03.08.2018 · IWW-Abrufnummer 202744
Oberlandesgericht Karlsruhe: Urteil vom 13.06.2018 – 6 U 122/17
Die Vermittlung eines Tarifwechsels in der privaten Krankenversicherung (§ 204 VVG) gegen eine nur im Fall des Tarifwechsels zu zahlende Vergütung ist in der Haupttätigkeit Versicherungsvermittlung. Diese ist einem Versicherungsvermittler (§ 34d Abs.1 GewO) nicht nach § 3 RDG verboten, weil rechtsdienstleistende Bestandteile der Leistungen dabei jedenfalls nach § 5 RDG als Nebenleistungen erlaubt sind; auch § 34d Abs. 1 Satz 8 GewO steht ihr nicht entgegen.
In dem Rechtsstreit
- Kläger und Berufungskläger -
Prozessbevollmächtigte:
gegen
- Beklagte und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte:
wegen Unterlassung u. a.
hat das Oberlandesgericht Karlsruhe - 6. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Voß, den Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Singer und den Richter am Landgericht Lehmeyer aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 13. Juni 2018 für Recht erkannt:
Tenor:
1.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 5. September 2017, Az. 11 O 18/17 KfH, wird zurückgewiesen.
2.
Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
3.
Dieses Urteil und das zu 1. genannte Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen ihn vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
4.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Der Kläger nimmt die Beklagte wegen behaupteten Verstoßes gegen das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb und nach dem Unterlassungsklagengesetz auf Unterlassung, Auskunft und Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch.
Der Kläger ist eine gemeinnützige Verbraucherschutzorganisation für Versicherte und als qualifizierte Einrichtung im Sinn von § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, § 4 UKlaG in die Liste des Bundesamts für Justiz nach § 4 UKlaG eingetragen. Die Beklagte vermittelt Finanzprodukte und Versicherungen und ist im Vermittlerregister als Versicherungsmakler mit einer Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 GewO eingetragen. Sie ist nicht als Versicherungsberater nach § 34e GewO zugelassen.
Die Beklagte wirbt auf ihrer Internetseite (Anlage K 4) damit, Versicherungsnehmer einer privaten Krankenversicherung bei einem Tarifwechsel innerhalb ihrer privaten Krankenversicherung zu unterstützen. Auszugsweise heißt es dort:
"[...] Wir ermitteln innerhalb Ihrer PKV einen alternativen Tarif mit dem für Sie optimalen Preis-Leistungsverhältnis und kümmern uns um den reibungslosen Wechsel.
[...]
- Wir kümmern uns um die komplette Abwicklung - von der Ermittlung der geeigneten Tarifalternativen bis zur Tarifumstellung.
- [...]
- Erst, wenn wir den Wechsel in einen alternativen PKV-Tarif für Sie wirklich durchführen, erheben wir, wenn Sie kein [Beklagte] Kunde sind, eine einmalige Servicepauschale von 420.- Euro plus MwSt. Damit heben wir uns deutlich von anderen Anbietern ab, die die Höhe der Gebühr abhängig machen von der Höhe der monatlichen Ersparnis. Entscheiden Sie sich, warum auch immer, gegen einen Wechsel, bleibt unser Service für Sie kostenfrei.
Sie sind bereits [Beklagte] Kunde? Dann ist auch die Umstellung für Sie völlig kostenfrei ohne Servicepauschale.
- [...]
Wir prüfen, ob und welche besseren Preis-Leistungsalternativen es zu Ihrem bestehenden PKV-Tarif gibt. Dies geschieht zum einen
- mithilfe unserer umfangreichen Tarifdatenbanken und zum anderen
- über Tarifanforderungen direkt beim Versicherer.
Im nächsten Schritt führen wir mit Ihnen einen ausführlichen und schriftlich dokumentierten Prämien- und Leistungsvergleich zur Tarifoptimierung durch. Sie entscheiden am Ende, welche Alternative die richtige für Sie ist. Wenn Ihnen ein Vorschlag zusagt, kümmern wir uns um die komplette und reibungslose Durchführung der Tarifumstellung."
Der Kläger forderte die Beklagte mit dem als Anlage K 5 vorgelegten anwaltlichem Schreiben vom 13. Dezember 2016 zur Unterlassung dieser Tätigkeit wegen unlauteren Wettbewerbs auf. Die Beklagte lehnte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung mit Anwaltsschreiben vom 5. Januar 2017 ab und setzte die beanstandete Werbung wie aus der Anlage K 8 ersichtlich fort.
Der Kläger hat in erster Instanz geltend gemacht, das Verhalten der Beklagten sei nach § 3 Abs. 1, § 3a UWG unlauter und verstoße gegen ein Verbraucherschutzgesetz im Sinn von § 2 Abs. 2 Nr. 8 UKlaG, weil diese entgegen § 3 RDG, § 34d Abs. 1 GewO gegenüber Verbrauchern Versicherungsberatungen gegen Entgelt durchführe. Diese Beratungstätigkeit sei von der ihr als Versicherungsmaklerin erteilten Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 GewO nicht gedeckt und stelle eine unzulässige Rechtsberatung gemäß § 3 RDG dar. Eine erlaubte Nebenleistung gemäß § 5 RDG liege bereits deshalb nicht vor, weil die Beratung bezüglich eines Tarifwechsels gegenüber Versicherungsnehmern, die bisher nicht Kunden der Beklagten seien, die einzige Tätigkeit und somit die Haupttätigkeit darstelle. Deshalb sei die Beklagte nach § 8 Abs. 1, 3 Nr. 3 UWG und nach § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG zur Unterlassung verpflichtet. Ferner könne der Kläger gemäß § 242 BGB Auskunft zur Vorbereitung der Geltendmachung eines Gewinnabführungsanspruchs gemäß § 10 Abs. 1 UWG verlangen, weil die Beklagte jedenfalls seit Zugang der Abmahnung - zumindest bedingt - vorsätzlich gehandelt habe. Zudem habe die Beklagte die durch die Abmahnung entstandenen Aufwendungen nach § 5 UKlaG i.V. mit § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zu ersetzen. Die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe sei erforderlich gewesen, weil höchstrichterlich bislang nicht geklärte, komplizierte Rechtsfragen Gegenstand der Abmahnung gewesen seien.
Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,
I.
I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf, zu unterlassen,
geschäftlich handelnd als Versicherungsmakler im Sinne von § 34d GewO selbst oder durch Mitarbeiter oder Beauftragte Verbrauchern Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einem Tarifwechsel in der privaten Krankenversicherung nach § 204 VVG gegen gesondertes Entgelt anzubieten, zu erbringen und/oder hierfür zu werben, wenn dies wie gemäß Anlage K 4 geschieht.
II.
II. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger umfassend darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, welche Gewinne sie in der Zeit ab dem 13. Dezember 2016 durch Rechtsdienstleistungen nach Maßgabe von Ziffer I erlangt hat.
III.
III. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.531,90 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, es handele sich bei ihrer streitigen Tätigkeit um diejenige eines Versicherungsmaklers, die somit von der Erlaubnis gemäß § 34d GewO gedeckt sei. Zudem erbringe sie keine Rechtsdienstleistungen, sondern vergleiche die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen verschiedener Tarife in der privaten Krankenversicherung. Selbst wenn man die in Rede stehende Tarifwechselprüfung als Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG ansehen wollte, handele es sich lediglich um eine zulässige Nebenleistung gemäß § 5 Abs. 1 RDG im Verhältnis zur Haupttätigkeit der Beklagten als Versicherungsmaklerin. Höchst vorsorglich werde bestritten, dass sie vorsätzlich gehandelt habe.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, hat das Landgericht Heidelberg (Urteil vom 5. September 2017 - 11 O 18/17 KfH, juris) die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Dem Kläger stünden die geltend gemachten Ansprüche wegen Verstoßes gegen §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 3 RDG unabhängig davon nicht zu, ob die von der Beklagten erbrachte Tätigkeit im Rahmen eines Tarifwechsels nach § 204 VVG auch Rechtsdienstleistungen im Sinne des § 2 RDG beinhaltete.
Denn sie sei von der Erlaubnis nach § 34d GewO umfasst. Für die Bestimmung des Begriffs des "Versicherungsmaklers" im Sinn von § 34d Abs. 1 GewO könne auf die Definition in § 59 Abs. 3 VVG zurückgegriffen werden. Zwar führe ein Tarifwechsel im Sinne des § 204 VVG nicht zum Abschluss eines neuen Versicherungsvertrags. Eine "Vermittlung von Versicherungsverträgen" im Sinn von § 59 Abs. 3 VVG liege bei Auslegung nach Sinn und Zweck aber auch vor, wenn andere Tarife eines bereits bestehenden Krankenversicherungsvertrags vermittelt würden. Ausgehend vom Berufs- und Tätigkeitsbild eines Versicherungsmaklers und den hiermit verbundenen Anforderungen und erforderlichen Kenntnissen sei die Unterstützung eines Versicherten bei einem Tarifwechsel innerhalb der bestehenden privaten Krankenversicherung vergleichbar mit der Vermittlung eines neuen Vertrags einer (anderen) privaten Krankenversicherung. Bei wertender Betrachtung bestehe kein Unterschied, ob der Vermittlungsauftrag darauf gerichtet sei, einen Wechsel zu einem anderen Krankenversicherer zu prüfen, einen Tarifwechsel innerhalb der bereits bestehenden Krankenversicherung zu prüfen oder die Prüfung auf beide Möglichkeiten zu erstrecken. In allen Fällen werde der Auftragnehmer verschiedene Tarife von Versicherungen wirtschaftlich unter Berücksichtigung der Bedürfnisse, insbesondere der gesundheitlichen Vorgeschichte des Auftraggebers, und des gewünschten Versicherungsumfangs bewerten und als Ergebnis gegenüber dem Auftraggeber eine Empfehlung aussprechen. Soweit bei einem Tarifwechsel gemäß § 204 VVG im Vergleich zu einem Wechsel zu einem anderen privaten Krankenversicherer weitergehende Fragestellungen (bestehende wechselseitige Gestaltungsrechte und ein Kontrahierungsanspruch des Versicherungsnehmers) bei der Prüfung und Durchführung des Tarifwechsels zu beachten seien, seien diese von der Tätigkeit eines Versicherungsmaklers gemäß § 59 Abs. 3 VVG umfasst. Etwas anderes lasse sich nicht aus der Regelung in § 34d Abs. 1 Satz 4 GewO herleiten, welche die Befugnisse eines Versicherungsmaklers dahingehend erweitere, dass er unter den dort genannten Voraussetzungen eine Beratung über Versicherungsverträge mit juristischem Inhalt gegen gesondertes Honorar vornehmen dürfe, auch wenn diese Beratung nicht mit einer konkreten Vermittlungstätigkeit in Zusammenhang stehe, die Vermittlung des Abschlusses eines neuen Krankenversicherungsvertrages beziehungsweise eines Tarifwechsels von vornherein also nicht beabsichtigt sei. Sie sei vorliegend nicht einschlägig, da die Tätigkeit der Beklagten von vornherein darauf abziele, günstigere Tarife innerhalb der bereits bestehenden privaten Krankenversicherung aufzuzeigen und zu vermitteln.
Sollten entgegen der Auffassung des Landgerichts einzelne Prüfungen im Rahmen eines Tarifwechsels gemäß § 204 VVG nicht von der Befugnis gemäß § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO umfasst sein, seien etwaige hiermit verbundene Rechtsdienstleistungen im Übrigen als erlaubte Nebenleistungen gemäß § 5 Abs. 1 RDG zu qualifizieren. Die Haupttätigkeit der Beklagten bei der Unterstützung der Auftraggeber bei einem (möglichen) Tarifwechsel gemäß § 204 VVG bestehe darin, zu prüfen, ob die von der Versicherung angebotenen Tarife unter Berücksichtigung der Leistung und Gegenleistung des Angebots, der gesundheitlichen Vorgeschichte des Patienten sowie dessen finanzieller Situation geeignet und empfehlenswert seien und inwieweit sie wirtschaftliche Vorteile im Vergleich zu dem bereits bestehenden Tarif mit sich brächten. Dies entspreche dem Tätigkeitsbild der Beklagten als Versicherungsmaklerin auch in anderen Fällen, in denen sie Auftraggebern Verträge anderer privater Krankenversicherungen vermittele. Soweit die Beklagte Besonderheiten aufgrund des bereits bestehenden Versicherungsvertrags bei demselben Krankenversicherer zu prüfen und zu beachten habe, handele es sich lediglich um untergeordnete Tätigkeiten, die in engem sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit stünden und für die die Beklagte aufgrund der Rechtskenntnisse, die sie für ihre Haupttätigkeit benötige, kompetent sei.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er die abgewiesenen Klageanträge weiterverfolgt.
