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    • 02.11.2010

    Hessisches Finanzgericht: Urteil vom 12.02.2009 – 12 K 3263/07

    - Wirtschaftliches Eigentum (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO) an veräußerten Anteile einer Kapitalgesellschaft liegt vor, wenn der Käufer aufgrund des (bürgerlich-rechtlichen) Rechtsgeschäfts eine rechtlich geschützte Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte sowie das Risiko der Wertminderung bzw. die Chance der Wertsteigerung übergegangen sind.


    - Mit dem Abschluss des schuldrechtlichen Kauf- und Übertragungsvertrages über Anteile an Kapitalgesellschaften erwirbt der Erwerber bereits vor Übertragung der Anteile auf das benannte Depot wirtschaftliches Eigentum, wenn eine konkret auf die Eigentumsübertragung gerichtete vertragliche Bindung vorliegt, deren Vollzug nicht von weiteren erst noch zu vereinbarenden Bedingungen abhängt.


    - Die Abhängigkeit der dinglichen Übertragung von bereits vereinbarten Bedingungen hinderte den Erwerb wirtschaftlichen Eigentums nicht, wenn der Bedingungseintritt allein im Einflussbereich des Käufers liegt (z.B. Zahlung des Kaufpreises) bzw. wenn nach den typischen und normalen Umständen der Bedingungseintritt mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (z. B. Genehmigung der Kartellbehörde).


    - Ein möglicher gutgläubiger Erwerb eines 3. oder die Verpfändung der Anteile an einen gutgläubigen Dritten ändert nichts an dem Vorliegen der gesicherten Rechtsposition.


    - Für die Bemessung des Fünfjahreszeitraums im Sinne des § 17 Abs. 1 S. 1, 4 EStG ist der Zeitraum der Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums maßgebend.

    Tatbestand

    Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin durch Veräußerung von Anteilen an der AG (im Folgenden: AG) auf Grund Vertrages vom im Jahr 2003 Einkünfte im Sinne des § 17 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) erzielt hat. Dem Rechtsstreit liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Die Klägerin erhielt aus dem Nachlass der am verstorbenen Stammaktien an der AG. Dies entsprach einem Anteil von % ( ) am Grundkapital der AG. war im Zeitpunkt ihres Todes Inhaberin von Stammaktien der AG. Dies entsprach einem Anteil von ca. % am Grundkapital.

    Am schloss die Klägerin als eine von mehreren Parteien auf Verkäuferseite mit der Company und der Management GmbH einen notariellen Kauf- und Übertragungsvertrag über ihre Aktien an der AG ab. Die Parteien der Verkäuferseite, die sich aus verschiedenen Familienstämmen zusammensetzten, hielten im Zeitpunkt des Verkaufs insgesamt Anteile am Grundkapital der AG von ca. 50,71 % und ca. 77,57 % der Stammaktien sowie weitere Vorzugaktien. Die Klägerin verkaufte mit Vertrag vom ihre Anteile an der AG an die Management GmbH mit allen Nebenrechten, einschließlich der Gewinnbezugsrechte für Geschäftsjahre vom 01.01.2003 an. Bezugsrechte im Zusammenhang mit der Erhöhung des Grundkapitals an der AG oder Wandelschuldverschreibungen und Optionsschuldverschreibungen verkaufte sie ab Vertragsunterzeichnung, § 2 Abs. 1 des Vertrages. Der Kaufpreis betrug EUR je Aktie und in Bezug auf die Klägerin insgesamt EUR, § 3 Abs. 1 Satz 1 (i) des Vertrages. Für den Fall, dass die Hauptversammlung der AG im Rahmen der Verwendung des Bilanzgewinns des am 31.12.2002 endenden Geschäftsjahres eine Ausschüttung von mehr als EUR pro Stammaktie beschließen sollte, sollte sich der Kaufpreis je Stammaktie um den übersteigenden Betrag vermindern, § 3 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages. Im Fall eines öffentlichen Angebots zur Zahlung eines höheren Kaufpreises pro Stammaktie und des Vollzugs dieses Angebots sollte die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung der Differenz zwischen dem aufgrund des öffentlichen Gebots zu zahlenden Kaufpreis und des Betrages von EUR haben, § 3 Abs. 2 des Vertrages. Dies sollte auch gelten, wenn die Management GmbH innerhalb eines Jahres nach Veröffentlichung des öffentlichen Angebots von Dritten außerhalb der Börse die Stammaktien der AG erwirbt, § 3 Abs. 2 des Vertrages.

