19.07.2021 · IWW-Abrufnummer 223560
Oberlandesgericht Köln: Urteil vom 17.10.2014 – 19 U 81/11
Diese Entscheidung enhält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 30.03.2011 verkündete Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 91 O 128/03 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die T B 47.122,73 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2001 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtstreits - einschließlich jener des Revisionsverfahrens - tragen die Klägerin zu 83 % und die Beklagte zu 17 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
G r ü n d e :
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I.
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Die Klägerin war für die Beklagte seit Jahrzehnten als Vertragshändlerin tätig. Das Vertragsverhältnis ist durch außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 27.01.2001 beendet worden. Mit der Klage macht die Klägerin die Zahlung eines Ausgleichsanspruchs in analoger Anwendung von § 89 b Abs. 1 HGB in Höhe von 281.210,53 € zuzüglich Zinsen geltend. Mit Grundurteil vom 07.01.2005 - 19 U 82/04 - hat der Senat den Klageantrag dem Grund nach für gerechtfertigt erklärt und den Rechtsstreit wegen der Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des Betrages an das Landgericht zurückverwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Grundurteils des Senats vom 07.01.2005 Bezug genommen.
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Die Klägerin hat beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an die T B 281.210,53 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2001 zu zahlen.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 30.03.2011 abgewiesen und ausgeführt, die Klägerin habe einen ihr zustehenden Vertragshändlerausgleichsanspruch der Höhe nach nicht schlüssig dargelegt. Die Darlegungen genügten nicht, um den geltend gemachten Ausgleichsanspruch zu berechnen. Der Klägerin sei mit Beschluss des Landgerichts vom 17.12.2008 aufgegeben worden, im Einzelnen unter Beweisantritt weiter zu den Rechnungsgrundlagen vorzutragen. Die Berechnungsgrundlage sei der Klägerin bereits im Grundurteil des Senats vom 07.01.2005 mitgeteilt worden. Diesen Anforderungen entspreche der Vortrag der Klägerin nicht. Es fehle eine Darlegung, welche Neuwagenkäufe im maßgeblichen letzten Vertragsjahr stattgefunden hätten. Es sei auch nicht im Einzelnen zur Mehrfachkundeneigenschaft des jeweils in Ansatz gebrachten Kunden vorgetragen worden. Trotz des Hinweisbeschlusses vom 17.12.2008, auf dessen Einzelheiten Bezug genommen werde, habe die Klägerin weiterhin auf die von ihr zur Akte gereichten Unterlagen verwiesen. Sie habe die Vernehmung der Zeugin L beantragt, deren Vernehmung aber mangels schlüssigem Sachvortrag einer unzulässigen Ausforschung gleich käme. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Urteils des Landgerichts vom 30.03.2011 Bezug genommen.
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Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr ursprüngliches Klageziel weiter und ist der Ansicht, bereits mit ihrem Vortrag in der Klageschrift ausreichend zur Höhe des Ausgleichsanspruchs vorgetragen zu haben. Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und meint, die mit der Klageschrift vorgelegten Listen der Roherträge für jedes einzelne Kalenderjahr reichten für die Darlegung aus. Die Zeugin L könne die Richtigkeit der Listen bestätigen, da sie die Listen persönlich anhand der Originalunterlagen zusammengestellt habe. Der Inhalt der Listen sei zugestanden worden. Die Klägerin ist zudem der Ansicht, für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs komme es auf die Neuwagenumsätze mit Mehrfachkunden in der Zeit vom 01.05.1996 bis einschließlich 30.04.2001 an. Das letzte Vertragsjahr 2000 sei nicht repräsentativ und daher nicht zu berücksichtigen. Maßgeblich sei das Vertragsjahr 1999; aber auch wenn das Vertragsjahr 2000 zugrunde gelegt würde, seien hierzu alle erforderlichen Vorgänge benannt und unter Beweis gestellt worden. Die Zahlen zu den Umsätzen hierzu seien bereits in der Klageschrift vorgetragen und unter Beweis gestellt worden; sie ergäben sich nicht allein aus den vorgelegten Unterlagen. Bei diesen Unterlagen handelt es sich nach Angaben der Klägerin um „10 prall gefüllte Leitz-Ordner“, die sämtliche Verkaufsrechnungen und sonstigen Dokumente im Original enthielten. Diese Ordner sind zu den Gerichtsakten gereicht, versehentlich vorzeitig ausgesondert und vernichtet worden; Kopien hat die Klägerin nicht eingereicht.
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Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiter.
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Die Klägerin beantragt,
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unter Abänderung des angefochtenen Urteil nach dem erstinstanzlichen Schlussantrag der Klägerin zu erkennen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und verfolgt die Zurückweisung der Berufung.
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Der Senat hat die Berufung der Klägerin zunächst mit Beschluss vom 03.01.2012, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, weil das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 11.04.2013 - VII ZR 44/12 -, auf dessen Inhalt ebenfalls verwiesen wird, den Senatsbeschluss aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an den Senat zurückverwiesen.
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Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 17.01.2014 Hinweise erteilt; auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.01.2014 (Bl. 792 ff. GA) wird Bezug genommen. Er hat sodann Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin L. Wegen des Ergebnisses wird auf den Inhalt des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 23.09.2014 (Bl. 851 ff. GA) Bezug genommen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands im Berufungsverfahren wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
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II.
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Die zulässige Berufung hat in der Sache nur teilweise Erfolg.
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Der Klägerin steht gegen die Beklagte gem. §§ 89 b HGB analog, 287 ZPO ein Anspruch auf Zahlung von 47.122,73 € zu.
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Bedenken gegen die Aktivlegitimation der Klägerin bestehen ‒ entgegen der Ansicht der Beklagten ‒ nicht. Sie ergeben sich insbesondere nicht aus der Vereinbarung der Klägerin mit der T B vom 27./30.04.2007 (Bl. 517 GA). Nach dieser Vereinbarung tritt die Klägerin durch Gerichtsentscheidungen „festgestellte Zahlungsansprüche“ an die T ab. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Vereinbarung Bezug genommen. Die Aktivlegitimation der Klägerin wird durch diese Vereinbarung nicht beeinträchtigt, weil kein Fall des § 265 Abs. 3 ZPO vorliegt und es vielmehr beim Grundsatz des § 265 Abs. 1 ZPO verbleibt, wonach nach Rechtshängigkeit der Kläger den geltend gemachten Anspruch abtreten und seinen Antrag auf Leistung an den Nachfolger umstellen kann. Es handelt sich nicht um einen Fall der Klageänderung. Der Klägerin kann nicht entgegen gehalten werden, sie sei zur Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr befugt, § 265 Abs. 3 ZPO. Ausweislich der Vereinbarung ist der T B die Rechtshängigkeit im Zeitpunkt der Abtretungserklärung bekannt gewesen. Die Rechtskraft des Urteils wirkt gem. § 325 ZPO daher auch gegen sie als Rechtsnachfolger (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 265, Rn 9; Zöller /Vollkommer, a.a.O., § 325 Rn 45 ff). Dass die Vereinbarung vorsieht, dass die Abtretung sich auf rechtskräftig festgestellte Ansprüche bezieht, mithin künftige Ansprüche erfasst, steht ihrer Wirksamkeit nicht entgegen (Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 398, Rn 11). Auch das Grundurteil des Senats entfaltet ‒ entgegen der Auffassung der Beklagten und wie bereits im Hinweisbeschluss vom 08.12.2011 ausgeführt ‒ insoweit keine Bindungswirkung. Ein Grundurteil wird zwar nicht formell rechtskräftig, entfaltet aber Bindungswirkung nach § 318 ZPO (vgl. BGH NJW 2011, 3242 ff.). Für den Umfang der Bindung des Grundurteils ist das wirklich Erkannte maßgebend. Was erkannt worden ist, wird durch die Urteilsformel in Verbindung mit den Urteilsgründen festgelegt (BGH NJW 2011, 3242 ff.). Durch Auslegung ist zu ermitteln, worüber das Gericht selbst mit bindender Wirkung eine Entscheidung treffen wollte (BGH NJOZ 2010, 235 ff.). Der Tenor des Urteils vom 07.01.2005 enthält keine Feststellungen zum Maßstab der Berechnung des Ausgleichsanspruchs. Auch aus den Gründen ergibt sich insoweit keine Bindungswirkung. Die o. g. Urteilsgründe, die sich mit dem Maßstab der Berechnung befassen, dienen erkennbar nur der Begründung, warum der Senat ein Grundurteil gefällt und nicht auch zum Betragsverfahren entschieden hat. Er hat ausgeführt, dass die Darlegungen für einen konkret berechneten Ausgleichsanspruch noch nicht ausreichten. Konkrete inhaltliche Maßgaben für das Betragsverfahren werden nicht gemacht, wenn auch die Rechtsauffassung des Senats ‒ Abrechnung nach der Rohertragsmethode - erkennbar wird. Ausführungen im Grundurteil, die die Höhe des Anspruchs betreffen, sind unzulässig und nehmen insoweit für das Betragsverfahren nicht an der Bindungswirkung gem. § 318 ZPO teil (BGH NJW-RR 2007, 138 ff., NJW 2011, 3242 ff.). Auch aus diesem Grund kommt daher den Ausführungen des Senats im Grundurteil vom 07.01.2005 zum Berechnungsmaßstab vorliegend keine Bindungswirkung zu.
