26.07.2013 · Fachbeitrag · Personalmanagement

Ihr Mitarbeiter ist „verhindert“ - Wann müssen Sie ihn bezahlt von der Arbeit freistellen?

von Fachanwalt für Arbeitsrecht Rainer Hoffmann, St. Ingbert

| Immer wieder einmal kommt es vor, dass einem Ihrer Mitarbeiter etwas Unabwendbares „dazwischenkommt“ und er deshalb nicht oder verspätet zur Arbeit erscheint. In diesen Fällen stellen sich viele Fragen. Zum Beispiel: Wann müssen Sie trotzdem das Arbeitsentgelt fortzahlen und, wenn ja, wie lange? Der folgende Beitrag beantwortet diese Fragen. |

Arbeitsverhinderung und bezahlte Freistellung

Der Gesetzgeber hat es in § 616 BGB so formuliert: Ihr Mitarbeiter behält den Anspruch auf die volle Arbeitsvergütung, wenn er „für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert ist“. Liegen diese Voraussetzungen vor, müssen Sie Ihren Mitarbeiter von der Arbeit freistellen und Sie dürfen auch nicht verlangen, dass er die versäumte Zeit „nacharbeitet“.

Die Rechtsprechung hat die sehr allgemein formulierten Voraussetzungen des § 616 BGB in den letzten Jahren konkretisiert. Danach gilt Folgendes:

Unverschuldete Arbeitsverhinderung

Ihren Mitarbeiter trifft an der Arbeitsverhinderung kein Verschulden: Unter Verschulden versteht man einen gröblichen Verstoß gegen das von einem verständigen Menschen zu erwartende Verhalten. Sie als Arbeitgeber müssen darlegen und beweisen, dass der Mitarbeiter schuldhaft gehandelt hat.

Verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit

Die Arbeitsverhinderung Ihres Mitarbeiters erstreckt sich nur auf eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit: Diesen Zeitraum zu bestimmen, ist im Einzelfall schwierig. Es haben sich jedoch mit der Zeit - bezogen auf den jeweiligen Verhinderungsgrund - Richtwerte herausgebildet:

So orientiert man sich bei der Erkrankung von Kindern am Grundsatz des § 45 Abs. 2 Satz 1 Sozialgesetzbuch (SGB) V und nimmt zehn Arbeitstage an.

Bei der Erkrankung anderer naher Angehöriger wird ein Zeitraum von bis zu fünf Arbeitstagen in der Regel als verhältnismäßig nicht erheblich angesehen. Dabei muss die Freistellung - zum Beispiel im Sterbefall oder bei Niederkunft der Ehefrau - nicht in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang zum Ereignis zu stehen. Es reicht, wenn sie dadurch veranlasst ist.

PRAXISHINWEISE | Dauert die unverschuldete Verhinderung länger als eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit, entfällt der Vergütungsanspruch insgesamt und nicht nur hinsichtlich der Zeit, die die Verhältnismäßigkeit übersteigt.

Persönlicher Arbeitsverhinderungsgrund

Die Arbeitsverhinderung muss ihren Grund in der Person oder den persönlichen Verhältnissen des einzelnen Mitarbeiters haben. Objektive Hinderungsgründe gehören dagegen nicht dazu.

Hinderungsgründe

Persönliche Hinderungsgründe

Objektive Hinderungsgründe

Kirchliche und standesamtliche Eheschließung oder Eintragung einer Lebenspartnerschaft

Außerordentliche Vorkommnisse in der Familie wie Todesfälle oder Geburten

Ladung zu Behörden und gerichtlichen Terminen

Ausübung politischer, öffentlicher und religiöser Pflichten

Unschuldig in Untersuchungshaft

Ehrenamtliche Richtertätigkeit, sofern der Mitarbeiter nicht Gleitzeit in Anspruch nehmen muss

Unverschuldeter Verkehrsunfall

Straßenverkehrsstörungen, zum Beispiel Straßensperrung wegen eines Verkehrsunfalls

Ausfall öffentlicher Verkehrsmittel

Witterungsbedingungen, wie zum Beispiel Schnee und Eisglätte

Naturereignisse wie Überschwemmung, Erdrutsch, Erdbeben

Fahrverbote wegen Smogalarms

Wahrnehmung amtlicher Termine, soweit sie auf privaten Angelegenheiten des Mitarbeiters beruhen

Teilnahme an Sportveranstaltungen

Beachten Sie | Bei flexiblen Arbeitszeitmodellen, bei denen der Mitarbeiter sowohl über die Lage als auch die Dauer der täglichen Arbeitszeit entscheiden kann und lediglich in der Kernarbeitszeit anwesend sein muss, liegt diese Voraussetzung nicht vor, weil der Mitarbeiter dann nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet ist. In solchen Arbeitszeitsystemen muss er die Ereignisse, die einen persönlichen Hinderungsgrund begründen können, nach Möglichkeit so disponieren, dass er sie außerhalb der Arbeitszeit erledigen kann (BAG, Urteil vom 22.1.2009, Az. 6 AZR 78/08; Abruf-Nr. 123232).

