09.08.2016 · IWW-Abrufnummer 187854
Finanzgericht Sachsen: Urteil vom 24.02.2016 – 2 K 1479/15
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Finanzgericht Sachsen
Urt. v. 24.02.2016
Az.: 2 K 1479/15
In dem Finanzrechtsstreit
GbR
- Klägerin -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte
gegen
Finanzamt
- Beklagter -
wegen gesonderter und einheitlicher Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2009 und Gewerbesteuermessbetrag 2009
hat der 2. Senat durch XXX, XXX und XXX sowie den ehrenamtlichen Richterinnen XXX und XXX auf Grund mündlicher Verhandlung in der Sitzung vom 24. Februar 2016 für Recht erkannt:
Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Streitig ist, ob die Klägerin Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt und ob sie gewerbesteuerpflichtig ist.
Die Klägerin ist auf dem Gebiet der Erstellung von Beweissicherungsgutachten und der Bewertung von Kraftfahrzeugen tätig, sie führt Hauptuntersuchungen sowie Abgasuntersuchungen durch und erbringt weitere Prüftätigkeiten. Neben den Gesellschaftern, die beide Diplom-Ingenieure (FH) und Prüfingenieure von Beruf sind, beschäftigt sie drei weitere Prüfingenieure. Sie ist Mitglied in der Prüforganisation KÜS (Kraftfahrzeugüberwachungsorganisation freiberuflicher Kfz-Sachverständiger).
Sie ermittelt ihren Gewinn gemäß § 4 Abs. 3 EStG. Für das Jahr 2009 reichte sie eine Erklärung über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für die Einkommensbesteuerung ein und erklärte Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit in Höhe von € .....
Der Beklagte führte bei der Klägerin eine betriebsnahe Veranlagung durch. Dabei gelangte die Prüferin zu der Auffassung, dass die Klägerin Einkünfte aus Gewerbebetrieb erziele und gewerbesteuerpflichtig sei. Die Tätigkeit der Klägerin gliedere sich wie folgt auf:
Gesamt A B Angestellte
Hauptuntersuchungen 6.722 1.024 129 5.589
Abgasuntersuchungen 1.360 0 0 1.360
Anbauabnahmen 224 41 1 182
Feinstaubplaketten 228 0 0 228
Sonstige Prüftätigkeit 742 101 15 626
Summe 9.276 1.166 145 7.965
Damit erbrächten die Angestellten den größten Teil der Prüfaufgaben, eine eigenverantwortliche Tätigkeit der Gesellschafter der Klägerin liege nicht mehr vor.
Der Beklagte folgte der Ansicht der betriebsnahen Veranlagung und setzte mit Bescheid vom ... den Gewerbesteuermessbetrag für 2009 auf € ... fest. Am selben Tag erließ er den Bescheid über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für die Einkommensteuer für 2009 und stellte Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von € ... fest. Dagegen legte die Klägerin jeweils Einspruch ein, die der Beklagte mit Einspruchsentscheidungen vom ... als unbegründet zurückwies.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Klägerin durch ihre Gesellschafter eine freiberufliche Tätigkeit ausübe und nicht der Gewerbesteuerpflicht unterliege. Die Hauptuntersuchung (HU) sei bundesgesetzlich geregelt, die durch die KÜS überprüft würden.
