04.05.2012 · IWW-Abrufnummer 121397
Oberlandesgericht München: Urteil vom 29.02.2012 – 7 U 2903/10
1. Wird eine Versicherungsgesellschaft anlässlich eines Transports in Anspruch genommen, ist für die Entscheidung der von ihr beantragten Aussetzung des Verfahrens (§ 149 ZPO) im Hinblick auf ein offenes Strafverfahren gegen Repräsentanten der Versicherungsnehmerin ein absehbarer Abschluss des Strafverfahrens von Bedeutung.
2. Ein im Ausland lebender ausländischer Zeuge, der trotz ordnungsgemäßer Ladung zum Termin zur Beweisaufnahme nicht erschienen ist, gilt als unerreichbar, da Zwangsmaßnahmen zur Durchsetzung seines Erscheinens nicht verhängt werden können. Ob eine Vernehmung vor Ort im Wege der Rechtshilfe in Betracht kommt, beurteilt sich nach der Wichtigkeit des persönlichen Eindrucks vom Zeugen.
7 U 2903/10
In dem Rechtsstreit
...
- Klägerin und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...
gegen
...
- Beklagte und Berufungsklägerin -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...
wegen Feststellung
erlässt das Oberlandesgericht München -7. Zivilsenat- durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ... auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 25.01.2012 folgendes
Endurteil
Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 15.4.2010, Az.: 16 HKO 24467/09, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts vom 15.4.2010 sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Entscheidungsgründe
I. Die Parteien streiten um die Deckung in einem Versicherungsfall.
Das Erstgericht hat der vorweggenommenen Deckungsklage stattgegeben und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihre Versicherungsnehmerin P & P Transporte GmbH wegen des Vorfalls vom 29.6.2007 (Diebstahl einer Partie Computerware zum Nachteil der HP H.P. International S. a. r. l., CH-Genf) bedingungsgemäß Versicherungsschutz zu gewähren.
Das Erstgericht bejahte das Feststellungsinteresse der Klägerin. Der Versicherungsvertrag sei nicht nach §§ 134, 138 BGB unwirksam. Die Deckungsverpflichtung der Beklagten sei auch nicht nach § 152 VVG a. F. ausgeschlossen. Die Beklagte habe nicht beweisen können, dass die Versicherungsnehmerin selbst bzw. deren Geschäftsführer den Diebstahl herbeigeführt haben. Ebensowenig habe die Beklagte bewiesen, dass der Tatbeteiligte A. P. als Repräsentant der P & P Transporte GmbH anzusehen sei. Die Vernehmung der beklagtenseits angebotenen Zeugen würde auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinauslaufen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.
Die Beklagte ist der Auffassung, es fehle der Klägerin ein ausreichendes Feststellungsinteresse. Der Vertrag sei zudem nach §§ 134, 138 BGB nichtig. Außerdem habe sie den Vertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten. Der tatsächliche Gesellschaftszweck sei die Bildung einer kriminellen Vereinigung gewesen. Die Beklagte sei darüber hinaus gemäß § 12 Abs. 3 VVG a. F. leistungsfrei. Schließlich sei der Versicherungsfall vorsätzlich herbeigeführt worden. Es bestehe auch keine Leistungspflicht der Beklagten, weil die Versicherungsnehmerin gegen ihre Obliegenheiten verstoßen und einen falschen Sachverhalt angezeigt habe. Zudem gelte die Haftungshöchstgrenze gemäß § 23 Nr. 3, 7 CMR.
Die Beklagte beantragt daher:
das Urteil des Landgerichts München I vom 15.4.2010 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt
die Zurückweisung der Berufung.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Die Feststellungsklage sei zulässig. Die K.& N. AG, welche ihre Schadensersatzansprüche gegen die Insolvenzschuldnerin (P & P Transporte GmbH) an die Klägerin abgetreten hat, habe die Schadensersatzansprüche wegen des Verlusts der streitgegenständlichen Ladung zur Insolvenztabelle (Anlage K6) angemeldet. Der Insolvenzverwalter habe die Forderung in voller Höhe bestritten. Der Versicherungsvertrag sei wirksam. Bei der P & P Transporte GmbH habe es sich zunächst um ein ganz gewöhnliches Transportunternehmen gehandelt, in dessen Umfeld es allerdings einige Personen - wie den erwähnten A. P. - gegeben habe, die in kriminelle Machenschaften aller Art verwickelt waren; die P & P Transporte GmbH habe sich auch tatsächlich als Frachtführer betätigt und sei bis zu dem streitgegenständlichen Vorfall im Rahmen der laufenden Geschäftsbeziehung mit der K. & N. AG nicht auffällig geworden.
Der Senat hat die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Duisburg (Az.: 122 Js 16/08, Bl. 114 d. A.) beigezogen, den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und am 28.4.2011 einen Hinweisbeschluss nach § 522 Abs.2 ZPO erlassen (Bl.116/121 d.A.).
