20.12.2012 · IWW-Abrufnummer 123933
Oberlandesgericht Brandenburg: Urteil vom 23.10.2012 – 11 U 90/10
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
11 U 90/10 Brandenburgisches Oberlandesgericht
13 O 100/10 Landgericht Frankfurt (Oder)
Anlage zum Protokoll vom 23.10.2012
verkündet am 23.10.2012
…
Brandenburgisches Oberlandesgericht
Im Namen des Volkes
Urteil
In dem Rechtsstreit
des R… K…,
Beklagten und Berufungsklägers,
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …
gegen
J… B…,
Kläger und Berufungsbeklagten,
Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt …
hat der 11. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 28. August 2012 durch
den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Hütter,
den Richter am Oberlandesgericht Ebling und
den Richter am Oberlandesgericht Kuhlig
für Recht erkannt:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 20. Juli 2010 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 13 O 100/10 - wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Als Sicherheit genügt die schriftliche, unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt bis zu 30.000,00 €.
G r ü n d e :
I.
Der Kläger verlangt die Feststellung der Schadenersatzpflicht des Beklagten wegen behaupteter Pflichtverletzung bei Durchführung eines Versicherungsmaklervertrages sowie den Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten.
Der Beklagte ist Versicherungsmakler, der Kläger selbständiger Ofenbaumeister. Er bietet Ofen- und Kaminbauarbeiten an. Ob dies auch für weitere Handwerksarbeiten gilt, nämlich Fliesenlegerarbeiten, ist zwischen den Parteien streitig. Die von dem Kläger verwendeten Geschäftsbriefbögen weisen auf „Öfen-Kamine-Fliesen“ bzw. „Kamine & Fliesen“ hin. Es bestand eine Betriebshaftpflichtversicherung für den Handwerksbetrieb des Vaters des Klägers, R… B…, deren Laufzeit am 03.09.2009 endete.
Am 25. 08. 2009 besuchte der Beklagte den Kläger zu Hause und empfahl ihm den von diesem - grundsätzlich - gewünschten Abschluss einer Betriebshaftpflichtversicherung und zwar bei der I… AG. Hierzu legte er dem Kläger die von ihm, dem Beklagten, ausgefüllte und vorbereitete „Deckungsnote BHV für Handwerker“ zur Unterschrift vor. Der Kläger unterzeichnete sie.
Danach erhielt der Kläger von dem Beklagten per E-Mail die „Dokumentation zur Beratung mit Herrn R… K…“, auf deren Inhalt verwiesen wird, sowie am 02.09.2009 die als Anlagenkonvolut K 4 sich bei der Akte befindenden Unterlagen, nämlich AHB Haftpflicht, Informationen gemäß § 1 VVG InfoV, Besondere Bedingungen, Beiblatt Baunebengewerbe, Allgemeine Bedingungen Umweltschadenhaftpflichtversicherung, Merkblatt Datenverarbeitung.
Der Versicherungsfall wird in Ziffer 1 der AHB wie folgt beschrieben:
„Versicherungsschutz besteht im Rahmen des versicherten Risikos für den Fall, dass der Versicherungsnehmer wegen eines während der Wirksamkeit der Versicherung eingetretenen Schadenereignisses (Versicherungsfall), das einen Personen-, Sach- oder sich daraus ergebenden Vermögensschaden zur Folge hatte, aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts von einem Dritten auf Schadenersatz in Anspruch genommen wird.
Schadenereignis ist das Ereignis, als dessen Folge die Schädigung des Dritten unmittelbar entstanden ist. Auf den Zeitpunkt der Schadenverursachung, die zum Schadenereignis geführt hat, kommt es nicht an.“
In der von dem Beklagten ausgefüllten und vom Kläger unterzeichneten „Deckungsnote“ heißt es unter anderem:
„Versicherungsbeginn: 01.09.2009 ... Ausgeübtes Handwerk: Ofensetzer ... GesamtLohn/Umsatz: 30.500,00 € ... Vorversicherung: Nein“.
Kurz nach Unterzeichnung der Deckungsnote seitens des Klägers rief dieser bei dem Beklagten an. Der Inhalt des Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Er bildet einen Kernpunkt der rechtlichen Auseinandersetzung.
Auf das Telefonat hin fügte der Beklagte - unstreitig - handschriftlich in den ursprünglichen Text der Deckungsnote, in welcher es unter der Rubrik „Ausgeübtes Handwerk“ heißt: „Ofensetzer“, den Zusatz: „incl. zugehöriger Fliesenarbeiten“ ein. Es handelt sich um die Version der Deckungsnote, die sich als Anlage K 6 bei der Akte befindet.
Die I… AG stellte unter dem Datum vom 09.09.2009 den Versicherungsschein aus. Dieser ging dem Kläger zu, der ihn zu seinen Unterlagen nahm. Als Versicherungsbeginn wird der 03.09.2009 genannt. Unter „Versicherte Risiken“ wird mit der Kennnummer 1536 292 angegeben: „ Kamin-, Ofen- und Herdsetzer, Feuerungs- und Luftheizungsbau“.
Unter dem Datum vom 25.11.2009 meldete der Kläger der I… AG einen Schaden im Zusammenhang mit Arbeiten, die er in B…, … Straße 57, durchgeführt haben will. Es habe sich, so seine Darstellung in der Schadensmeldung, um „Fliesen- und Natursteinverlegung inkl. aller dazu gehörenden Nebenarbeiten“ gehandelt.
