nicht der Fall, wenn die elektronische Steuerung des Motors mittels einer besonderen Steuerung den Prüfstandsbetrieb erkennt und daraufhin die Abgasreinigungstechnik und -kontrolle vom normalen Ablauf (Modus 0) in einen anderen Betriebsablauf (Modus 1) schaltet; denn dies bedeutet, dass das mit dieser Umschalteinrichtung versehene Fahrzeug die der Zulassung und Schadstoffklasseneinordnung zugrundeliegenden Abgaswerte ausschließlich unter den Idealbedingungen des Prüfstandsbetriebes (Modus 1) erreicht, nie jedoch im praktischen Fahrbetrieb (Modus 0), der jedoch nach den Erwartungen des Durchschnittskunden und auch nach allgemeiner Auffassung den Verwendungszweck des Fahrzeugs darstellt (BGH a.a.O. - in Juris Rz. 5 m.w.N. -). Danach ist der vom Kläger gekaufte Pkw V. C. 1,6 TDI als mangelhaft anzusehen, weil er entgegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen worden war. Der Pkw emittiert im praktischen Fahrbetrieb aufgrund der abweichenden Abgasrückführung (Modus 0) grundsätzlich auch andere Mengen an Schadstoffen, als wenn er mit gegenüber dem NEFZ unverändertem Abgasreinigungsverfahren (Modus 1) betrieben würde. Umgekehrt liegen im Betriebsmodus 0 ermittelte Abgaswerte nicht den Angaben des Herstellers und der Zulassung zugrunde, sondern ausschließlich solche, die im Betriebsmodus 1 ermittelt wurden. Einen anderen konkreten Grund für die Umschaltung der Abgasrückführung zwischen Fahr- und Prüfstandsbetrieb als die Verbesserung der Abgaswerte im NEFZ nennt denn auch die Beklagte nicht, auch nicht mit der nur pauschal behaupteten „Kontrolle der Verbrennung“ (Klagerwiderung S. 11 Bl. 67 d.A.). Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die Erforderlichkeit der Umschaltung auf Prüfständen in einen besonderen Prüfstandsmodus bei Fahrassistenzsystemen wie ABS und ESP verweist, handelt es sich dabei jeweils um fahrwerksdynamische Programme, bei denen die Anpassungsbedürftigkeit an einen Prüfstandsbetrieb denkbar sein mag. Unter welchem Gesichtspunkt dies aber auch für das Abgasreinigungssystem eines Dieselmotors auf dem Prüfstand erforderlich sein könnte, wenn es gerade darum geht, seinen Schadstoffausstoß zu messen, erklärt die Beklagte nicht.
Nach alledem liegt eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der VO (EG) 715/2007 vor, die infolge des Risikos einer behördlichen Betriebsuntersagung oder -beschränkung die Eignung einschränkt (BGH 08.01.2019 - VIII ZR 225/17, in Juris Rz.- 4-23, bes. Rz. 12, 22 -; vgl. ferner OLG München 23.03.2017 - 3 U 4316/16, in Juris Rz. 13 -; OLG München 03.07.2017 - 21 U 4818/16 -; OLG Hamm 21.06.2016 - 28 W 14/16, in Juris Rz. 28 -). Dies gilt auch nach wie vor, weil nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich ist, dass der Zustand - etwa durch die vom Hersteller angebotene Nachrüstung - verändert worden wäre (s. auch dazu BGH a.a.O. - in Juris Rz. 5f -).
ee) Mithin kommt es für den geltend gemachten Anspruch nicht entscheidend darauf an, ob neben dem festgestellten Sachmangel ein weiterer Mangel, wie der Kläger geltend macht, im Onboard-Diagnosesystem liegt. Immerhin ist es nur eine Fortwirkung des vorstehend bezeichneten Mangels, dass das sog. OBD-System naturgemäß auf die Motorsteuerung abgestimmt ist und deshalb die systemtypische Umschaltung zwischen Prüfstands- und Normalbetrieb nicht als Fehler meldet. Es kommt hier auch nicht darauf an, ob ein Rechtsmangel i.S.v. § 435 BGB deswegen vorliegt, weil der Kläger aufgrund des oben ausgeführten Sachmangels mit der Betriebsuntersagung oder -einschränkung seines Fahrzeugs rechnen muss.
ff) Soweit der Kläger darüber hinaus in der erstinstanzlichen Replik auf eine bei A.-Modellen A7 und A8 ebenfalls zurückgerufene Getriebesoftware und eine verbotene Abschalteinrichtung in P.-Fahrzeugen hat abstellen wollen, trägt er auf das Bestreiten der Beklagten hin nicht einmal vor, gerade diese Software sei auch im streitgegenständlichen Fahrzeug - einem Pkw Marke V. Typ C. 1,6 TDI mit Schaltgetriebe - verbaut. Soweit der Kläger in der erstinstanzlichen Replik ferner unabhängig von dem oben festgestellten Sachmangel einen Mehrverbrauch des Fahrzeugs an Kraftstoff, einen Mehrausstoß an Kohlendioxyd und eine zu starke Geräuschentwicklung hat behaupten wollen, ist sein Vorbringen substanzlos geblieben und - anders als die behaupteten weiteren Abschalteinrichtungen - auch in der Berufungsbegründung nicht mehr aufgegriffen worden. Soweit die Klägerseite zum Vorliegen eines Mangels auf § 38 BImSchG verweist, ist diese Vorschrift gegenüber dem EU-Recht nachrangig und trifft zudem keine eigene (nationale) Regelung für Abgasgrenzwerte.