Prüfingenieure hätten die gesetzlichen Untersuchungskriterien umzusetzen und Pflichtuntersuchungen persönlich durchzuführen, sie seien insoweit Beliehene, die staatliche Aufgaben wahrnehmen würden. Damit liege eine eigenverantwortliche Tätigkeit der Prüfer vor. Die Gesellschafter der Klägerin würden darüber hinaus die technischen Voraussetzungen für die Prüfingenieure schaffen, damit die gesetzlich vorgeschriebenen Prüfaufgaben umgesetzt werden könnten, so insbesondere die Prüfstellen unterhalten, in denen die Prüfungen durchgeführt und dokumentiert würden. Da gesetzlich eine Sichtprüfung bei der HU vorgeschrieben sei, schulde die Klägerin keinen Erfolg, sondern lediglich die Einhaltung von zertifizierten Prüfstandards. Die eigenverantwortliche Tätigkeit bestehe daher vor allem aus der Kontrolle und der Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für die Prüfung. Es würden im Unterschied zu medizinischen Fällen keine Diagnosen erstellt und Behandlungsmethoden vorgegeben, sondern lediglich Feststellungen nach vorgegebenen Prüfzyklen getroffen und diese den Kunden bekannt gegeben. Eine eigenverantwortliche Tätigkeit des Prüfingenieurs sei also nur in den Bereichen möglich, die nicht vom Gesetzgeber vorgegeben seien. Der Einsatz fachlich vorgebildeter Mitarbeiter sei für die Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit nicht ausgeschlossen. Die Sicherstellung der Standards werde durch Stichproben der Gesellschafter der Klägerin gewährleistet. In Zweifelsfällen wende sich der Angestellte an einen der Gesellschafter, dieser entscheide dann, ob die Prüfplakette erteilt werde. Ein höchstpersönliches Auftreten gegenüber den Kunden sei für diese nicht erforderlich. Alle Prüfprotokolle ergingen im Namen der Klägerin. Die Gesellschafter der Klägerin leiteten das Unternehmen durch die Festlegung der Organisation und die dienstliche Aufsicht der Mitarbeiter. Dies ergebe sich u.a. aus der Arbeitsanweisung zur Durchführung der HU nach § 29 StVZO, Anlage VIII. Der Stempel der Persönlichkeit bei der Durchführung der HU werde aufgrund der beschränkten Einflussnahmemöglichkeiten dadurch erreicht, dass es allein Sache der Gesellschafter der Klägerin sei, ob überhaupt HU an den Prüfstützpunkten und Untersuchungsstellen durchgeführt würden. Diese einzurichten obläge allein ihnen. Daraus ergebe sich ihre Freiberuflichkeit.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 2009 vom ... sowie die Einspruchsentscheidung vom ... aufzuheben sowie den Bescheid über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für die Einkommensteuer 2009 vom ... in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom ... dahingehend zu ändern, dass Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit in Höhe von € ... festgestellt werden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Auffassung, dass die überwiegende Zahl von Aufträgen nicht durch die Gesellschafter der Klägerin, sondern durch Mitarbeiter erbracht würde. Dadurch sei sie nicht mehr eigenverantwortlich tätig, weil die Gesellschafter gegenüber den Kunden nicht mehr persönlich tätig würden, sondern durch ihre Mitarbeiter. Der jeweilige Prüfingenieur habe es in jedem Fall selbst in der Hand zu entscheiden, ob aufgrund des Zustandes des Fahrzeuges und der Prüfergebnisse die Anforderungen an eine HU erfüllt seien. Dieser habe insoweit einen Ermessensspielraum. Lediglich bei den Messergebnissen könne der Prüfer keine eigenen Entscheidungen treffen. Die Schaffung der technischen Voraussetzungen für die Prüfung genüge insoweit nicht. Die stichprobenartige Überprüfung der Mitarbeiter gehöre zur leitenden Tätigkeit der Gesellschafter, damit liege aber keine eigenverantwortliche Tätigkeit vor.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhaltes im Übrigen wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie auf den Inhalt der dem Gericht übersandten Verwaltungsakten sowie der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 24. Februar 2016 verwiesen. Mit Beschluss vom 12. Februar 2016 hat der Senat die Verfahren 2 K 1479/15 und 2 K 1480/15 verbunden.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist unbegründet.
I.
Die Tätigkeit der Klägerin ist gewerbesteuerpflichtig, sie erzielt Einkünfte aus Gewerbebetrieb.