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Unabhängig von einer Bindungswirkung des Grundurteils hält der Senat aber ‒ wie bereits im Hinweisbeschluss vom 08.12.2011 ausgeführt - in der Sache weiterhin an der Methode zur Berechnung des dem Grunde nach bejahten Ausgleichsanspruchs, wie sie im Grundurteil genannt ist, fest. Der Senat stellt in ständiger Rechtsprechung (Urteil vom 06.02.2009 ‒ 19 U 108/08 ‒ , juris; Urteil vom 23.01.2009, IHR 2009, 258 f., m. w. N.) zur Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs auf die sog. Rohertragsmethode ab (vgl. zur Anwendbarkeit der Rohertragsmethode auch BGH NJW 1997, 1503 ff., BGH NJW-RR 2006, 1328 ff.). Danach ist der für den Ausgleichsanspruch maßgebliche Stammkundenumsatz durch Multiplikation mit 5 des Mehrfachkundenumsatzes des letzten Vertragsjahres auf die Dauer des Prognosezeitraums hochzurechnen. Hat lediglich das letzte Vertragsjahr einen atypischen Verlauf genommen, kann ein Durchschnittswert unter Heranziehung eines längeren Zeitraums gebildet werden. Der Prognosezeitraum beträgt fünf Jahre, kann aber, wenn das durchschnittliche Nachkaufintervall im Neuwagengeschäft auf sechs bis acht Jahre angestiegen ist, auch höher liegen (BGH NJW‒RR 2006, 1328 ff.). Anlass zur Überprüfung dieser Berechnungsgrundlage oder Abweichung hiervon besteht hier nicht. Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs auf der Grundlage der Rohertragsmethode hat auch das Landgericht im angegriffenen Urteil vom 30.03.2011 (Bl. 573 GA) zutreffend umschrieben. Auf dieser Grundlage hat es der Klägerin mit Beschluss vom 17.12.2008 (Bl. 518 GA) zuvor aufgegeben, zum Zwecke der Darlegung der Höhe des Ausgleichsanspruchs weiter vorzutragen. Auf den Inhalt des Hinweisbeschlusses nimmt der Senat im Einzelnen Bezug. Die Klägerin hat sodann weder in erster Instanz noch im Berufungsverfahren die Tatsachen so vorgetragen, wie es für die Darlegung zur Höhe des Ausgleichsanspruchs erforderlich wäre, wobei sie für die Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs gem. § 89 b HGB analog darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. BGH NJW 1997, 1503 ff.). Ihr Vortrag lässt nach wie vor die Berechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs nach Maßgabe der Rohertragsmethode (vgl. Urteil des Senats vom 06.02.2009, a.a.O.) nicht zu, was der Senat bereits im Hinweisbeschluss vom 08.12.2011 im Einzelnen ausgeführt hat. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.04.2013 - VII ZR 44/12 ‒ steht dem weder entgegen, noch rechtfertigt sie eine andere Sicht. Der Bundesgerichtshof hat vielmehr ausgeführt, dass der Senat nicht gewürdigt habe, „dass die Klägerin im Schriftsatz vom 29.12.2003 für die ersten Monate des letzten Vertragsjahres nähere Angaben zu früheren Käufen durch mehrere Kunden gemacht“ habe und „in der Liste 20 … dies die Geschäfte mit den "NW"-Nummern 1902, 1982, 1983, 1932, 1984, 1820, 1954, 1945, 1850 und 1987“ betreffe. Die Klägerin habe dabei „in den meisten Fällen (Geschäfte mit den "NW"-Nummern 1983, 1932, 1984, 1820, 1954, 1945) konkret auf andere, ihrerseits mit "NW"-Nummern bezeichnete Geschäftsunterlagen Bezug genommen, die sie im Original zu den Gerichtsakten gereicht“ habe. Insbesondere anhand von Rechnungen erschließe sich herkömmlicherweise das Datum des Vertragsschlusses. Die von der Klägerin überreichten Unterlagen seien durch ein Versäumnis der Justiz vorzeitig vernichtet worden. Sofern das Datum des Vertragsschlusses nunmehr nicht mehr festgestellt werden könne, spreche alles dafür, dass dies auf der von der Klägerin nicht zu verantwortenden Aktenvernichtung beruhe. Daraus folgert der Bundesgerichtshof indes nicht die Schlüssigkeit des Vortrags hinsichtlich der Berechnung nach der Rohertragsmethode, sondern den Anlass, in eine Schätzungsvernehmung einzutreten (hierzu im Folgenden). Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, dass auch wenn der Klägervortrag den Sachverhalt nicht vollständig erschöpfe, zu prüfen sei, in welchem Umfang dieser eine hinreichende Grundlage für eine Schätzung wenigstens eines in jedem Fall gegebenen Mindestausgleichsanspruchs biete. Zudem hat er ausgeführt, dass die Klägerin zu den in den Anlagen 16 bis 21 zur Klageschrift enthaltenen Informationen nicht erneut habe vortragen müssen, sondern eine Bezugnahme genüge. All dies begründet nach dem Verständnis des Senats ‒ nach Maßgabe des Nachstehenden - den Eintritt in eine Schätzung nach § 287 ZPO, nicht indes die Annahme des hinreichend substantiierten Vortrags zu den Eckdaten der Rohertragsberechnung, zumal etwa zu den unverbindlichen Preisempfehlungen jeglicher Vortrag fehlt und jene auch nicht den Listen K 16 ‒ 20 zu entnehmen ist. Auch fehlt es weitgehend am substantiierten Vortrag zu den Umsätzen aus Neufahrzeuggeschäften mit Mehrfachkunden für das letzte Vertragsjahr (01.09.2000 - 31.08.2001) sowie zur Mehrfachkundeneigenschaft. Darauf ist die Klägerin vom Landgericht mit Beschluss vom 17.12.2008 (Bl. 518 f GA) und vom Senat mit Beschluss vom 08.12.2011 hingewiesen worden.
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Für den Anspruch aus § 89 b HGB kommt zwar bei fehlender vollständiger Substantiierung ein sog. Mindestausgleichsanspruch in Betracht. Voraussetzung dafür ist aber, dass greifbare Anhaltspunkte für eine Schätzung des gesamten Unternehmervorteils vorliegen und im Rahmen von § 287 ZPO der Mindestausgleichsanspruch bestimmt werden kann (vgl. BGH NJW 2000, 1413 ff.). Die Höhe dieses (Mindest-)Ausgleichsanspruchs hat der Senat, dem auch von den Parteien im Kern wie vorstehend dargelegt verstandenen Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 11.04.2013 - VII ZR 44/12 ‒ folgend, auf der Basis der Bekundungen der Zeugin L sowie des Parteivortrags gem. § 287 ZPO geschätzt.