Der Kläger macht unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens geltend, das Urteil des Landgerichts beruhe auf einer fehlerhaften Auslegung und Anwendung des materiellen Rechts. Entgegen der Ansicht des Landgerichts könne die Beratung im Rahmen eines Tarifwechsels nicht als Versicherungsvermittlung im Sinn von § 34d Abs. 1 GewO qualifiziert werden, weil sie nicht auf den Abschluss eines neuen Versicherungsvertrags abziele. Nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers dürfe der Versicherungsmakler eine Beratung bei der Änderung von Versicherungsverträgen gegen Entgelt nur gegenüber Unternehmern erbringen. Diese Beschränkung dürfe nicht dadurch aufgehoben werden, dass mit dem Landgericht darauf abgestellt werde, ob der Versicherungsmakler fachlich in der Lage sei, die entsprechenden Dienstleistungen zu erbringen. Auch die Hilfsbegründung des Landgerichts sei nicht haltbar. Nur soweit es um die Vermittlung und den Abschluss von Versicherungsverträgen gehe, dürfe der Versicherungsmakler auch Rechtsdienstleistungen wie die Prüfung und Änderung bestehender Versicherungsverträge, die Geltendmachung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen etc. übernehmen. Hier stelle aber die Tarifwechselberatung die Haupttätigkeit dar. Bei ihr handele es sich im Übrigen bereits im Schwerpunkt um eine erlaubnispflichtige Rechtsberatung bzw. Versicherungsberatung.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte wie erstinstanzlich beantragt zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Das Verständnis der Berufung von einer Maklertätigkeit stehe in Widerspruch zum anerkannten weiten Pflichtenkreis des Versicherungsmaklers als treuhänderischem Sachwalter der Interessen seiner Kunden. Auch die Tarifwechselberatung sei als "übliche" Maklertätigkeit von § 34d GewO gedeckt. § 34d Abs. 1 Satz 4 GewO erweitere die Befugnisse des Versicherungsmaklers dahin, dass eine Beratung sogar dann zulässig sei, wenn sie ausnahmsweise keine Vermittlung des Abschlusses eines neuen Versicherungsvertrags bzw. eines Tarifwechsels bezwecke. Im Übrigen habe das Landgericht zutreffend erkannt, dass eine - ohnehin nicht vorliegende - Rechtsdienstleistung der Beklagten allenfalls eine nach § 5 Abs. 1 RDG zulässige Nebenleistung der Haupttätigkeit als Versicherungsmakler wäre, weil die Haupttätigkeit bei der streitgegenständlichen Betätigung der Beklagten nicht in der Durchsetzung vermeintlicher Rechtsansprüche, sondern in der wirtschaftlichen Prüfung bzw. dem Vergleich unterschiedlicher Tarife bestehe.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.
1. Zutreffend hat das Landgericht Ansprüche des Klägers aus §§ 8, 10, 12 UWG, § 242 BGB wegen unlauteren Wettbewerbs verneint.
Der Kläger beruft sich auf einen Verstoß der Beklagten gegen § 3 RDG. Danach ist die selbstständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch das Rechtsdienstleistungsgesetz oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird. Es handelt sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinn von § 4 Nr. 11 UWG aF und § 3a UWG, die mit der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken vereinbar ist (BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 107/14, GRUR 2016, 820 Rn. 12 mwN - Schadensregulierung durch Versicherungsmakler). Ein Verstoß gegen diese Regelung liegt in dem beworbenen Tarifwechselservice der Beklagten nicht.
a) Das Landgericht hat offengelassen, ob die Beklagte mit der Tätigkeit gemäß der Werbung nach Anlage K 4 überhaupt eine Rechtsdienstleistung anbietet. Dies ist nach § 2 Abs. 1 RDG jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert. Die Vorschrift erfasst jede konkrete Subsumtion eines Sachverhalts unter die maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen, die über eine bloß schematische Anwendung von Rechtsnormen ohne weitere rechtliche Prüfung hinausgeht. Ob es sich um eine einfache oder schwierige Rechtsfrage handelt, ist unerheblich (BGH, GRUR 2016, 820 [BGH 14.01.2016 - I ZR 107/14] Rn. 43 ff - Schadensregulierung durch Versicherungsmakler). Da die Beklagte die Ermittlung und Prüfung der Alternativen auf ihrer Eignung für den jeweiligen Versicherungsnehmer bewirbt, liegt es nahe, dass sie dabei auch Rechtsprüfungen vorzunehmen hat, die sich insbesondere auf die Voraussetzungen und Reichweite des Tarifwechselanspruchs und die rechtlichen Folgen eines Tarifwechsels für den Mandanten beziehen (siehe auch OLG Karlsruhe, NJW-RR 2010, 994, 995 [OLG Karlsruhe 08.10.2009 - 4 U 113/09] zur Berücksichtigung sozialversicherungsrechtlicher Fragen bei der Vermittlung privater Altersvorsorgeverträge). Auch der Senat muss dazu aber nicht abschließend Stellung nehmen.
b) Von der Beklagten bei der beworbenen streitgegenständlichen Leistungserbringung etwa vorgenommene Rechtsdienstleistungen sind jedenfalls aufgrund Gesetzes zugelassen.
aa) Es ist höchstrichterlich noch nicht geklärt, ob einer vom Makler übernommenen Vermittlung eines Tarifwechsels im Sinn von § 204 VVG (insbesondere gegen Vergütung für den Fall des Tarifwechsels) das Verbot nach § 3 RDG entgegensteht.
Der durch die Beklagte herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 21.Januar 2016 - I ZR 274/14, GRUR 2016, 825 - Tarifwechsel) ist keine Aussage hierzu zu entnehmen. Zwar wird darin die dortige Klägerin als "Versicherungsmaklerin" und Inhaberin einer Erlaubnis nach § 34d GewO bezeichnet und angegeben, diese habe sich auf die Tarifoptimierung für Versicherungsnehmer privater Krankenversicherungen im Rahmen von Tarifwechseln gemäß § 204 VVG spezialisiert, was offenbar der streitgegenständlichen Betätigung entspricht. Der Bundesgerichtshof hat dort indes lediglich entschieden, dass die Reaktion eines Krankenversicherers auf ein - aus anderen Gründen - unzulässiges Korrespondenzverlangen des "Versicherungsmaklers" nicht zu beanstanden war. Er hat sich nicht mit der Frage befasst, ob einem Versicherungsmakler die Vermittlung eines Tarifwechsels mit Blick auf § 34d Abs. 1 GewO aF und unter Berücksichtigung des Rechtsdienstleistungsgesetzes erlaubt ist.
Zum Teil wird darin eine verbotene Rechtsdienstleistung mit der Begründung erkannt, der Schwerpunkt dieser Tätigkeit liege nicht in der Vermittlung einer Versicherung, sondern in der rechtlichen Beratung des Kunden über Voraussetzungen und Durchführung eines Wechsels innerhalb des bestehen bleibenden Vertrags, der einen Anspruch des Versicherungsnehmers darauf gewähre (LG Saarbrücken, VersR 2016, 921; Dörner in Prölss/Martin, 30. Aufl., VVG § 59 Rn. 81); eine Rechtsberatung sei daher auch nicht als Nebenleistung nach § 5 RDG gestattet (LG Saarbrücken, aaO). Die überwiegende Ansicht, der sich das Landgericht im angefochtenen Urteil angeschlossen hat, hält eine solche Tätigkeit für bereits von der Erlaubnis nach § 34d GewO gedeckt (LG Hamburg, Urteil vom 1. März 2013 - 312 O 224/12, juris Rn. 36 ff; Urteil vom 8. März 2013 - 315 O 64/12, juris Rn. 27 ff; LG München II, Urteil vom 16. Mai 2013 - 4 HK O 5253/12, juris Rn. 58 ff) oder zumindest als Nebenleistung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG für zulässig (so LG Hamburg, Urteil vom 1. März 2013 - 312 O 224/12, juris Rn. 54 ff; Urteil vom 8. März 2013 - 315 O 64/12, juris Rn. 47 ff).
bb) Nach Auffassung des Senats ist der letztgenannten Ansicht im Ergebnis zuzustimmen. Rechtsdienstleistende Bestandteile der Leistungen eines Versicherungsvermittlers bei der Tarifwechselvermittlung sind jedenfalls nach § 5 RDG als Nebenleistungen erlaubt.
Das Landgericht hat gemeint, die beanstandete Tätigkeit sei schon von der Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 GewO gedeckt. Allerdings scheint fraglich, ob gerade auch Rechtsdienstleistungen beim vorliegenden Tarifwechselservice durch diese Erlaubnis bereits im Sinn von § 1 Abs. 2, § 3 RDG aufgrund eines "anderen Gesetzes" erlaubt sind. Eine ausdrückliche Gestattung rechtsberatender Tätigkeit enthält die Regelung in § 34d Abs. 1 Satz 4 GewO in der bis zum 22. Februar 2018 geltenden Fassung (nachfolgend aF), die sich nun unverändert in § 34d Abs. 1 Satz 8 GewO findet. Sie bestimmt aber lediglich, dass bestimmte Leistungen gegenüber Personen, die nicht Verbraucher sind, und gegebenenfalls gegenüber deren Beschäftigten, erlaubt sind. Um solche Leistungen geht es hier nicht. Die Vorschrift in § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO begründet hingegen ihrem Wortlaut nach lediglich einen Erlaubnisvorbehalt für die Tätigkeit als Versicherungsvermittler. Ob damit, wie das Landgericht ersichtlich angenommen hat, eine (stillschweigende) gesetzliche Erlaubnis der Versicherungsvermittlung, auch soweit sie Rechtsberatung umfasst, begründet ist, welche die Anwendung von § 5 RDG entbehrlich macht, ist hier letztlich nicht entscheidend. Ginge man hiervon aus, wäre die beworbene Vermittlung eines Tarifwechsels schon deshalb erlaubt, weil diese eine Versicherungsvermittlung im Sinn von § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO darstellt (dazu sogleich bei (1)).
Dasselbe Ergebnis folgt nämlich, wie auch das Landgericht in der Hilfsbegründung des angefochtenen Urteils zutreffend angenommen hat, zumindest aus der Erlaubnis von Nebenleistungen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG. Deren Anwendbarkeit auf Versicherungsvermittler hat die Klägerin zwar erstinstanzlich unter Hinweis auf (vereinzelte) Literaturstimmen (Grünewald/Römermann/Hirz, RDG, § 5 Rn. 190; Römermann, NJW 2011, 884, 885), die in § 34d GewO eine abschließende Ausgestaltung der Berufsbefugnisse in § 34d GewO erkennen wollen, in Abrede gestellt. Auch dann stünde allerdings die Zulässigkeit der vorliegenden Tätigkeit schon damit fest, dass die Tarifwechselvermittlung als Versicherungsvermittlung im Sinn von § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO anzusehen ist. Der Bundesgerichtshof geht indes ersichtlich davon aus, dass § 5 RDG auch zu Gunsten von Versicherungsmaklern anwendbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 107/14, GRUR 2016, 820 Rn. 12 ff - Schadensregulierung durch Versicherungsmakler). Dies entspricht der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. nur Deckenbrock/Henssler, 4 Aufl., RDG, § 5 Rn. 121 f mN zum Meinungsstand; Dörner in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl., § 59 Rn. 80; einschränkend möglicherweise Wolf in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2. Aufl., RDG § 1 Rn. 23), der sich der Senat anschließt.
Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Die Frage, ob eine Nebenleistung vorliegt, ist dabei nach Inhalt, Umfang und sachlichem Zusammenhang der Leistung mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind (§ 5 Abs. 1 Satz 2 RDG). Danach sind etwaige rechtsdienstleistende Elemente der streitgegenständlichen Tätigkeit zumindest von dieser Regelung gedeckt.
(1) Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Vermittlung eines Tarifwechsels, wie ihn die Beklagte mit der Werbung gemäß Anlage K 4 anbietet, in der Haupttätigkeit eine Versicherungsvermittlung darstellt.
(a) Die Haupttätigkeit eines Versicherungsmaklers umfasst die Vermittlung und den Abschluss von Versicherungsverträgen sowie die laufende Betreuung und Verwaltung dieser Verträge für den Versicherungsnehmer, wofür vertragsrechtliche Kenntnisse erforderlich sind (BGH, GRUR 2016, 820 [BGH 14.01.2016 - I ZR 107/14] Rn. 28 - Schadensregulierung durch Versicherungsmakler).
Für das Berufs- und Tätigkeitsbild des Versicherungsmaklers ist die gesetzliche Definition in § 59 Abs. 3 VVG maßgeblich (BGH, GRUR 2016, 820 [BGH 14.01.2016 - I ZR 107/14] Rn. 17 - Schadensregulierung durch Versicherungsmakler). Es handelt sich um einen Fall der Versicherungsvermittler, zu denen nach § 59 Abs. 1 Satz 1 VVG aF (entspricht § 59 Abs. 1 VVG aF) Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler gehören. Versicherungsmakler im Sinn des Versicherungsvertragsgesetzes ist gemäß § 59 Abs. 3 Satz 1 VVG, wer gewerbsmäßig für den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen übernimmt, ohne von einem Versicherer oder von einem Versicherungsvertreter damit betraut zu sein. Eine entsprechende Definition und Unterscheidung findet sich in § 34d Abs. 1 GewO (vgl. BGH, aaO Rn. 18).
Versicherungsvermittler ist nach § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO, wer gewerbsmäßig als Versicherungsmakler oder als Versicherungsvertreter den Abschluss von Versicherungsverträgen vermitteln will. Die Regelung dient der Umsetzung der Richtlinie 2002/92/EG über Versicherungsvermittlung vom 9. Dezember 2002 (ABl. EG 2003 Nr. L 9 S. 3). Versicherungsvermittler in deren Sinn ist nach Art. 2 Nr. 5 RL 2002/92/EG jede natürliche oder juristische Person, die die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung gegen Vergütung aufnimmt oder ausübt. Versicherungsvermittlung ist nach Nr. 3 dieser Bestimmung das Anbieten, Vorschlagen oder Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten zum Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Mitwirken bei deren Verwaltung und Erfüllung, insbesondere im Schadensfall. In der Begründung zum Entwurf des Umsetzungsgesetzes (BT-Drucks. 16/1935, S. 17) wurde allerdings hervorgehoben, dass vom Begriff der Versicherungsvermittlung nach § 34d GewO - im Hinblick auf den mit der Erwähnung von Verwaltung und Schadensabwicklung für nicht eindeutig erachteten Wortlaut der Richtlinie - nur die eigentliche Versicherungsvermittlung in dem Sinne erfasst werden sollen, dass eine Tätigkeit vorliegen muss, die auf den konkreten Abschluss eines Versicherungsvertrags abzielt.
