17.08.2020 · IWW-Abrufnummer 217395

Oberlandesgericht Dresden: Urteil vom 07.12.2017 – 10 U 245/17

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.

Verkündet am: 07.12.2017

IM NAMEN DES VOLKES

ENDURTEIL

In dem Rechtsstreit

U. … GmbH, …
vertreten durch den Geschäftsführer …
- Klägerin und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte …

gegen

Dipl.-Ing. S., …
- Beklagter und Berufungsbeklagter -

Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte …

wegen Schadensersatz

hat der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht K.,
Richter am Oberlandesgericht F. und
Richter am Oberlandesgericht Dr. S.

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28.09.2017 und des innerhalb nachgelassener Schriftsatzfrist eingegangenen Schriftsatzes der Klägerin vom 09.11.2017

für Recht erkannt:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Dresden vom 29.12.2016 - 4 O 2893/15 - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses Urteil und das unter Ziffer 1. genannte Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
und beschlossen:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren und - insoweit in Abänderung der Streitwertfestsetzung des Landgerichts vom 29.12.2016 - für das erstinstanzliche Verfahren wird auf jeweils 2.099.886,49 € festgesetzt.

Gründe

A.

Die Klägerin begehrt Schadensersatz aufgrund eines Architektenvertrages wegen angeblicher Pflichtverletzungen des Beklagten im Rahmen der Errichtung einer Wohnanlage.

Die Klägerin ist eine Bauträgerin, die für die Errichtung einer Wohnanlage in X. den Beklagten mit Vertrag vom 06.12.2010 mit den Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 8 nach § 15 HOAI a.F. beauftragt hat (Anlage K2). Da deutsche Anbieter zu teuer erschienen, wurde zur Kosteneinsparung die polnische Firma P. mit einem großen Teil der Bauarbeiten zu einem pauschalen Werklohn von 1.050.000,00 € netto beauftragt. Da die Firma P. die Materialkosten nicht vorstrecken konnte, bestellte und bezahlte die Klägerin das Material selbst bei deutschen Lieferanten. Diese Zahlungen sollten von dem an die Fa. P. zu zahlenden Pauschalpreis abgezogen werden. Die Firma P. führte die Arbeiten nicht zu Ende. Nach und nach wurden einzelne Gewerke aus dem Pauschalvertrag herausgelöst und anderweitig vergeben. Am 01.04.2013 stellte die Firma P. ihre Arbeiten endgültig ein.

Die Klägerin wirft dem Beklagten verschiedene Pflichtverletzungen vor. Vorrangig beruft sie sich darauf, der Beklagte habe sie bei Beendigung des Vertrages mit der Firma P. nicht hinreichend beraten, diese nicht abgemahnt und Fristen gesetzt und keine Kündigung erklärt, so dass die Voraussetzungen für die Geltendmachung von Schadensersatzforderungen gegen die Firma P. nicht geschaffen worden seien. Ihr - der Klägerin - sei ein Schaden entstanden, weil die tatsächlichen Kosten zur Fertigstellung des Werkes mittels Drittfirmen um 2.099.886,49 € höherer gewesen seien, als dies aufgrund des mit der Firma P. vereinbarten Pauschalpreises hätte der Fall sein dürfen.

Hilfsweise stützt sich die Klägerin darauf, dass der Beklagte ihr gar nicht hätte empfehlen dürfen, die Firma P. zu beauftragen, da deren Kostenkalkulation von Anfang an zu niedrig gewesen sei. Der Beklagte hätte ihr raten müssen, von vorneherein deutsche Baufirmen mit den Bauarbeiten zu beauftragen. Die tatsächlichen Kosten hätten 8.099.092,68 € betragen. Wenn bereits anfänglich deutsche Baufirmen beauftragt worden wären, wären nur Kosten in Höhe von 7.288.717,14 € brutto entstanden. Die Differenz von 810.375,54 € brutto habe der Beklagte als Schaden zu ersetzen.

Äußerst hilfsweise macht die Klägerin geltend, der Beklagte habe sie bei der vertragsändernden Vereinbarung mit der Firma P., derzufolge sie - die Klägerin - das Material selbst bezahlt, unzutreffend beraten und durch die Freigabe von Materialrechnungen bereits so hohe Kosten verursacht, dass keinerlei Werklohn mehr an die Firma P. hätte bezahlt werden dürfen. Tatsächlich seien aber nach Freigabe durch den Beklagten Zahlungen in Höhe von 352.450,00 € geleistet worden. Dies stelle einen Schaden dar, den der Beklagte zu ersetzen habe.

Hinsichtlich der weiteren Darstellung des unstreitigen Sachverhalts sowie des streitigen Tatsachenvorbringens und der Anträge der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils des Landgerichts Dresden vom 29.12.2016 verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Erstattung des geltend gemachten Gesamtschadens zu. Der Beklagte hafte nicht aufgrund des Architektenvertrages vom 06.12.2010, weil er die Leistungen nicht mangelhaft erbracht und keine Pflichtverletzung begangen habe. Zwar sei aufgrund des Leistungsgefüges in dem Vertrag eine gewisse rechtsbesorgende Tätigkeit des Architekten als Teil der Leistung geschuldet gewesen. Der Architekt sei jedoch nicht verpflichtet und berechtigt, rechtsgestaltende Erklärungen abzugeben.

Eine besondere Stellung des Beklagten ergebe sich nicht daraus, dass die Klägerin behaupte, keine klassische Bauträgerin zu sein und aus diesem Grunde weiterreichende Leistungen von dem Beklagten erwartet zu haben. Unabhängig davon, ob der Beklagte der Klägerin Bauformulare zur Verfügung gestellt hat, lasse sich keine weitergehende Verpflichtung aus dem Leistungskatalog des § 4 des Architektenvertrages entnehmen. Die Klägerin habe die Bauverträge selbst unterzeichnet. Dass der Beklagte bei seinen Empfehlungen das Vertrauen der Klägerin verletzt habe, sei nicht ersichtlich. Ihm könne nicht vorgeworfen werden, er habe den Kostenrahmen bei der Auswahl und Vergabe der auszuführenden Arbeiten bewusst überschritten. Denn ein konkreter Kostenrahmen sei zwischen den Parteien für das streitgegenständliche Bauvorhaben gerade nicht vereinbart worden. Der Geschäftsführer der Klägerin sei aus betriebswirtschaftlicher Sicht und als ordentlicher Kaufmann zur Prüfung verpflichtet gewesen, ob die vereinbarten Vergütungen in der Addition zu den Baukosten führen, die sich die Klägerin in der Realisierung vorgestellt habe. Anhand der unterzeichneten Verträge hätte sich demnach ohne Weiteres ersehen lassen, ob die addierten Baukosten einen Betrag ergeben, für welchen die aufgenommenen Darlehensmittel auskömmlich sind.