Auch soweit der Kläger schließlich einen bloßen Verdacht auf das Bestehen weiterer Mängel äußert, bleibt dies unerheblich. Insoweit fehlt es an konkretem Vorbringen, warum bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug im Zeitpunkt der Übergabe noch andere Mängel angelegt gewesen sein sollen. Soweit der Kläger mit dem Mangelverdacht bei Nachbesserung lediglich seinen Nachlieferungsanspruch begründen möchte, ist dies im Rahmen der Frage der Zumutbarkeit der Nachbesserung zu erörtern.
gg) Mit dem Vorliegen eines Sachmangels ist dem Kläger grundsätzlich der Weg des Nacherfüllungsverlangens gem. §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB eröffnet. Grundsätzlich kann der Käufer nach diesen Vorschriften frei zwischen Nachbesserung und Neulieferung wählen; der Verkäufer hat nur die Einreden der Unmöglichkeit gem. § 275 BGB und der Unverhältnismäßigkeit der gewählten Nacherfüllung gem. § 439 Abs. 3 BGB (s. nur Palandt / Weidenkaff, BGB, 78. Aufl., Rz. 5, 14-20 zu § 439 m.w.N.).
Der Kläger hat sich im vorliegenden Falle für die Neulieferung gem. § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB entschieden. Der - in der gestellten Form, wie ausgeführt, unzulässige - Klagantrag auf Neulieferung eines Pkw V. C. der aktuellen Serienfertigung ist jedoch unbegründet.
(1) Soweit der Kläger die Ausführungen des Landgerichts dazu beanstandet, dass der Beklagten die Neulieferung eines Pkw V. C. derjenigen Serienproduktion, aus welcher das ihm 2015 ausgelieferte Fahrzeug stammt, unmöglich i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB sei, geht dies ins Leere. Darauf kommt es hier nicht an; sein Klagantrag ist gar nicht darauf gerichtet. Denn der Kläger verlangt mit dem o.g. Klagantrag (Berufungsantrag zu 2) ohnehin keine Neulieferung eines mangelfreien Fahrzeugs der Serie von 2015, sondern eine solche aus der aktuellen Serienproduktion. Dass der Beklagten die Lieferung eines Fahrzeugs dieser Serie unmöglich sei, hat sie auch selbst nicht behauptet; im Gegenteil ist die Liefermöglichkeit aus der aktuellen Serienproduktion unstreitig.
Danach kommt es an dieser Stelle auch nicht auf die von der Klägerseite angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 20.02.2017 (DAR 2017, 706 - in Juris Rz. 32-47 -) an, in der es um die von Beklagtenseite behauptete Unmöglichkeit der Nachlieferung ohne einen anderen Elektronikfehler ging (unzutreffende Anzeige, dass man zum Abkühlenlassen der Kupplung dringend bis zum Erlöschen der Meldung anhalten müsse, OLG Nürnberg a.a.O. - in Juris Rz. 4 -).
(2) Vielmehr hat das Landgericht für den Anspruch auf Neulieferung maßgeblich darauf abgestellt, ob die Beklagte zur Lieferung eines neuen Pkw V. C. überhaupt nach den vertraglichen Vereinbarungen unter den Parteien verpflichtet ist, und diese Frage zumindest im Ergebnis zu Recht verneint. Dem Begehren des Klägers steht entgegen, dass er zumindest unter dem Gesichtspunkt der Unverhältnismäßigkeit gem. § 439 Abs. 4 S. 1 BGB nach dem Inhalt des Kaufvertrages vom 04./09.11.2010 (Anlage K1) keinen Anspruch auf Neulieferung eines Fahrzeugs hat.
Geschuldet war laut Kaufvertrag ein PKW V. C. III in der bis Juni 2015 gebauten Form mit 1,6-l-TDI-Motor mit 75 kW, von dem der Kläger unstreitig wusste, dass es sich um einen sog. „EU-Neuwagen“ handelte. Es kann offenbleiben, ob es sich auch bei der Bestellung eines solchen Fahrzeugs um eine „produktionsbezogene“ bzw. „marktbezogene“ Gattungsschuld (Reinking / Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl., Rz. 129) handelt oder von einem Stückkauf auszugehen ist, worauf sich der Inhaber der Beklagten und die Beklagtenvertreterin mit ihren im Rahmen der Parteianhörung im Senatstermin aufgestellten Behauptungen zur Verfahrensweise der Beklagten offenbar haben berufen wollen. Dieses neue Vorbringen war jedenfalls gem. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil das Landgericht darauf nicht abgestellt hat. Es kommt jedoch nicht entscheidend darauf an.