Als Sachschaden hat der Kläger angegeben: „ Der gesamte Keller ist unter dem Estrich durchnässt, ebenso diverse Wände sowie Fahrstuhlschächte und deren Einrichtungen.“
Dem Meldeformular ist ein Schreiben des Klägers, ebenfalls vom 25.11.2009, mit Einzelheiten zu dem von ihm behaupteten Schadenshergang beigefügt worden.
Mit Schreiben vom 09.12.2009 lehnte die I… AG die Regulierung des Schadens mit der Begründung ab, dass Schäden, die im Zusammenhang mit der Durchführung von Fliesen- und Natursteinarbeiten entstünden, vom Versicherungsschutz nicht erfasst seien.
Mit weiterem Schreiben vom 23.02.2010 teilte die Versicherung dem Kläger mit, die Abdichtung des Pumpensumpfes mit der „Kerdi-Matte“ und die anschließende Verfliesung falle in das Risiko eines Fliesenlegerbetriebes.
Es liegt der Auszug einer Versicherungspolice der G… Versicherung für den Betrieb des Vaters des Klägers vom 04.03.1992 vor. Darin heißt es, bezogen auf den Vater des Klägers, unter B (Allgemeines Betriebsrisiko)“ 1. Betriebsbeschreibung: Der Versicherungsnehmer befasst sich mit Ofenbau und Fliesenlegerarbeiten.“
Der Kläger hat behauptet, er habe den Betrieb im Jahre 1993 von seinem Vater übernommen. Fliesenlegerarbeiten gehörten zum Betriebsgegenstand. So habe die Betriebshaftpflichtversicherung seines Vaters bei der G… Versicherung AG die Tätigkeit als Ofenbauer und Fliesenleger umfasst. Er habe am 23.06.2009 von der F… AG ein Schreiben mit der Bezeichnung „Vorschlag Gewerbe-Police“ erhalten, das er zeitnah per Telefaxschreiben an den Beklagten mit der Bitte um ein günstiges Angebot weiter geleitet habe.
Er, der Kläger, habe in dem Telefonat, das er - unstreitig - nach der Unterzeichnung der so genannten Deckungsnote mit dem Beklagten geführt habe, diesen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er, wie dem Beklagten bekannt sei, auch reine Fliesenlegerarbeiten erbringe. Diese müssten selbstverständlich auch „versichert“ sein, so wie das bereits bisher der Fall gewesen sei. Der Beklagte habe darauf erwidert, er werde sich darum kümmern. Wie der Beklagte das zu tun gedenke, so der Kläger, sei nicht besprochen worden. Ihm habe die allgemeine Zusage des Beklagten ausgereicht.
Dieses Gespräch, so hat der Kläger behauptet, sei der Hintergrund für die unstreitige handschriftliche Ergänzung seitens des Beklagten in dem Text der so genannten Deckungsnote mit der Folge, dass sie nunmehr die vorhandene Fassung habe.
In rechtlicher Hinsicht hat der Kläger daraus den Vorwurf hergeleitet, der Beklagte habe übersehen, dass es ihm, dem Kläger, gerade nicht um Versicherungsschutz bei der Ausführung „zugehöriger“ Fliesenlegerarbeiten, etwa als Nebenarbeiten eines Ofensetzers, gegangen sei, die als solche ohnehin versichert gewesen seien, was das Handeln des Beklagten als „sinnfrei“ erscheinen ließe. Vielmehr habe er ausdrücklich Versicherungsschutz für reine Fliesenlegerarbeiten angestrebt und dies dem Beklagten auch gesagt. Der Beklagte, so die Wertung des Klägers, habe das von ihm vermakelte „Produkt“ offenbar selbst nicht umfassend verstanden.
Zum Schadenshergang hat der Kläger behauptet, er sei von der A… Lebensversicherung auf Gegenseitigkeit auf der Grundlage einer Nachtragsvereinbarung vom 06.07.2009 mit der Errichtung eines Podestes im Untergeschoss des Bauvorhabens … Straße 57 in B… beauftragt worden. Die Arbeiten hätten im Juli 2009 stattgefunden. Anfang November 2009 sei die Anlage in Betrieb genommen worden. Am 07.11.2009 habe sich ein Wasserschaden ereignet. Der gesamte Keller des Hauses sei unter dem Estrich einschließlich der Wände und Fahrstuhlschächte durchnässt worden. Schadensursache sei eine von ihm, dem Kläger, zu vertretende Undichtigkeit im Pumpensumpf, da sich die von ihm eingebaute Abdichtung gelöst habe.
Hinsichtlich der Sachanträge der Parteien in erster Instanz nimmt der Senat auf den Tatbestandsteil der Gründe des angefochtenen landgerichtlichen Urteils Bezug.
Der Beklagte hat die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts geleugnet und gemeint, § 215 VVG sei nicht anzuwenden. Vielmehr müsse es auf den Sitz „der Firma“ des Klägers ankommen, nicht aber auf seinen Wohnsitz.
Aus demselben Grund sei der Kläger auch nicht aktivlegitimiert. Denn als Versicherungsnehmer komme wiederum nur „seine Firma“ in Betracht. Er persönlich könne keinen Schaden erlitten haben.