Damit sollte klargestellt werden, dass einzelne Tätigkeiten, wie die Schadensbeseitigung durch Kfz-Werkstätten, die lediglich in den Bereich der Mitwirkung an der Erfüllung von Versicherungsverträgen fallen, nicht erfasst sind (BT-Drucks. 16/1935, S. 17; Dörner in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl., GewO § 34d Rn. 6). Ferner sollten mit dem Erfordernis einer auf den Abschluss von Verträgen gerichteten Tätigkeit vorbereitende Tätigkeiten wie die bloße Namhaftmachung von Abschlussmöglichkeiten und die Anbahnung von Verträgen als vorbereitende Handlungen, die nicht auf eine konkrete Willenserklärung ausgerichtet sind, ausgeschlossen werden (vgl. BT-Drucks. 16/1935, S. 17; Dörner in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl., GewO § 34d Rn. 9 mwN). Dies hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 28. November 2013 - I ZR 7/13, GRUR 2014, 398 Rn. 21 mwN - Online-Versicherungsvermittlung) dahin formuliert, dass der - im Lichte der dem Verbraucherschutz dienenden Richtlinie nicht eng auszulegende - Begriff der Versicherungsvermittlung abzugrenzen ist von einer Tätigkeit, die ausschließlich darauf gerichtet ist, Möglichkeiten zum Abschluss von Versicherungsverträgen namhaft zu machen oder Kontakte zwischen einem potentiellen Versicherungsnehmer und einem Versicherungsvermittler oder Versicherungsunternehmen herzustellen, die Versicherungsvermittlung daher eine Tätigkeit erfordert, die auf einen konkreten Abschluss eines Versicherungsvertrags gerichtet ist. Die Begründung nimmt zur Begriffsbestimmung auch auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 22. Mai 1985 - IVa ZR 190/83, BGHZ 94, 356) Bezug, wonach diejenige als Versicherungsvermittler bezeichnet werden, die Kraft rechtsgeschäftlicher Geschäftsbesorgungsmacht für einen anderen Versicherungsschutz ganz oder teilweise beschaffen, ausgestalten und abwickeln, ohne selbst Versicherungsnehmer oder Versicherer zu sein (BT-Drucks. 16/1935, S. 18; Dörner in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl., GewO § 34d Rn. 3).
(b) Eine solche Versicherungsvermittlung liegt danach auch in der streitgegenständlichen Vermittlung eines Tarifwechsels nach § 204 VVG. Ausreichend dafür ist, dass die hier in Rede stehende Tarifwechselvermittlung als eine für den Beruf des Versicherungsmaklers typische Tätigkeit in der Hauptsache auf die Auswahl und Vermittlung eines, zwar nicht neuen, aber durch Willenserklärungen geänderten Vertrags mit bestimmtem Tarifinhalt gerichtet ist (siehe auch Schönleiter in Landmann/Rohmer, GewO, Stand Okt. 2017 § 34d Rn. 29). Ob es ohnehin bereits zu einem (weiter verstandenen) Berufsbild des Versicherungsmaklers gehört, bestehende (nicht notwendig von ihm selbst vermittelte) Verträge für seinen Kunden im Hinblick auf ihre Angemessenheit zu überprüfen (so wohl OLG Karlsruhe, NJW-RR 2010, 994, 996 [OLG Karlsruhe 08.10.2009 - 4 U 113/09]), kann dabei dahinstehen.
(aa) Die hier beworbene Tarifwechselvermittlung stellt eine dem Berufs- und Tätigkeitsbild des Versicherungsvermittlers entsprechende Leistung dar. Bei ihr steht der Versicherungsmakler im Kern vor denselben, berufstypischen Aufgaben, die auch seine Haupttätigkeit bei der Vermittlung eines Neuabschlusses kennzeichnen. Dies gilt unabhängig davon, dass der Mandant bereits in einem Versicherungsvertragsverhältnis mit Rechten und Pflichten gegenüber dem Versicherer steht, innerhalb dessen der Wechsel erfolgen soll.
Wird der Vermittler mit der eventuellen Herbeiführung eines Tarifwechsels beauftragt, hat er in tatsächlicher Hinsicht zu ermitteln, welche Tarife zur Auswahl stehen und diese im Vergleich mit anderen, namentlich dem bestehenden darauf zu prüfen hat, welche Vor- oder Nachteile sie für den Mandanten aufweisen. Das Landgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass der Vermittler diese also wirtschaftlich unter Berücksichtigung der Bedürfnisse, insbesondere der gesundheitlichen Vorgeschichte, und der finanziellen Situation des Auftraggebers, sowie des gewünschten Versicherungsumfangs bewerten wird und als Ergebnis gegenüber dem Auftraggeber eine Empfehlung aussprechen wird. Dabei ist er insbesondere vor die typische Aufgabe eines (Kranken-) Versicherungsmaklers gestellt, den komplexen Leistungsumfang verschiedener Tarife gegenüberzustellen und zu bewerten. In der Sache besteht insoweit kein qualitativer Unterschied zur Vermittlung des Neuabschlusses bei einem anderen Versicherer. Dass beim Tarifwechsel die zur Auswahl stehenden Optionen freilich mit Blick auf die Tarife des bisherigen Versicherers begrenzt sind, ändert am Wesen dieser Tätigkeit nichts. So bietet die Beklagte die Prüfung an, ob ein Wechsel in einen anderen Tarif der bereits abgeschlossenen privaten Krankenversicherung für den Versicherten finanziell vorteilhaft ist. Nach ihrer Werbung ermittelt sie die geeigneten Tarifalternativen und prüft, ob und welche besseren Preis-Leistungs-Alternativen es zum bestehenden Tarif gibt. Hierfür stellt sie in Aussicht, ihre umfangreichen Tarifdatenbanken zu verwenden und Tarife direkt beim Versicherer anzufordern. Dies sind für den Makler typische Handlungen, die dazu dienen, den für die Auswahl und Vermittlung eines bestimmten Versicherungstarifs erforderlichen Marktüberblick zu verschaffen. Dasselbe gilt für den durch die Beklagte beworbenen Prämien- und Leistungsvergleich zur Tarifoptimierung.
(bb) Das Landgericht hat berücksichtigt, dass es durch einen Tarifwechsel im Sinn von § 204 VVG nach nicht zum Abschluss eines neuen Versicherungsvertrags kommt, sondern der bisherige Krankenversicherungsvertrag unter Wechsel des Tarifs fortgesetzt wird (vgl. nur BGH, Urteil vom 20. Juli 2016 - IV ZR 45/16, NJW 2017, 169 Rn. 14 mwN; BVerwGE 137, 179 Rn. 30 = VersR 2010, 1345). Es ist mit Recht nicht der Ansicht des Klägers gefolgt, dass die Prüfung und Vermittlung eines solchen Tarifwechsels deshalb keine Versicherungsvermittlung im Sinn von § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO sei.
Die Vermittlung eines Tarifwechsels ist wie die Vermittlung eines neuen Vertrags auf einen bestimmten Erfolg gerichtet, der in einem Versicherungsvertrag mit bestimmtem Inhalt besteht, und entspricht daher nach dem Berufsbild des Versicherungsmaklers dessen Haupttätigkeit. Soweit der Bundesgerichtshof (Urteil vom 28. November 2013 - I ZR 7/13, GRUR 2014, 398 Rn. 21 - Online-Versicherungsvermittlung) bei der Abgrenzung zur bloßen Namhaftmachung fordert, dass die Versicherungsvermittlung auf einen konkreten Versicherungsvertragsabschluss gerichtet ist, ist dieser Formulierung kein Ausschluss der Vermittlung eines Tarifwechsels zu entnehmen. Selbst wenn diese keinen neuen Versicherungsvertrag begründet, handelt es sich doch zumindest um eine durch Willenserklärung herbeizuführende Änderung des Vertragsinhalts. Bei der Abgrenzung von der bloßen Namhaftmachung hatte der Bundesgerichtshof keinen Anlass, sich dazu zu äußern, ob auch solche Änderungsvermittlungen genügen. Dass der Bundesgerichtshof Anforderungen stellen wollte, die über den in der Gesetzesbegründung verwendeten Begriff der Willenserklärung hinausgehen, ist nicht erkennbar.
Diese letztgenannte Entscheidung (BGH, GRUR 2014, 398 [BGH 28.11.2013 - I ZR 7/13] Rn. 21 - Online-Versicherungsvermittlung) steht insbesondere in keinem Zusammenhang mit der höchstrichterlichen dogmatischen Einordnung des Tarifwechsels im Sinn von § 204 VVG. Der Tarifwechselanspruch des Versicherungsnehmers ist danach ein Optionsrecht des Versicherungsnehmers im Rahmen des den Versicherer treffenden Kontrahierungszwangs auf Inhaltsänderung des bestehenden Krankenversicherungsvertrags (BGH, Urteil vom 20. Juli 2016 - IV ZR 45/16, NJW 2017, 169 Rn. 12 mwN; BVerwG, aaO Rn. 30). Auch die höchstrichterliche Rechtsprechung geht mithin von einer rechtsgeschäftlichen Einigung aus. Dies zeigt sich auch darin, dass der Bundesgerichtshof bezüglich der Mehrleistung des Zusatztarifs den Charakter einer Zusatzversicherung annimmt und dem Versicherer insoweit das Recht zugesteht, nach Gesundheitsprüfung gegebenenfalls einen Risikozuschlag zu verlangen, ohne den er den Tarifwechselantrag nicht annehmen muss (BGH, aaO Rn. 15, 17; siehe auch Muschner in Langheid/Rixecker, VVG, 5. Aufl., § 204 Rn. 12 f). Diese Einordnung als Einigung über die Vertragsänderung entspricht auch dem Wortlaut von § 204 VVG, wonach der Tarifwechsel durch Antrag und Annahme zustande kommt (siehe auch Voit in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl., § 204 Rn. 8). Die Behandlung der streitbefangenen Tätigkeit der Beklagten als Versicherungsvermittlung scheitert daher nicht daran, dass die Tarifwechselvermittlung nicht auf eine Willenserklärung gerichtet wäre.
Wenn die höchstrichterliche Rechtsprechung betont, dass der Tarifwechsel keinen Abschluss eines neuen Versicherungsvertrags darstellt, geht es, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, lediglich um den Bestandsschutz zu Gunsten des Versicherungsnehmers. Aus der Erhaltung des Versicherungsvertrags folgt nämlich, dass zu den aus dem Vertrag erworbenen - und wegen seines Fortbestands erhaltenen - Rechten (vgl. § 204 Abs. 1 Nr. 1 VVG) auch die Bewertung des Gesundheitszustands zählt, wie sie der Versicherer bei Abschluss des Vertrags im Herkunftstarif vorgenommen hat (vgl. BGH, NJW 2017, 169 [BGH 20.07.2016 - IV ZR 45/16] Rn. 14 mwN). Das Landgericht hat ausgeführt, dass diese durch den Bundesgerichtshof getroffene Bewertung im Zusammenhang mit der grundlegend anderen, sich hier nicht stellenden Frage steht, ob das Risiko einer Verschlechterung des Gesundheitszustands des Versicherungsnehmers nach Vertragsbeginn, welches grundsätzlich vom Versicherer zu tragen ist, durch einen späteren Tarifwechsel und durch Vereinbarungen von Wartezeiten neu verteilt wird (so im Kern auch LG Hamburg, Urteil vom 1. März 2013 - 312 O 224/12, juris Rn. 39 ff, wo allerdings missverständlich vom Abschluss eines neuen Vertrags die Rede ist). Dem ist zuzustimmen. Aus der Aufrechterhaltung des Besitzstands des Versicherten bei einem Tarifwechsel lässt sich nicht herleiten, dass dessen Vermittlung vom Beruf des Versicherungsvermittlers nicht umfasst sei. Sie ändert nichts daran, dass der Vermittler vor allem die Auswahl des Tarifs und die Einigung über dessen Herbeiführung zu vermitteln hat.
Dem steht nicht entgegen, dass ein Anspruch auf den Tarifwechsel aufgrund eines bestehenden Vertragsverhältnisses gegeben ist, für den Versicherer also ein Kontrahierungszwang besteht. Ein Kontrahierungszwang besteht auch im Rahmen der Basistarife nach § 193 Abs. 5 VVG. Dass die Vermittlung eines solchen Tarifs nicht Maklertätigkeit wäre, kann nicht angenommen werden.
Die Ausführungen des Klägers zum handelsvertreterrechtlichen Ausgleichsanspruch (§ 89b HGB) und die Erwägungen des Klägers, wonach eine Tarifumstellung ohne Vermittlung neuen Wagnisses und Vertragspartners im Allgemeinen keinen Courtageanspruch des Maklers gegen den Versicherer auslösen könne, führen hier nicht weiter. Im Streitfall geht es nicht um solche Ansprüche, sondern darum, ob der Versicherungsvertreter einen Tarifwechsel gegen eine gegebenenfalls vom Versicherungsnehmer, in dessen Auftrag er tätig wird, zu zahlenden Provision vermitteln darf. Unerheblich für die grundsätzliche gesetzliche Bewertung einer Tarifwechselvermittlung, wie sie in der streitgegenständlichen Werbung angeboten wird, ist auch, mit welchen Begriffen (nämlich "Beratungsvereinbarung gegen Honorar") die Beklagte diese in der Arbeitsanweisung an ihre Berater (Anlage K 7) bezeichnet. Diese Ausdrucksweise lässt weder eine berufsrechtliche Einordnung erkennen noch wäre sie für die rechtliche Einordnung der streitgegenständlichen Werbung verbindlich.