Denn soweit sich die Beklagte darauf beruft, die Version III sei nicht mehr bestellbar, weil sie seit Juni 2015 nicht mehr produziert werde, seitdem werde vielmehr das jetzige Modell C. IV hergestellt, bleibt dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unerheblich. In seinem schon genannten Beschluss vom 08.01.2019 hat er ausgeführt, es komme nach geltendem Kaufrecht nicht mehr da¬rauf an, ob eine Gattungs- oder Stückschuld vorliege. Der Verkäufer habe nämlich gem. § 439 Abs. 1 Alt. 2 die Verpflichtung zur Ersatzbeschaffung gleichartiger und gleichwertiger Sachen; sie sei nicht auf eine mangelfreie, im Übrigen aber mit dem Kaufgegenstand identische Sache beschränkt, zumal gerade beim Kauf eines Neufahrzeugs mit dem Markteintritt eines Nachfolgemodells allgemein gerechnet werde. Das wirke sich auch bei der Austauschbarkeit der Leistung nach einem Modellwechsel aus; auf den in der Instanzrechtsprechung für maßgeblich erachteten Unterschied zwischen einem bloßen Facelifting und einem vollständigen Modellwechsel könne es mithin nicht ankommen (BGH 08.01.2019 - VIII ZR 225/17, in Juris Rz. 28-40, bes. 33-36). Damit lässt nicht einmal das Vorliegen einer vollständigen Neukonstruktion eines etwa gleich großen Pkw unter derselben Typbezeichnung die Neulieferungspflicht des Verkäufers entfallen, wie das Landgericht im vorliegenden Falle vertreten hat (ebenso außer den vom Bundesgerichtshof in Rz. 26 angeführten Entscheidungen z.B. auch OLG Bamberg DAR 2018, 143 - in Juris Rz. 26-32 -; LG Heidelberg 14.08.2017 - 3 O 329/17, in Juris Rz. 71 -; LG Kempten 29.03.2017 - 13 O 808/16, in Juris Rz. 52-65 -; LG Dessau-Roßlau 07.03.2017 - 2 O 131/17, in Juris Rz. 30 -; LG Stuttgart 26.06.2017 - 2 O 26/17, in Juris Rz. 29-38 -; LG Stuttgart 12.01.2018 - 19 O 66/17, in Juris Rz. 20-22 -; LG Krefeld MDR 2017, 1358 - in Juris Rz. 20-29 -; auch Martis, Aktuelle Entwicklungen im Kaufrecht - Die Nacherfüllung gem. § 439 BGB, MDR 2011, 1218, 1220).
Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob hier ein solcher Fall einer vollständigen Neukonstruktion schon deshalb vorliegt, weil nach den Behauptungen der Beklagten 2015 das äußere Erscheinungsbild und die Motorisierung des Pkw-Typs C. ver¬ändert wurde; eine völlige Neukonstruktion behauptet sie im vorliegenden Falle jedenfalls nicht (Klagerwiderung S. 42-51, Duplik S. 89-107, Bl. 98-107, 444-462 d.A.). Erst recht käme es nicht auf den Hinweis des Klägers auf Ziff. IV.6 der Neuwagen-Verkaufsbedingungen des Herstellers an, die Ziff. III.6 der Neuwagen-Verkaufsbedingungen der Beklagten (Anlage K1) im Wortlaut entspricht; das Landgericht hat die Klausel mit jedenfalls insoweit zutreffender Begründung als nicht einschlägig angesehen (Urteil S. 4f Bl. 532 d.A.).
(3) Gem. § 439 Abs. 1 BGB kommt als Nacherfüllung außer der Neulieferung auch die Nachbesserung in Betracht. Hier scheidet die Nachbesserung durch Aufspielen des Software-Updates und Anbringung des Strömungsgleichrichters entgegen der Ansicht des Klägers nicht deshalb aus, weil sie nicht ohne verbleibende Schäden möglich und damit der für die Feststellung der Unverhältnismäßigkeit der Neulieferung erforderliche Vergleich zwischen den Kosten der Neulieferung und der Nachbesserung ausgeschlossen wäre.
Soweit der Kläger behauptet, der Mangel sei wegen Vorhandenseins weiterer Abschalteinrichtungen im Fahrzeug mit dem Update nicht zu beseitigen, weist die Beklagte unwidersprochen darauf hin, dass die beanstandete Getriebesoftware für die Modelle A. A7 / A8 nur in Automatikfahrzeuge eingebaut sei, das streitgegenständliche Fahrzeug aber weder ein A. noch ein Automatikfahrzeug sei. Soweit der Kläger ferner das Vorhandensein einer weitere Abschalteinrichtung in Form einer Abschaltung der Abgasreinigung bei Außentemperaturen unter 15°C und über 33°C sowie oberhalb von 250 m Seehöhe behauptet, ist er den detaillierten Erklärungen der Beklagten, das sog. „Thermofenster“ sei zum Schutz der Bauteile erforderlich und die Höhenbeschränkung sei nicht vorhanden, nicht weiter entgegengetreten.
Soweit der Kläger außerdem geltend macht, die vorgesehene Nacharbeit führe zu mehr verstopften Abgasrückführungsventilen, Ruckeln, Leistungsverlust des Motors und höherem Kraftstoffverbrauch, was von den Aussagen des Herrn D. M. bestätigt werde, ist auch dies nicht konkret genug, um die Nachbesserung als unmöglich anzusehen. Das gilt schon deshalb, weil durchaus unsicher ist, wieviel von den nur allgemein geäußerten Vermutungen des Klägers überhaupt auf den hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyp eines V. C. 1,6 TDI zutrifft. Abgesehen davon hat der vom Klägervertreter zitierte Herr M. schon nach dem Wortlaut der mitgeteilten Bruchstücke eines Interviews selbst angegeben, nicht zu wissen, ob diese Erscheinungen, wenn sie festgestellt seien, jeweils auf das Update zurückzuführen oder schon vorher in der Motortechnik angelegt waren. Vor allem aber hat das KBA mit seiner Freigabeerklärung vom 03.11. 2016 (Anlagenband Bekl. Anlage B1) die dauerhafte Funktionsfähigkeit des Systems bescheinigt, ohne dass die Klägerseite gegen den Inhalt dieser Bescheinigung konkrete Einwände erhoben hätte.