Der Beklagte hat bestritten, von dem Kläger dazu aufgefordert worden zu sein, den von der F… erhaltenen Vorschlag zum Abschluss eines Versicherungsvertrages zu bewerten und ein entsprechendes günstiges Angebot zu unterbreiten. Vielmehr habe er, der Beklagte, ein eigenständiges Angebot erarbeiten sollen. Das unterbreitete Angebot, wie es in dem Text der so genannten Deckungsnote zum Ausdruck gekommen sei, entspreche den Angaben des Klägers.
Das, so die rechtliche Wertung des Beklagten, habe dieser mit seiner Unterschrift bestätigt bzw. sich zu eigen gemacht.
Der Beklagte hat in Abrede gestellt, von dem Kläger im Verlauf des unstreitig nach Unterzeichnung der so genannten Deckungsnote geführten Telefonats darauf hingewiesen worden zu sein, dass dieser auch reine Fliesenlegerarbeiten erledige. Vielmehr habe der Kläger gesagt, er müsse als Ofenbauer „auch mal Fliesen kleben“. Das, so der Beklagte, sei der wahre Hintergrund seiner handschriftlichen Ergänzung zum Text der Deckungsnote.
Der Beklagte hat den Standpunkt eingenommen, er habe sich ausschließlich auf die Auskünfte des Klägers verlassen dürfen und sei nicht gehalten gewesen, nach einer Vorversicherung und deren Gegenstand zu fragen. In tatsächlicher Hinsicht hat er den von dem Kläger dargelegten Schadensfall in allen Einzelheiten bestritten; ebenso den behaupteten Werkvertrag mit der A… Lebensversicherung und dessen Ausführung.
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, er m üsse selbst dann, wenn man den Tatsachenvortrag des Klägers als richtig unterstelle, unter keinem in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkt für den Ersatz eventueller Schäden einstehen. Insoweit hat er die Klage für unschlüssig gehalten.
Der Beklagte verweist in diesem Zusammenhang auf den Vortrag des Klägers, er habe bereits im Juli 2009 ein Podest errichtet. Das aber, so der Beklagte, sei vor Abschluss des Versicherungsvertrages gewesen und vor Beginn dessen vereinbarter Laufzeit. Da es jedoch auf das Schadenereignis im Sinne der Allgemeinen Versicherungsbedingungen ankomme und dabei dasjenige Ereignis maßgebend sei, als dessen Folge die Schädigung des Dritten unmittelbar entstanden sei, hier die Errichtung des Podestes, hätte ohnehin kein Versicherungsschutz der I… AG begründet werden können.
Schließlich hat der Beklagte geltend gemacht, den Kläger treffe ein erhebliches, zumindest weit überwiegendes Mitverschulden an dem behaupteten Schadenseintritt, da er den Versicherungsantrag, die so genannte Deckungsnote, unterzeichnet habe, obgleich darin die nach seiner, des Klägers, Ansicht ebenfalls zu versichernden Fliesenlegerarbeiten nicht in der Betriebsbeschreibung genannt worden seien.
Das Landgericht hat der Klage aus den Gründen seiner Entscheidung, auf welche der Senat in vollem Umfang Bezug nimmt, in dem tenorierten Umfang stattgegeben.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er weiter die vollständige Klageabweisung anstrebt. Er begründet sein Rechtsmittel - zusammengefasst - wie folgt:
Dem Kläger fehle das Feststellungsinteresse, da er nach seinem eigenen Vortrag von der A… Versicherung, seiner vorgeblichen Auftraggeberin, mit einer bezifferten Schadensersatzforderung in Höhe von 36.656,15 € konfrontiert worden sei, was eine Leistungsklage ermögliche.
Der Beklagte beanstandet, die Kammer setze sich, indem sie dem Feststellungsbegehren des Klägers in dem beantragten Umfang stattgegeben habe, nämlich bezogen auf einen bestimmten Schadenfall, in Widerspruch zu ihren Rechtausführungen am Beginn der Entscheidungsgründe, wonach der Kläger mit der neuen Fassung seines Klageantrags klargestellt habe, er begehre Feststellung der Schadenersatzpflicht des Beklagten lediglich dem Grunde nach, so dass es auf die Höhe seiner eigenen etwaigen Inanspruchnahme durch die Geschädigte im vorliegenden Prozess nicht ankomme.
Das, so der Beklagte, nötige entgegen der Auffassung des Landgerichts zu der Klärung der Frage, ob im Falle seiner Pflichtverletzung überhaupt ein Versicherungsschutz für den behaupteten Versicherungsfall bestanden habe. Abgesehen davon hafte er, der Beklagte, schon dem Grunde nach nicht. Denn eine Pflichtverletzung falle ihm nicht zur Last.
Der Beklagte trägt dazu - wiederholend - vor, der Kläger habe erklärt, eine Betriebshaftpflichtversicherung nur für sein von ihm so definiertes Handwerk als „Ofensetzer“ bzw. „Ofenbaubetrieb“ zu benötigen. In diesem Zusammenhang verweist er erneut auf den unstreitigen Inhalt sowohl der so genannten Deckungsnote als auch der „Dokumentation zur Beratung“ und den ebenfalls unstreitigen Umstand, dass der Kläger beide unterzeichnet habe, ohne darauf hinzuweisen, dass er daneben - vorgeblich - eigenständige Fliesenlegerarbeiten durchführe. Der Beklagte verweist ebenfalls darauf, dass der Kläger selbst nicht vortrage, ihm anders lautende schriftliche Informationen zugeleitet zu haben.