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§ 287 ZPO will die normalen Darlegungs- und Beweisanforderungen insbesondere im Falle der Entstehung und der Höhe eines Schadens in mehrfacher Hinsicht ermäßigen und so verhindern, dass materiell berechtigte Schadensersatzansprüche an prozessualen Anforderungen scheitern. Aber auch in allen anderen Fällen, in denen einer Beweiserhebung über die Schadenshöhe besondere Schwierigkeiten entgegenstehen oder der Beweis einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde, kann § 287 ZPO herangezogen werden. Das Gericht darf hierbei also in Kauf nehmen, dass seine richterliche Schätzung keine exakte Schadensberechnung ist und deshalb mit der (möglicherweise nur fiktiv vorhandenen) wirklichen Schadenshöhe nicht übereinstimmen muss (Prütting in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl., § 287 Rn. 1 ff.). Doch soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen. Das Gericht muss daher die schätzungsbegründenden Tatsachen feststellen und berücksichtigen. Erachtet es wesentliche Tatsachen nicht für festgestellt, so kann es sie außer Acht lassen. Aber auch dann, wenn sich ein Tatbestand nicht voll aufklären lässt, ist eine Schätzung vorzunehmen, wenn und soweit die festgestellten Umstände hierfür noch eine genügende Grundlage geben (BGH NJW 1964, 589 f.). Steht der von der Klägerin geltend gemachte Händlervertragsausgleichsanspruch, wie hier, dem Grunde nach fest und bedarf es lediglich der Ausfüllung der Höhe, darf von der Zubilligung eines Ausgleichsanspruchs grundsätzlich nicht schon deshalb abgesehen werden, weil es an ausreichenden Anhaltspunkten für eine Schätzung des gesamten Unternehmervorteils (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB analog) und des damit einhergehenden Verlusts des Vertragshändlers (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB a.F. analog) fehlt (BGH, Beschluss vom 11.04.2013 - VII ZR 44/12 ‒, unter Verweis auf BGH NJW 2000, 1413 ff.; Emde, Vertriebsrecht, 2. Aufl., § 89b HGB Rn. 354). Auch wenn der Klägervortrag den Sachverhalt nicht vollständig erschöpft (siehe auch BGH, Beschluss vom 11.04.2013 - VII ZR 44/12 ‒), ist zu prüfen, in welchem Umfang dieser eine hinreichende Grundlage für eine Schätzung wenigstens eines in jedem Fall gegebenen Mindestausgleichsanspruchs bietet. Eine Schätzung nach § 287 ZPO darf nur dann abgelehnt werden, wenn deren Ergebnis mangels greifbarer Anhaltspunkte völlig in der Luft hängen würde (BGH NJW 2013, 525 ff.; BGHZ 91, 243 ff.; jeweils m. w. N.).
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Der Senat geht dabei im Ansatz davon aus, dass zur Annahme einer Stammkundeneigenschaft von Kunden eines Kraftfahrzeug-Vertragshändlers in der Regel eine Nachbestellung innerhalb von fünf Jahren nach dem Erstkauf erforderlich ist (vgl. nur BGH, Beschluss vom 11.04.2013 - VII ZR 44/12, unter Verweis auf BGH NJW 2011, 3438 ff., BGHZ 135, 14 ff.; BGH NJW-RR 1988, 42 ff. ; vgl. auch Thume in: Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 3: Vertriebsrecht, 3. Aufl., Teil II Rn. 35). Des Weiteren legt der Senat zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs im Ansatz die Rohertragsmethode zugrunde. Danach würde sich die Berechnung - wie bereits im Hinweisbeschluss vom 08.12.2011 ausgeführt (vgl. auch Senat, Urteil vom 06.02.2009 ‒ 19 U 108/08 ‒, juris) - an sich wie folgt darstellen:
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a) Es ist zunächst auf der Grundlage der unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers der Gesamtumsatz des Vertragshändlers im Neuwagengeschäft des letzten Vertragsjahres zu ermitteln (UPE-Umsatz).
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b) Sodann ist die Summe der vom Händler gezahlten Einkaufspreise (EK-Umsatz) von der Summe der Verkaufspreise der im letzten Vertragsjahr verkauften Neuwagen (VK-Umsatz) zu subtrahieren.
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c) Danach ist der Anteil der berücksichtigungsfähigen Boni zu ermitteln und mit der Zwischensumme zu addieren. Aus der Summe ergibt sich der Rohertrag (%) im Verhältnis zum UPE-Umsatz.
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d) Dieser %-Satz ist um die Anteile der Provision zu reduzieren, die handelsvertreteruntypisch/händlertypisch sind.
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e) Sodann ist der Umsatz des Händlers auf der Grundlage der UPE mit Mehrfachkunden festzustellen (MFK-UPE-Umsatz).
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f) Davon ist die Provision für das Mehrfachkundengeschäft unter Anwendung des reduzierten %-Satzes zu berechnen (MFK-Rohertrag).
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g) Ist das letzte Vertragsjahr nicht untypisch gegenüber den vier Vorjahren, ist dieser Betrag durch Multiplikation mit 5 auf die Dauer des Prognosezeitraums hochzurechnen.
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h) Im Rahmen der Billigkeitsprüfung bedarf die so gewonnene Zwischensumme einer Reduktion wegen der Sogwirkung der Marke, gegebenenfalls auch wegen weiterer Umstände.
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i) Anschließend ist eine Abzinsung des Betrages nach der Methode Gillardon vorzunehmen.
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j) Sodann ist die Mehrwertsteuer hinzuzurechnen.
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k) Der ermittelte Betrag ist mit der Höchstgrenze des § 89 b Abs. 2 HGB abzugleichen.
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Angesichts des nur lückenhaften und holzschnittartigen Vortrags der Klägerin, der insbesondere durchweg nichts Tragfähiges zur Werbung von Neukunden bzw. zur Mehrfachkundeneigenschaft und nichts zum Berechnungsposten „unverbindliche Preisempfehlung“ ausweist, geht der Senat - unter „Überspringen“ der Feststellungen zu a) bis f) - von einem Mehrfachkundenrohertrag aus, der auf der nach dem Vortrag der Parteien und dem Ergebnis der Beweisaufnahme ermittelten Schätzungsgrundlage gem. § 287 ZPO zu bestimmen war. Hierbei geht der Senat wiederum ‒ zu Gunsten der Klägerin - von einem dahingehenden Verständnis des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 11.04.2013 - VII ZR 44/12 - aus, dass nicht nur die aus der Liste 20 angeführten Geschäfte mit den "NW"-Nummern 1902, 1982, 1983, 1932, 1984, 1820, 1954, 1945, 1850 und 1987 bzw. jene von diesen, hinsichtlich derer die Klägerin nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs „in den meisten Fällen (Geschäfte mit den "NW"-Nummern 1983, 1932, 1984, 1820, 1954, 1945) konkret auf andere, ihrerseits mit "NW"-Nummern bezeichnete Geschäftsunterlagen Bezug genommen (habe), die sie im Original zu den Gerichtsakten gereicht hat“, in die Ermittlung der Schätzungsgrundlage einzubeziehen waren. Auf sie, aber auch auf weitere Geschäfte hat sich demgemäß die ‒ soweit aus Sicht des Senats erforderliche - Beweisaufnahme durch Schätzungsvernehmung erstreckt. Ist das letzte Vertragsjahr nicht untypisch gegenüber den vier Vorjahren, ist der so ermittelte (Basis-)Betrag durch Multiplikation mit 5 auf die Dauer des Prognosezeitraums hochzurechnen. Im Rahmen der Billigkeitsprüfung bedarf die so gewonnene Zwischensumme einer Reduktion wegen der Sogwirkung der Marke, gegebenenfalls auch wegen weiterer Umstände. Anschließend ist eine Abzinsung des Betrages nach der Methode Gillardon (vgl. hierzu auch BGH NJW 1998, 66 ff.; BGH NJW-RR 2002, 1548 ff.) vorzunehmen. Der ermittelte Betrag ist nach der vom Senat im Kern zugrunde gelegten Rohertragsmethode sodann zwar grundsätzlich mit der Höchstgrenze des § 89 b Abs. 2 HGB abzugleichen, vorliegend, wie noch aufzuzeigen ist, indes nicht.
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Ausgehend von Vorstehendem ergibt sich zunächst ein geschätzter Mehrfachkundenrohertrag von 34.785 DM und damit 17.785,29 € als Basisbetrag der weiteren Berechnung.