Danach sind nach Durchführung der Maßnahmen
- keine unzulässigen Abschalteinrichtungen mehr vorhanden, - die vorhandenen Abschalteinrichtungen zulässig,
- hinsichtlich der Schadstoffemissionen und der Dauerhaltbarkeit der emissionsmindernden Einrichtungen Grenzwerte und sonstige Anforderungen eingehalten,
- die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen bestätigt,
- die bisherige Motorleistung und das maximale Drehmoment unverändert und
- die bisherigen Geräuschemissionswerte unverändert.
Deshalb greift auch das Argument des Klägers nicht, es liege ein unbehebbarer Rechtsmangel i.S.d. § 435 BGB vor, weil das streitgegenständliche Fahrzeug nicht zugelassen werden könne; das KBA hat sich auf eine Nebenbestimmung zur Typgenehmigung gem. § 25 Abs. 2 EG-FGV beschränkt (s. dazu Senatsurteil vom 19.02.2019 - 7 U 134/17, in Juris Rz. 110ff, insbes. 117 -).
Der demgegenüber pauschal geltend gemachte Vertrauensverlust des Klägers in das KBA vermag daran nichts zu ändern, zumal er andernorts, so hinsichtlich der Erheblichkeit des Mangels, mit den Maßnahmen des KBA zwecks Nachbesserung ohne weiteres selbst argumentiert. Zudem bestreitet die Klägerseite den konkreten Sachvortrag unter Angabe von Veröffentlichungen der Beklagten zu Tests von Automobilclubs nicht weiter (Klagebegründung S. 18f Bl. 67f). Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, warum die Maßnahmen konkret bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug Komplikationen verursachen sollen.
Soweit die Klägerseite konkret geltend macht, das Software-Update führe zu einer massiven Erhöhung des Dieselpartikelausstoßes und damit dazu, dass der Dieselpartikelfilter leide, betrifft dies eine abgasreduzierende Einrichtung, die nach der Freigabeerklärung des KBA aber hinsichtlich Funktion und Lebensdauer nicht zu beanstanden ist. Soweit der Kläger dagegen allgemein eine geringere Lebensdauer des Motors beanstandet, trägt er angesichts des Bestreitens der Beklagten in keiner Weise vor, welche Teile außerhalb des Abgasreinigungssystems konkret voraussichtlich eine geringere Lebensdauer hätten. Dies gilt umso mehr, als er den Vortrag der Beklagten unwidersprochen lässt, mit dem Update werde nicht nur die Umschaltung entfernt, sondern auch die Motorsteuerung selbst infolge zwischenzeitlicher Erkenntnisse auch zur Dauerhaltbarkeit verändert, u.a. durch eine bis dahin nicht vorhandene Nacheinspritzung von Kraftstoff. Es kommt mithin auch nicht entscheidend darauf an, ob die Beklagte im Kaufvertrag überhaupt eine Haftung für eine bestimmte Lebensdauer des Motors oder gar des ganzen Fahrzeugs über die gesetzliche Gewährleistung hinaus übernommen hat.
Soweit schließlich der Kläger einen verbleibenden Minderwert auch nach Installation des Software-Updates und des Strömungsgleichrichters behauptet, bleibt dies ohne Substanz. Zum einen kann von einem merkantilen Minderwert nach Durchführung der vom KBA angeordneten Maßnahmen nicht die Rede sein wie bei einem reparierten Unfallfahrzeug: Es geht nicht um eine Einwirkung auf die mechanische Konstruktion des Fahrzeugs, deren Stabilität nach einer unfallbedingten Reparatur nach Ansicht des Gebrauchtfahrzeugmarktes ein Restrisiko aufweist; im Übrigen ist der Gebrauchtfahrzeugmarkt derartig transparent, dass dem Kläger der Vortrag eines konkret bezifferten Minderwertes zumutbar ist.
Auch die vom Kläger angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 20.02.2017 (DAR 2017, 706 - in Juris Rz. 32-47 -) steht nicht entgegen. In dem dort entschiedenen Falle war zwar entgegen dem Willen des dortigen Klägers die Nachbesserung erfolgt, es war aber unklar, ob sie Erfolg hatte, weil der Verdacht blieb, dass die Nachbesserung den Mangel nicht wirklich beseitigt hatte, weil die dortige Beklagte das ganze betroffene System stillgelegt hatte (OLG Nürnberg a.a.O. - in Juris Rz. 47 -). Demgegenüber liegt hier hinsichtlich der Wirksamkeit und Unbedenklichkeit des Updates die Freigabeerklärung des KBA vom 03.11.2016 vor (Anlage B1), und hinsichtlich der Lebensdauer anderer Motorteile oder anderer verbleibender Nachteile fehlt es, wie ausgeführt, an konkreten Anhaltspunkten.
