Erweiterte Kürzung bei kapitalistischer Betriebsaufspaltung

| Nach Auffassung des FG München (17.4.23, 7 K 434/19, EFG 23, 1152; Rev. BFH III R 13/23, Einspruchsmuster ) kann die Inanspruchnahme der erweiterten Kürzung nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG einer GmbH nicht mit der Begründung versagt werden, dass zwischen der GmbH als Besitzunternehmen und der GmbH & Co. KG als Betriebsunternehmen eine sog. umgekehrte Betriebsaufspaltung bestanden hat. Eine personelle Verflechtung liegt danach nicht vor, weil das Besitzunternehmen von dem Betriebsunternehmen, ihrer indirekten Muttergesellschaft, beherrscht wird und die GmbH weder unmittelbar noch mittelbar über eine andere Kapitalgesellschaft an der GmbH & Co. KG beteiligt ist (anders nach BFH 16.9.21, IV R 7/18 in dem Fall, bei dem die Besitzgesellschaft eine Personengesellschaft ist). Nimmt die GmbH auch nicht anderweitig an der originär gewerblichen Tätigkeit der GmbH & Co. KG teil, beschränkt sich ihre Tätigkeit als Besitzkapitalgesellschaft auf eine bloße Vermietungstätigkeit mit der Folge, dass die erweiterte Kürzung für Grundstücksunternehmen zu gewähren ist. |

Unternehmen, die ausschließlich eigenen Grundbesitz oder neben eigenem Grundbesitz eigenes Kapitalvermögen verwalten und nutzen oder daneben Wohnungsbauten betreuen oder Einfamilienhäuser, Zweifamilienhäuser oder Eigentumswohnungen errichten und veräußern, können anstelle der Kürzung nach § 9 Nr. 1 S. 1 GewStG (sog. einfache Kürzung) die Kürzung um den Teil des Gewerbeertrags, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt (sog. erweiterte Kürzung), beantragen, sofern nicht der Grundbesitz ganz oder z. T. dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters oder Genossen dient (§ 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1 GewStG). In diesem Fall sieht der Gesetzgeber die Voraussetzungen für eine Begünstigung des Grundstücksunternehmens nicht mehr als gegeben an, weil bei einer Nutzung des Grundstücks im Gewerbebetrieb des Gesellschafters ohne Zwischenschaltung eines weiteren Rechtsträgers die Grundstückserträge in den Gewerbeertrag einfließen und damit der Gewerbesteuer unterliegen würden (BFH 7.8.08, IV R 36/07). Als Gesellschafter i. S. d. § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1 GewStG gilt neben dem unmittelbar Beteiligten auch derjenige, der nur mittelbar über eine Personenhandelsgesellschaft am Grundstücksunternehmen beteiligt ist. Hingegen entfaltet die nur mittelbare Beteiligung am Grundstücksunternehmen über eine Kapitalgesellschaft eine Abschirmwirkung. Auf Grund der rechtlichen Selbstständigkeit der Kapitalgesellschaft kommt der Durchgriff auf ihre Gesellschafter nicht in Betracht. Insoweit liegt auch kein „Dienen“ i. S. d. § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1 GewStG vor, da auf Grund dieses Durchgriffsverbots eine mittelbare Beteiligung über eine Kapitalgesellschaft an dem grundstücksnutzenden Unternehmen einer mitunternehmerischen Beteiligung nicht gleichgestellt werden kann.