Nach den Stellungnahmen der Parteien hat der Senat gemäß Beweisbeschluss vom 12.9.2011 (Bl. 181/182 d. A.) die Beweiserhebung über die Geschäftsführung bei der P & P Transporte GmbH angeordnet durch Einvernahme der Zeugen A. P. und G. Pr. sowie des Zeugen E.T.
Rechtsanwalt Dr. S. hat mit Schriftsatz vom 9.11.2011 (Bl. 196 d. A.) namens und in Vollmacht für die beiden Zeugen P. und Pr. erklärt, Herr P. wolle im Hinblick auf das offene Strafverfahren gegen ihn Angaben zum Beweisthema gemäß §§ 55 StPO verweigern. Die Zeugin Pr. sei die langjährige Verlobte von Herrn P. (Heirat sei im November 2011 beabsichtigt), sie wolle vom Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO Gebrauch machen.
Zusätzlich hat der Zeuge Adnan P. mit Schreiben vom 12. Januar 2012 auch im Namen seiner Frau erklärt, er möchte nach Rücksprache mit dem rechtlichen Beistand, Herrn Rechtsanwalt S., mitteilen, dass er und seine Frau die Aussage zu obigem Verfahren verweigern. Gleichzeitig legte er in Anlage eine Heiratsurkunde zum Nachweis der zwischenzeitlichen Eheschließung mit der Zeugin G. Pr. (Familienname nunmehr Pekuz) bei.
Der Zeuge T. wurde mittels Rechtshilfe zum Termin zur Beweisaufnahme vom 25.1.2012 geladen.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 25.1.2012 erschien keiner der geladenen Zeugen. Der Senat hat die Parteien darauf hingewiesen, dass seiner Auffassung nach den Eheleuten P. ein Zeugnisverweigerungsrecht nach §§ 384 Nr. 2, 383 Nr.2 ZPO zustehe.
Zudem wurden die Parteien darüber informiert, dass die Berichterstatterin im Juli 2011 mit dem Vorsitzenden Richter der Strafkammer beim Landgericht Duisburg hinsichtlich der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Duisburg (AZ. 122 Js 16/08) telefoniert habe. Terminierung sei in nächster Zeit nicht geplant. Es handle sich um keine Haftsache mehr. Im Jahre 2011 werde sicher keine Hauptverhandlung stattfinden.
Im Termin wurde mit den Parteien die weitere Vorgehensweise des Senats erörtert, dass seitens des Senats erneut Rücksprache mit dem Vorsitzenden Richter der Strafkammer genommen werde, ob inzwischen Hauptverhandlungstermin anberaumt worden sei bzw. bevorstehe.
Die Beklagte beantragte die Aussetzung des Verfahrens bis zum Abschluss des Strafverfahrens.
Anlässlich eines Telefonats vom 26.1.2012 teilte der Vorsitzende Richter der Strafkammer mit, dass weiterhin im Hinblick auf andere vorrangige Haftsachen auch im Jahr 2012 kein Termin zur Hauptverhandlung absehbar sei. Eine Terminierung im Jahr 2012 sei nicht ins Auge gefasst.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird im Übrigen Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.1.2012.
II. Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.
Die Beklagte ist verpflichtet, ihrer Versicherungsnehmerin P & P Transporte GmbH wegen des streitgegenständlichen Vorfalls vom 29.6.2007 bedingungsgemäß Versicherungsschutz zu gewähren.
1. Die Klägerin hat für die hiesige Deckungsklage gemäß § 256 ZPO ein ausreichendes Feststellungsinteresse .
In der Haftpflichtversicherung kann auch der Geschädigte ein rechtliches Interesse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO an der Feststellung haben, dass der Versicherer dem Schädiger Deckungsschutz zu gewähren hat. Ein solches Feststellungsinteresse wird allgemein bejaht, wenn wegen Untätigkeit des Versicherungsnehmers die Gefahr besteht, dass dem Haftpflichtgläubiger der Deckungsanspruch als Befriedigungsobjekt verloren geht (vgl. BGH IV ZR 223/99 = MDR 01, 214).
Aufgrund der vorliegenden besonderen Umstände, dass der Versicherungsnehmer in Insolvenz ist, der Insolvenzverwalter die zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung in voller Höhe bestreitet (vgl. Anlage K 6), sowie des laufenden Strafverfahrens (StA Duisburg bzw. LG Duisburg, AZ: 122 Js 16/08, Bl. 114 d.A.) ist dies hier zu bejahen.
2. Die Versicherungsverträge sind nicht gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig.
Die Beklagte trägt die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung, der Abschluss der Versicherungsverträge sei nur Zweck und Teil des Ziels gewesen, eine kriminelle Vereinigung gemäß § 129 StGB zu bilden und mit der Versicherungsnehmerin Straftaten zu ermöglichen.
Die Beklagte bezieht sich für ihre Behauptung auf die vom Senat beigezogene Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Duisburg (Az.: 122 Js 16/08, Bl. 114 d. A.).