Der Beklagte habe keine Pflichten gemäß §§ 280 ff. BGB verletzt, insbesondere nicht durch Unterlassen des Hinweises, dass die Baufirma P. gemäß § 5 Abs. 4 VOB/B abgemahnt und ihr der Vertrag sodann gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 VOB/B gekündigt werden müsse, da ansonsten sämtliche Ersatzansprüche entfallen. Nicht nachvollzogen werden könne auch die von der Klägerin angestellte Berechnung der Mehrkosten, indem sie von den Gesamtfertigstellungskosten von 8.099.092,68 € (Anlage K11) die mit der Firma P. vereinbarte Vertragssumme von 5.999.206,19 € (Anlage K9) abziehe und hieraus einen Schaden von 2.099.886,49 € errechne. Aus Anlage K11 ergebe sich, dass auch Nachträge enthalten seien, die nicht nachvollziehbar seien.

Die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass eine Baukostenobergrenze vereinbart worden sei. Die erste Kostenschätzung von 5.847.795,00 € als Gesamtbudget sei nicht mehr realistisch gewesen und die Klägerin habe dies spätestens gewusst, als der Vertrag mit der Fa. P. dahingehend geändert wurde, dass das Material in Deutschland eingekauft und bezahlt werden soll. Es sei auch allgemein bekannt, dass bei der kurzfristigen Beauftragung von Drittunternehmen höhere Kosten entstehen.

Außerdem stehe nicht fest, dass die Klägerin einem Hinweis des Beklagten gefolgt wäre, die Firma P. abzumahnen und ihr den Auftrag durch Kündigung zu entziehen. Sie habe auch nach rechtlicher Beratung durch ihren Prozessbevollmächtigten vor Erhebung der Klage das Vertragsverhältnis mit der Firma P. nicht beendet, obwohl dies noch möglich gewesen wäre. Auch aus den Zeugenaussagen ergebe sich nicht, dass die Klägerin daran interessiert gewesen sei, das Vertragsverhältnis mit der Firma P. zeitnah zu beenden. Nach Aussage der Zeugin F. habe der Geschäftsführer der Klägerin die Firma P. ohne Vergütung solange wie möglich am Bau halten wollen. Nach Aussage des Zeugen R. sei bereits vor Beginn der Arbeiten bekannt gewesen, dass die Firma P. nicht zur Realisierung des Bauvorhabens in der Lage sei. Dies werde durch die Aussagen der Zeugen G., N., F. und S. bestätigt. Die Zeugin F. habe sogar ausgesagt, dass eine Empfehlung ausgesprochen worden sei, der Firma P. zu kündigen. Der Geschäftsführer der Klägerin habe allerdings nicht gewollt, dass dies im Bauprotokoll erscheint. Den Kenntnisstand aus zahlreichen Baubesprechungen und schriftlichen Hinweisen der Zeugen müsse sich die Klägerin zurechnen lassen. Auch das Ingenieurbüro K. … habe darauf hingewiesen, dass die Materialpreise die beauftragten Angebotssummen bei den Gewerken Heizung und Elektrotechnik überstiegen und die Vertragssummen nicht ausreichend seien. Die Überzahlung der Firma P. sei der Klägerin bereits im September 2012 bekannt gewesen. Einer weiteren Aufklärung durch den Beklagten habe es nicht bedurft. Dies habe schließlich zur Kündigung der Firma H. … vom 10.10.2012 (Anlage B20) geführt. Dennoch habe die Klägerin die Firma P. bis April 2013 weiterarbeiten lassen.

Der Beklagte hafte auch nicht für Mehrkosten in Höhe von 810.375,54 €, die die Klägerin hilfsweise als Kostendifferenz aus den tatsächlich entstandenen Gesamtkosten von 8.099.092,68 € brutto und den Kosten von 7.288.717,14 €, die bei der Beauftragung deutscher Bauunternehmer statt der Firma P. entstanden wären, berechnet. Eine Pflichtverletzung des Beklagten sei nicht erkennbar.

Der Zeuge R. habe bereits im Herbst 2012 die Klägerin auf eine Überzahlung der Firma P. hingewiesen.

Eine Pflichtverletzung des Beklagten bei der Auswahl von deutschen Bauunternehmen, die nach der Arbeitseinstellung der Firma P. die Arbeiten auf der Baustelle fortsetzten, sei nicht ersichtlich.

Wie es zu der angeblichen Verteuerung gekommen sei, sei nicht dargelegt. Die Klägerin habe bei der Schadensberechnung auch die Nachträge 1 und 2 im Umfang von 317.500,95 € und 146.717,74 € nicht berücksichtigt.

Der Beklagte habe keine Pflichten im Zusammenhang mit der Empfehlung, die Firma P. zu beauftragen, verletzt. Er habe nicht gewusst, dass diese zur Leistungserbringung nicht in der Lage sein werde. Auch die spätere Vertragsänderung sei für ihn nicht vorhersehbar gewesen. Erst durch die Änderung des Bauvertrages und die Materialeinkäufe bei deutschen Lieferanten sei das Vergütungsgefüge aus dem Rahmen geraten. Weder der Beklagte noch der Zeuge R. habe aber die konkreten Materialrechnungen deutscher Baustofflieferanten in den Händen gehalten, um diese prüfen zu können. Diese Prüfung hätte dem Geschäftsführer der Klägerin gemäß § 43 GmbHG oblegen.

Der äußerst hilfsweise geltend gemachte Schaden in Form von Mehrkosten in Höhe von 352.450,00 € brutto sei nicht zu ersetzen, weil eine Pflichtverletzung des Beklagten nicht ersichtlich sei. Zwar habe der Beklagte Abschlagsrechnungen der Firma P. freigegeben, woraufhin die Klägerin bezahlt habe. Für die Klägerin sei jedoch frühzeitig erkennbar gewesen, dass eine Überzahlung der Firma P. vorliegt. Darauf habe der Zeuge R. bereits im Oktober 2012 hingewiesen. Außerdem sei der Schaden nicht nachvollziehbar.

Der Beklagte hafte auch nicht für die Schäden, die durch den erhöhten Kreditbedarf entstanden seien. Die Darlegung der Bankgebühren und Kosten der Sicherheiten sei nicht ausreichend.