(4) Der Bundesgerichtshof weist jedoch in seinem schon zitierten Beschluss vom 08.01.2019 ausdrücklich auch darauf hin, dass es für die Verpflichtung zur Neulieferung i.S.d. § 439 Abs. 1 BGB maßgeblich auf die Frage der Verhältnismäßigkeit gegenüber der Nachbesserung aus Kostengründen gem. § 439 Abs. 4 ZPO an¬kommt (BGH 08.01.2019 - VIII ZR 225/17, in Juris Rz. 37f -). Im vorliegenden Falle besteht gem. § 439 Abs. 4 BGB kein Anspruch auf Neulieferung, weil diese nur mit unverhältnismäßigen Kosten i.S. der Vorschrift möglich ist (relative Unverhältnismäßigkeit; vgl. MünchKomm / Westermann, BGB, 7. Auflage, Rz. 22 zu § 439). Darauf beruft sich die Beklagte unter Verweis auf die von der V.-AG angebotene Installation von Software-Update und Strömungsgleichrichter einerseits sowie den zwischenzeitlichen Wertverlust des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs andererseits.
Für die Frage der relativen Unverhältnismäßigkeit sind die Kosten der Nacherfüllung der verlangten Art mit der anderen möglichen Art der Nacherfüllung zu vergleichen. Insoweit ist vom Verkaufswert der Sache in mangelfreiem Zustand auszugehen und dieser mit den Kosten einer Nachbesserung zu vergleichen; es spielen aber auch die Auswirkungen des Mangels für den Käufer und etwaige Nachteile bei der anderen Art der Nacherfüllung eine Rolle (s. nur Palandt / Weidenkaff a.a.O. Rz. 16a zu § 439 m.w.N.).
Hier behauptet die Beklagte Beschaffungskosten eines gleichwertig ausgestatteten Modells C. IV mit 75-kW-Motor mit 27.536,60 €. Davon abzuziehen ist der der Beklagten im Falle der Neulieferung verbleibende Wert des zurückzugebenden Fahrzeugs, den sie mit 19.900.- € abzgl. Wertminderung 8.812.- € bei Zugrundelegung von 15.000 km pro Jahr, entsprechend 11.178.- €, errechnet (Duplik S. 122 Bl. 477 d.A.). Dem hält die Klägerseite nichts von Substanz entgegen: Seine Angabe eines verbliebenen Fahrzeugwertes nach rund 45.000 km von 15.687,50 € (Replik S. 61 Bl. 207 d.A.) wird nicht weiter erläutert; er ist für einen Pkw, der 3 Jahre zuvor als EU-Neuwagen 19.910.- € gekostet hat, schon wegen der bei einer etwaigen Rückabwicklung des Kaufvertrages abzusetzenden Nutzungsentschädigung von (45.000 : 200.000 x 19.910.- € =) 4.479,75 € ersichtlich überhöht. Bei dieser Vergleichsrechnung schätzt der Senat - anders als der Kläger - die voraussichtliche Gesamtlaufleistung eines V. C. 1,6 TDI nach den Beispielen bei Reinking / Eggert (Der Autokauf, 13. Aufl., Rz. 1171 i.V.m. 3574) auf jedenfalls nicht mehr als 200.000 km, weil selbst die größeren Van- bzw. Kleintransporterfahrzeuge desselben Fabrikats von der Rechtsprechung entsprechend eingeordnet werden (vgl. Reinking / Eggert a.a.O. Rz. 3574 m.N.).
Soweit der Kläger in der erstinstanzlichen Replik weiterhin Herstellungskosten für das neu zu liefernde Fahrzeug von 40% des Nettoverkaufspreises mit 6.692,44 € behauptet, berücksichtigt er nicht, dass es hier nicht um eine Klage gegen die Herstellerin geht und die Beklagte, gerade als freie Kfz-Händlerin, das Fahrzeug vom Hersteller jedenfalls nicht zu dessen Selbstkostenpreis erwerben kann, erst recht nicht auf dem (vom Kläger beim Kauf eines EU-Neuwagens mindestens konkludent akzeptierten) Weg über einen ausländischen Vertragshändler.
Selbst wenn man aber davon auszugehen hätte, dass die Beklagte im Falle der Neulieferung von 27.536,60 € nach Abzug des vom Kläger angegebenen Wertes von 15.687,50 € nur 11.849,10 € aufzuwenden hätte, stünde dies in keinem Verhältnis zu den netto weniger als 100.- € für das Aufspielen des Updates nebst Montage des Strömungsgitters. Insoweit trägt die Beklagte die Kosten mit netto 56.- € für weniger als eine Stunde Arbeit ausreichend substantiiert vor (Duplik S. 60 Bl. 415 d.A.), zumindest deshalb, weil der Preis der Arbeitszeit einer V.-Fachwerkstatt gerichtsbekannt deutlich unter 100.- € liegt.
Soweit der Klägervertreter darauf abstellen möchte, dass zu den Kosten diejenigen für die Entwicklung eben dieser Umrüstungsmaßnahmen hinzugerechnet werden müssen, greift dies nicht. Denn zunächst entstehen diese Entwicklungskosten nicht der Beklagten als einer selbständigen Kraftfahrzeughändlerin, und der Kläger trägt auch nicht dezidiert vor, dass der Hersteller als Lieferant des Software-Updates und des Strömungsgleichrichters die Kosten der Beklagten oder einem anderen einbauenden Betrieb in Rechnung stelle. Ungeachtet dessen hat die Beklagte die Umrüstungskosten für den gesamten weltweit verkauften Bestand von ca. 10.000.000 Fahrzeugen mit EA189-Motoren unwidersprochen auf ca. 70.000.000.- € beziffert, wonach pro Fahrzeug ungeachtet der unstreitig erforderlichen ca. 1.200 Varianten nur 7.- € anfallen (Duplik S. 59-63 Bl. 414-418 d.A.) und die Gesamtkosten damit auch nur unwesentlich auf brutto ([56.- € + 7.- €] x 1,19 =) 74,97 € erhöhen. Selbst wenn man aber von 100.- € ausginge, wären dies gerade 0,844% des oben errechneten Betrages von 11.849,10 €. Der Kläger bestreitet dies nur unerheblich, indem er pauschal 4.000.- bis 5.000.- € Nachbesserungskosten pro Fahrzeug veranschlagt, während die Beklagte konkret dargelegt hat, wie sie nachbessern will. Im Vergleich zu max. 100.- € jedoch wäre die Neulieferung für die Beklagte mit 11.849,10 € mithin um mehr als das 117fache teurer. Die Beklagte behauptet zudem unwidersprochen, die gesamten Umrüstkosten würden dem Kunden nicht in Rechnung gestellt.