Anhaltspunkte dafür, dass der Geschäftsführer der P&P Transporte GmbH, Herr T., mit entsprechenden Absichten gehandelt hat, ergeben sich aus der Anklageschrift nicht.
Laut Anklageschrift (dort Seite 24) hat sich die Firma P&P Transporte GmbH sogar zu einem zuverlässigen Auftragnehmer für die Firma K. und N. entwickelt.
Dies spricht sogar eher gegen die Behauptung der Beklagten, die Versicherungsverträge seien mit dem Ziel abgeschlossen worden, eine kriminelle Vereinigung zu bilden und Straftaten zu begehen.
Auch Frau G. Pr. (Familienname nunmehr P.) hat in ihrer polizeilichen Beschuldigtenvernehmung vom 10.10.2007 (Anlage BB7) angegeben: "...Es sollte so alles ganz gross aufgezogen werden. Die Anschaffungen von neuen LKWs, weiteren Kfz und und und."
Auch ergibt sich aus der Anklageschrift nicht, dass der Zeuge A. P. bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Versicherungsvertrages als Repräsentant tätig war. Laut Anklageschrift soll der Zeuge A. P. bei einer Verabredung im Herbst 2006 noch gar nicht dabeigewesen sein (vgl. Seite 20 der Anklageschrift).
Auch die hier vorgelegte Einlassung von Herr A. P. (Anlage BB 21) enthält (lediglich) sein Geständnis zu Unterschlagung/Diebstahl zum Nachteil von H.- P. während seiner Beschäftigung bei der P & P Transporte GmbH (vgl. S. 5 der Einlassung), es finden sich allerdings in dieser Einlassung keine hinreichenden Ausführungen, die auf seine faktische Geschäftsführerstellung bzw. Repräsentantenstellung hindeuten bzw. schließen lassen (zur Beweiswürdigung dieser Aussage im einzelnen siehe dazu unten, Seite 11 des Urteils).
Soweit sich die Beklagte auf den in dieser Sache ergangene Haftbefehl beruft, bezieht sich der Haftbefehl auf den in der Anklage geschilderten Tatvorwurf des fortgesetzten Betrugs ab Frühjahr/Sommer 2007 (Seite 3 der Anklage), was nicht identisch ist mit der Behauptung der Beklagten, der Abschluss der Versicherungsverträge sei nur Zweck und Teil des Ziels der Begehung von Straftaten gewesen. Immerhin besteht bereits seit 1.1.2007 Versicherungsdeckung.
Auch der Versicherungsvertrag (Anlage B 1) wurde offensichtlich nicht von A. P. unterschrieben. Es scheint sich um die Unterschrift der Zeugin Pr. (Familienname nunmehr P.) zu handeln (vgl. Unterschrift der Zeugin anläßlich ihrer polizeilichen Beschuldigtenvernehmung vom 10.10.2007, Anlage BB7).
Der behaupteten Repräsentantenstellung des Zeugen A. P. steht im übrigen auch die polizeiliche Aussage des Zeugen S. P. entgegen (vgl. Anlage BB 14, dort S. 8). Dieser nannte auf Frage, wer der eigentliche Boss der Firma P&P wäre, Herrn K. I., der aus dem Hintergrund alle wirklich wichtigen Entscheidungen getroffen habe. Er gab auch an, Ende Juni 2007 habe der I. die Entscheidung getroffen, insgesamt fünf LKW-Ladungen der Firma K. und N. verschwinden zu lassen (Anlage BB 22).
Auch in der Anklageschrift, dort S. 4 wird ausgeführt, dass auf der Führungsebene der Angeschuldigte K. I. anzusehen ist, der international tätig war und verantwortlich die Geschicke der einzelnen Geschäfte lenkte und die handelnden Personenkreise steuerte.
Auch aus den vorgelegten polizeilichen und ermittlungsrichterlichen Vernehmungen der Zeugen S. P., C. R. und G. P. (Anlage BB 7, BB 14 - BB 17, BB 21) ergeben sich keine Hinweise dafür, dass die Versicherungsverträge tatsächlich mit dem Ziel abgeschlossen worden sind, eine kriminelle Vereinigung zu bilden. Die Zeugen machten hierzu keine Angaben.
Der Einvernahme der hierzu beklagtenseits angebotenen Zeugen S. P., C. R. und G. P. (soweit sich hierauf ihr Zeugnisverweigerungsrecht nicht erstrecken würde, vgl.unten, S. 7-9 des Urteils) bedurfte es daher nicht, da dies, ohne näheren Sachvortrag, der unzulässigen Ausforschung dienen würde. Dies gilt auch hinsichtlich der beantragten Einvernahme des ermittelnden Polizeibeamten KHK K., da die polizeilichen Ermittlungsergebnisse Eingang in die Anklageschrift gefunden haben. Dass der Polizeibeamte sonstige Erkenntnisse hat, die hier maßgeblich sind, ergibt sich nicht aus dem vorgelegten polizeilichen Ermittlungsbericht (Anlage BB 2) und hat die Beklagte auch sonst nicht dargetan.