(2) Soweit die Beklagte bei der Tarifwechselvermittlung etwa als Rechtsdienstleistungen einzuordnende Prüfungs- und Beratungsleistungen erbringt, namentlich rechtliche Gesichtspunkt berücksichtigt, wie die Fragen, auf welche Tarife ein Anspruch besteht und welche Rechte beim Tarifwechsel erhalten bleiben, handelt es sich im Verhältnis zur makelnden Hauptleistung dem Inhalt und Umfang nach um eine Nebenleistung im Sinn von § 5 RDG.
(a) Die Einordnung einer Rechtsdienstleistung als Nebentätigkeit setzt voraus, dass sie diese die Dienstleistung nicht insgesamt prägt, es sich also insgesamt nicht um eine spezifisch rechtliche Leistung handelt. Abzustellen ist darauf, ob eine Dienstleistung überwiegend als rechtlich oder als wirtschaftlich geprägt anzusehen ist (Deckenbrock/Henssler, RDG, 4. Aufl., § 5 Rn. 29, 31 ff; BT-Drucks. 16/3655, 38, 52 ff). Maßgeblich ist, ob die Rechtsdienstleistung nach der Verkehrsanschauung ein solches Gewicht innerhalb der Gesamtleistung hat, dass nicht mehr von einer bloßen Nebenleistung ausgegangen werden kann. § 5 RDG soll damit nur Anwendung finden, wenn die fragliche Rechtsdienstleistung nicht selbst wesentlicher Teil der Hauptleistung ist. Der Schwerpunkt der Tätigkeit muss - soweit es sich nicht um Dienstleistungen von Angehörigen steuerberatender Berufe oder nach § 10 RDG registrierter Personen handelt - stets auf nicht-rechtlichem Gebiet liegen (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2011 - I ZR 54/10, GRUR 2012, 405 Rn. 23 - Kreditkontrolle).
(b) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Schwerpunkt der beworbenen Tätigkeit liegt in der Ermittlung und wirtschaftlichen Bewertung der zur Verfügung stehenden Tarifwechseloptionen und der anschließenden Vermittlung des Tarifwechsels. Dabei auftretende versicherungsrechtliche Fragen sind, auch soweit sie spezifisch mit § 204 VVG und dem bestehenden Vertrag des Mandanten verbunden sind, demgegenüber von lediglich untergeordnetem Gewicht. Wie bei jeder Versicherungsvermittlung ist der einschlägige rechtliche Rahmen vom Vermittler zu beachten. Erst recht liegt keine überwiegend rechtlich geprägte Tätigkeit vor.
(3) Etwa rechtsdienstleistende Bestandteile der Dienstleistung der Beklagten stehen auch in sachlichem Zusammenhang mit der Haupttätigkeit. Hierfür bedarf nach § 5 RDG keines unmittelbaren, unlösbaren Zusammenhangs mit der beruflichen Tätigkeit mehr; ausreichend ist vielmehr, dass die Rechtsdienstleistungen zu der jeweiligen Haupttätigkeit gehören. Der sachliche Zusammenhang mit der Haupttätigkeit setzt auch nicht voraus, dass die Hauptleistung ohne die Nebenleistung nicht mehr sachgerecht ausgeführt werden kann. Erforderlich ist eine innere, inhaltliche Verbindung zur Haupttätigkeit (BGH, Urteil vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11, NJW 2013, 59 Rn. 23 mwN). Diese liegt im Streitfall vor, weil Rechtsfragen betreffend § 204 VVG und die Geltendmachung von Tarifwechselansprüchen nach dieser Vorschrift in sachlichem (sogar unlösbarem) Zusammenhang mit wirtschaftlichen Prüfung und Vermittlung eines solchen Tarifwechsels stehen.
(4) Schließlich spricht auch die nach § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG gebotene Berücksichtigung der Rechtskenntnisse, über die der Versicherungsmakler nach seinem Berufsbild und seiner beruflichen Qualifikation verfügt, für die Zulässigkeit von etwaigen Rechtsdienstleistungen, die als Nebenleistung bei der Vermittlung einer Tarifwechsels zu erkennen sein mögen werden.
(a) Je geringer - bei typisierender Betrachtung (vgl. BT-Drucks. 16/3655, S. 54) - die für die nicht rechtsdienstleistende Haupttätigkeit erforderlichen Rechtskenntnisse sind, umso kleiner ist die Befugnis zur Erbringung von Rechtsdienstnebenleistungen auf diesem Gebiet. Über die für die Haupttätigkeit erforderliche berufliche Qualifikation wird so ein gewisser Mindestqualitätsstandard auch für die rechtliche Beratung als Nebenleistung gewährleistet (BGH, Urteil vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11, NJW 2013, 59 Rn. 30 mwN). Nach § 5 Abs. 1 RDG sind allein die für die Haupttätigkeit erforderlichen Rechtskenntnisse erheblich (BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 107/14, GRUR 2016, 820 Rn. 28 - Schadensregulierung durch Versicherungsmakler). Dienstleister, deren (zulässige) Haupttätigkeit bereits rechtlich geprägt ist, haben damit auch im Rahmen von § 5 RDG tendenziell weitere Spielräume (Deckenbrock/Henssler, RDG, 4. Aufl. § 5 Rn. 43).
(b) Ausgehend von diesen Grundsätzen stehen die rechtlichen Prüfungen, welche die Beklagte in ihre Tarifwechselvermittlung einfließen lassen mag, nicht in unangemessenem Verhältnis zu den Rechtskenntnissen, die für die Haupttätigkeit eines Versicherungsmaklers erforderlich sind.
Die Erteilung einer Erlaubnis zur Versicherungsvermittlung setzt nämlich nach § 34d Abs. 2 Nr. 4 GewO aF (nun § 34d Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 GewO) voraus, dass der Antragsteller durch eine vor der Industrie- und Handelskammer erfolgreich abgelegte Prüfung nachweist, dass er die für die Versicherungsvermittlung notwendige Sachkunde über die versicherungsfachlichen, insbesondere hinsichtlich Bedarf, Angebotsformen und Leistungsumfang, und rechtlichen Grundlagen sowie die Kundenberatung besitzt. Für die Haupttätigkeit eines Versicherungsmaklers, welche die Vermittlung und den Abschluss von Versicherungsverträgen sowie die laufende Betreuung und Verwaltung dieser Verträge für den Versicherungsnehmer umfasst, sind vertragsrechtliche Kenntnisse erforderlich (BGH, GRUR 2016, 820 [BGH 14.01.2016 - I ZR 107/14] Rn. 28 - Schadensregulierung durch Versicherungsmakler; siehe auch OLG Karlsruhe, NJW-RR 2010, 994, 996 [OLG Karlsruhe 08.10.2009 - 4 U 113/09]). Dazu gehört auch das Recht des Tarifwechsels nach § 204 VVG.
Dies ergibt sich schon daraus, dass gerade auch eine Vermittlung solcher Tarifwechsel wie ausgeführt nach dem Berufsbild des Versicherungsvermittlers zu den Haupttätigkeiten gehört und zu einer sachgerechten Ausübung dieser Tätigkeit - neben den bei jeder Versicherungsvermittlung notwendigen Kenntnissen des Versicherungsvertragsrechts - spezifisch § 204 VVG betreffende Rechtskenntnisse erforderlich sind. Im Übrigen gehören diese auch außerhalb der speziellen Tarifwechselvermittlung zum erforderlichen rechtlichen Repertoire des Versicherungsvermittlers. Schon bei der Frage nach dem Bedarf am Abschluss eines Krankenversicherungsvertrags kann relevant sein, inwieweit mit Blick auf eine etwa bereits vorhandene private Krankenversicherung überhaupt eine neue Versicherung wirtschaftlich sinnvoll ist oder vielmehr ein Tarifwechsel nach § 204 VVG in Betracht gezogen werden kann (siehe auch OLG Karlsruhe, NJW-RR 2010, 994, 995 [OLG Karlsruhe 08.10.2009 - 4 U 113/09] zur Berücksichtigung sozialversicherungsrechtlicher Fragen bei der Ermittlung des Bedarfs nach privater Altersvorsorge). Zudem kommt der Versicherungsmakler bei bereits bestehenden Mandaten im Rahmen der seiner Haupttätigkeit zugerechneten Betreuung und Verwaltung der Verträge auch mit der Möglichkeit des Tarifwechsels nach § 204 VVG in Berührung. Dass es im Streitfall nicht um eine solche laufende Betreuung von Mandanten geht, deren Krankenversicherung die Beklagte vermittelt hat, ist für die Frage nach den Rechtskenntnissen der Beklagten nicht maßgeblich. Insoweit genügt es, dass diese für den Versicherungsmakler (wenn auch in anderen Fällen) nach dem Berufsbild zu den Haupttätigkeiten gehört und insoweit Rechtskenntnisse vorhanden sind. Denn für den Schutzzweck des Rechtsdienstleistungsgesetzes, das den der Verbraucher vor den oft weitreichenden Folgen unqualifizierten Rechtsrats schützen soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11, NJW 2013, 59 Rn. 32), sind insoweit die nach dem Berufsbild im Rahmen der Haupttätigkeit vorhandenen Rechtskenntnisse maßgeblich. Es wäre mit Blick hierauf nicht konsequent, dem Versicherungsvermittler bei der Betreuung durch ihn vermittelter Verträge die Prüfung von § 204 VVG zu gestatten, diese aber mit Blick auf erforderliche Rechtskenntnisse bei einer isolierten Tarifwechselvermittlung zu untersagen.
(5) Eine spezialgesetzliche Regelung, welche die hier in Rede stehende Betätigung dem Bereich verbotener Rechtsdienstleistung zuordnet, ist nicht ersichtlich.
(a) Die vom Kläger herangezogene Bestimmung in § 34d Abs. 1 Satz 4 GewO in der bis zum 22. Februar 2018 geltenden Fassung (nachfolgend § 34d GewO aF) bzw. nunmehr § 34d Abs. 1 Satz 8 GewO erlaubt nicht den (Umkehr-) Schluss, dass einem Versicherungsmakler eine Rechtsberatung um Zusammenhang mit der bloßen Änderung oder Prüfung von Verträgen stets dann verboten sei, wenn er diese gegenüber einem Verbraucher erbringe (ebenso LG Hamburg, Urteil vom 1. März 2013 - 312 O 224/12, juris Rn. 51; Urteil vom 8. März 2013 - 315 O 64/12, juris Rn. 44, 46; LG München II, Urteil vom 16. Mai 2013 - 4 HK O 5253/12, juris Rn. 60).
Mit § 34d Abs. 1 Satz 4 GewO aF als "anderem Gesetz" im Sinn von § 3 RDG wurde Maklern die Befugnis eingeräumt, Dritte, die nicht Verbraucher sind, bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen gegen gesondertes Entgelt rechtlich zu beraten (Schönleiter in Landmann/Rohmer, GewO, Stand Okt. 2017 § 34d Rn. 60; Dörner in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl., GewO § 34d Rn. 44). Allerdings ist daran lediglich neu, dass eine Beratung nicht mit einer konkreten Vermittlungstätigkeit in Zusammenhang stehen muss. Liegt ein konkreter Bezug zur maklertypischen Haupttätigkeit vor, war und ist die Beratung als Nebenleistung, die zum Berufs- und Tätigkeitsbild der Versicherungsvermittlung gehört, gemäß § 5 Abs. 1 RDG ohnehin zulässig (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 2010, 994, 995 [OLG Karlsruhe 08.10.2009 - 4 U 113/09]; Schönleiter in Landmann/Rohmer, GewO, Stand Okt. 2017 § 34d Rn. 60; Schwintowski, VersR 2009, 1333, 1335 f; siehe auch Dörner in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl., GewO § 34d Rn. 44, VVG § 59 Rn. 80 f; kritisch Johnigk in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2. Aufl., RDG § 5 Rn. 40). Dies entspricht dem in der Begründung des Gesetzesentwurfs zum Ausdruck gekommenen Ziel, Versicherungsmaklern die Befugnis einzuräumen, im Unternehmensbereich gegen gesondertes Honorar Beratungen über Versicherungsverträge durchzuführen, auch wenn diese rechtlich geprägt sind und mit einer konkreten Vermittlungstätigkeit nicht im Zusammenhang stehen. Die Vertretung von Versicherungsnehmern und Geltendmachung von Ansprüchen im Schadensfall sollte ihnen wie bisher (nur) als Annextätigkeit erlaubt sein, wenn sie im Zusammenhang mit einer makelnden Tätigkeit erfolgt (BT-Drucks. 16/1935, S. 18). Danach sollte diese Regelung eine zusätzliche, von der Vermittlungstätigkeit gelöste Betätigungsmöglichkeit schaffen. Für die Frage, ob die Vermittlung eines geänderten Tarifs nach § 204 VVG den Anforderungen an eine makelnde Tätigkeit genügt, so dass ggf. bereits der Hauptzweck des Mandats auf eine nach § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO zugelassene Versicherungsvermittlung ausgerichtet ist und rechtsdienstleistenden Nebenleistungen im Zusammenhang damit nach Maßgabe von § 5 RDG zulässig sind (so dass es auf die erweiterten Befugnisse zu isolierter Beratung nach § 34d Abs. 1 Satz 4 GewO nicht ankommt), gibt sie nichts her.
(b) Entsprechendes gilt, soweit die Erlaubnis als Versicherungsberater nach § 34e Abs. 1 Satz 3 GewO aF (siehe nunmehr § 34d Abs. 2 GewO) die Befugnis beinhaltet, Dritte bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen oder bei der Wahrnehmung von Ansprüchen aus dem Versicherungsvertrag im Versicherungsfall rechtlich zu beraten und gegenüber dem Versicherungsunternehmen außergerichtlich zu vertreten. Dass damit eine Beratung betreffend bestehende Versicherungsverhältnisse auch insoweit ausschließlich Versicherungsberatern vorbehalten werden sollte, als sie nur als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer makelnden Haupttätigkeit erfolgt, ist dieser Vorschrift nicht zu entnehmen.