Nach § 2 Abs. 1 GewStG unterliegt der Gewerbesteuer jeder im Inland betriebene stehende Gewerbebetrieb im Sinne des EStG. Keinen Gewerbebetrieb stellt nach § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG die Ausübung eines freien Berufs dar. Einkünfte aus Gewerbebetrieb liegen vor bei einer selbständigen, nachhaltigen Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, es sei denn, die Betätigung ist als Ausübung eines freien Berufs anzusehen, § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG. Zu den Einkünften aus freiberuflicher Tätigkeit gehört die selbständige Berufstätigkeit der Ingenieure, § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG. Die freiberufliche Tätigkeit wird nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich der Angehörige eines freien Berufs der Mithilfe einer fachlich vorgebildeten Arbeitskraft bedient, unter der Voraussetzung, dass er aufgrund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird. Unter Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte ist eine Tätigkeit zu verstehen, die die Arbeit des Berufsträgers jedenfalls in Teilbereichen ersetzt und nicht nur von untergeordneter Bedeutung ist (Urteil des Bundesfinanzhofes vom 21. März 1995 - XI R 85/93, BStBl II 1995, 732). Für die Annahme einer eigenverantwortlichen Tätigkeit reicht es aber aus, dass der Berufsträger aufgrund seiner Fachkenntnisse durch regelmäßige und eingehende Kontrolle maßgeblich auf die Tätigkeit seines angestellten Fachpersonals Einfluss nehmen kann, so dass die Leistung den "Stempel der Persönlichkeit" des Steuerpflichtigen trägt (Urteil des Bundesfinanzhofes vom 16. Juli 2014 - VIII R 41/12, BStBl II 2015, 216).
Im Streitfall ist nach diesen Grundsätzen nicht von freiberuflicher Tätigkeit der Gesellschafter der Klägerin auszugehen. Dies ergibt sich bereits aus dem Umfang der Prüftätigkeiten. Wenn von 9.276 ausgeführten Tätigkeiten insgesamt 7.965 durch Angestellte durchgeführt werden, können die Gesellschafter nur einen geringen Teil selbst erbracht haben. Dies könnte genügen, wenn sie für die von den Angestellten ausgeführten Prüfungen selbst in jedem Fall eine prägende Handlung o.ä. vorgenommen hätten, sodass auch in diesen Fällen von einer selbständigen Tätigkeit der Gesellschafter der Klägerin gesprochen werden kann. Wie die Klägerin selbst einräumt, ist die Berufsausübung der Prüfingenieure - etwa im Unterschied zu Ärzten - stark reglementiert, d.h. die eigentliche Prüfung macht der jeweilige Mitarbeiter eigenverantwortlich und nach den gesetzlichen Vorgaben. Insoweit können die Gesellschafter keine Prägung vornehmen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin als Beliehene eine staatliche Prüfaufgabe wahrnimmt. Für die steuerliche Beurteilung kommt es insoweit darauf an, wie die Tätigkeit des Freiberuflers mit seinen Angestellten organisiert ist. Wenn er gar nicht oder nur sehr geringfügig in der Lage ist, der Tätigkeit seiner Angestellten eine Prägung zu verleihen, weil eine starke gesetzliche Determinierung dieser Tätigkeit vorliegt, führt das nicht zu einer anderen Wertung, denn dann könnte in solchen Fallkonstellationen quasi nie eine gewerbliche Tätigkeit vorliegen. Deshalb bleiben die Umstände des Einzelfalles maßgeblich.