Der Senat verkennt dabei nicht die Anforderungen an die hinreichende Substantiierung. Zwar darf eine Partei, wenn sie selbst keine unmittelbare Kenntnis von internen Vorgängen bei der P & P Transporte GmbH hat, was ihr die Darlegung und Beweisführung erschwert, in solchen Fällen auch Tatsachen, deren Vorliegen sie lediglich vermutet, als feststehend behaupten und unter Beweis stellen, wenn für die Richtigkeit ihres Vorbringens hinreichende Anhaltspunkte bestehen. Zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis wird eine solche Beweisführung erst bei offensichtlicher Willkür oder Rechtsmißbrauch der vortragenden Partei (vgl. BGH IV ZR 40/09, nach Juris Rz. 12, BGH ZR 38/09, nach Juris Rz. 14).
Für die Richtigkeit ihres Vorbringens fehlen aber aus den oben genannten Gründen hinreichende Anhaltspunkte. Diese ergeben sich gerade nicht hinreichend aus der Anklageschrift bzw. den vorgelegten polizeilichen und ermittlungsrichterlichen Vernehmungen der Zeugen.
Etwas anderes hätte sich allenfalls aus der Einvernahme der Zeugen T., A. P. und G. P. ergeben können, betreffend die Geschäftsf ührerstellung der P & P Transporte GmbH, wie insoweit auch gemäß Beweisbeschluss des Senats vom 12.9.2011 (Bl. 181/182 d. A.) die Beweiserhebung angeordnet worden ist.
Der Zeuge T. ist allerdings unerreichbar. Er wurde ordnungsgemäß im Wege der Rechtshilfe an seinem Wohnsitz in der Niederlande geladen. Er ist zum Termin zur mündlichen Verhandlung vom 25.1.2012 ohne Mitteilung von Entschuldigungsgründen nicht erschienen.
Zwangsmaßnahmen zur Durchsetzung seines Erscheinens konnten gegen den Zeugen nicht verhängt werden. Ein Ausländer, der sich nicht im Inland befindet, ist der deutschen Gerichtsbarkeit nicht unterworfen. Als ausländischer Staatsbürger braucht der Zeuge T. deshalb außerhalb des Geltungsbereichs der deutschen Gesetze der Zeugenladung nicht Folge leisten (vgl. auch OLG Düsseldorf 1 Ws 702/98).
Eine Vernehmung des Zeugen T. vor Ort im Wege der Rechtshilfe kam nicht in Betracht, weil auf den persönlichen Eindruck bei dem gegebenen Sachverhalt nicht verzichtet werden konnte.
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH IV ZR 154/95) kommt es auf die Glaubwürdigkeit der Zeugen an, wenn zwischen deren Aussagen ein objektiver, nicht auflösbarer Widerspruch besteht. Die Wertung der Glaubwürdigkeit der Zeugen setzt aber die Vernehmung durch alle erkennenden Richter voraus, die sich einen persönlichen Eindruck von dem bzw. den Zeugen machen müssen. Eine Ausnahme ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH XI ZR 160/96) nur zu machen, wenn das Gericht in seiner Spruchbesetzung auf eine aktenkundige und der Stellungnahme durch die Parteien zugängliche Beurteilung zurückgreifen kann; die formlose Unterrichtung eines Teils des Spruchkörpers über den von anderen Mitgliedern gewonnenen persönlichen Eindruck genügt dagegen nicht.
Im Hinblick auf die Komplexität des Verfahrens und auf die bereits durch die vorgelegten Zeugenaussagen sich ergebenden Widersprüche in den einzelnen Zeugenvernehmungen ist gerade auch für die hier inmitten stehende Frage der Geschäftsführung der P & P Transporte GmbH der persönliche Eindruck des Zeugen vor dem Senat für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen von maßgeblicher Bedeutung. Die Zeugin G. P. gab etwa auf Vorhalt des vernehmenden Polizeibeamten zum geplanten Ausbau des Drogenkonsums u.a. an, sie könne dies gar nicht glauben, Adnan sei wohl auch nur benutzt worden. Er habe so große Hoffnung gehabt, ein richtig großes Geschäft aufzuziehen (vgl. Anlage BB 7, Seite 8 der Vernehmung). Auch wenn die Zeugin G. P. zu Recht von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht (siehe nachfolgende Ausführungen), sind gleichwohl im Rahmen der Beweiswürdigung an die Prüfung der Glaubwürdigkeit des Zeugen T. gerade zur Frage der Geschäftsführung hohe Anforderungen zu stellen, die nur durch den persönlichen Eindruck des Zeugen vor dem erkennenden Senat gewonnen werden können. Alle erkennenden Richter des Senats müssen sich einen persönlichen Eindruck vom Zeugen T. machen.