Ferner sei der Vortrag zu den Darlehensverbindlichkeiten unsubstantiiert. Es sei nicht nachvollziehbar, wie das Darlehen über 6.128.000,00 € hätte zurückgezahlt werden sollen. Die Erhöhung der Kredite sei nicht hinreichend dargelegt. Ob die Kosten der aufgenommenen Grundschuld im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Bauvorhaben stehen, lasse sich den vorgelegten Unterlagen nicht entnehmen.

Mangels eines Anspruches in der Hauptsache seien auch die Rechtsverfolgungskosten nicht zu ersetzen.

Gegen dieses ihr am 11.01.2017 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 08.02.2017 Berufung eingelegt. In der Berufungsbegründung, die innerhalb der entsprechend verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 13.04.2017 eingegangen ist, führt sie aus, das Landgericht habe verkannt, dass die Klage nicht auf eine reine Baukostenüberschreitung gestützt sei, sondern auf konkrete Pflichtverletzungen. Das anfänglich vorgesehene Gesamtbudget von 5.847.794,86 € sei realistisch gewesen. Der Leistungsumfang sei nach dem Vertragsschluss nicht mehr geändert worden. Der Beklagte sei selbst stets von einer gehobenen Ausstattung ausgegangen und habe noch im November voraussichtliche Einsparungen von 100.000,00 € angekündigt (Schreiben vom 29.11.2011, Anlage K6).

Das Landgericht habe verkannt, dass der Beklagte mit sämtlichen Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 8 nach § 15 HOAI a.F. beauftragt gewesen sei. Er habe über weitreichende Vertretungsbefugnisse verfügt und z.B. den Bauantrag selbst unterzeichnet. Er habe die Verhandlungen geführt und die Vertragsformulare gestellt. Sie, die aufgrund ihrer mangelnden Erfahrung wie ein privater Bauherr zu behandeln sei, habe auf seinen Rat vollständig vertraut.

Der Beklagte hätte die Plausibilität des Angebotes der Firma P. zu einem Pauschalpreis von 1.050.000,00 € netto, in dem z.B. auch die Kamine bereits enthalten gewesen seien, überprüfen und feststellen müssen, dass dieses unrealistisch ist. Zumindest hätte er Erfüllungssicherheiten empfehlen und den zu zahlenden deutschen Mindestlohn einplanen müssen. Wie das eingeholte Privatgutachten des Sachverständigen E. belege (Bl. 369 ff. dA) sei erkennbar gewesen, dass allein die Materialkosten den von der Firma P. angebotenen Preis übersteigen müssen. Der Beklagte hätte deshalb zum Abschluss mit deutschen Bauunternehmern raten müssen. Diese Pflichtverletzung führe zu einem Anspruch nach §§ 280, 281 BGB, da die Kosten dann um 810.375,54 € brutto niedriger gewesen wären. Das Landgericht hätte die Klage nicht aufgrund der Nachträge 1 und 2 über 317.500,95 € und 146.717,47 € abweisen dürfen. Es handele sich um Sowieso-Kosten, die der Beklagte hätte darlegen müssen. Kostensteigerungen habe es nicht gegeben, da sich der Leistungsumfang nicht geändert habe. Die Angebote der deutschen Bauunternehmer, die vor Beauftragung der Firma P. bereit gewesen wären, das Objekt zu erstellen, hätten sämtliche Arbeiten umfasst.

Der Beklagte habe seine Pflichten verletzt, indem er zur Vertragsänderung mit der Firma P. geraten habe, so dass das Material direkt bei deutschen Firmen bestellt und durch die Klägerin bezahlt worden sei. Er habe gewusst, dass die Firma P. mit polnischen Materialpreisen kalkuliert hatte, und hätte erkennen können, dass der Gesamtpreis zu hoch werden musste.

Der Beklagte habe auch seine Pflichten bei der Prüfung der Abschlagsrechnungen verletzt. Er habe nicht nur Saldenlisten erhalten, sondern sämtliche Materialrechnungen gekannt und geprüft.

Sie habe 352.450,00 € brutto an die Firma P. bezahlt, die sie nicht hätte bezahlen müssen, da der vereinbarte Pauschalpreis bereits durch die Materialkosten aufgebraucht gewesen sei. Darin liege ein Schaden, den sie von dem Beklagten ersetzt verlangen könne.

Zudem habe der Beklagte seine Pflichten verletzt, indem er die Firma P. nicht abgemahnt und keine Kündigung ausgesprochen habe. Dazu sei er im Rahmen der Sachwalterhaftung verpflichtet gewesen. Ohne Kündigung könne nach der Arbeitseinstellung am 01.04.2013 gegenüber der Firma P. kein Anspruch auf Schadensersatz mehr geltend gemacht werden. Diese wäre leistungsfähig gewesen. Sie - die Klägerin - mit ihrem aus Spanien stammenden Geschäftsführer habe nicht über hinreichende Kenntnisse der VOB/B verfügt und sei auf die Beratung durch den Beklagten angewiesen gewesen. Ihre Prozessbevollmächtigten hätten nicht mehr rechtzeitig kündigen können, da die Folgegewerke bereits beauftragt gewesen seien.

Ihr Geschäftsführer habe stets nur gewollt, dass die Firma P. zum vereinbarten Preis weiter arbeitet. Er habe nicht auf die Schreiben der Firma K. … reagieren müssen, da diese nicht von der Klägerin, sondern von dem Beklagten beauftragt gewesen sei. Außerdem seien ihr keine konkreten Handlungen empfohlen worden. Dasselbe gelte für das vorübergehend mit der Bauleitung beauftrage Ingenieurbüro R..

Der dadurch entstandene Schaden liege darin, dass die nach Beendigung der Arbeiten der Firma P. beauftragten Baunternehmer höhere Preise verlangt hätten, was zu Gesamtkosten von 8.099.092,68 € geführt habe. Der Schaden liege in der Differenz zu der Vertragssumme von 5.999.206,19 €, die sie an die Firma P. hätte zahlen müssen. Dies bedeute Mehrkosten von 2.099.886,49 €. Auch die Nachträge 1 und 2 (vgl. oben) seien in der Kostenermittlung vom 08.08.2012 schon enthalten gewesen und stellten keine Leistungsänderung dar.

Die Klägerin beantragt,

1. Das Urteil des Landgerichts Dresden vom 29.12.2016, Aktenzeichen: 4 O 2893/15, wird aufgehoben.

1.1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.099.886,49 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus ab 09.04.2014 zu zahlen.

2. (xxx-bank)

2.1. (Kreditbearbeitungskosten)

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 70.000,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus ab 09.04.2014 zu zahlen.