    Das Verwahrdepot, auf dem die Aktien verbucht waren, sollte zugunsten der Management GmbH bis zum Eigentumsübergang aller verkauften Aktien gesperrt werden. Bis zu diesem Zeitpunkt sollten die Rechte aus den Aktien der Klägerin verbleiben, § 2 Abs. 2 des Vertrages.

    Die Vertragsparteien vereinbarten ferner, dass die dingliche Übertragung der verkauften Anteile unter der aufschiebenden Bedingung erfolgen sollte, dass die notwendigen Genehmigungen der zuständigen Kartellbehörden in den USA, Kanada, der EU sowie in Mexiko und Japan endgültig und rechtsverbindlich erteilt oder einschlägige Untersagungsfristen abgelaufen seien, ohne dass die betreffende Behörde das Zusammenschlussvorhaben untersagt, § 2 Abs. 4 a) (i) i.V.m. § 21 Abs. 2 des Vertrages. Die Management GmbH verpflichtete sich, Auflagen und Bedingungen der Kartellbehörden zu erfüllen, soweit sich dadurch der weltweite Gesamtumsatz der AG nicht um mehr als 8 % vermindere. Sie sollte zudem auf diese aufschiebende Bedingung ganz oder teilweise verzichten können, § 21 Abs. 2 des Vertrages. Für den Fall, dass die Bedingung nicht binnen eines Jahres nach Abschluss des Vertrages erfüllt sei, sollten die Vertragsparteien zurücktreten können, § 21 Abs. 4 des Vertrages. Weitere Bedingung für die Eigentumsübertragung an den Aktien war die vollständige Zahlung des Kaufpreises, § 2 Abs. 4 a) (ii) des Vertrages. Frühestens sollte die Übertragung jedoch am Tag des Bedingungseintritts um 12.00 Uhr mitteleuropäischer Zeit erfolgen, § 2 Abs. 4 b) des Vertrages. Bis zum Bedingungseintritt sollten die bisherigen Aufsichtsratsmitglieder und Beiräte ihre Aufgabe behalten, § 19 Abs. 2 und § 20 Abs. 2 des Vertrages.

    Vorsorglich trat die Klägerin bedingt auf den Eintritt dieser Bedingung ihre in jeder verkauften Aktie verkörperten Mitgliedschaftsrechte an die Management GmbH ab.

    Die Verkäufer verpflichteten sich, im Rahmen des gesetzlich Zulässigen ihre Stimmrechte in Hauptversammlungen der AG derart auszuüben, um jede Kapitalmaßnahme, Satzungsänderungen, Umwandlung von Aktien, gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnehmen und Grundlagenentscheidungen, die einer Mehrheit von ¾ bedürfen, Zustimmungen zu außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen und näher bestimmter Ausschüttungsformen des Bilanzgewinns zu verhindern, § 13 Abs. 3 des Vertrages.

    Die Klägerin gewährleistete, dass sie im Zeitpunkt des Bedingungseintritts Eigentümerin der durch sie verkauften Aktien ist und diese frei von Pfandrechten, Beschränkungen und Optionen und anderen Belastungen seien, § 4 Abs. 2 (a) und (b) des Vertrages. Für den Fall, dass dieser Zustand der Aktien nicht bestehe oder nicht innerhalb einer bestimmten Frist hergestellt werden könne, vereinbarten die Parteien, dass Management GmbH ohne weitere Voraussetzungen, insbesondere ohne Verschulden, Schadensersatz – in betragsmäßig begrenzter Höhe – wegen nicht wie geschuldeter Leistung verlangen könne, § 5 Abs. 1 des Vertrages.