Die Einvernahme der Zeugen A. P. und G. P. kam ebenfalls nicht in Betracht.
Den Zeugen A. P. und G. P. steht ein umfassendes Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 2 ZPO zu.
Zunächst ist festzustellen, das in den in § 384 Nr. 2 ZPO im Einzelnen aufgeführten Fällen das Zeugnis über bestimmte Fragen verweigert werden kann. Es gibt dem Zeugen grundsätzlich nicht das Recht, die Aussage insgesamt zu verweigern. Es gestattet nur, solche Fragen nicht zu beantworten, die ihn in die vom Gesetz umschriebene Konfliktlage bringen können. Das kann aber im Einzelfall auch dazu führen, dass der Zeuge zur Sache insgesamt nicht auszusagen braucht, wenn seine Aussage mit seinem etwaigen strafbaren Verhalten in so engem Zusammenhang steht, dass eine Trennung nicht möglich ist, d. h. keine Frage vorstellbar ist, die der Zeuge nicht doch beantworten könnte, ohne sich - gegebenenfalls im Zusammenhang mit sonstigen Erkenntnissen der Strafverfolgungsbehörden - der Gefahr einer Strafverfolgung auszusetzen (vgl. BGH II ZR 255/92 - zu § 384 Nr. 2 ZPO; BGH 4 StR 28/02 - zum bedeutungsgleichen § 55 StPO, OLG Köln 19 W 19/08 zu § 384 Nr. 2 ZPO).
Dieser enge Zusammenhang ist vorliegend gegeben, so dass dem Zeugen A. P. ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht zusteht.
Die Frage der Geschäftsführung bei der P & P Transporte GmbH steht in engem Zusammenhang mit dem Anklagevorwurf der Staatsanwaltschaft Duisburg (Az.: 122 Js 16/08, Bl. 114 d. A.), die sich unter anderem gegen den Zeugen A. P. als Angeschuldigten richtet.
Auszugsweise lautet die Anklageschrift wie folgt:
"...werden angeklagt, im Frühjahr/Sommer 2007 in Duisburg, B. (Mecklenburg-Vorpommern) und Berlin gemeinschaftlich mit gesondert verfolgten Mittätern in der Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines Anderen dadurch beschädigt zu haben, dass sie durch Vorspiegelung falscher Tatsachen einen Irrtum erregten, wobei sie den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 StGB verbunden hat, gewerbsmäßig begingen und wobei sie einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführten.
Die Angeschuldigten sind als Teil einer Gruppierung anzusehen, die sich zusammengeschlossen hatten, um in unterschiedlicher Funktion und wechselnder Beteiligung über diverse Firmenkonstrukte (u. a. HEM H. Trans, P & P Transporte GmbH) Warenwerte betrügerisch zu erlangen und abzusetzen ...
Im Einzelnen:
In der Zeit vom 26. bis 28.6.07 bewirkte der Angeschuldigte A. P. als Verantwortlicher der Firma P & P Transporte GmbH... in Absprache mit dem Angeschuldigten K. I., dass seiner Firma ein Transportauftrag der Firma K.und N. über fünf LKW-Ladungen H.- P. Computerware im Gesamtwert von ca. 2,1 Mio. Euro übertragen wurde. Hierbei war von vornherein mit den gesondert Verfolgten ... abgesprochen, dass die Ware nicht an die vorgesehenen Empfänger ausgeliefert, sondern auf eigene Rechnung, vornehmlich in Bremen verkauft werde. ..."
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anklageschrift (Bl. 114 d.A.) Bezug genommen.
Ein Handeln als faktischer Geschäftsführer durch den Zeugen A. P. kann im Strafverfahren maßgebliche Auswirkungen auf den Strafausspruch haben.
Der jeweilige Tatbeitrag der einzelnen Tatbeteiligten zum betrügerischen Handeln als Mitglied einer Bande sowie in Mittäterschaft (§ 243 Abs. 3 Nr. 1 StGB, 25 Abs. 2 StGB) ist von Bedeutung f ür die auszusprechende Strafe.
Gerade die Feststellung der Tätigkeit des Zeugen A. P. als faktischer Geschäftsführer der P & P Transporte GmbH könnte Rückschlüsse darauf zulassen, welche maßgeblichen Tatbeiträge der Zeuge A. P. zu den angeklagten Taten geleistet hat, ob er sozusagen nicht nur als "Mitläufer" tätig war, sondern auf der "Führungsebene der Bande" anzusetzen ist und die zur Last gelegten Straftaten möglicherweise maßgeblich vorangetrieben hat. Immerhin ist nach der Anklageschrift auch der Zeuge A. P. als Teil einer Gruppierung anzusehen, die sich zusammengeschlossen hatte, um in unterschiedlicher Funktion in wechselnder Beteiligung über diverse Firmenkonstrukte Warenwerte betrügerisch zu erlangen und abzusetzen.