2.2. (Zinsschaden)

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin (einen bis 07.07.2015 entstandenen Zinsschaden in Höhe von) 64.388,95 € zu zahlen.

3. (yyy-bank)

3.1. (Zinsschaden)

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin (einen bis 31.12.2014 entstandenen Zinsschaden in Höhe von) 58.657,74 € zu zahlen.

3.2. Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin ab dem 01.01.2015 von sämtlichen Zinsverpflichtungen aus dem Darlehen … der yyy-bank … eG, …, … freizustellen.

4. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 2.010,66 € (Kosten der Nachfinanzierung) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

5. Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 26.093,73 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus ab Rechtshängigkeit freizustellen und diese an die Sozietät T. Sitz., …, …, zu zahlen.

6. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf den von der Klägerin in diesem Verfahren geleisteten Gerichtskostenvorschuss seit dessen Einzahlung bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrages zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil des Landgerichts. Bei der anfänglichen Kostenschätzung sei die Ausstattung des Objekts noch nicht bekannt gewesen. Im Jahr 2012 habe sich gezeigt, dass die avisierten Kosten nicht einzuhalten sind. Der Geschäftsführer der Klägerin verfüge über ausreichend Erfahrung, da er auch für ein Tiefbauunternehmen tätig gewesen sei. Er habe entschieden, die polnische Firma P. aufgrund der billigen Materialpreise zu beauftragen. Es seien Sicherheiten eingeplant worden, indem für die Abschlagszahlungen jeweils ein Sicherheitseinbehalt von 10 % vereinbart worden sei. Der Vortrag der Klägerin sei widersprüchlich, da sie einerseits die Leistungsfähigkeit der Firma P. betone und andererseits vortrage, dass deren Angebot unrealistisch gewesen sei. Dies mache die Klage unschlüssig. Dass das Angebot der Firma P. nicht auskömmlich ist, wäre nur bei Zugrundelegung deutscher Materialkosten erkennbar gewesen. Der Architekt sei nicht verpflichtet, die Bonität des Bauunternehmens zu prüfen. Dies sei eine kaufmännische Entscheidung der Klägerin gewesen. In den Angeboten deutscher Unternehmer, die zu Gesamtkosten von 7.288.717,14 € führen würden, seien nicht sämtliche Leistungen enthalten. Die Angebote seien nicht hinreichend genau. Außerdem müsse die Klägerin den Endbautenstand der Firma P. darlegen. Die Nachträge 1 und 2 (vgl. Anlage K11 ganz unten) seien keine Sowieso-Kosten. Die Klägerin hätte dazu vortragen müssen.

Im Zusammenhang mit der vertragsändernden Vereinbarung mit der Firma P., derzufolge das Material durch die Klägerin direkt bei deutschen Baufirmen bestellt und bezahlt wird, habe er keine Pflichten verletzt. Es handele sich um eine kaufmännische Entscheidung der Klägerin. Es sei offensichtlich gewesen, dass dies zu einer Preissteigerung führen muss. Dennoch habe die Klägerin selbst die Konten bei den Materiallieferanten eingerichtet.

Die Schadensberechnung der Klägerin sei unzutreffend. Es sei auch Material für Nachfolgegewerke gekauft worden. Dieses müsste herausgerechnet werden.

Bei der Prüfung der Abschlagsrechnungen habe er keine Pflichtverletzung begangen. Die Aussage des Zeugen R. sei unzutreffend. Er habe keine Materialrechnungen, sondern nur Saldenlisten erhalten.

Für die Schadensberechnung müsste die Klägerin zum Bautenstand der Firma P. vortragen und ihre Zahlungen an P. exakt darlegen. Nach dem tatsächlichen Bautenstand sei keine Überzahlung der Firma P. gegeben.

Er hätte gegenüber der Firma P. keine Kündigung aussprechen können, da er dazu nicht bevollmächtigt gewesen sei. Er sei auch nicht zur Rechtsberatung der Klägerin verpflichtet gewesen. Als auf dem Markt tätige Bauträgerin müsse die Klägerin die erforderlichen Mindestkenntnisse mitbringen. Es wäre ihre Aufgabe gewesen, die Kündigung zu erklären, um Schadensersatzansprüche möglich zu machen. Außerdem habe der Geschäftsführer der Klägerin die Kündigung ohnehin nicht erklären wollen, sondern nur einzelne Leistungen anderweitig vergeben. Er sei durch die Mitteilung der Ingenieure K. … und des vorübergehend beauftragten Ingenieurbüros R. hinreichend gewarnt gewesen. Die Klägerin müsse sich in ihrem Vortrag auf eine Sachverhaltsalternative festlegen, ob sie der Firma P. gekündigt hätte oder ob sie sie hätte fertig arbeiten lassen. Der Vortrag sei widersprüchlich.

Bei der Berechnung des Schadens von 2.099.886,49 € sei nicht dargelegt, was in den Gesamtkosten von 8.099.092,68 € enthalten sei. Die Kosten der Sonderwünsche der einzelnen Erwerber von Eigentumswohnungen müssten abgezogen werden. Außerdem müsse die Klägerin darlegen, was durch Vergünstigungen bei anderen Werkunternehmern oder durch einen Verkauf der Wohnungen zu einem höheren Preis habe aufgefangen werden können.

Hinsichtlich des Bestreitens der weiteren Schäden verweist der Beklagte auf seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Im Übrigen wird auf den Schriftwechsel der Parteien sowie die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats vom 28.09.2017 verwiesen.

Die zulässige, insbesondere gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

I. Der Klägerin steht kein Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.099.886,49 € aus § 634 Nr. 4 i.V.m. § 280 BGB gegen den Beklagten zu, da dieser seine Pflichten aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Architektenvertrag vom 06.12.2010, durch den er mit der Erbringung der Leistungen gemäß Leistungsphase 1 - 8 nach HOAI beauftragt wurde (Anlage K 2), nicht verletzt hat.

Obwohl die Klägerin immer wieder erwähnt, dass die anfänglich kalkulierten Kosten des Bauvorhabens überschritten worden seien, stützt sie ihre Ansprüche nicht auf eine Bausummenüberschreitung. Vielmehr macht sie verschiedene Pflichtverletzungen des Beklagten in folgender Reihenfolge geltend:

- unzutreffende Beratung hinsichtlich der Fristsetzung, Abmahnung und Kündigung der Fa. P. (Ziffer 1);

-   nicht ausreichende Beratung des Beklagten bei dem Vertragsschluss mit der Fa. P. (Ziffer 2);
-   unzureichende Beratung des Beklagten bei der Vertragsänderung mit der Fa. P. durch die Umstellung auf direkten Warenbezug durch die Klägerin (Ziffer 3);
-   Pflichtverletzung des Beklagten durch unzureichende Prüfung der Abschlagsrechnungen der Fa. P. (Ziffer 4).