Soweit der Kläger für die Variante der Nachbesserung das Warten auf das Update für unzumutbar hält, kommt es hier auf den Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens an, wie er auch selbst einräumt (Klageschrift S. 40 Bl. 40 d.A.). Für dieses ist davon auszugehen, dass es mit Schreiben vom 08.05.2017 (Anlagenband Kl. I Anlage K2) der Beklagten auf dem Postweg am folgenden Tage zuging. Zu diesem Zeitpunkt, erst recht aber bei Erhebung der Klage auf Neulieferung am 24.05.2017 (Telefax Bl. „0“ d.A.), lag die Freigabe- und Unbedenklichkeitserklärung des KBA vom 03.11.2016 schon lange vor. Deswegen stand bereits fest, dass die vom KBA geforderten und von der V. AG vorgeschlagenen Änderungsmaßnahmen verwendbar waren. Darüber war der Kläger auch nach eigenem Vorbringen mit Schreiben vom Dezember 2016 unterrichtet; er war darin aufgefordert worden, sein Fahrzeug zur Umrüstung in einer Werkstatt vorzustellen (Anlagenband Kl. I Anlage K3). Zwar folgte die Bescheini¬gung des KBA erst gut 13 Monate und der Rückruf erst 14 Monate nach Bekanntwerden der Abgasproblematik im September 2015. Das wirkt sich hier aber nicht aus, weil die erste Aufforderung der Klägerseite an die Beklagte zur Neulieferung vom 08.05.2017 (Anlage K2) erst nochmals deutlich nach jener Aufforderung verfasst und übersandt wurde. Der entgegenstehende Vortrag der Klägerseite, zum Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens habe die Beklagte nicht nachbessern können (Replik I.I. S. 50f, 55f, Bl. 196f, 201f d.A.), passt nicht zu dieser Sache und ist erkennbar ein Textbaustein zu anderen Rechtsstreitigkeiten.
Soweit das Vorbringen des Klägers so zu verstehen sein sollte, dass er im vorbezeichneten Zusammenhang ernsthaft die Echtheit der Freigabeerklärung des KBA in Zweifel ziehen möchte (Replik I. Instanz S. 50 Bl. 196 d.A.: „angeblich“), ist dieser Einwand nicht begründet; der Kläger trägt nicht substantiiert vor, auf welche Anhaltspunkte sich seine Echtheitszweifel gründen. Es ist mittlerweile aus Presse, Funk, Fernsehen und anderen Medien allgemein bekannt, dass das KBA zwischen¬zeitlich diese Freigabeerklärungen für sämtliche vom V.-Konzern hergestellten Fahrzeuge mit dem Dieselmotor EA189 erteilt hat und die Umrüstung der betroffenen Pkw in vollem Gange ist. Da eine Beweiserhebung ohne konkreten Tatsachenvortrag, welche Anhaltspunkte für die Unechtheit der Urkunde sprechen, unzulässige Ausforschung ist, hätte die Klägerseite darlegen müssen, welche konkreten Anhaltspunkte hier für die Unechtheit der vorgelegten Bescheinigung sprechen; die lediglich pauschale Behauptung der Unechtheit vermag weder die Auflage zur Vorlage der Originalurkunde noch eine Beweiserhebung über deren Echtheit zu rechtfertigen.
Auch die Bedeutung des Mangels rechtfertigt im vorliegenden Falle keine andere Bewertung als diejenige, dass die Neulieferung der Beklagten nicht zumutbar ist. Dabei kann hier dahingestellt bleiben, ob der Einsatz der streitgegenständlichen Software unmittelbar nach Entdeckung den Anspruch auf Neulieferung gerechtfertigt hätte, wenn und solange die Stilllegung des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs drohte. Denn diese Gefahr bestand jedenfalls bei Geltendmachung des Anspruchs gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 08.05.2017 (Anlage K2) nicht mehr, nachdem die V. AG die Abhilfemaßnahmen entwickelt, das KBA diese genehmigt und die V. AG diese auch dem Kläger angeboten hatte. Zudem kann nicht außer Betracht bleiben, dass der Kläger unstreitig das streitgegenständliche Fahrzeug seit dem Erwerb uneingeschränkt nutzen kann und auch tatsächlich nutzt.