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Die Zeugin L hat hinsichtlich der von der Klägerin vorgelegten, nach ihrem Vortrag Mehrfachkunden im Neuwagengeschäft ausweisenden, ihr vorgehaltenen Listen (Anlagen K 16 bis 21, nicht nur, wie im Protokoll versehentlich aufgenommen K 16 bis K 20) ausgeführt, dass sie ‒ nach Beschäftigung bei der Klägerin bis 2000 ‒ vom Liquidator der Klägerin gebeten worden sei, nochmals zu helfen. Die Daten seien aus Übersichten, aus denen sich Einkaufs- und Verkaufspreise ergeben hätten, zusammengestellt worden. Sie hat auf Nachfrage hierzu bekundet, dass sich die Belege in Leitzordnern befunden hätten und diese dahingehend näher beschrieben, dass in diesen jedenfalls Einkaufs- und Verkaufsbelege usw. enthalten waren, anhand derer die Listen zusammengestellt worden seien. Auch hat sie deren Erstellung näher umschrieben. Die Listen seien gemeinsam vom Liquidator und von ihr erstellt worden. Sie könne indes nicht sagen, ob es sich bei den Ordnern um jene gehandelt habe, die im Gerichtsverfahren vorgelegt worden seien. Nach Maßgabe dieser Aussage geht der Senat davon aus, dass die Zeugin anhand der von ihr geschilderten Inhalte vorhandener Unterlagen (Ordner), teils aber auch nach Maßgabe der Anweisungen des Liquidators der Klägerin die Listen miterstellt hat. Auch geht der Senat davon aus, dass es sich ‒ lebensnaher Betrachtung entsprechend ‒ um die im Verfahren vorgelegten und vorzeitig vernichteten Leitzordner handelte, aus denen die Zeugin die Angaben entnommen hat, ungeachtet dessen, dass es nach wie vor zweifelhaft erscheint, warum diese - ohne Vorhalten von Ablichtungen, nach Aussage der Zeugin fehlender EDV-mäßiger Datenspeicherung und ohne Rekonstruktionsmöglichkeit - im Original vorgelegt worden sind. Ungeachtet ihrer teils erkennbar auf den Vortrag der Klägerin ausgerichteten Bekundungen ist sie insoweit glaubwürdig und ihre Aussage jedenfalls mit Blick auf den Erkenntniswert für die Schätzungsgrundlage glaubhaft. Allerdings lässt die Aussage nicht den Schluss zu, dass es sich bei allen in den Listen K 16 bis K 21 angeführten Kunden um berücksichtigungsfähige Mehrfachkunden gehandelt hat. Dem steht zum einen entgegen, dass die Zeugin ‒ wie mehrfach von ihr betont ‒ bei der Erstellung der Listen auch zum Zeitraum eingebunden war, in dem sie nicht mehr bei der Klägerin tätig war, und sich insoweit auf die Angaben des Liquidators verlassen hat, ungeachtet des Umstands, dass sie in diesem Zusammenhang hinzugesetzt hat, dass aus den Unterlagen Einkaufs- und Verkaufspreise zu ersehen gewesen seien. Zum anderen hat sie ausgesagt, sie könne nicht sagen, ob in den Listen auch Kunden gewesen seien, die vor dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien schon Kunden von S waren, dies könne sie nicht ausschließen. Und auf die Frage, ob die Eintragungen ab 1996 nur Mehrfachkunden betrafen, hat sie lediglich bekundet, sie nehme dies an. Auf Frage hat sie erklärt, sie meine, dass sie ja entsprechende Listen gehabt habe. Konkrete Aussagen zu von der Klägerin geworbenen Neukunden (zum Erfordernis: BGH Urteil vom 13.07.2011 ‒ VIII ZR 17/09 -, juris; Schultze/Wauschkuhn/Spenner/Dau, Der Vertragshändlervertrag, 4. Aufl., Rn. 806, jew. m. w. N.) bzw. ggf. jenen, mit denen bereits beendete Geschäftsbeziehung wieder aufgebaut worden sind (hierzu: Schultze/Wauschkuhn/Spenner/Dau, a. a. O., Rn. 806 m. w. N.), hat die Zeugin nicht treffen können. Weiterhin hat sie ausgesagt, in die Listen seien neben Neuwagen auch Vorführwagen und Tageszulassungen mit aufgenommen worden, was den Listen zu entnehmen sei. Insoweit hat sie dies anhand der Listen bestätigt. Auf nähere Befragung hat sie ausgeführt, dass es sich - soweit in der Rubrik „Vorführwagen“ „ja-blind“ ausgewiesen sei - bei dem verkauften Wagen um eine Tageszulassung gehandelt habe, und dies am Beispiel „NW“-Nummer 1358 (Bl. 104 GA) umschrieben. Von sich aus aufgegriffen und bekundet hat die Zeugin im Folgenden nach näherer Thematisierung des Unterschieds „Tageszulassung“ und „Vorführwagen“ sodann, dass sie glaube, in den ganzen Listen seien allemal keine Vorführwagen enthalten. Dies sei jedenfalls Vorgabe vom Liquidator der Klägerin gewesen. Auf weitere Frage hat sie dann zu ihrer eingangs getätigten Bekundung, wonach sie auch Vorführwagen in die Liste aufgenommen habe, ausgeführt, dies müsse sich entsprechend aus den Listen ergeben, nämlich mit „Ja“ umschrieben sein. Unklarheiten ergeben sich auch mit Blick auf den Umstand, dass ‒ anders als in den Anlagen K 17 ff. ‒ in der Anlage K 16 die Spalte „Vorführwagen“ nicht aufgenommen worden ist und die Zeugin hierzu zunächst nichts Tragfähiges zu bekunden wusste. Auf weitere Fragen hat sie dann ausgeführt, der Liquidator der Klägerin habe nach ihrer Erinnerung gesagt, sie müssten nur Neuwagen aufnehmen, und sie meine sich zu erinnern, dass sie dann auf die Frage gestoßen seien, die Tageszulassungen hinzuzunehmen, und daraufhin sei die Spalte „Vorführwagen“ aufgenommen worden. Zum Kunden „NW“-Nummer 1538 (Imhof) hat sie sodann nicht sagen können, warum sie in der Rubrik Vorführwagen „Nein/Ja“ aufgenommen hat. Kilometerleistungen hat sie schließlich nach ihrer Bekundung nicht überprüft; dies sei nie gemacht worden. Zur Kundenwerbung verhält sich schon der Vortrag der Klägerin nicht hinreichend konkret. Hervorzuheben ist insoweit indes bereits hier die Aussage der Zeugin L (zu einem den Zeitraum vor dem letzten Vertragsjahr betreffende Kunden), die ‒ zur Kundin B („NW“-Nummer 1942) befragt ‒ von sich aus angeführt hat, diese habe auch Kunden geworben. Auf die Frage, wen, hat sie „etwa“ auf die Kundin Parfümerie X („NW“-Nummer 1939) und die Kundin L („NW“-Nummer 1850) verwiesen. Nicht nur derjenige, der ausschließlich auf Grund einer eigenen Werbeaktion des Unternehmers, sondern auch derjenige, der auf Empfehlung eines Dritten beim Vertragshändler kauft, gilt indes nicht als von diesem geworben (hierzu: Schultze/Wauschkuhn/Spenner/Dau, a. a. O., Rn. 818 ff. m. w. N.). Auch im Rahmen der Schätzung nach § 287 ZPO lässt diese, aus Sicht des Senats erkennbar auf den Vortrag der Klägerin ausgerichtete, nicht konstante und letztlich vage Aussage die Annahme, dass es sich bei allen in der Rubrik „Vorführwagen“ aufgenommenen Fahrzeug um berücksichtigungsfähige Tageszulassungen (hierzu OLG Köln, Urteil vom 06. 02.2009 ‒ 19 U 108/08 ‒, juris; vgl. auch BGH NJW 1996, 2302 ff., und Urteil vom 13.07 2011 ‒ VIII ZR 17/09 ‒, juris) oder nicht berücksichtigungsfähige Vorführwagen (BGH, a.a.O.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.03.2012 ‒ 16 U 194/10 -, juris) handele, nicht zu. Schon deshalb ist - worauf noch einzugehen ist ‒ bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs im Rahmen des § 287 ZPO zudem eine Kürzung vorzunehmen. Auch hat die Zeugin ausgeführt, nur Stammkunden in dem Sinne aufgenommen zu haben, dass es sich um Kunden gehandelt habe, die im Autohaus immer wieder ein Auto gekauft hätten, die Kunden geblieben seien oder aber (andere) Kunden zugeführt hätten. Zur Frage, ob sie in den Listen Stammkunden in dem so verstandenen Sinn eingetragen habe, hat sie geäußert, dies wisse sie nicht mehr. Zu dieser Unklarheit kommt hinzu, dass die Klägerin hinsichtlich einzelner von der Beklagten als Mehrfachkundenkäufe bestrittenen Fälle die (in dieser Allgemeinheit unrichtige) Auffassung (vgl. noch im Folgenden) vertritt, dass ein Kauf reiche. Anderseits hat die Zeugin noch darstellen können, dass der Tag der Erstzulassung das Verkaufsdatum sei, wozu sie näher anhand von Beispielen ausgeführt hat; das Rechnungsdatum beziehe sich auf den Einkauf. Dies rechtfertigt - ungeachtet der weiteren Aussage, sie habe nicht mehr überprüft, dass und an welchem Tag die Kaufverträge unterschrieben worden seien - jedenfalls, dass im Rahmen der Schätzung des Mindestausgleichsanspruchs insoweit die Angaben in den Listen zugrunde gelegt werden können. Des Weiteren hat sie hinsichtlich der in der Anlage K 20 (Bl. GA) ‒ „NW“-Nummern 1902, 1982, 1983 1932, 1984 1820, 1954, 1945, 1850, 1987, 1990, 1997, 1994, 1998, 2004, 2006, 1999, 2007, 1851, 2009, 2012 1989, 2013, 2014) als Kunden des grundsätzlich maßgeblichen letzten Vertragsjahres aufgeführten Fälle teils nähere Angaben machen können. Auch rechtfertigt sich deren Berücksichtigung teils schon nach dem Vorbringen der Parteien. Teilweise scheidet eine Berücksichtigung aus.