1. Pflichtverletzungen bei der Beendigung des Vertrages mit der Fa. P.:

Der Beklagte hat dadurch, dass er die Fa. P. nicht abgemahnt, ihr keine Fristen gesetzt und keine Kündigung erklärt hat, seine vertraglichen Pflichten nicht verletzt.

a) Der Beklagte war nicht verpflichtet, rechtsgeschäftliche Erkärungen, wie eine Kündigung, selbst abzugeben. Dies ist grundsätzlich nicht Aufgabe des Architekten. Die Klägerin hat auch nicht hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, den Beklagten dazu bevollmächtigt zu haben.

b) Der Beklagte hat auch keine Pflichtverletzung begangen, indem er gegenüber der Firma P. keine Frist gesetzt oder Abmahnungen ausgesprochen bzw. der Klägerin nicht dazu oder zu einer Kündigung nach § 5 Abs. 4, § 8 VOB/B geraten hat, um die Fa. P. zur Leistung anzuhalten bzw. spätere Schadensersatzansprüche gegen diese wegen Leistungsverweigerung zu ermöglichen.

Der Architekt ist zwar insoweit grundsätzlich zur rechtlichen Beratung verpflichtet (BGH, Urteil vom 24.05.1973 - VII ZR 92/71, Rn. 61; Locher/Koeble/Frik [Koeble/Locher], HOAI, 13. Aufl., Einl. Rn. 122), als er darauf hinzuwirken hat, dass die notwendigen Schritte ergriffen werden, um Schadensersatzansprüche gegen den Bauunternehmer zu erhalten. Unter besonderen Umständen kann der Architekt allerdings von dieser Beratungspflicht befreit sein, etwa dann, wenn der Bauherr selbst die erforderliche Sachkunde besitzt (BGH, a.a.O., Rn. 63 bei juris).

Gemessen daran war der Beklagte hier nicht zu einer näheren Beratung verpflichtet. Ohne Erfolg verweist die Klägerin darauf, den Beklagten extra deshalb mit der Aufgabe betraut zu haben, da ihr Geschäftsführer nicht über die erforderliche Sachkunde verfügt habe. Dies überzeugt nicht. Auch wenn der Beklagte Vertragsformulare beschafft und maßgeblich an der Gestaltung von Verträgen mitgewirkt hat (insoweit können die Behauptungen der Klägerin als wahr unterstellt werden), bedeutet dies nicht, dass er eine umfassende Pflicht zur Rechtsberatung übernommen hätte. Im Gegenteil: Wenn die Klägerin als Bauträgerin bei Projekten dieser Größenordnung auf dem deutschen Markt tätig wird, ist aus objektiver Sicht anzunehmen, dass sie über ausreichende kaufmännische - die Klägerin tritt in der Rechtsform der GmbH auf - und auch rechtliche Kenntnisse verfügt. Die Klägerin kann nicht sämtliche Entscheidungen und damit ihr unternehmerisches Risiko auf den Beklagten verlagern. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob ihr Geschäftsführer aus Spanien stammt und welche Tätigkeiten er zuvor ausgeübt hat. Wenn die Klägerin eine umfassende rechtliche Beratung gewünscht hätte, um auch ihr durch unternehmerische Entscheidungen begründetes wirtschaftliches Risiko zu minimieren, hätte sie einen Rechtsanwalt und im Hinblick auf die Baumaßnahmen einen Projektsteuerer speziell mit dieser Tätigkeit beauftragen müssen. Dies ist nicht geschehen. Vor diesem Hintergrund durfte der Beklagte voraussetzen, dass die Klägerin wusste, dass der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen grundsätzlich eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung und eine Kündigung vorauszugehen hat. Darüber, dass es mit der Firma P. im Rahmen der Bauausführung Probleme gab, war die Klägerin bereits durch die Schreiben der Ingenieurbüros R. sowie K. … informiert. Sie bestreitet auch nicht, davon erfahren zu haben. Es oblag ihrer Entscheidung, die rechtlichen Konsequenzen zu ziehen. Der Beklagte musste nicht annehmen, dass er sie darüber nochmals extra belehren muss. Insbesondere da die Klägerin durch die teilweise Entziehung des der Firma P. erteilten Auftrages und die Vergabe einzelner Leitungen an andere Baufirmen gezeigt hat, dass sie keine umfassende Kündigung gegenüber der Firma P. wünschte, musste der Beklagte eine solche Kündigung nicht vorbereiten.

c) Auch darin, dass der Beklagte die Fa. P. nicht stärker zur Arbeit angehalten hat, etwa durch entsprechende Fristsetzung und Androhung weiterer Konsequenzen wie z.B. die Kündigung, liegt keine Pflichtverletzung, die zu einem Schaden der Klägerin geführt hätte.

Unstrittig wurden bereits vor der endgültigen Arbeitseinstellung der Firma P. am 01.04.2013 Stück für Stück einzelne Gewerke aus dem Pauschalvertrag mit der Firma P. herausgelöst und anderweitig vergeben (vgl. die Aufstellung des Beklagten in Anlage B 17). Die Klägerin hat die entsprechenden Vereinbarungen - wenn auch unter Hinzuziehung des Beklagten - getroffen. Auch insoweit war es ihre Aufgabe, die rechtlichen und wirtschaftlichen Konsequenzen zu überdenken. Es handelt sich bei der Frage, ob Gewerke anderweitig vergeben werden, um eine kaufmännische Entscheidung, die nicht dem Architekten obliegt. Der Klägerin musste in diesem Moment bewusst sein, dass sie mit der anderweitigen Vergabe einzelner Leistungen an andere Unternehmer den entsprechenden Auftrag der Firma P. entzieht und deshalb insoweit gegen diese keine Ansprüche mehr geltend machen kann. Wenn die Klägerin ernsthaft darauf bestanden hätte, die Firma P. weiterhin zur Arbeit auch hinsichtlich dieser Gewerke anzuhalten, hätte sie die anderen Verträge nicht abschließen dürfen.

d) Hinzu kommt, dass der Schaden nicht hinreichend dargelegt ist. Die Klägerin hat sich nicht nur hinsichtlich der behaupteten Pflicht des Beklagten, auf die Fertigstellung zu drängen oder zur Kündigung zu raten, mehrere Alternativen in ihrem prozessualen Vortrag offen gehalten, sondern sich auch hinsichtlich des Zeitpunktes, in dem sie die entsprechende Beratung erwartet hätte, nicht festgelegt. Erst auf mehrfache Nachfrage in der mündlichen Verhandlung des Senats am 28.09.2017 hat sie erklärt, dass bei jeder Herauslösung einzelner Gewerke der Beklagte eine Pflichtverletzung begangen habe, da er die Klägerin nicht ausreichend beraten habe. Sie hat aber bei der Darlegung ihres Schadens nicht an die jeweiligen einzelnen Pflichtverletzungen angeknüpft.