Damit ist letztlich hinsichtlich der Frage der Geschäftsführung der P & P Transporte durch den Zeugen A. P. keine Frage vorstellbar, die der Zeuge nicht doch beantworten könnte, ohne sich - jedenfalls im Zusammenhang mit sonstigen Erkenntnissen der Strafverfolgungsbehörde - der Gefahr einer Strafverfolgung auszusetzen.
Für den Zeugen A. P. besteht daher ein umfassendes Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 2 ZPO.
Das Zeugnisverweigerungsrecht der Zeugin G. P. ergibt sich aus § 384 Nr. 2 ZPO i. V. m. § 383 Nr. 2 ZPO, da sie inzwischen die Ehefrau des Zeugen A. P. ist, was durch Heiratsurkunde nachgewiesen worden ist. Hinsichtlich der Gründe bezüglich der Gefahr für den Zeugen A. P. gilt das oben Gesagte.
Auch im Rahmen der freien Beweiswürdigung im Hinblick auf die Aussageverweigerung der Zeugen sprechen keine sonstigen Umstände für die behauptete Repräsentantenstellung. Zwar ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH IV ZR 38/09, nach Juris Rz. 18) der Senat im Falle einer Zeugnisverweigerung nach § 384 Nr. 2 ZPO - anders als in den Fällen des § 383 Abs.1 Nr1-3 ZPO - nicht gehindert, diese im Rahmen seiner freien Überzeugungsbildung zu würdigen. Allerdings ergibt sich auch aus der Einlassung von Herrn A. P. (Anlage BB 21) lediglich sein Geständnis zu Unterschlagung/Diebstahl zum Nachteil von H.- P. während seiner Beschäftigung bei der P & P Transporte GmbH (vgl. S. 5 der Einlassung). Es finden sich in dieser Einlassung aber keine hinreichenden Ausführungen, die auf seine faktische Geschäftsführerstellung bzw. Repräsentantenstellung hindeuten bzw. schließen lassen. Auch aus der polizeilichen Beschuldigtenvernehmung von Frau G. P. (Anlage BB 7) ergibt sich nichts anderes. Frau P. gibt hierin lediglich an, sie sei auf dem Papier als Geschäftsführerin der Firma P&P Transporte GmbH genannt. Sie habe aber niemals Tätigkeiten einer Geschäftsführung ausgeübt, sie sei lediglich so etwas wie eine Angestellte gewesen, die weisungsgebunden ist und habe mit A. P. gemeinsam gearbeitet (vgl. Seite 5 der Vernehmung, Anlage BB 7). Die behauptete Repräsentantenstellung kann hierin noch nicht gesehen werden.
Auch der Zeuge S. P.macht in seiner Aussage vom 10.11.09 (Anlage BB 21) keine Ausf ührungen, die auf die faktische Geschäftsführerstellung von A. P. schließen lassen. Der Zeuge gibt sogar an, er sei an den eigentlichen Planungen nicht beteiligt gewesen und habe (nur) an einzelnen Gesprächen teilgenommen.
3. Aus den zu 2. genannten Gründen, auf die hier Bezug genommen wird, fehlt es daher auch am Nachweis der arglistigen Täuschung entweder durch den Geschäftsführer T. oder dem behaupteten Repräsentanten A. P., jeweils handelnd für die P & P Transporte GmbH, die die Beklagte zur Anfechtung der Versicherungsverträge berechtigen könnte. Ebenso ist die behauptete betrügerische Überversicherung gemäß § 51 Abs. 3 VVG a.F., d.h. dass der Versicherungsvertrag in der Absicht abgeschlossen wurde, sich aus der Überversicherung einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, nicht feststellbar.
4. Die Deckungspflicht der Beklagten ist auch nicht nach § 152 VVG a. F. wegen vorsätzlichen Herbeiführens des Versicherungsfalles ausgeschlossen.
a) Die Beklagte konnte nicht nachweisen, dass der angebliche Beteiligte Adnan P. jedenfalls zu diesem Zeitpunkt als Repräsentant der P&P Transporte GmbH anzusehen ist.
Zunächst wird auf die obigen Ausführungen zu 2. verwiesen. Soweit die Beklagte auch hier auf die Anklageschrift verweist, ist zwar dort festgehalten, dass A. P. als faktischer Geschäftsführer Verantwortlicher für die Firma P&P Transporte GmbH war (Seite 21 d. Anklage).
Der bloße Hinweis auf die Anklageschrift erbringt aber noch keinen Beweis, zumal die behauptetete Repräsentantenstellung in der Anklage nicht hinreichend klar dargestellt ist.
Aus den zu 2. genannten Gründen war die Einvernahme der Zeugen T., A. und G. P. nicht möglich.
b) Die Beklagte konnte auch nicht nachweisen, dass der Geschäftsführer der P&P Transporte GmbH, Herr T., den Versicherungsfall vorsätzlich herbeigeführt hat.
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Duisburg (Bl. 114 d.A.) richtet sich nicht gegen Herrn T.