    Nach Erteilung der Zustimmung durch die Kartellbehörden in den USA am und der EU am verzichtete die Management GmbH durch Erklärung vom auf die weiteren Genehmigungen. Die Zahlung des Kaufpreises und die Übertragung der Aktien erfolgten am .

    In ihrer Einkommensteuererklärung 2003 machte die Klägerin keine Angaben zu der Veräußerung der Anteile an der AG. Der Beklagte veranlagte die Kläger mit Einkommensteuerbescheid 2003 vom 14.03.2005 dementsprechend ohne Berücksichtigung der Anteilsveräußerung; der Bescheid erging unter dem Vorbehalt der Nachprüfung, §  164 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO).

    Aufgrund einer in den Jahren 2005 und 2006 bei den Klägern durchgeführten Betriebsprüfung änderte der Beklagte den Einkommensteuerbescheid 2003 mit Bescheid vom 15.02.2007 gemäß § 164 Abs. 2 AO dahin ab, dass er – unter Berücksichtigung des Halbeinkünfteverfahrens – Einkünfte aus § 17 Abs. 1 EStG wegen der Veräußerung der Anteile an der AG aufgrund des Vertrages vom in Höhe von EUR berücksichtigte.

    Der gegen den Bescheid eingelegte Einspruch wurde mit Entscheidung vom 30.10.2007 als unbegründet zurückgewiesen.

    Im Klageverfahren vertreten die Kläger weiterhin die Ansicht, dass im Zeitpunkt der Veräußerung weder die Klägerin noch als deren Rechtsvorgängerin innerhalb der letzten fünf Jahre an der AG zu mindestens 1 Prozent beteiligt waren. Die maßgebende Frist von fünf Jahren gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 und Satz 4 EStG sei – was unstreitig ist – am 18.08 2003 um 24.oo Uhr abgelaufen. Der Tatbestand der Veräußerung der Anteile sei erst mit Übertragung des zivilrechtlichen Eigentums am 02.09.2003 verwirklicht. Vorher sei kein wirtschaftliches Eigentum an den Aktien auf den Erwerber übertragen worden, weil dieser wirtschaftlich nicht als Anteilseigner anzusehen sei. Dies sei nur anzunehmen, wenn folgende – vom Bundesfinanzhof (BFH) aufgestellten – Voraussetzungen kumulativ vorlägen. Erstens müsse der Erwerber aufgrund des zivilrechtlichen Rechtsgeschäfts bereits eine rechtlich geschützte Position erworben haben, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden könne. Zweitens müsse der Erwerber die mit den Anteilen verbundenen wesentlichen Rechte erlangt haben und drittens müsse das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung vollständig auf ihn übergegangen sein. Alle diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt, weil der Erwerber nicht bereits mit Abschluss des Vertrages vom eine gesicherte Rechtsposition erlangt habe. Der Kaufvertrag gelte nur zwischen den Parteien und nicht gegenüber Dritten. Auch ein Verstoß gegen die Depotsperre führe allenfalls zu einem Schadensersatzanspruch. Zudem sei die Übertragung gerade unter aufschiebender Bedingung erfolgt. Die Klägerin habe die Anteile beispielsweise verkaufen oder verpfänden können. Das Ausstehen der fusionskontrollrechtlichen Freigabe bis zum sowie das vertraglich vereinbarte Rücktrittsrecht hätte zudem die Anteilsübertragung endgültig scheitern lassen können. Vor dem habe der Erwerber auch keine mit den Anteilen verbundenen wesentlichen Rechte übertragen erhalten. Das Recht auf Dividende und das Stimmrecht bei Gesellschaftsbeschlüssen sei nicht vor diesem Zeitpunkt auf den Erwerber übergegangen. Nach § 2 Abs. 2 des Vertrages hätten die Rechte aus den Aktien bis zum Bedingungseintritt noch der Klägerin zugestanden. Die mit den Aktien verbundenen Kurschancen- und -risiken seinen ebenfalls nicht vor dem auf den Erwerber übergegangen, da die Klägerin nach § 3 Abs.1 des Vertrages gerade das Risiko einer Kursminderung infolge einer überhöhten Dividende gehabt habe. Außerdem sei keine Anwartschaft an den Aktien innerhalb der fünfjährigen Frist des § 17 Abs. 1 Satz 1 und Satz 4 EStG übertragen worden, weil dies lediglich für vertikale Anwartschaften gelte, die hier nicht vorlägen.