2. Mangels Verstoßes gegen § 3 RDG als Verbraucherschutzgesetz im Sinn von § 2 Abs. 2 Nr. 8 UklaG bestehen auch keine Ansprüche nach § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 1, § 5 UklaG, § 12 UWG.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
4. Gründe, die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.
- Kläger und Berufungskläger -
Prozessbevollmächtigte:
gegen
- Beklagte und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte:
wegen Unterlassung u. a.
hat das Oberlandesgericht Karlsruhe - 6. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Voß, den Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Singer und den Richter am Landgericht Lehmeyer aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 13. Juni 2018 für Recht erkannt:
Tenor:
1.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 5. September 2017, Az. 11 O 18/17 KfH, wird zurückgewiesen.
2.
Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
3.
Dieses Urteil und das zu 1. genannte Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen ihn vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
4.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Der Kläger nimmt die Beklagte wegen behaupteten Verstoßes gegen das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb und nach dem Unterlassungsklagengesetz auf Unterlassung, Auskunft und Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch.
Der Kläger ist eine gemeinnützige Verbraucherschutzorganisation für Versicherte und als qualifizierte Einrichtung im Sinn von § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, § 4 UKlaG in die Liste des Bundesamts für Justiz nach § 4 UKlaG eingetragen. Die Beklagte vermittelt Finanzprodukte und Versicherungen und ist im Vermittlerregister als Versicherungsmakler mit einer Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 GewO eingetragen. Sie ist nicht als Versicherungsberater nach § 34e GewO zugelassen.
Die Beklagte wirbt auf ihrer Internetseite (Anlage K 4) damit, Versicherungsnehmer einer privaten Krankenversicherung bei einem Tarifwechsel innerhalb ihrer privaten Krankenversicherung zu unterstützen. Auszugsweise heißt es dort:
"[...] Wir ermitteln innerhalb Ihrer PKV einen alternativen Tarif mit dem für Sie optimalen Preis-Leistungsverhältnis und kümmern uns um den reibungslosen Wechsel.
[...]
- Wir kümmern uns um die komplette Abwicklung - von der Ermittlung der geeigneten Tarifalternativen bis zur Tarifumstellung.
- [...]
- Erst, wenn wir den Wechsel in einen alternativen PKV-Tarif für Sie wirklich durchführen, erheben wir, wenn Sie kein [Beklagte] Kunde sind, eine einmalige Servicepauschale von 420.- Euro plus MwSt. Damit heben wir uns deutlich von anderen Anbietern ab, die die Höhe der Gebühr abhängig machen von der Höhe der monatlichen Ersparnis. Entscheiden Sie sich, warum auch immer, gegen einen Wechsel, bleibt unser Service für Sie kostenfrei.
Sie sind bereits [Beklagte] Kunde? Dann ist auch die Umstellung für Sie völlig kostenfrei ohne Servicepauschale.
- [...]
Wir prüfen, ob und welche besseren Preis-Leistungsalternativen es zu Ihrem bestehenden PKV-Tarif gibt. Dies geschieht zum einen
- mithilfe unserer umfangreichen Tarifdatenbanken und zum anderen
- über Tarifanforderungen direkt beim Versicherer.
Im nächsten Schritt führen wir mit Ihnen einen ausführlichen und schriftlich dokumentierten Prämien- und Leistungsvergleich zur Tarifoptimierung durch. Sie entscheiden am Ende, welche Alternative die richtige für Sie ist. Wenn Ihnen ein Vorschlag zusagt, kümmern wir uns um die komplette und reibungslose Durchführung der Tarifumstellung."
Der Kläger forderte die Beklagte mit dem als Anlage K 5 vorgelegten anwaltlichem Schreiben vom 13. Dezember 2016 zur Unterlassung dieser Tätigkeit wegen unlauteren Wettbewerbs auf. Die Beklagte lehnte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung mit Anwaltsschreiben vom 5. Januar 2017 ab und setzte die beanstandete Werbung wie aus der Anlage K 8 ersichtlich fort.
Der Kläger hat in erster Instanz geltend gemacht, das Verhalten der Beklagten sei nach § 3 Abs. 1, § 3a UWG unlauter und verstoße gegen ein Verbraucherschutzgesetz im Sinn von § 2 Abs. 2 Nr. 8 UKlaG, weil diese entgegen § 3 RDG, § 34d Abs. 1 GewO gegenüber Verbrauchern Versicherungsberatungen gegen Entgelt durchführe. Diese Beratungstätigkeit sei von der ihr als Versicherungsmaklerin erteilten Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 GewO nicht gedeckt und stelle eine unzulässige Rechtsberatung gemäß § 3 RDG dar. Eine erlaubte Nebenleistung gemäß § 5 RDG liege bereits deshalb nicht vor, weil die Beratung bezüglich eines Tarifwechsels gegenüber Versicherungsnehmern, die bisher nicht Kunden der Beklagten seien, die einzige Tätigkeit und somit die Haupttätigkeit darstelle. Deshalb sei die Beklagte nach § 8 Abs. 1, 3 Nr. 3 UWG und nach § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG zur Unterlassung verpflichtet. Ferner könne der Kläger gemäß § 242 BGB Auskunft zur Vorbereitung der Geltendmachung eines Gewinnabführungsanspruchs gemäß § 10 Abs. 1 UWG verlangen, weil die Beklagte jedenfalls seit Zugang der Abmahnung - zumindest bedingt - vorsätzlich gehandelt habe. Zudem habe die Beklagte die durch die Abmahnung entstandenen Aufwendungen nach § 5 UKlaG i.V. mit § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zu ersetzen. Die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe sei erforderlich gewesen, weil höchstrichterlich bislang nicht geklärte, komplizierte Rechtsfragen Gegenstand der Abmahnung gewesen seien.
Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,
I.
I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf, zu unterlassen,
geschäftlich handelnd als Versicherungsmakler im Sinne von § 34d GewO selbst oder durch Mitarbeiter oder Beauftragte Verbrauchern Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einem Tarifwechsel in der privaten Krankenversicherung nach § 204 VVG gegen gesondertes Entgelt anzubieten, zu erbringen und/oder hierfür zu werben, wenn dies wie gemäß Anlage K 4 geschieht.
II.
II. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger umfassend darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, welche Gewinne sie in der Zeit ab dem 13. Dezember 2016 durch Rechtsdienstleistungen nach Maßgabe von Ziffer I erlangt hat.
III.
III. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.531,90 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, es handele sich bei ihrer streitigen Tätigkeit um diejenige eines Versicherungsmaklers, die somit von der Erlaubnis gemäß § 34d GewO gedeckt sei. Zudem erbringe sie keine Rechtsdienstleistungen, sondern vergleiche die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen verschiedener Tarife in der privaten Krankenversicherung. Selbst wenn man die in Rede stehende Tarifwechselprüfung als Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG ansehen wollte, handele es sich lediglich um eine zulässige Nebenleistung gemäß § 5 Abs. 1 RDG im Verhältnis zur Haupttätigkeit der Beklagten als Versicherungsmaklerin. Höchst vorsorglich werde bestritten, dass sie vorsätzlich gehandelt habe.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, hat das Landgericht Heidelberg (Urteil vom 5. September 2017 - 11 O 18/17 KfH, juris) die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Dem Kläger stünden die geltend gemachten Ansprüche wegen Verstoßes gegen §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 3 RDG unabhängig davon nicht zu, ob die von der Beklagten erbrachte Tätigkeit im Rahmen eines Tarifwechsels nach § 204 VVG auch Rechtsdienstleistungen im Sinne des § 2 RDG beinhaltete.
Denn sie sei von der Erlaubnis nach § 34d GewO umfasst. Für die Bestimmung des Begriffs des "Versicherungsmaklers" im Sinn von § 34d Abs. 1 GewO könne auf die Definition in § 59 Abs. 3 VVG zurückgegriffen werden. Zwar führe ein Tarifwechsel im Sinne des § 204 VVG nicht zum Abschluss eines neuen Versicherungsvertrags. Eine "Vermittlung von Versicherungsverträgen" im Sinn von § 59 Abs. 3 VVG liege bei Auslegung nach Sinn und Zweck aber auch vor, wenn andere Tarife eines bereits bestehenden Krankenversicherungsvertrags vermittelt würden. Ausgehend vom Berufs- und Tätigkeitsbild eines Versicherungsmaklers und den hiermit verbundenen Anforderungen und erforderlichen Kenntnissen sei die Unterstützung eines Versicherten bei einem Tarifwechsel innerhalb der bestehenden privaten Krankenversicherung vergleichbar mit der Vermittlung eines neuen Vertrags einer (anderen) privaten Krankenversicherung. Bei wertender Betrachtung bestehe kein Unterschied, ob der Vermittlungsauftrag darauf gerichtet sei, einen Wechsel zu einem anderen Krankenversicherer zu prüfen, einen Tarifwechsel innerhalb der bereits bestehenden Krankenversicherung zu prüfen oder die Prüfung auf beide Möglichkeiten zu erstrecken. In allen Fällen werde der Auftragnehmer verschiedene Tarife von Versicherungen wirtschaftlich unter Berücksichtigung der Bedürfnisse, insbesondere der gesundheitlichen Vorgeschichte des Auftraggebers, und des gewünschten Versicherungsumfangs bewerten und als Ergebnis gegenüber dem Auftraggeber eine Empfehlung aussprechen. Soweit bei einem Tarifwechsel gemäß § 204 VVG im Vergleich zu einem Wechsel zu einem anderen privaten Krankenversicherer weitergehende Fragestellungen (bestehende wechselseitige Gestaltungsrechte und ein Kontrahierungsanspruch des Versicherungsnehmers) bei der Prüfung und Durchführung des Tarifwechsels zu beachten seien, seien diese von der Tätigkeit eines Versicherungsmaklers gemäß § 59 Abs. 3 VVG umfasst. Etwas anderes lasse sich nicht aus der Regelung in § 34d Abs. 1 Satz 4 GewO herleiten, welche die Befugnisse eines Versicherungsmaklers dahingehend erweitere, dass er unter den dort genannten Voraussetzungen eine Beratung über Versicherungsverträge mit juristischem Inhalt gegen gesondertes Honorar vornehmen dürfe, auch wenn diese Beratung nicht mit einer konkreten Vermittlungstätigkeit in Zusammenhang stehe, die Vermittlung des Abschlusses eines neuen Krankenversicherungsvertrages beziehungsweise eines Tarifwechsels von vornherein also nicht beabsichtigt sei. Sie sei vorliegend nicht einschlägig, da die Tätigkeit der Beklagten von vornherein darauf abziele, günstigere Tarife innerhalb der bereits bestehenden privaten Krankenversicherung aufzuzeigen und zu vermitteln.
Sollten entgegen der Auffassung des Landgerichts einzelne Prüfungen im Rahmen eines Tarifwechsels gemäß § 204 VVG nicht von der Befugnis gemäß § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO umfasst sein, seien etwaige hiermit verbundene Rechtsdienstleistungen im Übrigen als erlaubte Nebenleistungen gemäß § 5 Abs. 1 RDG zu qualifizieren. Die Haupttätigkeit der Beklagten bei der Unterstützung der Auftraggeber bei einem (möglichen) Tarifwechsel gemäß § 204 VVG bestehe darin, zu prüfen, ob die von der Versicherung angebotenen Tarife unter Berücksichtigung der Leistung und Gegenleistung des Angebots, der gesundheitlichen Vorgeschichte des Patienten sowie dessen finanzieller Situation geeignet und empfehlenswert seien und inwieweit sie wirtschaftliche Vorteile im Vergleich zu dem bereits bestehenden Tarif mit sich brächten. Dies entspreche dem Tätigkeitsbild der Beklagten als Versicherungsmaklerin auch in anderen Fällen, in denen sie Auftraggebern Verträge anderer privater Krankenversicherungen vermittele. Soweit die Beklagte Besonderheiten aufgrund des bereits bestehenden Versicherungsvertrags bei demselben Krankenversicherer zu prüfen und zu beachten habe, handele es sich lediglich um untergeordnete Tätigkeiten, die in engem sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit stünden und für die die Beklagte aufgrund der Rechtskenntnisse, die sie für ihre Haupttätigkeit benötige, kompetent sei.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er die abgewiesenen Klageanträge weiterverfolgt.
Der Kläger macht unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens geltend, das Urteil des Landgerichts beruhe auf einer fehlerhaften Auslegung und Anwendung des materiellen Rechts. Entgegen der Ansicht des Landgerichts könne die Beratung im Rahmen eines Tarifwechsels nicht als Versicherungsvermittlung im Sinn von § 34d Abs. 1 GewO qualifiziert werden, weil sie nicht auf den Abschluss eines neuen Versicherungsvertrags abziele. Nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers dürfe der Versicherungsmakler eine Beratung bei der Änderung von Versicherungsverträgen gegen Entgelt nur gegenüber Unternehmern erbringen. Diese Beschränkung dürfe nicht dadurch aufgehoben werden, dass mit dem Landgericht darauf abgestellt werde, ob der Versicherungsmakler fachlich in der Lage sei, die entsprechenden Dienstleistungen zu erbringen. Auch die Hilfsbegründung des Landgerichts sei nicht haltbar. Nur soweit es um die Vermittlung und den Abschluss von Versicherungsverträgen gehe, dürfe der Versicherungsmakler auch Rechtsdienstleistungen wie die Prüfung und Änderung bestehender Versicherungsverträge, die Geltendmachung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen etc. übernehmen. Hier stelle aber die Tarifwechselberatung die Haupttätigkeit dar. Bei ihr handele es sich im Übrigen bereits im Schwerpunkt um eine erlaubnispflichtige Rechtsberatung bzw. Versicherungsberatung.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte wie erstinstanzlich beantragt zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Das Verständnis der Berufung von einer Maklertätigkeit stehe in Widerspruch zum anerkannten weiten Pflichtenkreis des Versicherungsmaklers als treuhänderischem Sachwalter der Interessen seiner Kunden. Auch die Tarifwechselberatung sei als "übliche" Maklertätigkeit von § 34d GewO gedeckt. § 34d Abs. 1 Satz 4 GewO erweitere die Befugnisse des Versicherungsmaklers dahin, dass eine Beratung sogar dann zulässig sei, wenn sie ausnahmsweise keine Vermittlung des Abschlusses eines neuen Versicherungsvertrags bzw. eines Tarifwechsels bezwecke. Im Übrigen habe das Landgericht zutreffend erkannt, dass eine - ohnehin nicht vorliegende - Rechtsdienstleistung der Beklagten allenfalls eine nach § 5 Abs. 1 RDG zulässige Nebenleistung der Haupttätigkeit als Versicherungsmakler wäre, weil die Haupttätigkeit bei der streitgegenständlichen Betätigung der Beklagten nicht in der Durchsetzung vermeintlicher Rechtsansprüche, sondern in der wirtschaftlichen Prüfung bzw. dem Vergleich unterschiedlicher Tarife bestehe.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.