Soweit die Klägerin vorträgt, die Prägung liege in der Zurverfügungstellung der Prüforte und -geräte sowie der Entscheidung, ob überhaupt geprüft werde, führt dies nicht zu einem anderen Ergebnis, denn dann wäre quasi jede Tätigkeit eines Berufsträgers im Sinne von § 18 Abs. 1 EStG immer freiberuflich, auch wenn sie von Angestellten ausgeführt wird, weil der Inhaber eines Betriebes immer die Entscheidung treffen kann, ob der Betrieb bestimmte Tätigkeiten ausführt oder nicht. Die stichprobenartigen Kontrollen der Mitarbeiter führen ebenfalls nicht zu einer Prägung im Sinne der zitierten Rechtsprechung, wonach der Berufsträger eine höchstpersönliche, individuelle Arbeitsleistung gegenüber dem Abnehmer der Leistung schuldet und deshalb einen wesentlichen Teil der Dienstleistungen selbst übernehmen muss. Dem wird die stichprobenartige Überprüfung nicht gerecht. Insbesondere bei der Durchführung der HU bestehen Zweifelsfälle, ob ein Fahrzeug noch den gesetzlichen Anforderungen entspricht oder nicht, wie etwa bei der Beurteilung von Rostschäden. Diese Entscheidung treffen die angestellten Prüfingenieure eigenständig, ohne dass die Gesellschafter der Klägerin in jedem einzelnen Fall dies überprüfen und sich zu Eigen machen.
Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung dargestellt hat, dass die einzelnen Prüfingenieure die Gesellschafter der Klägerin in solchen Zweifelsfällen kontaktieren, ändert dies an der steuerlichen Beurteilung nichts, denn es handelt sich nach ihren Angaben um seltene Fälle. Es ist nicht davon auszugehen, dass allein dadurch die Prägung der Prüftätigkeit durch die Gesellschafter der Klägerin zum Ausdruck kommt. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob der Kreis der Angestellten - wie hier - überschaubar ist oder einen größeren Umfang hat - wie etwa im Urteil des Bundesfinanzhofs vom 21. März 1995 (a.a.O.).
Schließlich führt der Umstand, dass nach den Angaben der Klägerin alle Prüfprotokolle in ihrem Namen ergehen, zu keiner anderen Wertung, denn die angestellten Prüfingenieure handeln namens und im Auftrag der Klägerin. Anders könnte die Sachlage sein, wenn die Gesellschafter der Klägerin jedes Prüfprotokoll selbst unterzeichnen würden, was aber nicht der Fall ist.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zuzulassen, da eine Entscheidung des Bundesfinanzhofes zu dieser Fallkonstellation noch nicht vorliegt.
Revision anhängig: BFH- AZ: III R 7/16
Urt. v. 24.02.2016
Az.: 2 K 1479/15
In dem Finanzrechtsstreit
GbR
- Klägerin -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte
gegen
Finanzamt
- Beklagter -
wegen gesonderter und einheitlicher Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2009 und Gewerbesteuermessbetrag 2009
hat der 2. Senat durch XXX, XXX und XXX sowie den ehrenamtlichen Richterinnen XXX und XXX auf Grund mündlicher Verhandlung in der Sitzung vom 24. Februar 2016 für Recht erkannt:
Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Streitig ist, ob die Klägerin Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt und ob sie gewerbesteuerpflichtig ist.
Die Klägerin ist auf dem Gebiet der Erstellung von Beweissicherungsgutachten und der Bewertung von Kraftfahrzeugen tätig, sie führt Hauptuntersuchungen sowie Abgasuntersuchungen durch und erbringt weitere Prüftätigkeiten. Neben den Gesellschaftern, die beide Diplom-Ingenieure (FH) und Prüfingenieure von Beruf sind, beschäftigt sie drei weitere Prüfingenieure. Sie ist Mitglied in der Prüforganisation KÜS (Kraftfahrzeugüberwachungsorganisation freiberuflicher Kfz-Sachverständiger).
Sie ermittelt ihren Gewinn gemäß § 4 Abs. 3 EStG. Für das Jahr 2009 reichte sie eine Erklärung über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für die Einkommensbesteuerung ein und erklärte Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit in Höhe von € .....