    Die Kläger sind darüber hinaus der Auffassung, dass die Verwirklichung des Tatbestandes des § 17 Abs. 1 EStG auch daran scheitere, dass der Veräußerungsgewinn erst nach Ablauf des erzielt worden sei. Die Gewinnrealisierung sei frühestens mit der Erklärung des Erwerbers vom erfolgt. Zuvor sei der Klägerin die Gegenleistung noch nicht so gut wie sicher gewesen. Dies zumal ein Rücktritt nach Ablauf eines Jahres seit Vertragsschluss im Fall des Nichteintritts der Bedingung möglich gewesen sei.

    Die Kläger beantragen,

    den Einkommensteuerbescheid 2003 vom 15.02.2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 31.10.2007 dahingehend abzuändern, dass bei der Festsetzung der Einkommensteuer der Gewinn aus der Veräußerung von Inhaberaktien an der AG durch die Klägerin außer Betracht bleibt.

    Der Beklagte beantragt,

    die Klage abzuweisen,

    hilfsweise, für den Fall des Unterliegens die Revision zum BFH zuzulassen.

    Der Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, dass bereits mit Abschluss des Kauf – und Übertragungsvertrages vom wirtschaftliches Eigentum an den Aktien der AG an die Management GmbH übertragen worden sei. Die in der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen müssten nicht kumulativ, sondern nur nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse vorliegen. Daher sei es nicht erforderlich, wenn diese Voraussetzungen nicht in vollem Umfang erfüllt seien. Vielmehr sei es ausreichend, wenn einzelne Merkmale geringer ausgeprägt oder überhaupt nicht erfüllt seien. Ausschlaggebend sei zudem nicht die äußere Form, sondern das tatsächlich Gewollte.

    Die Erlangung einer rechtlich geschützten, auf den Erwerb von Aktien gerichteten Position durch Vertragsabschluss vom ergäbe sich daraus, dass das Verwahrdepot bis zur Eigentumsübertragung an den Aktien gesperrt gewesen sei. Die Klägerin habe daher ab dem nicht mehr über die Aktien verfügen können. Sie habe sich auch unwiderruflich verpflichtet, die Depotbank zur Übertragung bei Bedingungseintritt anzuweisen. Ein gutgläubiger Erwerb habe infolge der Publikation der Anteilsübertragung an der AG am nicht mehr stattfinden können. Die Klägerin habe zudem nur nach Abstimmung mit allen Familiengesellschaftern über ihr Aktienpaket verfügen können. Auch die fusionskontrollrechtliche Freigabe durch die Kartellbehörden stehe dem Erwerb einer gesicherten Rechtsposition nicht entgegen. Das Risiko der Freigabe sei letztlich offenbar gering eingeschätzt worden. Zudem habe sich der Erwerber verpflichtet, alle Auflagen und Bedingungen der Kartellbehörden zu erfüllen, wenn der Gesamtumsatz sich nicht um mehr als 8% vermindere.

    Der Erwerber habe auch die mit dem Anteil verbundenen Rechte am erworben. Zwar sei das Stimmrecht bis zum formal bei der Klägerin verblieben. Im Innenverhältnis unterläge sie jedoch erheblichen Beschränkungen, weil sie in der Hauptversammlung gegen jede Kapitalmaßnahme, Satzungsänderungen, gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahmen und Grundlagenentscheidungen die einer Mehrheit von ¾ bedürfen, Zustimmungen zu außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen und einer Ausschüttung des Bilanzgewinns zu stimmen habe. Ferner sei ein Höchstbetrag der Dividende pro Stammaktie für das Geschäftsjahr 2002 auf EUR festgelegt worden. Danach hätten die Altgesellschafter den status quo bis zur endgültigen Übertragung der Aktien zu sichern gehabt. Der Erwerber sei ab Zeichnung des Kaufvertrages am 17.03.2003 im Innenverhältnis bereits wie ein Aktionär der AG behandelt worden. Auch das Gewinnbezugsrecht sei ab dem 01.01.2003 auf den Erwerber übergegangen.