41
Den Ausführungen im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 11.04.2013 ‒ VII ZR 44/12 ‒ folgend hat die Klägerin im Schriftsatz vom 29.12.2003 für die ersten Monate des letzten Vertragsjahres nähere Angaben zu früheren Käufen durch mehrere Kunden gemacht hat. In der Liste 20 betrifft dies die Geschäfte mit den "NW"-Nummern 1902, 1982, 1983, 1932, 1984, 1820, 1954, 1945, 1850 und 1987. Die Klägerin hat dabei in den meisten Fällen (Geschäfte mit den "NW"-Nummern 1983, 1932, 1984, 1820, 1954, 1945) konkret auf andere, ihrerseits mit "NW"-Nummern bezeichnete Geschäftsunterlagen Bezug genommen, die sie im Original zu den Gerichtsakten gereicht hat. Soweit der Bundesgerichtshof ausführt, insbesondere anhand von Rechnungen erschließe sich herkömmlicherweise das Datum des Vertragsschlusses, ist ‒ dies vorab ‒ diese Sicht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu relativieren. Denn nach der hier zugrunde gelegten Aussage der Zeugin L soll das in der Rubrik „Tag der Erstzulassung“ angegebene Datum dem Vertragsschluss entsprechen, das Rechnungsdatum indes dem Einkauf. Dies vorangestellt ergibt sich für die angeführten „NW“-Nummern folgendes:
42
„NW“-Nummer 1902 (X2)
43
Hierzu hat die Beklagte, (Bl. 377, 444 GA) bestritten, dass es sich um ein Neufahrzeug gehandelt habe und ein berücksichtigungsfähiger Vorkauf vorliege, worauf die Klägerin (Bl. 413 GA) unter Beweisantritt (Johann X2) lediglich zur Neuwageneigenschaft erwidert hat, indes keinen weitergehenden Vortrag zum Vorkauf unterbreitet hat. Die Klägerin vertritt hier wie in anderen Fällen die Auffassung, dass ein Kauf reicht, was indes nicht von vorneherein der Fall ist, da dann nicht von einem Mehrfachkunden ausgegangen werden kann und bei einem Erstkunden jedenfalls eine Prognose anzustellen ist, ob bei diesem nach Vertragsende Wiederholungskäufe zu erwarten sind (hierzu: Schultze/Wauschkuhn/Spenner/Dau, a. a. O., Rn. 818 ff. m. w. N.), was bei Kfz.-Vertragshändlern angenommen worden ist (BGH NJW 1983, 2877 ff.; BGH BB 1993, 1312 ff.; BGH NJW 1997, 1503 ff.). Einer Vernehmung des Zeugen X2 zur Neuwageneigenschaft bedurfte es demnach nicht. Ungeachtet der Frage, ob der Erstkauf per se die Prognose auf einen weiteren Kauf zulässt oder die nutzbare Geschäftsverbindung mit der Erbringung von Service- und Betreuungsleistungen zu begründen ist (so: BGH NJW 1997, 1503 ff., für den Fall der „einfacheren Berechnungsmethode“) und ob dies bei dem hier zugrunde gelegten Ansatz der Schätzung überhaupt Relevanz zeitigt, bezieht der Senat im Hinblick auf die sich allgemein zu den Listen verhaltene Aussage der Zeugin L den Kauf im Rahmen der Schätzung nach § 287 ZPO ein.
44
„NW“-Nummer 1982 (C)
45
Die Beklagte (Bl. 377, 446 GA) hat hierzu die Meinung vertreten, es handele sich um einen nicht berücksichtigungsfähigen Querbezug von der Autohaus Rührmaier GmbH und behauptet, es sei kein Vorkauf dargetan; sie bestreitet, dass dieser im maßgeblichen 5-Jahreszeitraum stattgefunden habe. Die Klägerin (Bl. 413 GA) hat unter Beweisantritt (Zeugnis C) behauptet, die Kundin sei Stammkundin gewesen; ein Querbezug sei unerheblich. Die Beklagte geht fehl, soweit sie meint, Querbezüge seien nicht zu berücksichtigen (OLG Köln, Urteil vom 23.01.2009 ‒ 19 U 63/08 -, juris, m. w. N). Der Senat legt angesichts des Vortrags der Klägerin und der Bekundungen der Zeugin L die Kundin der Schätzung zugrunde. Einer Vernehmung der Zeugin C bedurfte es demnach nicht.
46
„NW“-Nummer 1983 (B2)
47
Der Kunde ist bei der Schätzung nach der Aussage der Zeugin L zu berücksichtigen. Die Klägerin hat hierzu konkret auf andere, ihrerseits mit „NW“-Nummern bezeichnete Geschäftsunterlagen Bezug genommen, was entsprechend dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 11.03.2013 ‒ VII ZR 44/12 - neben den weiteren insoweit angeführten Fällen (u. a.) Anlass für die Schätzungsvernehmung der Zeugin L ist. Der Senat bezieht den Fall im Rahmen der Schätzung ein mit der Maßgabe, dass er - wie andere Fälle - in die vorzunehmende Kürzung mit einfließt.
48
„NW“-Nummer 1932 (Q)
49
Die Beklagte hat hierzu angeführt, das Bestellformular sei nicht unterschrieben worden und behauptet, es habe sich um kein Neufahrzeug gehandelt; sie hat einen Vorkauf bestritten (Bl. 378 GA). Daraufhin hat die Klägerin allein zur Bestellung erwidert (Bl. 413 GA). Die Klägerin hat hierzu indes auch konkret auf andere, ihrerseits mit „NW“-Nummern bezeichnete Geschäftsunterlagen Bezug genommen, was entsprechend dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 11.03.2013 ‒ VII ZR 44/12 - neben den weiteren insoweit angeführten Fällen (u. a.) Anlass für die Schätzungsvernehmung der Zeugin L sei. Der Senat bezieht den Fall im Rahmen der Schätzung mit Blick auf die sich allgemein zu den Listen verhaltene Aussage der Zeugin L entsprechend der oben dargestellten Maßgabe (vgl. „NW“-Nummer 1983) mit ein.