Der von dem Kläger behauptete telefonische Hinweis auf selbständige Fliesenlegertätigkeit werde nach wie vor bestritten. Vielmehr habe der Kläger ausschließlich „deutlich gemacht“, dass zu seinem Handwerk neben dem eigentlichen Ofensetzen auch die „zugehörigen Fliesenarbeiten“ zählten.
Schon gar nicht habe der Kläger auch nur angedeutet, dass er im Bereich von Sanitäreinrichtungen bzw. wasserführenden Anlagen wie zum Beispiel einem Pumpensumpf derartige Fliesenarbeiten durchführe.
Zu Recht sei die Kammer allerdings davon ausgegangen, dass der Zugang weder eines Angebots der F… noch eines Vorversicherungsvertrages des Vaters des Klägers mit der G… Versicherung bei dem Beklagten belegt sei. In diesem Zusammenhang verweist der Beklagte auf die unstreitige Tatsache, dass in dem von dem Kläger unterzeichneten Versicherungsantrag das Bestehen einer Vorversicherung ausdrücklich verneint worden sei.
Der Beklagte nimmt den Standpunkt ein, die Kammer gehe zu Unrecht davon aus, er hätte eine detaillierte „Risikoanalyse“ erstellen müssen. Vielmehr habe er angesichts der bereits mehrjährigen Tätigkeit des Klägers als eines selbständigen Kaufmanns darauf vertrauen dürfen, dieser werde, sofern er mehrere voneinander getrennte Handwerksberufe ausübe, entsprechend deutlich hierauf hinweisen.
Zu einer gezielten Nachfrage sei er, der Beklagte, angesichts dessen nicht verpflichtet gewesen, denn die Angabe einer Tätigkeit als Ofensetzer sei eindeutig gewesen und habe keine komplexe Risikoanalyse erfordert, da ein solcher Betrieb unproblematisch zu versichern sei.
Erneut macht der Beklagte erhebliches Mitverschulden des Klägers geltend, das eine etwaige Haftung seinerseits vollständig zurücktreten lasse. Er verweist auf die Unterschriften des Klägers auf den erwähnten Dokumenten und die Tatsache, dass dieser keine Korrekturen an den ihm vorgelegten Texten vorgenommen habe.
Unterstelle man, so macht der Beklagte weiter rechtlich geltend, dass der Kläger bereits nach seiner Unterzeichnung der Deckungsnote deren Ergänzungsbedürftigkeit erkannt habe, so bleibe es dabei, dass ihm jedenfalls noch vor der Ausstellung des Versicherungsscheins dessen voraussichtliche Unvollständigkeit bewusst gewesen sei. Ihm sei daher jedenfalls anzulasten, dass er nicht auf eine Änderung des Antrags und damit des Versicherungsscheins hingewirkt, sondern den Dingen ihren Lauf gelassen habe, bis der angebliche Schadensfall eingetreten sei.
Zu Unrecht, so der Beklagte, gehe das Landgericht von einem - hypothetischen - Versicherungsschutz des Klägers für den behaupteten Schadensfall aus.
Der Beklagte stellt hierbei nach wie vor den Eintritt des Schadensfalles in Abrede. Er macht in diesem Zusammenhang darüber hinaus auf den unstreitigen Inhalt der von dem Kläger bereits in erster Instanz überreichten Unterlagen wie folgt aufmerksam.
Die Nachtragsvereinbarung vom 06.07.2009 mit der A… Lebensversicherung, auf die der Kläger den angeblichen Werkauftrag stütze, verhalte sich über „Fliesenarbeiten: Mehrkosten Ausbau Dialyse, Änderung von Materialien und Herstellung eines Podestes im UG“. Irgendwelche Arbeiten im Zusammenhang mit einem Pumpensumpf, so der Beklagte, ergäben sich hieraus nicht.
Der Beklagte wiederholt seinen schon in der ersten Instanz eingenommenen Standpunkt, der Kläger könnte, selbst wenn sein Vortrag im Übrigen zuträfe, schon aus Gründen fehlender zeitlicher Kongruenz keinen Versicherungsschutz beanspruchen, allerdings nunmehr - zusätzlich - unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt.
Hätte nämlich er, der Beklagte, in dem Versicherungsantrag des Klägers dessen angebliche Tätigkeit als „selbständiger Fliesenleger“ angegeben, hätte dieser für seine behaupteten Arbeiten an einem Pumpensumpf dennoch keinen Versicherungsschutz besessen. Denn diese Arbeiten gehörten gerade nicht zu den typischen Tätigkeiten eines Fliesenlegers, sondern vielmehr zu denen eines Maurers oder Spezialunternehmers.
Die Annahme des Landgerichts, das Schadensereignis sei erst im November 2009 eingetreten, entbehre der Grundlage. Jedenfalls, so meint der Beklagte, hätte die Kammer zunächst substantiierten Klagevortrag dazu verlangen müssen, aufgrund welcher Tatsachen der Schluss gerechtfertigt sei, der Wasseraustritt habe erstmals im November 2009 stattgefunden.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil bei Wiederholung seines Vortrags erster Instanz.