    Auch seien Chancen und Risiken der Wertänderungen der Aktien bereits zum auf den Erwerber übergegangen. Der Kaufpreis der Aktie sei bereits auf EUR festgelegt worden. Da die veräußernden Familienstämme die Hauptaktionäre der AG bildeten, hätten sie auch maßgebenden Einfluss auf die Höhe der Dividende gehabt, so dass mit einer Anpassung des Kaufpreises infolge einer höheren als mit dem Erwerber vereinbarten Dividende nicht zu rechnen gewesen sei. Für den Erwerber habe wegen der Festlegung des Kaufpreises das Risiko bestanden, die Aktien auch bei vermindertem Wert zu diesem Preis zu erwerben. Demgegenüber hätten die Verkäufer kein Kursrisiko gehabt.

    Der Veräußerungsgewinn habe sich ebenfalls am realisiert. Maßgebend sei auch hierfür der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums. Dieser läge innerhalb des Zeitraums von fünf Jahren im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 und Satz 4 EStG.

    Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

    Dem Gericht haben für seine Entscheidung die den Streitfall betreffenden Verwaltungsakten vorgelegen.

    Gründe

    Die Klage ist unbegründet.

    Die Klägerin hat mit der Veräußerung ihrer Anteile an der AG aufgrund Kauf- und Übertragungsvertrages vom im Veranlagungszeitraum 2003 Einkünfte im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 und Satz 4 EStG erzielt. Der von der Klägerin erzielte Erlös in Höhe von EUR ist nach Abzug der historischen Anschaffungskosten von EUR gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 und Satz 3EStG zu versteuern. Der sich dadurch ergebende Betrag von EUR ist nach § 3 Nr. 40 Satz 1 a) EStG zur Hälfte (sog. Halbeinkünfteverfahren) als steuerliche Bemessungsgrundlage zu berücksichtigen. Dadurch ergeben sich Einkünfte aus § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG in Höhe von EUR.

    Einkünfte nach § 17 Abs. 1 Satz 1 und Satz 4 EStG erzielt, wer Anteile an einer Kapitalgesellschaft veräußert, an deren Kapital er oder – im Fall der unentgeltlichen Übertragung – sein Rechtsvorgänger in den letzten fünf Jahren zu mindestens 1 % unmittelbar oder mittelbar beteiligt war.

    Die Klägerin selbst war seit dem Erwerb der Stammaktien der AG aus dem Nachlass der am verstorbenen nicht im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG an der AG beteiligt, da sie lediglich zu % und damit zu weniger als 1 % hieran beteiligt war. Jedoch ist in die Beurteilung, ob eine Beteiligung Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG vorliegt, die Beteiligung der als Rechtsvorgängerin der Klägerin nach § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG einzubeziehen, da die Klägerin ihre Anteile aus dem Nachlass der und damit unentgeltlich erworben hat. Da im Zeitpunkt ihres Todes zu ca. % am Grundkapital der AG beteiligt war, lag bei dieser eine relevante Beteiligung im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG vor.

    Die Veräußerung der Anteile durch die Klägerin erfolgte auch innerhalb von fünf Jahren seit dem unentgeltlichen Erwerb der Anteile von Frau .

    Da die Übernahme der Anteile durch die Klägerin von Frau am durch Erbanfall erfolgte, §§ 1922 Abs. 1, 1942 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch – BGB –, endet die Frist von fünf Jahren mit Ablauf des , § 108 Abs. 1 AO i.V.m. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 1 1. Alt. BGB.

    Die Veräußerung der Anteile an der AG durch die Klägerin erfolgte am .

    Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Tatbestand der Veräußerung einer wesentlichen Beteiligung i.S. von § 17 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 4 EStG in dem Zeitpunkt verwirklicht, zu dem die bürgerlich-rechtliche oder die wirtschaftliche Inhaberschaft an den Kapitalgesellschaftsanteilen auf den Erwerber übergeht (vgl. nur BFH Urteil vom 11.07.2006 VIII R 32/04, Bundessteuerblatt – BStBl – II 2007, 296).

    Im Streitfall ist das wirtschaftliche Eigentum im Zeitpunkt des Abschlusses des Kauf – und Übertragungsvertrages am auf die Erwerberin übergegangen. Die GmbH hat bereits am das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien der Klägerin erlangt und die Klägerin dieses spiegelbildlich verloren. Die Veräußerung der Anteile der Klägerin an der AG erfolgte demnach innerhalb der Fünfjahresfrist des § 17 Abs. 1 Satz 1 und Satz 4 EStG.

    Das wirtschaftliche Eigentum ist in § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO als Ausnahme zu § 39 Abs. 1 AO beschrieben, wonach es auch im Steuerrecht für die Zuordnung von Wirtschaftsgütern im Grundsatz auf die Übertragung des zivilrechtlichen Eigentums ankommt (Kruse in Tipke/Kruse, AO/Finanzgerichtsordnung – FGO –, § 39 AO Rz. 3). Das zivilrechtliche Eigentum an den Aktien der Klägerin wurde am auf die Management GmbH übertragen.

    Wirtschaftliches Eigentum wird beim Verkauf einer Sache dadurch übertragen, dass der Verkäufer dem Käufer die Sache zu Eigenbesitz überlässt und Gefahr, Lasten und Nutzen der Sache auf den Käufer übergehen (ständige BFH-Rechtsprechung, z.B. Urteil vom 25.01.1996 IV R 114/94, BStBl II 1997, 382). Der wirtschaftliche Eigentümer kann danach den zivilrechtlichen Eigentümer auf Dauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut ausschließen (BFH, Urteil vom 11.07.2006 VIII R 32/04, BStBl II 2007, 296; Kruse in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 39 AO Rz. 24). Die wirtschaftliche Verfügungsmacht liegt ab dem Übergang von Besitz, Gefahr, Lasten und Nutzen damit beim Erwerber der Sache.

    Aktien sind dabei Sachen im Sinne des § 90 BGB. Gegenstand des wirtschaftlichen Eigentums können damit auch Anteile an Kapitalgesellschaften (BFH, Urteile vom 11.07.2006 VIII R 32/04, BStBl II 2007, 296; vom 04.07.2007 VIII R 68/05, BStBl II 2007, 937) und somit auch Aktien (BFH, Urteil vom 15.12.1999 I R 29/79, BStBl II 2000, 527) sein.

    Wirtschaftliches Eigentum bei der Übertragung von Anteilen an Kapitalgesellschaften ist nach ständiger Rechtsprechung des BFH (Urteile vom 10.03.1988 IV R 226/85, BStBl II 1988, 832; vom 11.07.2006 VIII R 32/04, BStBl II 2007, 296; vom 04.07.2007 VIII R 68/05, BStBl II 2007, 937; vom 22.07.2008 IX R 74/06, Betriebs Berater – BB – 2008, 2442) dann anzunehmen, wenn (1.) der Käufer aufgrund eines (bürgerlich-rechtlichen) Rechtsgeschäfts bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, und (2.) die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte sowie (3.) das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung auf ihn übergegangen sind.

    Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums anhand des Gesamtbildes der tatsächlichen Verhältnisse im konkreten Einzelfall zu bestimmen ist (BFH, Urteil vom 15.12.1999 I R 29/97, BStBl II 2000, 527; Urteil des Hessisches Finanzgerichts – FG – vom 30.08.2005 4 K 2557/99, Entscheidungen der Finanzgerichte – EFG – 2006, 277). Eine vom Zivilrecht abweichende Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums verlangt damit nicht, dass alle genannten Merkmale in vollem Umfang erfüllt sind. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es für die Besteuerung nicht auf die äußere Gestaltung ankommt, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse, also auf das wirtschaftlich Gewollte und tatsächlich auch Bewirkte (BFH, Urteile vom 11.07.2006 VIII R 32/04, BStBl II 2007, 296; vom 04.07.2007 VIII R 68/05, BStBl II 2007, 937).