Wählt man als Anknüpfungspunkt die endgültige Leistungseinstellung der Firma P. am 01.04.2013, die wohl darauf beruhte, dass sie keine weiteren Zahlungen erhielt, weil die Klägerin von einer Überzahlung ausging, hätte die Klägerin darlegen müssen, welche Gewerke bereits zuvor aus dem Pauschalvertrag herausgelöst waren und wie sich dies auf den Pauschalpreis ausgewirkt hat. Dem ist sie nicht nachgekommen.

Geht man hingegen von der ersten Herauslösung eines einzelnen Gewerkes aus dem Pauschalvertrag aus, ist jedenfalls nicht dargelegt, welcher Schaden durch diese Pflichtverletzung entstanden ist.

Auch die Schadensberechnung der Klägerin, die von den tatsächlichen Fertigstellungskosten, die sie mit 8.099.092,68 € angibt, die Vertragssumme abzieht, die sie an die Firma P. hätte bezahlen müssen (5.999.206,19 €), wodurch sich die Differenz von 2.099.886,49 € ergibt, ist als solche nicht ausreichend. Bei der Angabe der tatsächlichen Kosten stützt sich die Klägerin auf die Kostenaufstellung des Beklagten (Anlage K 11). Darin sind die Nachträge 1 und 2 über 317.500,95 € und 146.717,47 € enthalten, die die Klägerin nicht erklärt hat. Sie kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, es handele sich um Sowieso-Kosten. Die Positionen sind als Nachträge bezeichnet und deshalb grundsätzlich in Abzug zu bringen, wenn sie nicht zum Leistungsumfang der Firma P. gehörten. Dies hätte die Klägerin, die für den Schaden darlegungs- und beweispflichtig ist, erläutern müssen. Außerdem hat die Klägerin nicht bestritten, dass es Sonderwünsche der Erwerber einzelner Wohnungseinheiten gegeben hat. Sie hat lediglich behauptet, dass Sonderwünsche separat abgerechnet worden seien. Diese bestrittene Behauptung hat sie aber nicht konkretisiert und unter Beweis gestellt.

Zudem hätte die Klägerin, soweit sie sich darauf stützt, dass der Beklagte die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber der Firma P. vereitelt habe, auch beweisen müssen, dass die Firma P. in der Lage gewesen wäre, eine Schadensersatzforderung von über 2 Mio € zu begleichen. Sie hat aber nur deren Leistungsfähigkeit behauptet, jedoch für die Zahlungsfähigkeit keinen Beweis angeboten.

2. Pflichtverletzung des Beklagten durch Empfehlung, die Firma P. zu beauftragen:

Die Klägerin stützt sich hilfsweise darauf, dass der Beklagte von vorneherein von einer Beauftragung der Firma P. hätte abraten müssen. Wenn sie von Beginn an auf die ihr damals vorliegenden Angebote anderer Bauunternehmer zurückgegriffen hätte, hätte sie den Bau zu einem um 810.375,54 € günstigeren Preis fertigstellen können.

Eine Pflichtverletzung des Beklagten, die zu diesem Schaden geführt hätte, ist aber nicht gegeben.

a) Grundsätzlich ist der Architekt zwar verpflichtet, die Angebote der Bauunternehmen auf die Richtigkeit der in ihnen aufgeführten Preise und Mengen sorgfältig zu überprüfen. Im Rahmen der Prüfung und Bewertung von Angeboten kann er zu dem Hinweis verpflichtet sein, dass ein am Bau Beteiligter ein Spekulationsangebot abgegeben hat, welches im Ergebnis mit den anderen Angeboten nicht kompatibel ist (Locher/Koeble/Frik [Koeble], a.a.O, § 34 Rn. 10). Wenn das Angebot der Firma P. so gering kalkuliert gewesen wäre, dass die Preise völlig unrealistisch gewesen wären, hätte der Beklagte grundsätzlich die Klägerin darauf hinweisen müssen.

b) Dies war aber vorliegend nicht der Fall.

aa) Der Vortrag der Klägerin ist widersprüchlich. Sie stützt sich einerseits darauf, der Beklagte hätte die Firma P. zur Weiterarbeit zu dem vereinbarten Pauschalpreis anhalten müssen und dem wäre diese auch nachgekommen (vgl. den Vortrag zu Ziffer 1). Andererseits behauptet sie, es sei so offensichtlich gewesen, dass dieser Pauschalpreis viel zu niedrig kalkuliert ist, und der Beklagte dies zwingend hätte erkennen und darauf hinweisen müssen. Wenn die Firma P. sich tatsächlich, wie von der Klägerin behauptet, so stark verkalkuliert gehabt hätte, ist es jedoch unrealistisch, dass sie den Bau zu diesen Kosten hätte fertigstellen können.