1. Zutreffend hat das Landgericht Ansprüche des Klägers aus §§ 8, 10, 12 UWG, § 242 BGB wegen unlauteren Wettbewerbs verneint.
Der Kläger beruft sich auf einen Verstoß der Beklagten gegen § 3 RDG. Danach ist die selbstständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch das Rechtsdienstleistungsgesetz oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird. Es handelt sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinn von § 4 Nr. 11 UWG aF und § 3a UWG, die mit der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken vereinbar ist (BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 107/14, GRUR 2016, 820 Rn. 12 mwN - Schadensregulierung durch Versicherungsmakler). Ein Verstoß gegen diese Regelung liegt in dem beworbenen Tarifwechselservice der Beklagten nicht.
a) Das Landgericht hat offengelassen, ob die Beklagte mit der Tätigkeit gemäß der Werbung nach Anlage K 4 überhaupt eine Rechtsdienstleistung anbietet. Dies ist nach § 2 Abs. 1 RDG jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert. Die Vorschrift erfasst jede konkrete Subsumtion eines Sachverhalts unter die maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen, die über eine bloß schematische Anwendung von Rechtsnormen ohne weitere rechtliche Prüfung hinausgeht. Ob es sich um eine einfache oder schwierige Rechtsfrage handelt, ist unerheblich (BGH, GRUR 2016, 820 [BGH 14.01.2016 - I ZR 107/14] Rn. 43 ff - Schadensregulierung durch Versicherungsmakler). Da die Beklagte die Ermittlung und Prüfung der Alternativen auf ihrer Eignung für den jeweiligen Versicherungsnehmer bewirbt, liegt es nahe, dass sie dabei auch Rechtsprüfungen vorzunehmen hat, die sich insbesondere auf die Voraussetzungen und Reichweite des Tarifwechselanspruchs und die rechtlichen Folgen eines Tarifwechsels für den Mandanten beziehen (siehe auch OLG Karlsruhe, NJW-RR 2010, 994, 995 [OLG Karlsruhe 08.10.2009 - 4 U 113/09] zur Berücksichtigung sozialversicherungsrechtlicher Fragen bei der Vermittlung privater Altersvorsorgeverträge). Auch der Senat muss dazu aber nicht abschließend Stellung nehmen.
b) Von der Beklagten bei der beworbenen streitgegenständlichen Leistungserbringung etwa vorgenommene Rechtsdienstleistungen sind jedenfalls aufgrund Gesetzes zugelassen.
aa) Es ist höchstrichterlich noch nicht geklärt, ob einer vom Makler übernommenen Vermittlung eines Tarifwechsels im Sinn von § 204 VVG (insbesondere gegen Vergütung für den Fall des Tarifwechsels) das Verbot nach § 3 RDG entgegensteht.
Der durch die Beklagte herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 21.Januar 2016 - I ZR 274/14, GRUR 2016, 825 - Tarifwechsel) ist keine Aussage hierzu zu entnehmen. Zwar wird darin die dortige Klägerin als "Versicherungsmaklerin" und Inhaberin einer Erlaubnis nach § 34d GewO bezeichnet und angegeben, diese habe sich auf die Tarifoptimierung für Versicherungsnehmer privater Krankenversicherungen im Rahmen von Tarifwechseln gemäß § 204 VVG spezialisiert, was offenbar der streitgegenständlichen Betätigung entspricht. Der Bundesgerichtshof hat dort indes lediglich entschieden, dass die Reaktion eines Krankenversicherers auf ein - aus anderen Gründen - unzulässiges Korrespondenzverlangen des "Versicherungsmaklers" nicht zu beanstanden war. Er hat sich nicht mit der Frage befasst, ob einem Versicherungsmakler die Vermittlung eines Tarifwechsels mit Blick auf § 34d Abs. 1 GewO aF und unter Berücksichtigung des Rechtsdienstleistungsgesetzes erlaubt ist.
Zum Teil wird darin eine verbotene Rechtsdienstleistung mit der Begründung erkannt, der Schwerpunkt dieser Tätigkeit liege nicht in der Vermittlung einer Versicherung, sondern in der rechtlichen Beratung des Kunden über Voraussetzungen und Durchführung eines Wechsels innerhalb des bestehen bleibenden Vertrags, der einen Anspruch des Versicherungsnehmers darauf gewähre (LG Saarbrücken, VersR 2016, 921; Dörner in Prölss/Martin, 30. Aufl., VVG § 59 Rn. 81); eine Rechtsberatung sei daher auch nicht als Nebenleistung nach § 5 RDG gestattet (LG Saarbrücken, aaO). Die überwiegende Ansicht, der sich das Landgericht im angefochtenen Urteil angeschlossen hat, hält eine solche Tätigkeit für bereits von der Erlaubnis nach § 34d GewO gedeckt (LG Hamburg, Urteil vom 1. März 2013 - 312 O 224/12, juris Rn. 36 ff; Urteil vom 8. März 2013 - 315 O 64/12, juris Rn. 27 ff; LG München II, Urteil vom 16. Mai 2013 - 4 HK O 5253/12, juris Rn. 58 ff) oder zumindest als Nebenleistung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG für zulässig (so LG Hamburg, Urteil vom 1. März 2013 - 312 O 224/12, juris Rn. 54 ff; Urteil vom 8. März 2013 - 315 O 64/12, juris Rn. 47 ff).
bb) Nach Auffassung des Senats ist der letztgenannten Ansicht im Ergebnis zuzustimmen. Rechtsdienstleistende Bestandteile der Leistungen eines Versicherungsvermittlers bei der Tarifwechselvermittlung sind jedenfalls nach § 5 RDG als Nebenleistungen erlaubt.
Das Landgericht hat gemeint, die beanstandete Tätigkeit sei schon von der Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 GewO gedeckt. Allerdings scheint fraglich, ob gerade auch Rechtsdienstleistungen beim vorliegenden Tarifwechselservice durch diese Erlaubnis bereits im Sinn von § 1 Abs. 2, § 3 RDG aufgrund eines "anderen Gesetzes" erlaubt sind. Eine ausdrückliche Gestattung rechtsberatender Tätigkeit enthält die Regelung in § 34d Abs. 1 Satz 4 GewO in der bis zum 22. Februar 2018 geltenden Fassung (nachfolgend aF), die sich nun unverändert in § 34d Abs. 1 Satz 8 GewO findet. Sie bestimmt aber lediglich, dass bestimmte Leistungen gegenüber Personen, die nicht Verbraucher sind, und gegebenenfalls gegenüber deren Beschäftigten, erlaubt sind. Um solche Leistungen geht es hier nicht. Die Vorschrift in § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO begründet hingegen ihrem Wortlaut nach lediglich einen Erlaubnisvorbehalt für die Tätigkeit als Versicherungsvermittler. Ob damit, wie das Landgericht ersichtlich angenommen hat, eine (stillschweigende) gesetzliche Erlaubnis der Versicherungsvermittlung, auch soweit sie Rechtsberatung umfasst, begründet ist, welche die Anwendung von § 5 RDG entbehrlich macht, ist hier letztlich nicht entscheidend. Ginge man hiervon aus, wäre die beworbene Vermittlung eines Tarifwechsels schon deshalb erlaubt, weil diese eine Versicherungsvermittlung im Sinn von § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO darstellt (dazu sogleich bei (1)).
Dasselbe Ergebnis folgt nämlich, wie auch das Landgericht in der Hilfsbegründung des angefochtenen Urteils zutreffend angenommen hat, zumindest aus der Erlaubnis von Nebenleistungen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG. Deren Anwendbarkeit auf Versicherungsvermittler hat die Klägerin zwar erstinstanzlich unter Hinweis auf (vereinzelte) Literaturstimmen (Grünewald/Römermann/Hirz, RDG, § 5 Rn. 190; Römermann, NJW 2011, 884, 885), die in § 34d GewO eine abschließende Ausgestaltung der Berufsbefugnisse in § 34d GewO erkennen wollen, in Abrede gestellt. Auch dann stünde allerdings die Zulässigkeit der vorliegenden Tätigkeit schon damit fest, dass die Tarifwechselvermittlung als Versicherungsvermittlung im Sinn von § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO anzusehen ist. Der Bundesgerichtshof geht indes ersichtlich davon aus, dass § 5 RDG auch zu Gunsten von Versicherungsmaklern anwendbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 107/14, GRUR 2016, 820 Rn. 12 ff - Schadensregulierung durch Versicherungsmakler). Dies entspricht der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. nur Deckenbrock/Henssler, 4 Aufl., RDG, § 5 Rn. 121 f mN zum Meinungsstand; Dörner in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl., § 59 Rn. 80; einschränkend möglicherweise Wolf in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2. Aufl., RDG § 1 Rn. 23), der sich der Senat anschließt.
Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Die Frage, ob eine Nebenleistung vorliegt, ist dabei nach Inhalt, Umfang und sachlichem Zusammenhang der Leistung mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind (§ 5 Abs. 1 Satz 2 RDG). Danach sind etwaige rechtsdienstleistende Elemente der streitgegenständlichen Tätigkeit zumindest von dieser Regelung gedeckt.
(1) Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Vermittlung eines Tarifwechsels, wie ihn die Beklagte mit der Werbung gemäß Anlage K 4 anbietet, in der Haupttätigkeit eine Versicherungsvermittlung darstellt.
(a) Die Haupttätigkeit eines Versicherungsmaklers umfasst die Vermittlung und den Abschluss von Versicherungsverträgen sowie die laufende Betreuung und Verwaltung dieser Verträge für den Versicherungsnehmer, wofür vertragsrechtliche Kenntnisse erforderlich sind (BGH, GRUR 2016, 820 [BGH 14.01.2016 - I ZR 107/14] Rn. 28 - Schadensregulierung durch Versicherungsmakler).
Für das Berufs- und Tätigkeitsbild des Versicherungsmaklers ist die gesetzliche Definition in § 59 Abs. 3 VVG maßgeblich (BGH, GRUR 2016, 820 [BGH 14.01.2016 - I ZR 107/14] Rn. 17 - Schadensregulierung durch Versicherungsmakler). Es handelt sich um einen Fall der Versicherungsvermittler, zu denen nach § 59 Abs. 1 Satz 1 VVG aF (entspricht § 59 Abs. 1 VVG aF) Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler gehören. Versicherungsmakler im Sinn des Versicherungsvertragsgesetzes ist gemäß § 59 Abs. 3 Satz 1 VVG, wer gewerbsmäßig für den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen übernimmt, ohne von einem Versicherer oder von einem Versicherungsvertreter damit betraut zu sein. Eine entsprechende Definition und Unterscheidung findet sich in § 34d Abs. 1 GewO (vgl. BGH, aaO Rn. 18).
Versicherungsvermittler ist nach § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO, wer gewerbsmäßig als Versicherungsmakler oder als Versicherungsvertreter den Abschluss von Versicherungsverträgen vermitteln will. Die Regelung dient der Umsetzung der Richtlinie 2002/92/EG über Versicherungsvermittlung vom 9. Dezember 2002 (ABl. EG 2003 Nr. L 9 S. 3). Versicherungsvermittler in deren Sinn ist nach Art. 2 Nr. 5 RL 2002/92/EG jede natürliche oder juristische Person, die die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung gegen Vergütung aufnimmt oder ausübt. Versicherungsvermittlung ist nach Nr. 3 dieser Bestimmung das Anbieten, Vorschlagen oder Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten zum Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Mitwirken bei deren Verwaltung und Erfüllung, insbesondere im Schadensfall. In der Begründung zum Entwurf des Umsetzungsgesetzes (BT-Drucks. 16/1935, S. 17) wurde allerdings hervorgehoben, dass vom Begriff der Versicherungsvermittlung nach § 34d GewO - im Hinblick auf den mit der Erwähnung von Verwaltung und Schadensabwicklung für nicht eindeutig erachteten Wortlaut der Richtlinie - nur die eigentliche Versicherungsvermittlung in dem Sinne erfasst werden sollen, dass eine Tätigkeit vorliegen muss, die auf den konkreten Abschluss eines Versicherungsvertrags abzielt.