d) Ansprüche aus einem besonderen Garantieversprechen i.V.m. § 443 BGB macht die Klägerseite nicht explizit geltend. In jedem Falle stellt die EG-Übereinstimmungsbescheinigung keine solche Garantieerklärung dar; wie bereits ausgeführt, ist die Übereinstimmungserklärung eine Privaturkunde zum Zwecke der Erstzulassung eines Fahrzeugs (s. insoweit Senatsurteil vom 19.02.2019 - 7 U 134/17, in Juris Rz. 78-92 -). Der Kläger hat nicht dargetan, dass sie gleichwohl konkret Gegenstand der Kaufvertragsverhandlungen gewesen sei; zudem wird sie üblicherweise auch erst nach Kaufvertragsschluss übergeben (vgl. Senatsurteil a.a.O. - in Juris Rz. 100 -).
e) Die Haftung der Beklagten ergibt sich auch nicht aus §§ 311, 241 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Kaufvertrag zwischen den Parteien unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung oder der anderweitigen Inanspruchnahme besonderen Vertrauens. Dazu hat der Senat bereits andernorts ausgeführt (vgl. Senatsurteil vom 19.02.2019 - 7 U 134/17, in Juris Rz. 97-102 -). Der Anspruch kann im Übrigen auch nur dann auf das Erfüllungsinteresse gehen, wenn der Kaufvertrag ohne das geltend gemachte Verschulden bei Vertragsschluss zu dem Käufer günstigeren Bedingungen zustande gekommen wäre (Palandt / Grüneberg a.a.O. Rz. 56 zu § 311). Das behauptet der Kläger hier jedoch nicht, vielmehr, dass es überhaupt nur durch eine Täuschungshandlung, die die Beklagte sich zurechnen lassen müsse, zum Kaufvertragsschluss gekommen sei. Dann jedoch kann die Anspruchsgrundlage nur zum negativen Interesse auf Ersatz des Vertrauensschadens führen (ebenda Rz. 55 zu § 311 m.w.N.). Davon ist die unmittelbare Vertragserfüllung nicht erfasst und damit auch nicht der hier geltend gemachte Nachlieferungsanspruch.
Daran ändert auch die von der Klägerseite in der Berufungsbegründung (S. 41, Bl. 601) zitierte Entscheidung des Reichsgerichts vom 10.11.1921 - VI 195/21 - zu § 463 BGB a.F. nichts. § 463 BGB in der der Entscheidung zugrundeliegenden Form ist durch die Schuldrechtsreform beseitigt worden; die Rechtsprechung nach früherem Schuldrecht kann deshalb schon im Ansatz nicht mehr ohne Weiteres angewandt werden. Zudem hat die angeführte Entscheidung gerade wegen ihres Bezuges zu § 463 BGB mit dem hier geltend gemachten Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nichts zu tun. § 463 BGB gab dem Käufer wegen Sachmängeln einen Schadensersatzanspruch nur im Falle einer Eigenschaftszusicherung oder einer arglistigen Täuschung über den Mangel.
Der Kläger hat hier schon keine arglistige Täuschung durch die Beklagte allein mit dem Vorbringen behauptet, die Beklagte müsse sich - als freie Kraftfahrzeughändlerin - eine arglistige Täuschung des Fahrzeugherstellers zurechnen lassen, zumal unstreitig ist, dass die Beklagte selbst das Fahrzeug nicht direkt vom Hersteller erworben hatte. Dazu ist sogleich unter f) noch weiter auszuführen. Vor allem aber heißt die Gewährung eines Schadensersatzanspruchs auf das positive Interesse nach der Entscheidung des Reichsgerichts nicht, dass aus §§ 463 BGB a.F. Mängelbeseitigung oder gar Nacherfüllung verlangt werden könnten. Denn das Reichsgericht hat in seiner Entscheidung nur das positive finanzielle Vertragsinteresse gemeint, also den Wert des Erfüllungsinteresses (s. nur RGRK / Mezger, BGB, 12. Aufl., Rz. 13 zu § 463). Die Entscheidung stellt mithin auch keine Durchbrechung des Grundsatzes dar, dass der Geschädigte vom Schädiger aus unerlaubter Handlung keine Vertragserfüllung verlangen kann.
Unabhängig davon hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass der Gedanke der Prospekthaftung schon aus Rechtsgründen hier nicht fruchtbar gemacht werden kann (s. auch insoweit Senatsurteil vom 19.02.2019 - 7 U 134/17, in Juris Rz. 101f -). Abgesehen davon trägt die Klägerseite nicht einmal substantiiert vor, was für einen Prospekt sie vor Vertragsschluss vorliegen gehabt habe, aus dem sich konkrete Abgaswerte ergäben, insbesondere der Stickoxydausstoß des konkret bestellten Fahrzeugs.
f) Das Landgericht hat auch zu Recht festgestellt, dass dem Kläger auch kein An-spruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 1 BGB, §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 263 Abs. 1 StGB, 16 UWG, 4 Nr. 11 a.F. UWG, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den Zulassungs- und Umweltvorschriften, auch europarechtlichen, zusteht. Der Senat tritt der Kammer bereits darin bei, dass die Anwendung der Haftung für einen Erfüllungsgehilfen gem. § 278 BGB im Verhältnis zwischen der Beklagten und der Fahrzeugherstellerin V. AG für deren Verschulden bei der Herstellung oder dem Inverkehrbringen der Sache nicht in Betracht kommt (Urteil des Landgerichts S. 5f, Bl. 533f d.A.). Die Beklagte ist eine nicht markengebundene Kraftfahrzeughändlerin, die die von ihr verkauften Pkw auch nicht einmal direkt von den Herstellern bezieht, sondern wie im vorliegenden Falle als „EU-Neuwagen“ aus dem Ausland reimportiert. Soweit der Klägervertreter im Senatstermin die weiterführenden mündlichen Behauptungen des Inhabers der Beklagten in Person zu seiner Verfahrensweise beim Handel mit derartigen Fahrzeugen vereinzelt bestritten hat, kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an.
Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass die Klägerseite behauptet, durch eine der Beklagten zuzurechnende Täuschung überhaupt erst zum Vertragsschluss gebracht worden zu sein, ohne die behauptete schädigende Handlung aber das Fahrzeug nicht gekauft zu haben. Der Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung könnte deshalb nur auf das negative Interesse gehen, nicht aber auf Erfüllung. Darüber hinaus behauptet der Kläger eine Täuschungshandlung der Beklagten selbst i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB nicht substantiiert, sondern nur eine solche der V. AG, wobei er weder den konkret handelnden Täter benennt noch die konkrete Handlung, insbesondere eine konkrete Angabe der V. AG zum Stickoxydausstoß in Prospekten und derartigen Werksunterlagen, die ihm im Zu-sammenhang mit dem Kaufvertragsschluss zur Kenntnis gebracht worden seien. Insofern gilt das im Senatsurteil vom 19.02.2019 - 7 U 134/17, in Juris Rz. 162-172 ausgeführte. Ob die weiteren objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des § 263 Abs. 1 StGB dargetan sind, kann mithin dahinstehen.
Einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. europarechtlichen Vorschriften hat das Landgericht im Ergebnis ebenfalls zu Recht abgelehnt, weil sie keinen Schutzgesetzcharakter i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB haben. Die RL 2007/46/EG bezweckt ausweislich der ihr vorangestellten Erwägungsgründe nicht den Schutz eines Einzelnen, sondern außer der Klarstellung des geltenden Regelwerkes die vollständige Harmonisierung der Zulassungsvorschriften für hohe Verkehrssicherheit, allgemein hohen Gesundheits- und Umweltschutz, rationelle Energienutzung und wirksamen Schutz gegen unbefugte Benutzung in der Europäische Union. Auch die Vorschriften der VO (EG) 715/2007 über die Zulassung von Fahrzeugen sowie Abschalteinrichtungen (insbesondere die Artt. 3 Nr. 10, 4 und 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007) sind kein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB, weil Ziel der Verordnung nach den einleitenden Bemerkungen (1) bis (4) Harmonisierung des Binnenmarktes ist, u.a. um dadurch die Reinhaltung der Luft sowie ein hohes Umweltschutzniveau sicherzustellen. Der Schutz des einzelnen EU-Bürgers vor Verstößen des Kraftfahrzeugherstellers gegen die Vorgaben ist danach vom Zweck der Verordnung nicht erfasst. Schließlich sind auch die §§ 6 Abs. 1, 27 EG-FGV zum Erfordernis einer EG-Übereinstimmungsbescheinigung und die europäischen Vorschriften über das Qualitätsmanagement bei der Herstellung der Fahrzeuge keine Schutzgesetze i.S.d. § 823 BGB, weil sie auf den Regelungen der RL 2007/46/EG sowie der VO (EG) 715/2007 mit den genannten Schutzzwecken aufbauen. Zu den Einzelheiten ist auf die eingehenden Ausführungen im Senatsurteil vom 19.02.2019 - 7 U 134/17, in Juris Rz. 103-159 zu verweisen.
3. Auf Ansprüche aus § 826 BGB ist die vorliegende Klage nicht gestützt; der Kläger führt auch nichts weiter dazu aus.
4. Mangels Anspruchs auf die beantragte Hauptforderung des Klägers hat das Landgericht auch zu Recht die Klage wegen der Feststellung des Annahmeverzuges und der Nebenforderungen abgewiesen.
5. Soweit der Kläger auch eine Verletzung des § 139 ZPO durch das Landgericht rügt, vermag der Senat dem unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt näherzutreten. Aus der Berufungsbegründung ist schon nicht ersichtlich, welches Vorbringen der Kläger infolge eines Hinweisfehlers der Kammer erstinstanzlich unterlassen habe. In einem solchen Falle geht die Berufungsrüge ins Leere (BGH GRUR 2008, 1126 - in Juris Rz. 12 -; Zöller / Greger, ZPO, 32. Aufl., Rz. 20 zu § 139). Der Kläger verweist insofern nur auf sein erstinstanzliches umfangreiches Vorbringen, seine Ansicht, nicht weiter vortragen zu müssen, und darauf, Zeugen benannt zu haben. Inwieweit sich deshalb vermeintlich fehlende Hinweise auf die Entscheidung der Kammer ausgewirkt haben sollen, ist nicht nachvollziehbar dargetan.
6. Die Schriftsätze des Klägervertreters vom 07. und 23.05.2019 gaben keinen Anlass zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung.
7. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache war die Revision gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen.
Der Berufungsstreitwert war nach dem Neupreis des ursprünglich gekauften Pkw auf die Gebührenstufe bis 22.000.- € festzusetzen. Auch beim Anspruch auf Nachlieferung ist der von der Klägerseite nach dem Kaufvertrag bezahlte Preis für die verkaufte Sache maßgeblich, weil es damit immer noch um die Hauptleistung des Verkäufers aus dem Kaufvertrag geht und das Interesse des Käufers deshalb nach wie vor darin besteht, für den von ihm gezahlten Preis eine einwandfreie Sache zu erhalten.