Der Beklagte führte bei der Klägerin eine betriebsnahe Veranlagung durch. Dabei gelangte die Prüferin zu der Auffassung, dass die Klägerin Einkünfte aus Gewerbebetrieb erziele und gewerbesteuerpflichtig sei. Die Tätigkeit der Klägerin gliedere sich wie folgt auf:
Gesamt A B Angestellte
Hauptuntersuchungen 6.722 1.024 129 5.589
Abgasuntersuchungen 1.360 0 0 1.360
Anbauabnahmen 224 41 1 182
Feinstaubplaketten 228 0 0 228
Sonstige Prüftätigkeit 742 101 15 626
Summe 9.276 1.166 145 7.965
Damit erbrächten die Angestellten den größten Teil der Prüfaufgaben, eine eigenverantwortliche Tätigkeit der Gesellschafter der Klägerin liege nicht mehr vor.
Der Beklagte folgte der Ansicht der betriebsnahen Veranlagung und setzte mit Bescheid vom ... den Gewerbesteuermessbetrag für 2009 auf € ... fest. Am selben Tag erließ er den Bescheid über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für die Einkommensteuer für 2009 und stellte Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von € ... fest. Dagegen legte die Klägerin jeweils Einspruch ein, die der Beklagte mit Einspruchsentscheidungen vom ... als unbegründet zurückwies.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Klägerin durch ihre Gesellschafter eine freiberufliche Tätigkeit ausübe und nicht der Gewerbesteuerpflicht unterliege. Die Hauptuntersuchung (HU) sei bundesgesetzlich geregelt, die durch die KÜS überprüft würden.
Prüfingenieure hätten die gesetzlichen Untersuchungskriterien umzusetzen und Pflichtuntersuchungen persönlich durchzuführen, sie seien insoweit Beliehene, die staatliche Aufgaben wahrnehmen würden. Damit liege eine eigenverantwortliche Tätigkeit der Prüfer vor. Die Gesellschafter der Klägerin würden darüber hinaus die technischen Voraussetzungen für die Prüfingenieure schaffen, damit die gesetzlich vorgeschriebenen Prüfaufgaben umgesetzt werden könnten, so insbesondere die Prüfstellen unterhalten, in denen die Prüfungen durchgeführt und dokumentiert würden. Da gesetzlich eine Sichtprüfung bei der HU vorgeschrieben sei, schulde die Klägerin keinen Erfolg, sondern lediglich die Einhaltung von zertifizierten Prüfstandards. Die eigenverantwortliche Tätigkeit bestehe daher vor allem aus der Kontrolle und der Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für die Prüfung. Es würden im Unterschied zu medizinischen Fällen keine Diagnosen erstellt und Behandlungsmethoden vorgegeben, sondern lediglich Feststellungen nach vorgegebenen Prüfzyklen getroffen und diese den Kunden bekannt gegeben. Eine eigenverantwortliche Tätigkeit des Prüfingenieurs sei also nur in den Bereichen möglich, die nicht vom Gesetzgeber vorgegeben seien. Der Einsatz fachlich vorgebildeter Mitarbeiter sei für die Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit nicht ausgeschlossen. Die Sicherstellung der Standards werde durch Stichproben der Gesellschafter der Klägerin gewährleistet. In Zweifelsfällen wende sich der Angestellte an einen der Gesellschafter, dieser entscheide dann, ob die Prüfplakette erteilt werde. Ein höchstpersönliches Auftreten gegenüber den Kunden sei für diese nicht erforderlich. Alle Prüfprotokolle ergingen im Namen der Klägerin. Die Gesellschafter der Klägerin leiteten das Unternehmen durch die Festlegung der Organisation und die dienstliche Aufsicht der Mitarbeiter. Dies ergebe sich u.a. aus der Arbeitsanweisung zur Durchführung der HU nach § 29 StVZO, Anlage VIII. Der Stempel der Persönlichkeit bei der Durchführung der HU werde aufgrund der beschränkten Einflussnahmemöglichkeiten dadurch erreicht, dass es allein Sache der Gesellschafter der Klägerin sei, ob überhaupt HU an den Prüfstützpunkten und Untersuchungsstellen durchgeführt würden. Diese einzurichten obläge allein ihnen. Daraus ergebe sich ihre Freiberuflichkeit.