50
„NW“-Nummer 1984 (L2)
51
Die Beklagte hat angeführt, der Verkauf habe nicht im letzten Vertragsjahr stattgefunden. Die Klägerin hat hierzu indes auch konkret auf andere, ihrerseits mit „NW“-Nummern bezeichnete Geschäftsunterlagen Bezug genommen, was entsprechend dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 11.03.2013 ‒ VII ZR 44/12 - neben den weiteren insoweit angeführten Fällen (u. a.) Anlass für die Schätzungsvernehmung der Zeugin L sei. Der Senat bezieht den Fall im Rahmen der Schätzung mit Blick auf die sich allgemein zu den Listen verhaltene Aussage der Zeugin L entsprechend der oben dargestellten Maßgabe (vgl. „NW“-Nummer 1983) mit ein. Die Zeugin L hat insbesondere darstellen können, dass der Tag der Erstzulassung das Verkaufsdatum sei, wozu sie näher anhand von Beispielen ausgeführt hat.
52
„NW“-Nummer 1820 (T2)
53
„NW“-Nummer 1954 (T2)
54
Die Beklagte hat die Meinung vertreten, der Kunde sei zu Unrecht doppelt berücksichtigt (Bl. 378, 446 GA). Zu „NW“-Nummer 1820 hat sie behauptet, das Fahrzeug sei nicht innerhalb des letzten Vertragsjahres bestellt worden und es sei auch kein fabrikneues Fahrzeug. Dies gelte auch für „NW“-Nummer 1954. Sie hat bestritten, dass die Klägerin den Kunden geworben habe („Abrufschein“ durch I Autovermietung GmbH, dieser Kunde sei nicht geworben worden). Die Klägerin hat gemeint ( Bl. 413 GA), eine mehrfache Berücksichtigung sei möglich. Sie hat näher zum Bestelldatum ausgeführt und behauptet, es habe sich nicht um ein Vorführfahrzeug gehandelt. Die Fa. T2 sei ein Unternehmen der Autovermietung (G Unternehmen der I Autovermietung, daher „Abrufschein“ durch die Fa. I). Die Klägerin hat hierzu auch konkret auf andere, ihrerseits mit „NW“-Nummern bezeichnete Geschäftsunterlagen Bezug genommen, was entsprechend dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 11.03.2013 ‒ VII ZR 44/12 - neben den weiteren insoweit angeführten Fällen (u. a.) Anlass für die Schätzungsvernehmung der Zeugin L ist. Die Zeugin L hat bekundet, der Kunde T2 (Nr. 1820, 1954) habe eine Autovermietung betrieben. Der Senat bezieht den Fall mit Blick hierauf und die weitere, sich allgemein zu den Listen verhaltene Aussage der Zeugin im Rahmen der Schätzung entsprechend der oben dargestellten Maßgabe (vgl. „NW“-Nummer 1983) mit ein. Der Senat hat im Rahmen der Ermittlung des Mindestausgleichsanspruchs nach § 287 ZPO im Übrigen keine Bedenken, im Fall einer gewerblichen Autovermietung mehrere Käufe anzusetzen (vgl. im Übrigen BGH, Urteil vom 13.07 2011 ‒ VIII ZR 17/09 ‒, juris, zu einem in einem solchen Fall in Betracht gezogenen Billigkeitsabschlag nach § 89b Abs. 1 Nr. 3 HGB a.F.; und auch BGH, Urteil vom 13.01.2010 ‒ VIII ZR 25/08 ‒, juris). Nach § 89 b Abs. 1 S. 1 HGB kann ein Ausgleich verlangt werden, soweit der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat. Diese Vorteile potenzieren sich im Fall eines gewerblichen Autovermieters, der im letzten Vertragsjahr mehrere Fahrzeuge erworben hat. Die Beklagte war in der Lage, die von der Klägerin geschaffenen Geschäftsverbindungen mit deren Kunden zu nutzen oder von anderen Vertragshändlern nutzen zu lassen.
55
„NW“-Nummer 1945 (H)
56
Die Beklagte hat den Kauf eines Neufahrzeugs bestritten (Bl. 379 GA) unter Hinweis auf den erheblichen Zeitraum zwischen Herstellung und Verkauf des Fahrzeuges (Bl. 446 GA). Die Klägerin hat unter Verweis auf die Erstzulassung am 09.12.2000 (Beweis: amtliche Auskunft Kraftfahrzeugbundesamt) hierzu vorgetragen (Bl. 414 GA), worauf die Beklagte die Erstzulassung am 09.12.2000 mit Nichtwissen bestritten hat. Die Klägerin hat hierzu indes auch konkret auf andere, ihrerseits mit „NW“-Nummern bezeichnete Geschäftsunterlagen Bezug genommen, was entsprechend dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 11.03.2013 ‒ VII ZR 44/12 - neben den weiteren insoweit angeführten Fällen (u. a.) Anlass für die Schätzungsvernehmung der Zeugin L ist. Der Senat bezieht den Fall im Rahmen der Schätzung mit Blick auf die sich allgemein zu den Listen verhaltene Aussage der Zeugin L entsprechend der oben dargestellten Maßgabe (vgl. „NW“-Nummer 1983) mit ein.
57
„NW“-Nummer 1850 (L)
58
Die Beklagte hat die Mehrfachkundeneigenschaft im letzten Vertragsjahr ebenso bestritten wie den Kauf eines Neufahrzeugs. Mit Nichtwissen hat sie bestritten, dass es sich um ein Tochterunternehmen des Kunden B3 handele; selbst wenn sei die Kundin nicht als Mehrfachkundin zu berücksichtigen, da kein Vorkauf dargetan sei (Bl. 379, 446 GA). Die Klägerin hat behauptet, es handele sich um ein Tochterunternehmen der B3 (die identisch mit B4 GmbH sei) und diese habe Vorkäufe getätigt (Bl. 414 GA). Der Senat berücksichtigt die Kundin nicht. Die Zeugin L hat zwar bekundet, die Kundin habe mehrere Fahrzeuge erworben. Auch wenn sie zu diesem Zeitpunkt ‒ betreffend L - nicht mehr bei der Klägerin tätig gewesen sei, wisse sie gleichwohl, dass diese Kundin zu B gehöre. Woraus sie dieses Wissen zieht, hat sie indes nicht darzulegen vermocht. Inwieweit Vorkäufe der Kundin B3 hinsichtlich eines Ansatzes als Mehrfachkundin der KELA-Fruchtsäfte überhaupt Berücksichtigung finden können, kann demnach offen bleiben. Vorkäufe der L hat die Klägerin nicht dargetan. Der vage Hinweis der Zeugin L auf den Erwerb von „mehreren Fahrzeugen“ ändert hieran nichts. Im Übrigen hat die Zeugin L zu einem den Zeitraum vor dem letzten Vertragsjahr betreffende Kunden, nämlich eben die Kundin B („NW“-Nummer 1942) befragt von sich aus angeführt, diese habe auch Kunden geworben. Auf die Frage, wen, hat sie auch die Kundin L („NW“-Nummer 1850) genannt. Derjenige, der auf Empfehlung eines Dritten beim Vertragshändler kauft, gilt indes nicht als von diesem geworben (hierzu: Schultze/Wauschkuhn/Spenner/Dau, a. a. O., Rn. 818 ff., m. w. N.).
59
„NW“-Nummer 1887 (MPS)
60
Die Beklagte hat behauptet, es handele sich um keine Mehrfachkundin des letzten Vertragsjahres; zudem hat sie vorgetragen, es sei nicht zu erkennen, ob es sich um ein Neufahrzeug handele, was bestritten werde (Bl. 379, 446 GA). Die Klägerin hat behauptet, es seien von der Kundin 2 Fahrzeuge erworben worden (Zeugnis Kam-merer und „Inhaber MP“). Zur Kundin „MP“ (auch zu „NW“-Nummern 1998, 2004, 2006, 2007) hat die Zeugin L zunächst nichts sagen können, da sie in diesem Zeitraum nicht mehr bei der Klägerin tätig gewesen sei. Allerdings müsse es sich nach der Eintragung um ein Neufahrzeug gehandelt haben. Indes hat die Klägerin nichts konkretes dazu vorgebracht, dass es sich insoweit überhaupt um einen von ihr geworbenen Neukunden handelte. Allerdings kann die Mehrfachkundeneigenschaft auch durch zwei oder mehr Verkaufsvorgänge im letzten Vertragsjahr begründet werden, und zwar unabhängig davon, ob diese an einem Tag oder an verschiedenen Tagen stattgefunden haben. Da nach dem konkretisierten Vortrag der Klägerin (Bl. 187, 414 GA) der genannte Kunde im letzten Vertragsjahr mehrere Neufahrzeuge erworben hat (vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2010 ‒ VIII ZR 25/08 ‒, juris) und im Übrigen Vortrag zu Vorkäufen erfolgt ist, dem die Beklagte nur vage entgegengetreten ist, sind die Verkaufsvorgänge hier als Mehrfachkundengeschäfte zu bewerten und im Übrigen im Rahmen der Schätzung mit Blick auf die sich allgemein zu den Listen verhaltene Aussage der Zeugin L entsprechend der oben dargestellten Maßgabe (vgl. „NW“-Nummer 1983) mit einzubeziehen.