PRAXISHINWEIS | Ihr Mitarbeiter hat die vertragliche Nebenpflicht, Ihnen so bald wie möglich die Arbeitsverhinderung mitzuteilen. Das muss so rechtzeitig erfolgen, dass Sie sich darauf einstellen können. Verletzt Ihr Mitarbeiter die Mitteilungspflicht, bleibt zwar sein Freistellungsanspruch bestehen. Sie können aber unter Umständen Schadenersatz nach § 280 BGB verlangen. Schadenersatz kommt beispielsweise in Betracht, wenn Sie einen mit Vertragsstrafe belegten Fixauftrag aufgrund der nicht mitgeteilten Arbeitsverhinderung nicht ausführen konnten.

Fortzahlung der Vergütung ausschließbar

Der Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung nach § 616 BGB kann einzel- wie kollektivvertraglich erweitert, eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Bestimmt beispielsweise ein Tarifvertrag, dass nur die tatsächlich geleistete Arbeit vergütet wird, sind Ansprüche aus § 616 BGB ausgeschlossen.

Dasselbe gilt für tarifvertraglich nicht geregelte Fälle, wenn der Tarifvertrag - wie häufig - einen abschließenden Katalog von Freistellungs-Tatbeständen enthält, in denen ein Anspruch auf Vergütungsfortzahlung besteht und in denen auch die einzelnen Zeiträume der Freistellung aufgelistet werden.

PRAXISHINWEIS | § 616 BGB kann auch im Rahmen von AGB-Klauseln abbedungen werden. Der Mitarbeiter wird hierdurch nicht unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 BGB). Als Arbeitgeber sollten Sie von diesem Recht Gebrauch machen. Regeln Sie positiv, welche Anlässe eine bezahlte Freistellung begründen, oder aber negativ, indem sie die bezahlte Freistellung ausschließen.

Musterformulierung / Anlassbezogene Vergütung bei Freistellung

Als Fälle nach § 616 BGB, in denen Mitarbeiter unter Fortzahlung des Entgelts von der Arbeit freigestellt werden, gelten nur die folgenden Anlässe:

Bei … (Anlass): ... Werktage

Musterformulierung / Keine Vergütung bei Freistellung

Ist der Mitarbeiter für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert und stellt ihn der Arbeitgeber deswegen frei, entfällt die Vergütungsverpflichtung des Arbeitgebers nach § 616 BGB.

Anrechenbarkeit anderweitigen Einkommens

Auf die Vergütung muss sich Ihr Mitarbeiter anrechnen lassen, was er für die Zeit der Verhinderung aus einer aufgrund gesetzlicher Verpflichtung bestehenden Kranken- und Unfallversicherung erhält. Dazu zählen nicht: Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung, einer privaten Kranken- und Unfallversicherung oder Entschädigungen. Auch hier kann jedoch einzel- wie tarifvertraglich eine Anrechnung vereinbart werden.

Sonderfälle aus der Praxis

Immer wieder zu Fragen führt die Freistellung für einen Arztbesuch, für die Pflege erkrankter Kinder oder naher Angehöriger und die Stellensuche.

Freistellung für Arztbesuch

Will Ihr Mitarbeiter einen Arzttermin während der Arbeitszeit wahrnehmen, so ist zu differenzieren:

Ist er bereits während des Arztbesuchs arbeitsunfähig erkrankt, hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz.

Hat er plötzliche Schmerzen oder erleidet er einen Unfall, dann handelt es sich um eine akute Erkrankung, die eine sofortige ärztliche Behandlung notwendig macht. Hier sind Sie als Arbeitgeber bereits aufgrund Ihrer Fürsorgepflicht zur bezahlten Freistellung verpflichtet.

Ohne eine akute Erkrankung muss Ihr Mitarbeiter versuchen, den Arzttermin in seine Freizeit zu legen. Das geht aber nicht immer. Ein persönlicher Verhinderungsgrund liegt auch vor, wenn die ärztliche Versorgung während der Arbeitszeit medizinisch erforderlich ist, zum Beispiel bei einer Blutabnahme morgens im nüchternen Zustand, oder wenn die Sprechstunden des Arztes ausschließlich in der Arbeitszeit Ihres Mitarbeiters liegen und ein Termin außerhalb der Arbeitszeit nicht vereinbart werden kann. Dann müssen Sie den Mitarbeiter ebenfalls bezahlt freistellen (BAG, Urteil vom 7.3.1990, Az. 5 AZR 189/89).

PRAXISHINWEIS | Sie können einen Nachweis fordern, dass der Termin unbeeinflussbar war, etwa durch eine Arztbescheinigung. Sie können jedoch nicht verlangen, dass der Mitarbeiter sich einen anderen Arzt mit mehr Terminangeboten sucht. Der Grundsatz der freien Arztwahl genießt insoweit Vorrang vor Ihren Interessen als Arbeitgeber.

Freistellung zur Betreuung und Pflege erkrankter Kinder

Eltern haben bei Erkrankung ihrer Kinder einen gesetzlichen Anspruch nach § 616 BGB auf bezahlte Freistellung, wenn eine anderweitige Versorgungsmöglichkeit der Kinder unter keinen Umständen realisierbar ist. Dies gilt unabhängig vom Alter des Kindes.