Damit sollte klargestellt werden, dass einzelne Tätigkeiten, wie die Schadensbeseitigung durch Kfz-Werkstätten, die lediglich in den Bereich der Mitwirkung an der Erfüllung von Versicherungsverträgen fallen, nicht erfasst sind (BT-Drucks. 16/1935, S. 17; Dörner in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl., GewO § 34d Rn. 6). Ferner sollten mit dem Erfordernis einer auf den Abschluss von Verträgen gerichteten Tätigkeit vorbereitende Tätigkeiten wie die bloße Namhaftmachung von Abschlussmöglichkeiten und die Anbahnung von Verträgen als vorbereitende Handlungen, die nicht auf eine konkrete Willenserklärung ausgerichtet sind, ausgeschlossen werden (vgl. BT-Drucks. 16/1935, S. 17; Dörner in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl., GewO § 34d Rn. 9 mwN). Dies hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 28. November 2013 - I ZR 7/13, GRUR 2014, 398 Rn. 21 mwN - Online-Versicherungsvermittlung) dahin formuliert, dass der - im Lichte der dem Verbraucherschutz dienenden Richtlinie nicht eng auszulegende - Begriff der Versicherungsvermittlung abzugrenzen ist von einer Tätigkeit, die ausschließlich darauf gerichtet ist, Möglichkeiten zum Abschluss von Versicherungsverträgen namhaft zu machen oder Kontakte zwischen einem potentiellen Versicherungsnehmer und einem Versicherungsvermittler oder Versicherungsunternehmen herzustellen, die Versicherungsvermittlung daher eine Tätigkeit erfordert, die auf einen konkreten Abschluss eines Versicherungsvertrags gerichtet ist. Die Begründung nimmt zur Begriffsbestimmung auch auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 22. Mai 1985 - IVa ZR 190/83, BGHZ 94, 356) Bezug, wonach diejenige als Versicherungsvermittler bezeichnet werden, die Kraft rechtsgeschäftlicher Geschäftsbesorgungsmacht für einen anderen Versicherungsschutz ganz oder teilweise beschaffen, ausgestalten und abwickeln, ohne selbst Versicherungsnehmer oder Versicherer zu sein (BT-Drucks. 16/1935, S. 18; Dörner in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl., GewO § 34d Rn. 3).
(b) Eine solche Versicherungsvermittlung liegt danach auch in der streitgegenständlichen Vermittlung eines Tarifwechsels nach § 204 VVG. Ausreichend dafür ist, dass die hier in Rede stehende Tarifwechselvermittlung als eine für den Beruf des Versicherungsmaklers typische Tätigkeit in der Hauptsache auf die Auswahl und Vermittlung eines, zwar nicht neuen, aber durch Willenserklärungen geänderten Vertrags mit bestimmtem Tarifinhalt gerichtet ist (siehe auch Schönleiter in Landmann/Rohmer, GewO, Stand Okt. 2017 § 34d Rn. 29). Ob es ohnehin bereits zu einem (weiter verstandenen) Berufsbild des Versicherungsmaklers gehört, bestehende (nicht notwendig von ihm selbst vermittelte) Verträge für seinen Kunden im Hinblick auf ihre Angemessenheit zu überprüfen (so wohl OLG Karlsruhe, NJW-RR 2010, 994, 996 [OLG Karlsruhe 08.10.2009 - 4 U 113/09]), kann dabei dahinstehen.
(aa) Die hier beworbene Tarifwechselvermittlung stellt eine dem Berufs- und Tätigkeitsbild des Versicherungsvermittlers entsprechende Leistung dar. Bei ihr steht der Versicherungsmakler im Kern vor denselben, berufstypischen Aufgaben, die auch seine Haupttätigkeit bei der Vermittlung eines Neuabschlusses kennzeichnen. Dies gilt unabhängig davon, dass der Mandant bereits in einem Versicherungsvertragsverhältnis mit Rechten und Pflichten gegenüber dem Versicherer steht, innerhalb dessen der Wechsel erfolgen soll.
Wird der Vermittler mit der eventuellen Herbeiführung eines Tarifwechsels beauftragt, hat er in tatsächlicher Hinsicht zu ermitteln, welche Tarife zur Auswahl stehen und diese im Vergleich mit anderen, namentlich dem bestehenden darauf zu prüfen hat, welche Vor- oder Nachteile sie für den Mandanten aufweisen. Das Landgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass der Vermittler diese also wirtschaftlich unter Berücksichtigung der Bedürfnisse, insbesondere der gesundheitlichen Vorgeschichte, und der finanziellen Situation des Auftraggebers, sowie des gewünschten Versicherungsumfangs bewerten wird und als Ergebnis gegenüber dem Auftraggeber eine Empfehlung aussprechen wird. Dabei ist er insbesondere vor die typische Aufgabe eines (Kranken-) Versicherungsmaklers gestellt, den komplexen Leistungsumfang verschiedener Tarife gegenüberzustellen und zu bewerten. In der Sache besteht insoweit kein qualitativer Unterschied zur Vermittlung des Neuabschlusses bei einem anderen Versicherer. Dass beim Tarifwechsel die zur Auswahl stehenden Optionen freilich mit Blick auf die Tarife des bisherigen Versicherers begrenzt sind, ändert am Wesen dieser Tätigkeit nichts. So bietet die Beklagte die Prüfung an, ob ein Wechsel in einen anderen Tarif der bereits abgeschlossenen privaten Krankenversicherung für den Versicherten finanziell vorteilhaft ist. Nach ihrer Werbung ermittelt sie die geeigneten Tarifalternativen und prüft, ob und welche besseren Preis-Leistungs-Alternativen es zum bestehenden Tarif gibt. Hierfür stellt sie in Aussicht, ihre umfangreichen Tarifdatenbanken zu verwenden und Tarife direkt beim Versicherer anzufordern. Dies sind für den Makler typische Handlungen, die dazu dienen, den für die Auswahl und Vermittlung eines bestimmten Versicherungstarifs erforderlichen Marktüberblick zu verschaffen. Dasselbe gilt für den durch die Beklagte beworbenen Prämien- und Leistungsvergleich zur Tarifoptimierung.
(bb) Das Landgericht hat berücksichtigt, dass es durch einen Tarifwechsel im Sinn von § 204 VVG nach nicht zum Abschluss eines neuen Versicherungsvertrags kommt, sondern der bisherige Krankenversicherungsvertrag unter Wechsel des Tarifs fortgesetzt wird (vgl. nur BGH, Urteil vom 20. Juli 2016 - IV ZR 45/16, NJW 2017, 169 Rn. 14 mwN; BVerwGE 137, 179 Rn. 30 = VersR 2010, 1345). Es ist mit Recht nicht der Ansicht des Klägers gefolgt, dass die Prüfung und Vermittlung eines solchen Tarifwechsels deshalb keine Versicherungsvermittlung im Sinn von § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO sei.
Die Vermittlung eines Tarifwechsels ist wie die Vermittlung eines neuen Vertrags auf einen bestimmten Erfolg gerichtet, der in einem Versicherungsvertrag mit bestimmtem Inhalt besteht, und entspricht daher nach dem Berufsbild des Versicherungsmaklers dessen Haupttätigkeit. Soweit der Bundesgerichtshof (Urteil vom 28. November 2013 - I ZR 7/13, GRUR 2014, 398 Rn. 21 - Online-Versicherungsvermittlung) bei der Abgrenzung zur bloßen Namhaftmachung fordert, dass die Versicherungsvermittlung auf einen konkreten Versicherungsvertragsabschluss gerichtet ist, ist dieser Formulierung kein Ausschluss der Vermittlung eines Tarifwechsels zu entnehmen. Selbst wenn diese keinen neuen Versicherungsvertrag begründet, handelt es sich doch zumindest um eine durch Willenserklärung herbeizuführende Änderung des Vertragsinhalts. Bei der Abgrenzung von der bloßen Namhaftmachung hatte der Bundesgerichtshof keinen Anlass, sich dazu zu äußern, ob auch solche Änderungsvermittlungen genügen. Dass der Bundesgerichtshof Anforderungen stellen wollte, die über den in der Gesetzesbegründung verwendeten Begriff der Willenserklärung hinausgehen, ist nicht erkennbar.
Diese letztgenannte Entscheidung (BGH, GRUR 2014, 398 [BGH 28.11.2013 - I ZR 7/13] Rn. 21 - Online-Versicherungsvermittlung) steht insbesondere in keinem Zusammenhang mit der höchstrichterlichen dogmatischen Einordnung des Tarifwechsels im Sinn von § 204 VVG. Der Tarifwechselanspruch des Versicherungsnehmers ist danach ein Optionsrecht des Versicherungsnehmers im Rahmen des den Versicherer treffenden Kontrahierungszwangs auf Inhaltsänderung des bestehenden Krankenversicherungsvertrags (BGH, Urteil vom 20. Juli 2016 - IV ZR 45/16, NJW 2017, 169 Rn. 12 mwN; BVerwG, aaO Rn. 30). Auch die höchstrichterliche Rechtsprechung geht mithin von einer rechtsgeschäftlichen Einigung aus. Dies zeigt sich auch darin, dass der Bundesgerichtshof bezüglich der Mehrleistung des Zusatztarifs den Charakter einer Zusatzversicherung annimmt und dem Versicherer insoweit das Recht zugesteht, nach Gesundheitsprüfung gegebenenfalls einen Risikozuschlag zu verlangen, ohne den er den Tarifwechselantrag nicht annehmen muss (BGH, aaO Rn. 15, 17; siehe auch Muschner in Langheid/Rixecker, VVG, 5. Aufl., § 204 Rn. 12 f). Diese Einordnung als Einigung über die Vertragsänderung entspricht auch dem Wortlaut von § 204 VVG, wonach der Tarifwechsel durch Antrag und Annahme zustande kommt (siehe auch Voit in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl., § 204 Rn. 8). Die Behandlung der streitbefangenen Tätigkeit der Beklagten als Versicherungsvermittlung scheitert daher nicht daran, dass die Tarifwechselvermittlung nicht auf eine Willenserklärung gerichtet wäre.
Wenn die höchstrichterliche Rechtsprechung betont, dass der Tarifwechsel keinen Abschluss eines neuen Versicherungsvertrags darstellt, geht es, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, lediglich um den Bestandsschutz zu Gunsten des Versicherungsnehmers. Aus der Erhaltung des Versicherungsvertrags folgt nämlich, dass zu den aus dem Vertrag erworbenen - und wegen seines Fortbestands erhaltenen - Rechten (vgl. § 204 Abs. 1 Nr. 1 VVG) auch die Bewertung des Gesundheitszustands zählt, wie sie der Versicherer bei Abschluss des Vertrags im Herkunftstarif vorgenommen hat (vgl. BGH, NJW 2017, 169 [BGH 20.07.2016 - IV ZR 45/16] Rn. 14 mwN). Das Landgericht hat ausgeführt, dass diese durch den Bundesgerichtshof getroffene Bewertung im Zusammenhang mit der grundlegend anderen, sich hier nicht stellenden Frage steht, ob das Risiko einer Verschlechterung des Gesundheitszustands des Versicherungsnehmers nach Vertragsbeginn, welches grundsätzlich vom Versicherer zu tragen ist, durch einen späteren Tarifwechsel und durch Vereinbarungen von Wartezeiten neu verteilt wird (so im Kern auch LG Hamburg, Urteil vom 1. März 2013 - 312 O 224/12, juris Rn. 39 ff, wo allerdings missverständlich vom Abschluss eines neuen Vertrags die Rede ist). Dem ist zuzustimmen. Aus der Aufrechterhaltung des Besitzstands des Versicherten bei einem Tarifwechsel lässt sich nicht herleiten, dass dessen Vermittlung vom Beruf des Versicherungsvermittlers nicht umfasst sei. Sie ändert nichts daran, dass der Vermittler vor allem die Auswahl des Tarifs und die Einigung über dessen Herbeiführung zu vermitteln hat.
Dem steht nicht entgegen, dass ein Anspruch auf den Tarifwechsel aufgrund eines bestehenden Vertragsverhältnisses gegeben ist, für den Versicherer also ein Kontrahierungszwang besteht. Ein Kontrahierungszwang besteht auch im Rahmen der Basistarife nach § 193 Abs. 5 VVG. Dass die Vermittlung eines solchen Tarifs nicht Maklertätigkeit wäre, kann nicht angenommen werden.
Die Ausführungen des Klägers zum handelsvertreterrechtlichen Ausgleichsanspruch (§ 89b HGB) und die Erwägungen des Klägers, wonach eine Tarifumstellung ohne Vermittlung neuen Wagnisses und Vertragspartners im Allgemeinen keinen Courtageanspruch des Maklers gegen den Versicherer auslösen könne, führen hier nicht weiter. Im Streitfall geht es nicht um solche Ansprüche, sondern darum, ob der Versicherungsvertreter einen Tarifwechsel gegen eine gegebenenfalls vom Versicherungsnehmer, in dessen Auftrag er tätig wird, zu zahlenden Provision vermitteln darf. Unerheblich für die grundsätzliche gesetzliche Bewertung einer Tarifwechselvermittlung, wie sie in der streitgegenständlichen Werbung angeboten wird, ist auch, mit welchen Begriffen (nämlich "Beratungsvereinbarung gegen Honorar") die Beklagte diese in der Arbeitsanweisung an ihre Berater (Anlage K 7) bezeichnet. Diese Ausdrucksweise lässt weder eine berufsrechtliche Einordnung erkennen noch wäre sie für die rechtliche Einordnung der streitgegenständlichen Werbung verbindlich.
(2) Soweit die Beklagte bei der Tarifwechselvermittlung etwa als Rechtsdienstleistungen einzuordnende Prüfungs- und Beratungsleistungen erbringt, namentlich rechtliche Gesichtspunkt berücksichtigt, wie die Fragen, auf welche Tarife ein Anspruch besteht und welche Rechte beim Tarifwechsel erhalten bleiben, handelt es sich im Verhältnis zur makelnden Hauptleistung dem Inhalt und Umfang nach um eine Nebenleistung im Sinn von § 5 RDG.