61
Zu den weiteren für das letzte Vertragsjahr angeführten Kunden ergibt sich folgendes:
62
„NW“-Nummer 1990 (Händel-Apotheke)
63
„NW“-Nummer 1997 (Störmer)
64
NW“-Nummer 1994 (Laerdal)
65
Der Senat bezieht die Fälle im Rahmen der Schätzung auch mit Blick auf die sich allgemein zu den Listen verhaltene Aussage der Zeugin L nicht in die Schätzung ein. Es fehlt insoweit an näheren Angaben zu den Geschäften, wenn auch der Senat sich nach dem dargelegten Verständnis des Beschlusses des Bundesgerichtshofs gehalten gesehen hat, die Geschäfte - ebenso wie die weiteren für das letzte Vertragsjahr aufgeführten - in die Schätzungsvernehmung der Zeugin L mit einzubeziehen. Indes folgt aus der sich allgemein zu den Listen verhaltenen Aussage der Zeugin L zur Erstellung der Listen - die zu weiteren zu den hier in Rede stehenden Kunden nicht konkret benannt ist - nach dem vorstehend Aufgezeigten, dass bezogen auf die Kunden „NW“-Nummern 1990, 1994 und 1997 wesentliche Tatsachen für die Bemessung des Mindestausgleichsanspruchs nicht festgestellt werden können, mit der Folge, dass sie außer Acht zu lassen sind. Da sich der Tatbestand nicht voll aufklären lässt, hat sich die Schätzung auf die insoweit festgestellten Umstände zu den entsprechenden einzelnen Geschäften, die für einen Mindestausgleichsanspruch herangezogenen werden können, zu beschränken.
66
„NW“-Nummer 1998 (MPS)
67
„NW“-Nummer 2004 (MPS)
68
„NW“-Nummer 2006 (MPS)
69
Auf die vorstehenden Erwägungen zu „NW“-Nummer 1887 wird verwiesen. Die Fälle sind im Rahmen der Schätzung zu berücksichtigen.
70
„NW“-Nummer 1999 (L2)
71
Es gilt das zu „NW“-Nummer 1990 (Händel-Apotheke), „NW“-Nummer 1997 (Störmer) und NW“-Nummer 1994 (Laerdal) Ausgeführte.
72
„NW“-Nummer 2007 (MPS)
73
Auf die vorstehenden Erwägungen zu „NW“-Nummer 1887 wird verwiesen. Die Fälle sind im Rahmen der Schätzung zu berücksichtigen.
74
„NW“-Nummer 1851 (Kramer)
75
„NW“-Nummer 2009 (Media)
76
„NW“-Nummer 2012 (Fliesen Frank)
77
„NW“-Nummer 1989 (Baumann/Kirchner)
78
Es gilt das zu „NW“-Nummer 1990 (Händel-Apotheke), „NW“-Nummer 1997 (Störmer) und NW“-Nummer 1994 (Laerdal) Ausgeführte.
79
„NW“-Nummer 2013 (Zuschke)
80
„NW“-Nummer 2014 (Zuschke)
81
Die Zeugin L hat hierzu nichts sagen können, weil sie nach ihrer Bekundung in diesem Zeitraum nicht mehr bei der Klägerin tätig war.
82
Die sich auf dieser Basis - bezogen auf die „NW“-Nummern 1902, 1982, 1983 1932, 1984 1820, 1954, 1945, 1987, 1998, 2004, 2006 und 2007 - ergebende Summe der von der Klägerin in der Anlage 20 ausgewiesenen, hier als Roherträge mit Mehrfachkunden aus Neuwagengeschäften zu behandelnden Erträge, die der Senat für die Schätzung des Ausgleichsanspruchs heranzieht, ergibt damit für das letzte Vertragsjahr einen Betrag von 34.785 DM und damit umgerechnet 17.785,29 €. Dieser Betrag war um 20 % zu kürzen. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass aufgrund der Aussage der Zeugin L und der diesbezüglich aufgezeigten Unklarheiten und Unstimmigkeiten nicht im Einzelnen dargelegt und bewiesen wurde, dass der angesetzte Mehrfachkundenrohertrag, der an sich auf der Grundlage hier nur unvollständig bzw. gar nicht (unverbindliche Preisempfehlung) vorgetragener Posten zu berechnen wäre, eine verlässliche Schätzungsgrundlage zur Ermittlung des Mindestausgleichsanspruchs ist. Daraus folgt, dass der Senat von einem geschätzten Rohertrag mit Mehrfachkunden im Neuwagengeschäft in Höhe von 14.228,23 € ausgeht.
83
Soweit der Bundesgerichtshof im Beschluss vom 11.04.2013 - VII ZR 44/12 - ausgeführt hat, die Aufhebung und Zurückverweisung gebe dem Berufungsgericht Gelegenheit, seine Auffassung zu überprüfen, wonach das letzte Vertragsjahr repräsentativ und deshalb maßgeblich sei, ist der Senat dem nachgekommen. Indes hat dies zu keiner der Klägerin günstigeren Entscheidung geführt. Der für den Ausgleichsanspruch gemäß § 89b Abs. 1 HGB analog maßgebliche Stammkundenumsatz ist durch Multiplikation des Mehrfachkundenumsatzes des letzten Vertragsjahres mit dem Prognosezeitraum zu ermitteln. Hat das letzte Vertragsjahr einen atypischen Verlauf genommen, kann ein Durchschnittswert unter Heranziehung eines längeren Zeitraums gebildet werden (BGH NJW-RR 1988, 42 ff., BGHZ 135, 14 ff.; BGHZ 141, 248 ff.; BGH NJW-RR 2006, 1328 ff.; BGH NJW-RR 2009, 824 ff.; BGH NJW 2011, 848 ff.; siehe auch Senat, Urteil vom 23.01.2009 ‒ 19 U 63/08 ‒, juris; MünchKommHGB/ von Hoyningen-Huene, 3. Aufl., § 89b Rn. 131; Thume, aaO, Teil II Rn. 39, 91). Ein atypischer Verlauf des letzten Vertragsjahres kann indes nicht festgestellt werden.
84
Wie ausgeführt vermögen die Bekundungen der Zeugin zwar eine Schätzungsgrundlage für den Rohertrag mit Mehrfachkunden im Neuwagengeschäft zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs bezogen auf das letzte Vertragsjahr noch zu liefern, indes keine Feststellungen dazu, dass die in den angeführten Listen aufgenommenen Kunden berücksichtigungsfähige Mehrfachkunden sind. Insoweit ist weder der Vortrag der Klägerin genügend, noch lassen die Bekundungen der Zeugin L tragfähige Rückschlüsse zu dem mit berücksichtigungsfähigen Mehrfachkunden erzielte Umsatz im Neuwagengeschäft in den dem letzten Vertragsjahr vorausgegangenen Jahren zu. Insoweit läßt sich kein Basiswert schätzen, der einen Vergleich zum letzten Vertragsjahr ‒ hinsichtlich dessen der maßgebliche Umsatz ebenfalls mit Unwägbarkeiten geschätzt ist ‒ zuläßt. In diesem Zusammenhang kommt es im Übrigen im Rahmen der hier vorzunehmenden Schätzung bezogen auf die Mehrfachkundeneigenschaft sowie die diesbezügliche Bekundung der Zeugin L bei der vorgenommenen Schätzung des Ausgleichsanspruchs letztlich nicht auf die von der Klägerin unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des OLG Saarbrücken (Urteil vom 05.02.2003 ‒ 1 U 924/01 -, juris; unter Verweis auf BGH NJW Urteil vom 05.06.1996 ‒ VIII ZR 141/95 ‒, juris) reklamierte Auffassung an, bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs seien Einmalkunden zu 2/3 als Stammkunden zu berücksichtigen. Der Bundesgerichtshof hat im zur Entscheidung anstehenden Einzelfall im Übrigen hierzu lediglich ausgeführt, dass das Berufungsgericht bei seinen Berechnungen zutreffend und von den Parteien auch nicht angegriffen davon ausgegangen sei, dass ein Teil der Einmalkunden zu Stammkunden werde (hier 2/3). Auch vermag der klägerische Vortrag ‒ soweit zu einzelnen Kunden ausgebracht ‒ und das Ergebnis der Beweisaufnahme hierzu keine anderen Rückschlüsse zu liefern. Es handelt sich bereits nur um einen (geringen) Teil der in den Listen (Anlagen K 16 ff.) angeführten Kunden, so dass bereits deshalb tragfähige Rückschlüsse für die dem letzten Vertragsjahr vorausgegangenen Jahre nicht zu ziehen sind.