Das Ermittlungsverfahren gegen Herrn T. wurde seitens der Staatsanwaltschaft nach § 154 StPO eingestellt.
Die Rechtsauffassung der Beklagten, § 154 StPO beinhalte eine Schuldfeststellung, ist verfehlt.
Die Einstellung des Verfahrens erfolgt ohne Zustimmung des Betroffenen, sie dient vorwiegend der Verfahrensbeschleunigung und besagt nichts über die Feststellung des Tatnachweises gegen den jeweiligen Beschuldigten.
Auch in den vorgelegten polizeilichen und ermittlungsrichterlichen Vernehmungen der Zeugen S. P. und C. R. (Anlage BB 14 - BB 17, BB 22) werden keine hinreichend konkreten Umstände geschildert, die darauf schließen lassen, dass der damalige Geschäftsführer T. den Versicherungsfall vorsätzlich herbeigeführt hat. Insbesondere der Zeuge S. P. gibt an, Ende Juni 2007 habe der I. die Entscheidung getroffen, insgesamt fünf LKW-Ladungen der Firma K. und N. verschwinden zu lassen (Anlage BB 22).
Der Einvernahme der hierzu klägerseits angebotenen Zeugen bedurfte es daher nicht, da dies, ohne näheren Sachvortrag, der unzulässigen Ausforschung dienen würde.
5. Die Klagefrist nach § 12 Abs.3 VVG a.F. ist nicht versäumt.
Die Beklagte hat nicht dargetan, dass seitens der P&P Transporte GmbH tatsächlich konkrete Ansprüche gegen sie erhoben worden sind (§ 12 Abs. 3 VVG a. F.).
Der Senat verkennt nicht, dass durch eine Schadensanzeige regelmäßig die Ansprüche erhoben werden.
Die Beklagte hat als Nachweis hierfür die "Stellungnahme" (Anlage BB 1) vorgelegt.
Diese Stellungnahme erfüllt aber nicht die Voraussetzungen einer Schadensanzeige.
Es ist bereits unklar, von wem diese Stellungnahme überhaupt stammt. Sie ist nicht unterschrieben, auf dem Kopfbogen befindet sich sogar rechts oben der Aufdruck der DBV-W.
Selbst wenn dieses Schreiben von Verantwortlichen der P&P Transporte GmbH stammen sollte, ist hierin noch kein Anspruch erhoben worden, wie er nach § 12 Abs. 3 VVG a.F. Voraussetzung ist.
Das Schreiben wird nur als "Stellungnahme" bezeichnet. Der behauptete Versicherungsfall wird auch nicht beschrieben. Es wird dort lediglich aufgeführt, dass die geladenen Aufleger von K. und N. abgeholt und bei ihnen auf dem Gelände abgestellt wurden. Am Sonntag gegen 20:45 Uhr seien die Sattelzugmaschinen der Firma HEM auf ihr Gelände gefahren und hätten die Aufleger aufgesattelt. Gegen 21:15 Uhr seien die SZM mit Aufleger wieder vom Hof gefahren.
Aus dieser Schilderung wird aber nicht ersichtlich, dass und welcher Versicherungsfall überhaupt eingetreten sein soll (vgl. Voit in Prölss/Martin VVG 27. Aufl. § 112 Rz. 24, OLG Köln RuS 2000, 303).
Schließlich fehlt in der Stellungnahme jegliche Mitteilung, ob eine Entschädigung von der Versicherung begehrt wird.
Soweit sich die Beklagte auf das Schreiben von Rechtsanwalt D. (Anlage BB 10) bezieht, ergibt sich auch hierin keine Schadensanzeige. Der Umstand, dass Rechtsanwalt D. für die Firma P&P Transporte GmbH tätig gewesen sein mag, ersetzt nicht die Erhebung eines Anspruchs im Sinne von § 12 VVG a. F..
Soweit Rechtsanwalt D. die Maklerin um die Regulierung von 10.000,-- € Ermittlungskosten gebeten haben soll (Anlage BB 11), stellt auch dies keine ordnungsgemäße Anspruchserhebung dar.
Der Vortrag der Beklagten, Rechtsanwalt D. habe die Haftbarmachung am 17.7.2007 noch einmal an die Beklagte weitergeleitet, ist unklar.
Es wurde nicht dargetan und hier vorgelegt, was weitergeleitet worden sein soll. Sollte es sich auf die genannte Stellungnahme (Anlage BB 1) beziehen, wäre dies nicht ausreichend.
6. Ein Haftungsausschluss nach § 131 VVG a. F. liegt ebenfalls nicht vor. Anhaltspunkte dafür, dass der bei der Firma K. und N. beschäftigte Arbeitnehmer K. deren Repräsentant gewesen sein soll, ist in keiner Weise ersichtlich. Laut Anklageschrift (dort Seite 24) soll Herr K.(lediglich) Disponent gewesen sein.