(a) Die Einordnung einer Rechtsdienstleistung als Nebentätigkeit setzt voraus, dass sie diese die Dienstleistung nicht insgesamt prägt, es sich also insgesamt nicht um eine spezifisch rechtliche Leistung handelt. Abzustellen ist darauf, ob eine Dienstleistung überwiegend als rechtlich oder als wirtschaftlich geprägt anzusehen ist (Deckenbrock/Henssler, RDG, 4. Aufl., § 5 Rn. 29, 31 ff; BT-Drucks. 16/3655, 38, 52 ff). Maßgeblich ist, ob die Rechtsdienstleistung nach der Verkehrsanschauung ein solches Gewicht innerhalb der Gesamtleistung hat, dass nicht mehr von einer bloßen Nebenleistung ausgegangen werden kann. § 5 RDG soll damit nur Anwendung finden, wenn die fragliche Rechtsdienstleistung nicht selbst wesentlicher Teil der Hauptleistung ist. Der Schwerpunkt der Tätigkeit muss - soweit es sich nicht um Dienstleistungen von Angehörigen steuerberatender Berufe oder nach § 10 RDG registrierter Personen handelt - stets auf nicht-rechtlichem Gebiet liegen (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2011 - I ZR 54/10, GRUR 2012, 405 Rn. 23 - Kreditkontrolle).
(b) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Schwerpunkt der beworbenen Tätigkeit liegt in der Ermittlung und wirtschaftlichen Bewertung der zur Verfügung stehenden Tarifwechseloptionen und der anschließenden Vermittlung des Tarifwechsels. Dabei auftretende versicherungsrechtliche Fragen sind, auch soweit sie spezifisch mit § 204 VVG und dem bestehenden Vertrag des Mandanten verbunden sind, demgegenüber von lediglich untergeordnetem Gewicht. Wie bei jeder Versicherungsvermittlung ist der einschlägige rechtliche Rahmen vom Vermittler zu beachten. Erst recht liegt keine überwiegend rechtlich geprägte Tätigkeit vor.
(3) Etwa rechtsdienstleistende Bestandteile der Dienstleistung der Beklagten stehen auch in sachlichem Zusammenhang mit der Haupttätigkeit. Hierfür bedarf nach § 5 RDG keines unmittelbaren, unlösbaren Zusammenhangs mit der beruflichen Tätigkeit mehr; ausreichend ist vielmehr, dass die Rechtsdienstleistungen zu der jeweiligen Haupttätigkeit gehören. Der sachliche Zusammenhang mit der Haupttätigkeit setzt auch nicht voraus, dass die Hauptleistung ohne die Nebenleistung nicht mehr sachgerecht ausgeführt werden kann. Erforderlich ist eine innere, inhaltliche Verbindung zur Haupttätigkeit (BGH, Urteil vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11, NJW 2013, 59 Rn. 23 mwN). Diese liegt im Streitfall vor, weil Rechtsfragen betreffend § 204 VVG und die Geltendmachung von Tarifwechselansprüchen nach dieser Vorschrift in sachlichem (sogar unlösbarem) Zusammenhang mit wirtschaftlichen Prüfung und Vermittlung eines solchen Tarifwechsels stehen.
(4) Schließlich spricht auch die nach § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG gebotene Berücksichtigung der Rechtskenntnisse, über die der Versicherungsmakler nach seinem Berufsbild und seiner beruflichen Qualifikation verfügt, für die Zulässigkeit von etwaigen Rechtsdienstleistungen, die als Nebenleistung bei der Vermittlung einer Tarifwechsels zu erkennen sein mögen werden.
(a) Je geringer - bei typisierender Betrachtung (vgl. BT-Drucks. 16/3655, S. 54) - die für die nicht rechtsdienstleistende Haupttätigkeit erforderlichen Rechtskenntnisse sind, umso kleiner ist die Befugnis zur Erbringung von Rechtsdienstnebenleistungen auf diesem Gebiet. Über die für die Haupttätigkeit erforderliche berufliche Qualifikation wird so ein gewisser Mindestqualitätsstandard auch für die rechtliche Beratung als Nebenleistung gewährleistet (BGH, Urteil vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11, NJW 2013, 59 Rn. 30 mwN). Nach § 5 Abs. 1 RDG sind allein die für die Haupttätigkeit erforderlichen Rechtskenntnisse erheblich (BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 107/14, GRUR 2016, 820 Rn. 28 - Schadensregulierung durch Versicherungsmakler). Dienstleister, deren (zulässige) Haupttätigkeit bereits rechtlich geprägt ist, haben damit auch im Rahmen von § 5 RDG tendenziell weitere Spielräume (Deckenbrock/Henssler, RDG, 4. Aufl. § 5 Rn. 43).
(b) Ausgehend von diesen Grundsätzen stehen die rechtlichen Prüfungen, welche die Beklagte in ihre Tarifwechselvermittlung einfließen lassen mag, nicht in unangemessenem Verhältnis zu den Rechtskenntnissen, die für die Haupttätigkeit eines Versicherungsmaklers erforderlich sind.
Die Erteilung einer Erlaubnis zur Versicherungsvermittlung setzt nämlich nach § 34d Abs. 2 Nr. 4 GewO aF (nun § 34d Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 GewO) voraus, dass der Antragsteller durch eine vor der Industrie- und Handelskammer erfolgreich abgelegte Prüfung nachweist, dass er die für die Versicherungsvermittlung notwendige Sachkunde über die versicherungsfachlichen, insbesondere hinsichtlich Bedarf, Angebotsformen und Leistungsumfang, und rechtlichen Grundlagen sowie die Kundenberatung besitzt. Für die Haupttätigkeit eines Versicherungsmaklers, welche die Vermittlung und den Abschluss von Versicherungsverträgen sowie die laufende Betreuung und Verwaltung dieser Verträge für den Versicherungsnehmer umfasst, sind vertragsrechtliche Kenntnisse erforderlich (BGH, GRUR 2016, 820 [BGH 14.01.2016 - I ZR 107/14] Rn. 28 - Schadensregulierung durch Versicherungsmakler; siehe auch OLG Karlsruhe, NJW-RR 2010, 994, 996 [OLG Karlsruhe 08.10.2009 - 4 U 113/09]). Dazu gehört auch das Recht des Tarifwechsels nach § 204 VVG.
Dies ergibt sich schon daraus, dass gerade auch eine Vermittlung solcher Tarifwechsel wie ausgeführt nach dem Berufsbild des Versicherungsvermittlers zu den Haupttätigkeiten gehört und zu einer sachgerechten Ausübung dieser Tätigkeit - neben den bei jeder Versicherungsvermittlung notwendigen Kenntnissen des Versicherungsvertragsrechts - spezifisch § 204 VVG betreffende Rechtskenntnisse erforderlich sind. Im Übrigen gehören diese auch außerhalb der speziellen Tarifwechselvermittlung zum erforderlichen rechtlichen Repertoire des Versicherungsvermittlers. Schon bei der Frage nach dem Bedarf am Abschluss eines Krankenversicherungsvertrags kann relevant sein, inwieweit mit Blick auf eine etwa bereits vorhandene private Krankenversicherung überhaupt eine neue Versicherung wirtschaftlich sinnvoll ist oder vielmehr ein Tarifwechsel nach § 204 VVG in Betracht gezogen werden kann (siehe auch OLG Karlsruhe, NJW-RR 2010, 994, 995 [OLG Karlsruhe 08.10.2009 - 4 U 113/09] zur Berücksichtigung sozialversicherungsrechtlicher Fragen bei der Ermittlung des Bedarfs nach privater Altersvorsorge). Zudem kommt der Versicherungsmakler bei bereits bestehenden Mandaten im Rahmen der seiner Haupttätigkeit zugerechneten Betreuung und Verwaltung der Verträge auch mit der Möglichkeit des Tarifwechsels nach § 204 VVG in Berührung. Dass es im Streitfall nicht um eine solche laufende Betreuung von Mandanten geht, deren Krankenversicherung die Beklagte vermittelt hat, ist für die Frage nach den Rechtskenntnissen der Beklagten nicht maßgeblich. Insoweit genügt es, dass diese für den Versicherungsmakler (wenn auch in anderen Fällen) nach dem Berufsbild zu den Haupttätigkeiten gehört und insoweit Rechtskenntnisse vorhanden sind. Denn für den Schutzzweck des Rechtsdienstleistungsgesetzes, das den der Verbraucher vor den oft weitreichenden Folgen unqualifizierten Rechtsrats schützen soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11, NJW 2013, 59 Rn. 32), sind insoweit die nach dem Berufsbild im Rahmen der Haupttätigkeit vorhandenen Rechtskenntnisse maßgeblich. Es wäre mit Blick hierauf nicht konsequent, dem Versicherungsvermittler bei der Betreuung durch ihn vermittelter Verträge die Prüfung von § 204 VVG zu gestatten, diese aber mit Blick auf erforderliche Rechtskenntnisse bei einer isolierten Tarifwechselvermittlung zu untersagen.
(5) Eine spezialgesetzliche Regelung, welche die hier in Rede stehende Betätigung dem Bereich verbotener Rechtsdienstleistung zuordnet, ist nicht ersichtlich.
(a) Die vom Kläger herangezogene Bestimmung in § 34d Abs. 1 Satz 4 GewO in der bis zum 22. Februar 2018 geltenden Fassung (nachfolgend § 34d GewO aF) bzw. nunmehr § 34d Abs. 1 Satz 8 GewO erlaubt nicht den (Umkehr-) Schluss, dass einem Versicherungsmakler eine Rechtsberatung um Zusammenhang mit der bloßen Änderung oder Prüfung von Verträgen stets dann verboten sei, wenn er diese gegenüber einem Verbraucher erbringe (ebenso LG Hamburg, Urteil vom 1. März 2013 - 312 O 224/12, juris Rn. 51; Urteil vom 8. März 2013 - 315 O 64/12, juris Rn. 44, 46; LG München II, Urteil vom 16. Mai 2013 - 4 HK O 5253/12, juris Rn. 60).
Mit § 34d Abs. 1 Satz 4 GewO aF als "anderem Gesetz" im Sinn von § 3 RDG wurde Maklern die Befugnis eingeräumt, Dritte, die nicht Verbraucher sind, bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen gegen gesondertes Entgelt rechtlich zu beraten (Schönleiter in Landmann/Rohmer, GewO, Stand Okt. 2017 § 34d Rn. 60; Dörner in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl., GewO § 34d Rn. 44). Allerdings ist daran lediglich neu, dass eine Beratung nicht mit einer konkreten Vermittlungstätigkeit in Zusammenhang stehen muss. Liegt ein konkreter Bezug zur maklertypischen Haupttätigkeit vor, war und ist die Beratung als Nebenleistung, die zum Berufs- und Tätigkeitsbild der Versicherungsvermittlung gehört, gemäß § 5 Abs. 1 RDG ohnehin zulässig (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 2010, 994, 995 [OLG Karlsruhe 08.10.2009 - 4 U 113/09]; Schönleiter in Landmann/Rohmer, GewO, Stand Okt. 2017 § 34d Rn. 60; Schwintowski, VersR 2009, 1333, 1335 f; siehe auch Dörner in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl., GewO § 34d Rn. 44, VVG § 59 Rn. 80 f; kritisch Johnigk in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2. Aufl., RDG § 5 Rn. 40). Dies entspricht dem in der Begründung des Gesetzesentwurfs zum Ausdruck gekommenen Ziel, Versicherungsmaklern die Befugnis einzuräumen, im Unternehmensbereich gegen gesondertes Honorar Beratungen über Versicherungsverträge durchzuführen, auch wenn diese rechtlich geprägt sind und mit einer konkreten Vermittlungstätigkeit nicht im Zusammenhang stehen. Die Vertretung von Versicherungsnehmern und Geltendmachung von Ansprüchen im Schadensfall sollte ihnen wie bisher (nur) als Annextätigkeit erlaubt sein, wenn sie im Zusammenhang mit einer makelnden Tätigkeit erfolgt (BT-Drucks. 16/1935, S. 18). Danach sollte diese Regelung eine zusätzliche, von der Vermittlungstätigkeit gelöste Betätigungsmöglichkeit schaffen. Für die Frage, ob die Vermittlung eines geänderten Tarifs nach § 204 VVG den Anforderungen an eine makelnde Tätigkeit genügt, so dass ggf. bereits der Hauptzweck des Mandats auf eine nach § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO zugelassene Versicherungsvermittlung ausgerichtet ist und rechtsdienstleistenden Nebenleistungen im Zusammenhang damit nach Maßgabe von § 5 RDG zulässig sind (so dass es auf die erweiterten Befugnisse zu isolierter Beratung nach § 34d Abs. 1 Satz 4 GewO nicht ankommt), gibt sie nichts her.
(b) Entsprechendes gilt, soweit die Erlaubnis als Versicherungsberater nach § 34e Abs. 1 Satz 3 GewO aF (siehe nunmehr § 34d Abs. 2 GewO) die Befugnis beinhaltet, Dritte bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen oder bei der Wahrnehmung von Ansprüchen aus dem Versicherungsvertrag im Versicherungsfall rechtlich zu beraten und gegenüber dem Versicherungsunternehmen außergerichtlich zu vertreten. Dass damit eine Beratung betreffend bestehende Versicherungsverhältnisse auch insoweit ausschließlich Versicherungsberatern vorbehalten werden sollte, als sie nur als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer makelnden Haupttätigkeit erfolgt, ist dieser Vorschrift nicht zu entnehmen.
2. Mangels Verstoßes gegen § 3 RDG als Verbraucherschutzgesetz im Sinn von § 2 Abs. 2 Nr. 8 UklaG bestehen auch keine Ansprüche nach § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 1, § 5 UklaG, § 12 UWG.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
4. Gründe, die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.