bb) Zudem bestand keine diesbezügliche Hinweispflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin als Bauträgerin. Denn der Beklagte musste nicht annehmen, dass das Angebot der Firma P. offensichtlich völlig unrealistisch und nicht durchführbar sei. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auf das Privatgutachten des Sachverständigen E. (Bl. 369 ff. dA). Dieses stellt keinen weder ein Beweismittel nach der ZPO dar noch ist es - als qualifizierter Parteivortrag - seinem Inhalt nach geeignet, eine Pflichtverletzung des Beklagten zu belegen. Das Gutachten geht - worauf die Beklagtenseite zu Recht hinweist - davon aus, dass die in Deutschland üblichen Preise durch das Angebot deutlich unterschritten wurden. Dies war aber nicht nur dem Beklagten, sondern auch dem Geschäftsführer der Klägerin bei der Beauftragung der Firma P. bewusst. Es lagen zu diesem Zeitpunkt bereits die Angebote deutscher Unternehmen mit Baukosten von 7.288.717,14 € vor. Um die Kosten zu senken, wurde versucht, weitere Angebote einzuholen. Mit dem Angebot der Firma P. wären bei vertragsgemäßer Durchführung lediglich Kosten in Höhe von 5.999.206,19 € angefallen. Dass damit die in Deutschland üblichen Preise deutlich unterschritten werden, war für sämtliche Beteiligte offensichtlich. Darauf musste der Beklagte nicht hinweisen. Die Klägerin durfte, selbst wenn die Firma P. durch einen polnischen Freund des Beklagten empfohlen worden war, nicht erwarten, dass der Beklagte in der Lage wäre, das auf der Grundlage der in Polen üblichen Preise kalkulierte Angebot der Firma P. vollständig zu überprüfen. Zudem lag noch nicht einmal eine exakte Kalkulation der Firma P. vor. Dem Bauvertrag mit der Firma P. war lediglich ein nach Gewerken bzw. Kostengruppen gebildeter Preis in der Anlage beigefügt. Ein mit Einzelpreisen versehenes Leistungsverzeichnis, das der Bildung des Pauschalpreises zugrunde gelegen hätte, hat die Firma P. nie vorgelegt. Dies war auch dem Geschäftsführer der Klägerin bekannt; zumindest hätte er sich als Geschäftsführer einer Bauträger-GmbH vor Abschluss des Vertrages danach erkundigen müssen. Dass es aufgrund dieser extremen Reduzierung der Kosten gegenüber den Angeboten deutscher Konkurrenzfirmen bei der Bauausführung zu Problemen kommen konnte, war nicht nur aus fachkundiger Sicht eines Architekten, sondern auch aus kaufmännischer Sicht für den Geschäftsführer der Klägerin so offensichtlich, dass der Beklagte darauf nicht gesondert hinweisen musste. Auch wenn es grundsätzlich die Aufgabe des Architekten ist, die Höhe der Baukosten einzuschätzen, musste der Beklagte nicht den internationalen Markt einschließlich sämtlicher polnischer Preise kennen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass in Deutschland Mindestlöhne einzuhalten sind. Der Geschäftsführer der Klägerin hätte eine entsprechende Aufschlüsselung der Preise durch die Firma P. verlangen können, wenn er das unternehmerische Risiko nicht hätte eingehen wollen. Da dies nicht erfolgt ist, kann die Klägerin auch das Risiko, das mit der Beauftragung eines extrem günstigen Bauunternehmers verbunden ist, nicht auf den Architekten verlagern. Durch die Beauftragung der Firma P. zu einem Nettopreis von 1.050.000,00 € sollten Einsparungen von über 1,3 Mio gegenüber den Konkurrenzangeboten erreicht werden. Um die aus dieser exorbitanten Differenz folgenden Risiken bei einer Beauftragung der Firma P. musste auch der Geschäftsführer der Klägerin wissen.

c) Zudem gilt auch hier, dass die Klägerin bei der Berechnung des Schadens wiederum von den Gesamtfertigstellungskosten von 8.999,092,68 € ausgeht und hiervon den Preis abzieht, den sie angeblich hätte aufwenden müssen, wenn sie auf die damaligen Konkurrenzangebote zu einem Gesamtpreis von 7.288.717,14 € zurückgegriffen hätte. Daraus ergibt sich der Schadensbetrag von 810.375,54 €. Wie bereits dargelegt, ist aber der Vortrag zu den angeblichen Gesamtkosten nicht ausreichend (vgl. oben Ziffer 1.d)).

3. Pflichtverletzung durch eine unzureichende Beratung im Zusammenhang mit der vertragsändernden Vereinbarung mit der Firma P. dahingehend, dass die Klägerin das Baumaterial direkt bestellt und bezahlt

Dem Beklagten ist nicht vorzuwerfen, dass er der Klägerin nicht von dieser vertragsändernden Vereinbarung abgeraten hat.

a) Es war offensichtlich, dass die Materialbeschaffung in Deutschland zu einer Kostenerhöhung führen würde. Auch wenn die Klägerin sich nicht detailliert mit den einzelnen Positionen der Angebote der anderen Bauunternehmen befasst hatte, musste ihr selbst - auch ohne dass der Beklagte sie dazu hätte beraten müssen - bewusst sein, dass der Grund für den günstigen Preis der Firma P. - zumindest teilweise - darin lag, dass sie durch die Materialbeschaffung in Polen mit günstigeren Preisen kalkuliert.

b) Außerdem hat die Klägerin nicht ausreichend dazu vorgetragen, was die Konsequenz bei einer entsprechenden Beratung des Beklagten gewesen wäre und worin ihr Schaden liegt.

Sie hat nicht hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, dass die Firma P. zum vereinbarten Preis weitergearbeitet hätte. Im Gegenteil: Sie selbst hat behauptet, die von der Firma P. kalkulierten Preise seien völlig unrealistisch gewesen.

Da sie das Material ohnehin hätte beschaffen müssen, liegt im Einkauf des Materials kein Schaden. Auch wenn man in diesem Zeitpunkt bemerkt hätte, dass der mit der Firma P. vereinbarte Preis nicht auskömmlich kalkuliert war, und der Firma P. gekündigt hätte, hätte das Material beschafft werden müssen. Die Klägerin macht aber nicht geltend, dass das von ihr beschaffte Material zu teuer bezahlt worden sei.

4. Pflichtverletzung durch unzureichende Prüfung der Abschlagsrechnungen

Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Zahlung von 352.450,00 € wegen einer Pflichtverletzung des Beklagten bei der Prüfung der Abschlagsrechnungen der Firma P. zu (§ 634 Nr. 4 i.V.m. § 280 BGB).

Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, der Beklagte hätte die Auszahlungen an die Firma P. verhindern müssen und jede Zahlung an die Firma P. stelle einen Schaden dar.

a) Grundsätzlich obliegt dem Architekten die fachtechnische und rechnerische Überprüfung aller Rechnungen von Bauunternehmen und Lieferanten auf ihre Richtigkeit und Vertragsgemäßheit. Das Ergebnis dieser Prüfung muss er nicht nur für sich selbst festhalten, sondern die Unterlagen an den Auftraggeber weiterleiten und die alten Einzelpositionen entweder bestätigen oder korrigieren (Locher/Koeble/Frik [Koeble] a.a.O., § 34 Rn. 223 m.w.N.]).

Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm das bestellte Material nicht bekannt gewesen sei und er nur über Saldenlisten verfügt habe. Nachdem die Vereinbarung getroffen war, dass die Klägerin das Material direkt bezahlt, aber die Materialkosten von dem an die Firma P. zu zahlenden Pauschalpreis in Abzug gebracht werden sollen, oblag es ihm im Rahmen der Prüfung der Abschlagszahlungen, die bereits bezahlten Materialkosten einzubeziehen. Er hätte sich entsprechend nach dem Materialaufwand erkundigen müssen.