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 2009 vom ... sowie die Einspruchsentscheidung vom ... aufzuheben sowie den Bescheid über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für die Einkommensteuer 2009 vom ... in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom ... dahingehend zu ändern, dass Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit in Höhe von € ... festgestellt werden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Auffassung, dass die überwiegende Zahl von Aufträgen nicht durch die Gesellschafter der Klägerin, sondern durch Mitarbeiter erbracht würde. Dadurch sei sie nicht mehr eigenverantwortlich tätig, weil die Gesellschafter gegenüber den Kunden nicht mehr persönlich tätig würden, sondern durch ihre Mitarbeiter. Der jeweilige Prüfingenieur habe es in jedem Fall selbst in der Hand zu entscheiden, ob aufgrund des Zustandes des Fahrzeuges und der Prüfergebnisse die Anforderungen an eine HU erfüllt seien. Dieser habe insoweit einen Ermessensspielraum. Lediglich bei den Messergebnissen könne der Prüfer keine eigenen Entscheidungen treffen. Die Schaffung der technischen Voraussetzungen für die Prüfung genüge insoweit nicht. Die stichprobenartige Überprüfung der Mitarbeiter gehöre zur leitenden Tätigkeit der Gesellschafter, damit liege aber keine eigenverantwortliche Tätigkeit vor.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhaltes im Übrigen wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie auf den Inhalt der dem Gericht übersandten Verwaltungsakten sowie der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 24. Februar 2016 verwiesen. Mit Beschluss vom 12. Februar 2016 hat der Senat die Verfahren 2 K 1479/15 und 2 K 1480/15 verbunden.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist unbegründet.
I.
Die Tätigkeit der Klägerin ist gewerbesteuerpflichtig, sie erzielt Einkünfte aus Gewerbebetrieb.
Nach § 2 Abs. 1 GewStG unterliegt der Gewerbesteuer jeder im Inland betriebene stehende Gewerbebetrieb im Sinne des EStG. Keinen Gewerbebetrieb stellt nach § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG die Ausübung eines freien Berufs dar. Einkünfte aus Gewerbebetrieb liegen vor bei einer selbständigen, nachhaltigen Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, es sei denn, die Betätigung ist als Ausübung eines freien Berufs anzusehen, § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG. Zu den Einkünften aus freiberuflicher Tätigkeit gehört die selbständige Berufstätigkeit der Ingenieure, § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG. Die freiberufliche Tätigkeit wird nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich der Angehörige eines freien Berufs der Mithilfe einer fachlich vorgebildeten Arbeitskraft bedient, unter der Voraussetzung, dass er aufgrund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird. Unter Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte ist eine Tätigkeit zu verstehen, die die Arbeit des Berufsträgers jedenfalls in Teilbereichen ersetzt und nicht nur von untergeordneter Bedeutung ist (Urteil des Bundesfinanzhofes vom 21. März 1995 - XI R 85/93, BStBl II 1995, 732). Für die Annahme einer eigenverantwortlichen Tätigkeit reicht es aber aus, dass der Berufsträger aufgrund seiner Fachkenntnisse durch regelmäßige und eingehende Kontrolle maßgeblich auf die Tätigkeit seines angestellten Fachpersonals Einfluss nehmen kann, so dass die Leistung den "Stempel der Persönlichkeit" des Steuerpflichtigen trägt (Urteil des Bundesfinanzhofes vom 16. Juli 2014 - VIII R 41/12, BStBl II 2015, 216).