85
Aus all dem vermag der Senat auch unter Berücksichtigung der allgemein gehaltenen, letztlich wenig belastbaren Aussage der Zeugin L zur Erstellung der Listen (Anlagen K 16 ff.) weder Feststellungen zu dem Rohertrag mit (neu) geworbenen Mehrfachkunden für die dem letzten Vertragsjahr vorausgegangenen Jahre zu treffen noch für den von der Klägerin angeführten Zeitraum vom 01.05.1996 bis 30.04.2001 oder bezogen auf andere Zeiträume als jenen des letzten Vertragsjahres Tragfähiges für eine Schätzung herzuleiten. Vielmehr lässt sich der Tatbestand insoweit nicht voll aufklären und es ist im geschilderten Umfang auf die festgestellten Umstände zu den entsprechenden einzelnen Geschäften im letzten Vertragsjahr abzustellen.
86
Auf die Frage, ob die Umsätze der Klägerin im Neuwagengeschäft nach ihrem Vortrag im letzten Vertragsjahr deshalb zurückgegangen sind, weil im Zuge einer von der Beklagten Ende 1999/Anfang 2000 veranlassten Umstrukturierung kleinere Vertragshändler, wie die Klägerin, wegfallen sollten und sie nach dem 30.04.2001 im Neuwagengeschäft keinerlei Umsatz mehr erwirtschaftet habe, kommt es demnach ebenfalls nicht an.
87
Im Weiteren berechnet sich der geschätzte Mindestausgleichsanspruch wie folgt:
88
Für eine Erhöhung des Stammkundenumsatzes um 25 % potentieller Stammkunden, wie es die Klägerin sieht, hat der Senat im Rahmen der Schätzung keinen Anlass.
89
Da der Senat den Rohertrag mit Mehrfachkunden unter „Überspringen“ der an sich nötigen Feststellungen zu a) bis f) zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs nach der Rohertragsmethode vorgenommen hat, bedurfte es abweichend von der im Termin zur mündlichen Verhandlung thematisierten Berechnungsweise keines vorzunehmenden Abzugs für handelsvertreteruntypische/händlervertragstypische Anteile i. H. v. 2,5 %.
90
Der Betrag von 14.228,23 € ist durch Multiplikation mit 5 auf die Dauer des Prognosezeitraums hochzurechnen. Daraus folgt ein Zwischenbetrag von 71.141,15 €.
91
Im Rahmen der Billigkeitsprüfung bedarf die so gewonnene Zwischensumme einer Reduktion wegen der Sogwirkung der Marke (OLG Köln, Urteil vom 23.01.2009 ‒ 19 U 63/08 ‒, juris; vgl. auch BGH, Urteil vom 26.02.1997 ‒ VIII ZR 272/95 -, juris). Der Senat schätzt die Sogwirkung der Marke „“ auf 25 %. Die Marke S stellt sich als klassische Durchschnittsmarke dar, bei der ein Abschlag von 25 % - auch vor dem Hintergrund der bisherigen Rechtsprechung des Senats ‒ nach § 287 ZPO anzusetzen ist, mit der Folge, dass sich als weiterer Zwischenbetrag ein solcher von 53.355,86 € ergibt. Der Umstand, dass die hier vorgenommene Bemessung des Ausgleichsanspruchs, die im Wesentlichen auf dem maßgeblich nach der Schätzungsvernehmung der Zeugin L beruhenden Schätzung des ‒ abweichend der ansonsten gebotenen konkreten Berechnung nach der Rohertragsmethode ‒ ermittelten Rohertrags beruht, steht dem Abzug nicht entgegen. Denn er rechtfertigt sich daraus, dass bezogen auf den sich ergebenden Ausgleichsanspruch und die zugrunde gelegten Mehrfachkundengeschäfte - ungeachtet dessen, dass der Basiswert unter „Überspringen“ der an sich nötigen Feststellungen zu a) bis f) geschätzt worden ist - der Kaufentschluss der Kunden in erheblichem Maße auch auf der von der bekannten Marke des Unternehmers ausgehenden Sogwirkung beruht (hierzu: Schultze/Wauschkuhn/Spenner/Dau, a. a. O., Rn. 856 ff., m. w. N.). Der Billigkeitsabzug ist damit unabhängig von der Methode der Ermittlung des Ausgleichsanspruchs. Für einen weiteren Abzug bzw. eine anderweitige Berücksichtigung mit Blick auf die „Abwanderungsquote“ hat der Senat im Rahmen der hier vorgenommenen, in maßgeblichen Teilen im Wege der Schätzung berechneten Höhe des Ausgleichsanspruchs indes keinen Anlass gesehen. Auch eine Kürzung des Ausgleichsanspruch wegen der erfolgten Eigenkündigung ist ‒ mit Blick auf die Erwägungen zum Nichtgreifen des § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB a. F. im Grundurteil des Senats vom 07.01.2005, auf die Bezug genommen wird - nicht angebracht.
92
Dieser Betrag ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats (OLG Köln, Urteil vom 23.01.2009 ‒ 19 U 63/08 ‒, juris) nach der Methode Gillardon (Nennbetrag : 60 x 52,9907) abzuzinsen. Daraus folgt ein verbleibender Betrag von 47.122,74 €.
93
Der ermittelte Betrag ist an sich mit der Höchstgrenze des § 89 b Abs. 2 HGB abzugleichen und die sog. „Kappungsgrenze“ zu ermitteln. Eine Höchstbetragsrechnung kommt vorliegend indes schon mit Blick auf den nur unvollständigen Vortrag und die allein in Rede stehende Schätzungsvernehmung mit den aufgezeigten Unwägbarkeiten nicht in Betracht.
94
Der Zinsanspruch folgt im zugesprochenen Umfang aus §§ 284 ff. BGB (a. F.). Die Beklagte ist durch die Zurückweisung des unter dem 16.08.2001 (Anlage K 5) geltend gemachten Ausgleichsanspruchs mit Schreiben vom 24.09.2001 (Anlage K 6) aufgrund einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung in Verzug geraten ist. Mit der Auffassung der Beklagten (Bl. 390 GA) ist der Zinssatz gem. § 288 Abs. 1 BGB (in der zum Zeitpunkt des Verzugseintritts geltenden a. F.; vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 288 Rn. 1) mit 5 % und nicht mit 8 % anzusetzen. Zwar ist der Handelsvertreterausgleichsanspruch nach § 89b HGB als Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB zu qualifizieren (BGH VersR 2011, 363 ff.). Die Regelung findet indes keine Anwendung, da §§ 284 ff. BGB a. F. einschlägig sind, weil das Schuldverhältnis vor dem 01.01.2002 entstanden ist; Art. 229 § 5 EGBGB (vgl. auch Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Aufl., Art. 229 EGBGB Rn. 5). Der Hinweis der Klägerin darauf, dass der Zinssatz auch darauf gestützt werde, dass die Beklagte Rechtshängigkeitszinsen zu zahlen hat (Bl. 415 GA), ist für den Zinssatz unbehelflich.
95
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
96
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgesichts auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO).
97
Streitwert für das Berufungsverfahren: 281.210,53 €