Er hält sein Feststellungsinteresse für gegeben und verweist darauf, dass er von dem Beklagten Schadenersatz lediglich mit dem Inhalt einer Deckungsübernahme begehre.
Bei Aufrechterhaltung seines Sachvortrags verficht der Kläger weiter den Standpunkt, es sei Sache des Beklagten gewesen, seinen, des Klägers, telefonischen Hinweis auf die Tätigkeit als eines selbständigen Fliesenlegers zutreffend einzuordnen.
Der Kläger meint, es entlaste den Beklagten nicht, dass er, der Kläger, es versäumt habe, in dem schon ausgefüllten Antrag die Angabe zu korrigieren, es gebe keine Vorversicherung. Darauf zu achten, sei primär Pflicht des Beklagten gewesen. Im Übrigen, so macht er geltend, habe der Beklagte, wie die Kammer zu Recht annehme, eine sachgerechte Risikoanalyse unterlassen.
Auch im Übrigen tritt der Kläger den Rechtsausführungen des Landgerichts bei, insbesondere hält er ein Mitverschulden für nicht gegeben.
Was den Berufungsvortrag des Beklagten zum Schadenseintritt angeht, erwidert der Kläger, die Nachtragsvereinbarung mit der A… Versicherung betreffe sehr wohl auch den Pumpensumpf, denn dieser gehöre zu der ausdrücklich erwähnten „Dialyse“. Es handele sich also nicht um einen Pumpensumpf, wie er sonst in Gebäudekellern anzutreffen sei. Ein solcher werde im Gebäude der A…V nicht benötigt. Der Pumpensumpf, an dem er, der Kläger, gearbeitet habe, diene ausschließlich der dortigen Wasserreinigung im Zusammenhang mit der bereits erwähnten Dialyse.
Außerdem ergebe sich aus der Schadensmitteilung der A… Lebensversicherung vom 29.06.2010, dass die beanstandete Undichtigkeit aus einer fehlerhaften Rohreindichtung an dem von dem Kläger zu erbringenden Gewerk (Fliesenarbeiten Pumpensumpf) herrühre, also durchaus mit Fliesenlegerarbeiten zusammenhänge.
Der Schaden, so der Kläger, könne erst nach Inbetriebnahme des Pumpensumpfes eingetreten sein, also seiner Behauptung nach im November 2009.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den in beiden Instanzen vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats ergänzend Bezug genommen.
II.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 517, 519, 520 ZPO.
III.
In der Sache bleibt das Rechtsmittel des Beklagten indessen ohne Erfolg. Das Landgericht hat ihn im Ergebnis zu Recht antragsgemäß verurteilt.
Der Senat gelangt zu dieser rechtlichen Beurteilung - in neuer Besetzung - abweichend von früheren, insbesondere in dem Beschluss vom 21.06.2011 erteilten Hinweisen. Das ist in dem letzten Termin zur mündlichen Verhandlung mit den Parteien eingehend ebenso erörtert worden wie die nach dem Beschluss vom 21.06.2011 seitens des Beklagten mit Schriftsatz vom 04.11.2011 vorgetragenen Argumente, denen der Senat, wie bereits mündlich erläutert, nicht folgt, was nachfolgend noch auszuführen sein wird.
1.
Der Schadenersatzanspruch des Klägers gründet sich auf die §§ 63, 61 Abs. 1 VVG.
2.
Entgegen der Auffassung des Beklagten steht dem Erfolg der Klage das Fehlen eines Feststellungsinteresses nach § 256 Abs. 1 ZPO nicht entgegen. Es ist vielmehr zu bejahen.
Der Haftpflichtversicherungsvertrag wird von dem so genannten Trennungsprinzip gekennzeichnet (BGH NJW 2000, 1194; BGHZ 119, 276; BGH VersR 1980, 625; OLG Stuttgart VersR 2000, 881; OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 248; OLG Düsseldorf NJW 1996, 1245).
Danach sind die Frage der Haftpflicht des Versicherungsnehmers gegenüber dem Geschädigten zum einen und die der versicherungsrechtlichen Deckungspflicht des Versicherers zum anderen grundsätzlich in getrennten Prozessen zu klären. Das hat zur Folge, dass der Versicherer im Deckungsprozess die Haftpflichtfrage nicht zur Erörterung stellen darf. Angesichts der Konstruktion der Haftpflichtversicherungsforderung als eines Befreiungsanspruchs anstelle eines Zahlungsanspruchs kann der Versicherungsnehmer gegen den Versicherer grundsätzlich nur auf Feststellung klagen, dass dieser wegen einer im Einzelnen genau zu bezeichnenden Haftpflichtforderung Versicherungsschutz zu gewähren habe (BGHZ 88, 228; BGHZ 79, 76; so auch OLG Karlsruhe VersR 2005, 781; OLG Karlsruhe OLGR 2003, 179; OLG
Düsseldorf NJW-RR 1996, 1245).