Im Streitfall ist nach diesen Grundsätzen nicht von freiberuflicher Tätigkeit der Gesellschafter der Klägerin auszugehen. Dies ergibt sich bereits aus dem Umfang der Prüftätigkeiten. Wenn von 9.276 ausgeführten Tätigkeiten insgesamt 7.965 durch Angestellte durchgeführt werden, können die Gesellschafter nur einen geringen Teil selbst erbracht haben. Dies könnte genügen, wenn sie für die von den Angestellten ausgeführten Prüfungen selbst in jedem Fall eine prägende Handlung o.ä. vorgenommen hätten, sodass auch in diesen Fällen von einer selbständigen Tätigkeit der Gesellschafter der Klägerin gesprochen werden kann. Wie die Klägerin selbst einräumt, ist die Berufsausübung der Prüfingenieure - etwa im Unterschied zu Ärzten - stark reglementiert, d.h. die eigentliche Prüfung macht der jeweilige Mitarbeiter eigenverantwortlich und nach den gesetzlichen Vorgaben. Insoweit können die Gesellschafter keine Prägung vornehmen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin als Beliehene eine staatliche Prüfaufgabe wahrnimmt. Für die steuerliche Beurteilung kommt es insoweit darauf an, wie die Tätigkeit des Freiberuflers mit seinen Angestellten organisiert ist. Wenn er gar nicht oder nur sehr geringfügig in der Lage ist, der Tätigkeit seiner Angestellten eine Prägung zu verleihen, weil eine starke gesetzliche Determinierung dieser Tätigkeit vorliegt, führt das nicht zu einer anderen Wertung, denn dann könnte in solchen Fallkonstellationen quasi nie eine gewerbliche Tätigkeit vorliegen. Deshalb bleiben die Umstände des Einzelfalles maßgeblich.
Soweit die Klägerin vorträgt, die Prägung liege in der Zurverfügungstellung der Prüforte und -geräte sowie der Entscheidung, ob überhaupt geprüft werde, führt dies nicht zu einem anderen Ergebnis, denn dann wäre quasi jede Tätigkeit eines Berufsträgers im Sinne von § 18 Abs. 1 EStG immer freiberuflich, auch wenn sie von Angestellten ausgeführt wird, weil der Inhaber eines Betriebes immer die Entscheidung treffen kann, ob der Betrieb bestimmte Tätigkeiten ausführt oder nicht. Die stichprobenartigen Kontrollen der Mitarbeiter führen ebenfalls nicht zu einer Prägung im Sinne der zitierten Rechtsprechung, wonach der Berufsträger eine höchstpersönliche, individuelle Arbeitsleistung gegenüber dem Abnehmer der Leistung schuldet und deshalb einen wesentlichen Teil der Dienstleistungen selbst übernehmen muss. Dem wird die stichprobenartige Überprüfung nicht gerecht. Insbesondere bei der Durchführung der HU bestehen Zweifelsfälle, ob ein Fahrzeug noch den gesetzlichen Anforderungen entspricht oder nicht, wie etwa bei der Beurteilung von Rostschäden. Diese Entscheidung treffen die angestellten Prüfingenieure eigenständig, ohne dass die Gesellschafter der Klägerin in jedem einzelnen Fall dies überprüfen und sich zu Eigen machen.
Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung dargestellt hat, dass die einzelnen Prüfingenieure die Gesellschafter der Klägerin in solchen Zweifelsfällen kontaktieren, ändert dies an der steuerlichen Beurteilung nichts, denn es handelt sich nach ihren Angaben um seltene Fälle. Es ist nicht davon auszugehen, dass allein dadurch die Prägung der Prüftätigkeit durch die Gesellschafter der Klägerin zum Ausdruck kommt. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob der Kreis der Angestellten - wie hier - überschaubar ist oder einen größeren Umfang hat - wie etwa im Urteil des Bundesfinanzhofs vom 21. März 1995 (a.a.O.).
Schließlich führt der Umstand, dass nach den Angaben der Klägerin alle Prüfprotokolle in ihrem Namen ergehen, zu keiner anderen Wertung, denn die angestellten Prüfingenieure handeln namens und im Auftrag der Klägerin. Anders könnte die Sachlage sein, wenn die Gesellschafter der Klägerin jedes Prüfprotokoll selbst unterzeichnen würden, was aber nicht der Fall ist.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zuzulassen, da eine Entscheidung des Bundesfinanzhofes zu dieser Fallkonstellation noch nicht vorliegt.
Revision anhängig: BFH- AZ: III R 7/16