Die bezahlte Freistellung ist zeitlich auf einen unerheblichen Zeitraum beschränkt und einzelfallabhängig. Dabei kommt es auf die Dauer, Art und Schwere des Verhinderungsgrundes sowie auf das Alter des Kindes an. Bei Kindern unter zwölf Jahren dürfte eine bezahlte Freistellung von bis zu zehn Arbeitstagen möglich sein (entsprechend § 45 SGB V), bei älteren Kindern weniger.

PRAXISHINWEISE |

Sind beide Eltern berufstätig, können die Eltern entscheiden, wer die Pflege übernimmt. Als Arbeitgeber können Sie die Vorlage einer ärztlichen Bestätigung verlangen, die die Notwendigkeit der Betreuung oder Pflege des erkrankten Kindes bestätigt.

Dauert die Verhinderung länger, müssen Sie keine Vergütung zahlen.

Wichtig | Die Möglichkeit einer unbezahlten Freistellung besteht bei Mitgliedern einer gesetzlichen Krankenkasse. Diese haben Anspruch auf Pflegekrankengeld, wenn es nach ärztlichem Zeugnis erforderlich ist, dass sie zur Beaufsichtigung, Betreuung oder Pflege ihres erkrankten versicherten Kindes der Arbeit fernbleiben, eine andere in ihrem Haushalt lebende Person das Kind nicht beaufsichtigen, betreuen oder pflegen kann und das Kind das 12. Lebensjahr nicht vollendet hat oder behindert und auf Hilfe angewiesen ist. Der Anspruch ist pro Kind auf zehn Arbeitstage im Jahr bzw. bei Alleinerziehenden 20 Arbeitstage im Jahr begrenzt (§ 45 SGB V). Für privat versicherte Mitarbeiter gilt die Regelung des § 45 SGB V nicht.

PRAXISHINWEIS | Sie können den Mitarbeiter auf die unbezahlte Freistellung verweisen.

Freistellung zur Pflege naher Angehöriger

Auch die Pflege naher Angehöriger kann eine persönliche Arbeitsverhinderung im Sinne von § 616 BGB darstellen. Das hängt von der Pflegedauer ab.

Ihr Mitarbeiter darf wegen eines akut eingetretenen familiären Pflegefalls bis zu zehn Tage der Arbeit fernbleiben, um eine bedarfsgerechte Pflege zu organisieren oder eine Versorgung in dieser Zeit sicherzustellen (§ 2 PflegeZG, kurzzeitige sofortige Pflege). Sie müssen die Vergütung in dieser Zeit nach § 616 BGB weiter bezahlen; es sei denn, Sie haben das abbedungen (siehe oben).

Nicht bezahlen müssen Sie für die Freistellung während der Langzeitpflege, also wenn sich Ihr Mitarbeiter für maximal sechs Monate befristet zur Betreuung oder Sterbebegleitung pflegebedürftiger naher Angehöriger freistellen lässt (§ 3 PflegeZG).

Freistellung des Mitarbeiters zur Stellensuche

Nach der Kündigung eines dauernden Arbeitsverhältnisses müssen Sie dem Mitarbeiter auf dessen Verlangen angemessene Zeit zum Suchen eines neues Arbeitsverhältnisses gewähren (§ 629 BGB). Diese Regelung gilt auch bei Auszubildenden (§ 10 Abs. 2 BBiG). Sie ist nicht abdingbar.

Ein dauerndes Arbeitsverhältnis liegt vor, wenn der Vertrag auf unbestimmte Zeit oder eine bestimmte längere Dauer geschlossen ist, nicht aber bei befristeten Probearbeitsverhältnissen.

§ 629 BGB gilt analog, wenn dem Mitarbeiter zwar noch nicht gekündigt worden ist, der Arbeitgeber ihm jedoch dringend empfiehlt, eine neue Stelle zu suchen oder wenn die Frist eines befristeten Arbeitsverhältnisses abläuft.

Der Mitarbeiter muss die Freizeitgewährung rechtzeitig verlangen. Ein Recht auf „Selbstbeurlaubung“ gibt es nicht. Der Mitarbeiter muss hierbei die voraussichtliche Dauer angeben, er muss Ihnen aber nicht den Namen des Arbeitgebers nennen, bei dem er sich bewirbt.

PRAXISHINWEIS | Ein Freistellungsanspruch besteht auch für etwaige Eignungsuntersuchungen sowie das Aufsuchen der Agentur für Arbeit (Verpflichtung des Arbeitgebers aus § 2 Abs. 2 Nr. 3 SGB III). Besteht ein solcher Anspruch, müssen Sie als bisheriger Arbeitgeber die vereinbarte Vergütung nach § 616 BGB fortzahlen. Haben Sie § 616 BGB abbedungen, hat das zur Folge, dass Sie Ihren Mitarbeiter für die Stellensuche zwar freistellen (§ 629 BGB), aber nicht bezahlen müssen.

Weiterführender Hinweis