Die Klage des Versicherungsnehmers gegen den Haftpflichtversicherer auf Befriedigung des Geschädigten kommt regelmäßig erst in Betracht, wenn das Bestehen des Haftpflichtanspruchs rechtskräftig festgestellt ist (BGHZ 79, 76; vgl. zu allem auch Littbarski, Komm. AHB, Rn 116,127, 128).
Ebenso verhält es sich im Streitfall. Wegen Versagens eines Versicherungsschutzes durch die I… AG nimmt der Kläger nunmehr den Beklagten in Anspruch. Dieser muss sich behandeln lassen wie der Versicherer, dessen Einstandspflicht er durch sein Verhalten vereitelt hat.
3.
Entgegen der erstinstanzlich vertretenen Auffassung des Beklagten stehen sowohl die Aktiv- als auch die Passivlegitimation, wie die Kammer zutreffend ausgeführt hat, außer Frage. Insoweit greift der Beklagte das landgerichtliche Urteil nicht an.
4.
Der Beklagte haftet dem Kläger nach den §§ 63, 61 Abs. 1 VVG wegen unzulänglicher Beratung auf Schadenersatz. Die Vorschriften gehen als leges speziales den allgemeinen Regeln über die Maklerhaftung vor (so auch Prölss/Martin, 28.A., § 63 Rn. 6).
Die Verpflichtung des Versicherungsmaklers zur Vermittlung eines passenden Versicherungsschutzes und damit zu der notwendigerweise vorangehenden Beratung und Bedarfsermittlung stellt sich als seine Hauptleistungspflicht dar (BGHZ 162, 67). Er muss von sich aus das zu versichernde Risiko ermitteln (BGHZ 94, 356).
Der Versicherungsmakler ist Interessenvertreter des Versicherungsnehmers und daher zu einer umfassenden Betreuung aller Versicherungsinteressen seines Kunden und zu einer entsprechenden Beratung in Bezug auf den von ihm vermittelten Versicherungsvertrag verpflichtet (BGHZ 94, 356; BGH NJW 2005, 1357; BGH NJW-RR 2005, 1425). Dabei hat der Makler von sich aus das Risiko des Kunden zu untersuchen (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 30.03.2011 - 3 U 192/10 - zitiert nach juris), das Objekt - im Streitfall die tatsächlichen Umstände des Geschäftsbetriebs des Klägers - zu prüfen und den Kunden unverzüglich und ungefragt über die für ihn wichtigen Ergebnisse zu unterrichten (so auch OLG München VersR 2001, 45). Der Versicherungsmakler hat den Kunden schließlich auf das Fehlen von Versicherungsschutz hinzuweisen (so auch OLG Düsseldorf r+s 1997, 219). Diese umfassenden Pflichten machen den Makler für den Bereich der Versicherungsverhältnisse zum treuhänderischen Sachwalter des Kunden. Das gilt selbst dann, wenn, wie vielfach üblich, der Makler aus der Sicht des Kunden seine Provision von dem Versicherer hätte erhalten sollen (BGHZ 94, 356; so auch OLG München VersR 2001, 459).
Das Landgericht hat die Grundsätze zu dem Pflichtenkreis des Beklagten als Versicherungsmaklers in dem angefochtenen Urteil im Wesentlichen zutreffend dargestellt. Seine rechtliche Ausgangsbeurteilung unter diesem Gesichtspunkt ist daher auf der Grundlage der von der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze nicht zu beanstanden.
Vor diesem rechtlichen Hintergrund hat das Landgericht mit zutreffender Begründung, auf welche im Wesentlichen Bezug genommen wird, eine schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten zum Nachteil des Klägers bejaht
Es kann dabei offen bleiben, ob der Kläger, wie er behauptet, den Beklagten im Rahmen eines Telefonats ausdrücklich auf das Erfordernis eines Versicherungsschutzes für den Fall der Durchführung „eigenständiger“ Fliesenlegerarbeiten hinwies oder nicht. Selbst dann nämlich, wenn man die Nichterweislichkeit eines solchen Hinweises unterstellt, bleibt es angesichts der strengen Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung an die vertraglichen und vorvertraglichen Pflichten des Versicherungsmaklers bei der Haftung des Beklagten.
Dabei kommt dem Umstand besondere Bedeutung zu, dass der Beklagte, wie sein unstreitiger handschriftlicher Zusatz in der Deckungsnote belegt, jedenfalls in dem Sinne problembewusst war, dass der Kläger auch für Fliesenarbeiten Betriebshaftpflichtschutz begehrte. In welchem Umfang und unter welchen Bedingungen und Umständen im Einzelnen, hätte der Beklagte, veranlasst hiervon, durch gezieltes Nachfragen klären müssen. Eine solche Bedarfsermittlung war, wie ausgeführt, unerlässlich und ohne Zweifel von dem Beklagten zu erwarten. Dem ist er nicht gerecht geworden. Anderenfalls wäre zutage getreten, dass der Kläger Versicherungsschutz auch bei Durchführung „reiner“ Fliesenlegerarbeiten begehrt haben mag.
Die abweichende Argumentation des Beklagten im Rahmen der Berufungsbegründung überzeugt nicht. Sie wird der höchstrichterlich entwickelten und weithin anerkannten Auffassung zu Inhalt und Umfang seines Pflichtenkreises nicht gerecht.
5.
Ein anspruchsminderndes Mitverschulden des Klägers nach § 254 Abs. 1 BGB kommt entgegen der Auffassung des Beklagten nicht in Betracht.