7. Eine Haftungsbegrenzung des Feststellungsanspruchs kam nicht in Betracht.
Art. 23 Nr. 3, 7 CMR greift wegen Art. 29 Abs. 2 CMR nicht.
Die P&P Transporte GmbH muss sich gemäß Art. 3 CMR das Verhalten sowohl des Subunternehmers HEM als auch ihrer eigenen Leute zurechnen lassen.
8. Der Antrag der Beklagten auf Aussetzung des Verfahrens nach § 149 ZPO war zurückzuweisen.
Ein Einverständnis der Klägerin zur Aussetzung des Verfahrens liegt nicht vor.
Bei der hier vorliegenden Ermessensentscheidung hat der Senat die Verzögerung des Zivilprozesses gegen den möglichen Erkenntnisgewinn abgewogen.
Ein zeitnaher Abschluss des Strafverfahrens (Az.: 122 Js 16/08 StA Duisburg bzw. LG Duisburg) ist nicht zu erwarten. Vielmehr ist mit einer Verzögerung des Zivilverfahrens im Falle einer Aussetzung um mehr als ein Jahr ist zu rechnen.
Bislang wurde zwar bereits am 29.8.2008 Anklage erhoben. Allerdings wurde seitens der dort zuständigen Strafkammer des Landgerichts Duisburg bislang noch kein Termin zur Hauptverhandlung bestimmt.
Nach telefonischer Rücksprache vom 19.7.2011 mit dem Vorsitzenden der dort zuständigen Strafkammer (Bl. 150 d.A.) war auch im Jahr 2011 kein Termin geplant, vielmehr war noch völlig offen, wann eine Terminierung erfolgen wird. Grund hierfür ist nach Aussage des Vorsitzenden auch, dass sich die Angeklagten in dieser Sache inzwischen nicht mehr in Untersuchungshaft befinden. Anläßlich eines erneuten Telefonat vom 26.1.2012 teilte der Vorsitzende der zuständigen Strafkammer mit, dass weiterhin im Hinblick auf andere vorrangige Haftsachen auch im Jahr 2012 kein Termin zur Hauptverhandlung absehbar sei, eine Terminierung im Jahr 2012 sei nicht ins Auge gefasst.
Im Hinblick auf die Komplexität der angeklagten Tatvorwürfe ist zudem selbst bei einer Terminierung des Verfahrens im Jahr 2013 mit mehreren Verhandlungstagen zu rechnen, nachdem nicht alle Angeklagten geständig sind (vgl. Anklage Seite 40).
Das Abwarten des Strafprozesses würde daher zu einer erheblichen Verzögerung des Zivilprozesses führen.
Der Senat verkannt nicht, dass sich die Beklagte im Hinblick auf das zeitlich bereits lange Zuwarten der Strafkammer auf Durchführung der Hauptverhandlung in der streitgegenständlichen Strafsache in gewissen Beweisschwierigkeiten befindet. Allerdings erscheint auch unter Abwägung möglicher Erkenntnisgewinne aus dem Strafverfahren die Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf das Interesse der Klägerin an der zügigen Fortsetzung des Rechtsstreits nicht angebracht. Immerhin ist hierbei auch zu berücksichtigen, dass den dortigen Angeklagten zur Last liegt, einen Betrug als Mitglied einer Bande begangen zu haben, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach §§ 263 bis 264 StGB verbunden hat (Bl. 3 d. Anklage).
Dies ist nicht zwingend identisch mit der hier inmitten stehenden Problematik, insbesondere der Frage der Repräsentantenstellung des Zeugen A. P. und der beklagtenseits behaupteten Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Versicherungsverträge, da diese nur Zweck und Teil des Ziels gewesen sein sollen, eine kriminelle Vereinigung gemäß § 129 StGB zu bilden und mit der Versicherungsnehmerin Straftaten zu ermöglichen. Hinzu kommt, dass die P&P Transporte GmbH zunächst nicht bescholtener Transportunternehmer war.
Auch wäre es für die Klägerin ein nicht hinzunehmender Nachteil, für eine nicht absehbare Zeit das Verfahren auszusetzen. Die Klägerin hätte weiterhin in finanzieller Hinsicht (zunächst) die Folgen zu tragen, da sie ihrerseits bereits Entschädigung in Höhe von 450.000,-- Euro an die Firma HP geleistet hat (vgl. Anlage K3) und zwar beruhend auf einem Vorfall, der sich im Bereich der P & P Transport GmbH, d. h. der eigenen Versicherungsnehmerin der Beklagten, abgespielt hat.
Damit würde man bei einer Aussetzung des Verfahrens das Schadensrisiko (zunächst) voll auf die Klägerin abwälzen, obwohl diese als sozusagen unbeteiligte Dritte in keiner Weise involviert war, während sich die Eintrittspflicht der Beklagten hier immerhin aus ihrer Stellung als Versicherungsgeberin der P & P Transporte GmbH ergibt.
9. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Hinweise
nicht rechtskräftig