Ebenfalls ohne Erfolg verweist der Beklagte darauf, dass nicht er, sondern das mit der Bauleitung betraute Ingenieurbüro R. verantwortlich gewesen sei. Zwar ist zutreffend, dass das Ingenieurbüro R. mit Vertrag vom 01.07.2011 (vgl. Angebot, Anlage B 10) mit den Leistungen der Leistungsphase 8 nach HOAI beauftragt wurde. Dieser Vertrag wurde jedoch durch eine Aufhebungsvereinbarung zum 31.10.2012 beendet (Anlage B 19). Danach hat der Beklagte selbst diese Leistungen wieder übernommen und hierfür das Büro K. … eingeschaltet. Am 22.11.2012 hat der Beklagte, vertreten durch Frau K., Beträge von 371.355,10 € und 32.085,04 € (6. Abschlagszahlung, Anlage K 10) freigegeben. Zu diesem Zeitpunkt war nicht mehr das Ingenieurbüro R., sondern er selbst bereits wieder verantwortlich. Für schuldhafte Pflichtverletzung der von ihm eingeschalteten Subplaner und Bauüberwacher hat er gemäß § 278 BGB einzustehen.

b) Gleichwohl steht eine schadensursächliche Pflichtverletzung des Beklagten nicht fest. Denn die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat den Bautenstand nicht dargelegt, den die Firma P. im Zeitpunkt der Zahlungen erreicht hatte. Dies wäre aber erforderlich, um beurteilen zu können, ob eine Überzahlung vorlag.

Hierfür ist unerheblich, ob der Beklagte verpflichtet gewesen wäre, diesen Bautenstand zu erfassen. Die Klägerin stützt ihren Anspruch nicht zuletzt darauf, dass der Beklagte seiner Pflicht zur Kontrolle des Bautenstandes vor Auszahlung der Abschlagsbeträge nicht nachgekommen ist. Eine Aufforderung, dieser Pflicht noch während des laufenden Prozesses nachzukommen, ist hinfällig, da das Bauwerk inzwischen fertiggestellt ist.

Von der damaligen Verpflichtung des Beklagten, den Bautenstand und die entstandenen Kosten zu erfassen, ist die prozessuale Pflicht im vorliegenden Rechtsstreit, zu einer schadensursächlichen Verletzung von vertraglichen Leistungspflichten des Beklagten vorzutragen, zu unterscheiden. Diese obliegt nicht dem Beklagten, sondern der Klägerin. Durch einen Abgleich mit den Verträgen der mit der Fertigstellung beauftragen anderen Bauunternehmen wäre sie auch durchaus in der Lage, den damaligen Bautenstand der Firma P. anzugeben. Jedenfalls hat sie nicht hinreichend begründet, warum ihr der entsprechende Vortrag nicht möglich sein sollte. Dies geht zu ihren Lasten.

c) Außerdem hat die Klägerin nicht hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, welches Material tatsächlich für die Leistungen der Firma P. verwendet wurde.

Die allgemeine Behauptung, die Materialkosten seien so hoch gewesen, dass nichts für Zahlungen an die Firma P. übriggeblieben wäre, ist zu allgemein. Unstreitig wurde das von der Klägerin angeschaffte Material teilweise auch für andere Gewerke verbaut. Die Klägerin hat auch nicht angegeben, inwieweit der Pauschalpreis der Firma P. durch die Herauslösung einzelner Gewerke verändert wurde.

Der Vortrag der Klägerin zu den einzelnen Materiallieferungen im Schriftsatz vom 09.11.2017 ist im Berufungsverfahren gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht mehr berücksichtigen. Er ist nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 oder Nr. 3 ZPO zuzulassen.

Ein entsprechender Hinweis des Landgerichts an die Klägerin nach § 139 ZPO war nicht erforderlich, sodass es an einer verfahrensfehlerhaften Sachbehandlung im ersten Rechtszug fehlt. Die Klägerin hat auch nachlässig gehandelt. Es war offensichtlich, dass dieser Vortrag bereits in erster Instanz hätte erfolgen müssen. Dies wäre der Klägerin auch problemlos möglich gewesen.

Dennoch ist sie dem nicht nachgekommen.

Zudem wäre der Vortrag jedenfalls nach §§ 520 Abs. 3, 530, 296 Abs. 1 ZPO präkludiert. Spätestens nach der Klageabweisung durch das Landgericht hätte die Klägerin in der Berufungsbegründung darlegen müssen, welches Material sie zu welchem Preis für die Realisierung der Leistungen der Firma P. eingekauft hat. Dies hat sie unentschuldigt versäumt. Der Rechtsstreit würde durch die Zulassung dieses bestrittenen Vortrags verzögert, da eine Beweisaufnahme in einem neuen Termin zur mündlichen Verhandlung erforderlich wäre. Da die Klägerin ohne weiteres bereits in erster Instanz hätte vortragen können, ist eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO nicht angebracht.

d) Die Klägerin hat zudem nicht rechtzeitig unter Beweis gestellt, dass die Abschlagszahlungen tatsächlich vorgenommen wurden. Der Verweis auf Kostenaufstellungen und die Freigabe von Rechnungen stellt keinen Beweis dafür dar, dass die Zahlungen tatsächlich geleistet wurden.

Der Vortrag im Schriftsatz vom 09.11.2017 ist nicht mehr zu berücksichtigen. Zur Begründung wird auf die Ausführungen unter der vorstehenden Ziffer II.4.c) verwiesen.

II. Da die erhöhten Kosten bereits nicht bewiesen sind, ist auch nicht von einem Schaden in Form von Gebühren für die Kreditaufnahme und durch die Aufnahme von Sicherheiten auszugehen.

III. Mangels Hauptforderung besteht auch weder ein Anspruch auf Erstattung von Zinsen und Rechtsanwaltskosten noch auf Verzinsung des eingezahlten Gerichtskostenvorschusses.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 i.V.m. § 709 S. 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich (§ 543 ZPO). Die Entscheidung beruht auf den tatsächlichen Umständen des vorliegenden Einzelfalles.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47, 48 GKG i.V.m. §§ 3, 4 ZPO. Zinsen und Kosten bleiben nach § 4 Abs. 1 ZPO unberücksichtigt. Dies gilt auch für die Kosten der Kreditaufnahme und der Stellung von Sicherheiten.