Es wäre seine Obliegenheit, die tatsächlichen Voraussetzungen für ein Mitverschulden, soweit nicht unstreitig, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Dabei sind jedoch die Voraussetzungen für die Annahme eines Mitverschuldens angesichts der an den Versicherungsmakler zu stellenden strengen Anforderungen hoch. Sie sind im Streitfall nicht erfüllt, so dass der Beklagte dem Kläger in vollem Umfang auf Schadenersatz haftet.
Grundsätzlich kann nämlich ein anspruchsminderndes Mitverschulden des Geschädigten bei einer Pflichtverletzung des Maklers nicht angenommen werden. Ist die fachgerechte Betreuung und Beratung, wie im Streitfall, Inhalt einer Vertragspflicht, so kann sich der pflichtwidrig handelnde Vertragspartner in der Regel nicht mit Erfolg darauf berufen, der ihm vertrauende Geschädigte habe seine Interessen selbst schützen und insbesondere mit einer Pflichtverletzung rechnen müssen. Denn um sich von derartigen Obliegenheiten zu befreien, nimmt ein Kunde ja gerade die Dienste eines Fachmanns in Anspruch (so auch OLG Düsseldorf VersR 2000, 54)
Von diesem Grundsatz sind Ausnahmen dann angebracht, wenn es sich um Vorgänge handelt, die zwar in den Pflichtenbereich des Versicherungsmaklers gehören, aber keine besonderen Fachkenntnisse erfordern und daher von dem Kunden selbst wahrgenommen werden können, ohne dass ihm dies besondere Schwierigkeiten bereiten würde (so auch OLG Düsseldorf a.a.O.). Eine solche Ausnahme ist nach Auffassung des Beklagten im Streitfall zu bejahen. Das überzeugt den Senat nicht. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beurteilung der Bedarfslage des Klägers keine besonderen Fachkenntnisse erfordert habe. Das Gegenteil ist der Fall.
Der Beklagte stellt bei seiner Argumentation zwei Anknüpfungspunkte für ein seiner Ansicht nach zu bejahendes Mitverschulden des Klägers in den Vordergrund, nämlich zum einen den unstreitigen Umstand, dass dieser nach dem - inhaltlich streitigen - Gespräch mit ihm, welches ihn zu dem handschriftlichen Zusatz auf der Deckungsnote veranlasste, nicht nach dem Ergebnis dessen Überlegungen bzw. Nachforschungen fragte; zum anderen die ebenfalls unstreitige Tatsache, dass der Kläger widerspruchslos die Formulierung des ihm übersandten Versicherungsscheins hinnahm, in dem das versicherte Risiko beschrieben wird und Fliesenarbeiten - auch solche im Zusammenhang mit den Arbeiten eines Ofensetzers - nicht erwähnt werden.
Dessen ungeachtet weisen jedoch bereits der Geschehensverlauf im Übrigen, nicht zuletzt das im Ergebnis unzulängliche Verhalten des Beklagten, sowie die von ihm selbst erörterte Komplexität der Rechtsfragen zum Umfang des Versicherungsschutzes bei dem Abschluss eines Vertrages über eine Betriebshaftpflichtversicherung darauf hin, dass keineswegs angenommen werden kann, der Kläger habe die Rechtslage ohne die Fachkenntnis, die der Beklagte ihm zweifellos voraus hatte, lückenlos überblicken können. Mithin bleibt es bei dem Grundsatz, dass ein Mitverschulden des Kunden eines Versicherungsmaklers bei dessen Pflichtverletzung ausscheidet. Die besondere rechtliche Stellung des Beklagten als Maklers rechtfertigte das Vertrauen des Klägers darin, dieser werde in erster Linie seine versicherungsvertraglichen Interessen wahrnehmen (vgl. BGH VersR 1985, 930; so auch OLG Düsseldorf r+s 1997, 219).
6.
Die schuldhafte Pflichtverletzung seitens des Beklagten hat dazu geführt, dass der Kläger das Betriebshaftpflicht-Risiko „Fliesenlegerarbeiten“ bei dem Abschluss des Vertrages mit der I… AG nicht abgedeckt hat. Der Beklagte hat ihn daher so zu stellen, als hätte der Versicherer die Deckung des unversichert gebliebenen Risikos übernommen (vgl. Bruck/Möller, 9. A., § 63 VVG, Rn 20).
7.
Dem Klageanspruch steht nicht etwa, wie der Beklagte geltend macht, das Fehlen eines Schadens deshalb entgegen, weil, anders als das Landgericht annehme, der Versicherungsvertrag des Klägers mit der I… AG den Versicherungsfall abdecke.
Der Beklagte verweist in diesem Zusammenhang auf Teil I, Ziffer 1 BB HV, worin das versicherte Risiko unter anderem mit dem Hinweis auf § 5 der Handwerksordnung erläutert wird, was, so der Beklagte, dazu führe, dass der Kläger auch Versicherungsschutz genieße, wenn und soweit die schadenursächlichen Arbeiten, wie seiner Behauptung nach im Streitfall, mit dem Leistungsangebot des Gewerkes technisch oder fachlich zusammenhingen oder es wirtschaftlich ergänzten. Selbst dann, wenn man das Verständnis des Beklagten vom Regelungsgehalt des § 5 der Handwerksordnung in Verbindung mit der vertraglichen Regelung des Versicherungsvertrages in Teil I, Ziffer 1 BB HV als zutreffend unterstellt, überzeugt das Argument nicht. Denn es ist nicht ersichtlich - und liegt auch keineswegs auf der Hand - dass das Leistungsangebot des Gewerkes eines Ofensetzers mit den Arbeiten eines Fliesenlegers technisch oder fachlich zusammenhängt oder durch sie auch nur wirtschaftlich ergänzt wird. Es handelt sich um grundlegend verschiedene Handwerke. Der Beklagte unternimmt es auch nicht, die tatsächlichen Voraussetzungen dafür darzulegen und zu beweisen, dass der Kläger entgegen dessen Annahme ausnahmsweise doch Versicherungsschutz der I… AG genieße.
8.
Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, der von dem Kläger behauptete Versicherungsfall sei, seinen Vortrag im Übrigen als wahr unterstellt, jedenfalls vor dem Beginn der Laufzeit des Versicherungsvertrages mit der I… AG eingetreten, so dass deren Einstandspflicht ohnehin hätte verneint werden müssen.
Dem steht entgegen, dass die Feststellung des Zeitpunkts des Versicherungsfalles bei Zugrundelegung des Klagevortrags keineswegs so eindeutig möglich ist, wie der Beklagte und - mit umgekehrtem Ergebnis - das Landgericht offenkundig annehmen. Infrage kommen vielmehr sowohl die Durchführung der Arbeiten durch den Kläger als auch deren Fertigstellung als auch der Inbetriebnahme des Pumpensumpfs als auch - schließlich - der Beginn des Schadenseintritts, im Streitfall etwa der Austritt des Wassers in die Räume der Vertragspartnerin des Klägers.
Eine präzise zeitliche Abgrenzung ist kaum möglich, stellt man nicht auf das letzte festzustellende Verhalten des Versicherungsnehmers ab, das ohne weitere Zwischenglieder, sei es auch erst zeitlich später, den Schaden herbei geführt hat (so auch Prölss/Martin, 28. A., Nr. 1 AHB, Rn. 42, 43). Folglich spricht einiges dafür, dass die Vertragsklausel der Nr. 1 AHB 2008, welche im Streitfall Anwendung findet, im Sinne von § 307 BGB intransparent ist (so auch Prölss/Martin a.a.O.). Dies hat zur Folge, dass auf den dem Versicherungsnehmer günstigsten Zeitpunkt als den Zeitpunkt des Versicherungsfalls abzustellen ist (so auch Prölss/Martin a.a.O.), im Streitfall mithin den nach dem Klagevortrag zeitlich letzten in Betracht kommenden, nämlich den des Wasseraustritts im November 2009 als des Schadenseintritts. Dazu lassen sich vom Klagevortrag abweichende Feststellungen nicht treffen. Der Beklagte nennt keinen - zwingend - früheren Zeitpunkt des Versicherungsfalls.
9.
Unzutreffend verweist der Beklagte darauf, der Kläger hätte selbst bei Abschluss eines Betriebshaftpflichtversicherungsvertrages unter Einschluss des Risikos „Fliesenlegerarbeiten“ keinen Versicherungsschutz für den jetzt von ihm behaupteten Versicherungsfall erlangen können, da ein solcher nach Ziffer 7.14 (1) AHB ausgeschlossen sei, wenn Sachschäden durch Abwasser verursacht worden seien. Hierum gehe es indessen im Streitfall, da der Kläger nach eigenem Vortrag mangelhaft an einem Pumpensumpf gearbeitet habe, in welchen die Abwässer aus einer Dialyseanlage eingeleitet worden seien.
Dem liegt ein Missverständnis des Beklagten von dem Begriff des Abwassers im Rahmen der vertraglichen Regelung nach Ziffer 7.14 (1) AHB zugrunde. Der Kläger trägt zwar vor, er habe mit seinem mangelhaften Werk eine Undichtigkeit des Pumpensumpfes verursacht, was zu einer Durchnässung von Teilen des betroffenen Gebäudes geführt habe. Jedoch betrifft der bedingungsmäßige Ausschluss von Versicherungsschutz lediglich den Fall, dass von dem Versicherungsnehmer oder einem Dritten, für den er einzustehen hat, Abwässer abgeleitet werden oder wenigstens deren Ableitung veranlasst wird (vgl. Bruck-Möller-Johannsen, Komm. zum VVG, 8. A., Anm. G 181, 182; Späte, Komm. zur Haftpflichtversicherung, 1993, § 4 AHB Rn 87, 88; Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 2. A., § 24 Rn 88). Das aber war selbst nach dem - streitigen - Vorbringen des Klägers ersichtlich nicht der Fall. Die besondere Abwassergefahr besteht in den unübersehbaren Veränderungen der Beschaffenheit, denen Gebrauchswasser nach seiner Nutzung unterliegen kann.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis des Beklagten auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Die Rechtssache ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, von dessen Rechtsprechung der Senat ebenso wenig abweicht wie von der eines anderen Oberlandesgerichts. Der Senat hatte die besonderen Umstände des Streitfalles angemessen zu würdigen. Hierauf beruht sein Urteil.