    Diese Voraussetzungen sind im Fall der Klägerin sämtlich am durch Abschluss des Kauf- und Übertragungsvertrages mit der und der Management GmbH erfüllt. Durch Abschluss des Kauf- und Übertragungsvertrages vom hat die Management GmbH sowohl aufgrund eines bürgerlich-rechtlichen Rechtsgeschäfts eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben, die ihr gegen ihren Willen nicht mehr entzogen werden konnte, als auch die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte erlangt. Zudem sind durch Abschluss dieses Vertrages das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung auf die Erwerberin übergegangen. Nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse ist das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien der Klägerin damit am auf die Management GmbH übergegangen.

    Die Management GmbH erlangte durch Abschluss des Kauf- und Übertragungsvertrages vom eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts an den Aktien gerichtete Position, die ihr gegen ihren Willen nicht mehr entzogen werden konnte.

    Sie erhielt an den Aktien der Klägerin zwar erst am dadurch mittelbaren Eigenbesitz, dass sie zu diesem Zeitpunkt die Aktien auf ein von ihr benanntes Depot übertragen bekam, vgl. § 2 Abs. 4 des Vertrages. Da es für die Frage des Überganges des wirtschaftlichen Eigentums jedoch auf das Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse ankommt, ist es nicht erforderlich, dass der Käufer zwecks Erlangung des wirtschaftlichen Eigentums bereits Besitz an den Aktien erlangt hat. Es ist vielmehr ausreichend, dass er eine vergleichbare Position erlangt hat, die auf den Eigentumserwerb gerichtet ist und die ihm nicht mehr entzogen werden kann. Dies kann bereits durch eine entsprechende schuldrechtliche Verpflichtung gegeben sein (BFH, Urteil vom 15.12.1999 I R 29/79, BStBl II 2000, 527 – dazu Rau/Sahl in BB 2000, 1112, 1116 – Urteil des Hessischen FG in EFG 2006, 277). Bei der Beurteilung, ob in diesem Fall eine schuldrechtliche Verpflichtung bereits dazu führt, dass der Käufer eine wirtschaftliche Position erlangt, die ihm nicht mehr entzogen werden kann, kommt es auf den nach der vertraglichen Gestaltung typischen und unter normalen Umständen zu erwartenden Geschehensablauf an (BFH, Urteil vom 11.07.2006 VIII R 32/04, BStBl II 2007, 296; Fischer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 39 AO Rz. 52).

    Eine solche wirtschaftliche Position hat die Management GmbH durch den Abschluss des Kauf- und Übertragungsvertrages vom erlangt. Dass dieser nur zwischen den Vertragsparteien und nicht auch im Verhältnis zu Dritten wirkt, ist dabei unerheblich. Denn der BFH lässt explizit eine schuldrechtliche Vereinbarung für die Entstehung einer gesicherten Rechtsposition ausreichen (BFH, Urteil vom 15.12.1999 I R 29/79, BStBl II 2000, 527). Wollte man eine schuldrechtliche Vereinbarung nicht ausreichen lassen, so würde eine gesicherte Erwerbsposition nur vorliegen, wenn zivilrechtlich ein Anwartschaftsrecht gegeben ist (so versteht allerdings Hahne in BB 2008, 2289 die BFH-Entscheidung in BB 2008, 2442). Zwar stellt ein Anwartschaftsrecht wirtschaftliches Eigentum im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 AO dar (Fischer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 39 AO Rz. 54). Daraus folgt aber nicht, dass wirtschaftliches Eigentum nur anzunehmen ist, wenn ein zivilrechtliches Anwartschaftsrecht besteht. Dies würde den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 AO auf nur wenige Fälle reduzieren. Umgekehrt reicht allein der Abschluss eines notariellen Kaufvertrages nicht aus, um wirtschaftliches Eigentum zu begründen (Fischer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 39 AO Rz. 54). Vielmehr muss eine konkret auf eine Eigentumsübertragung gerichtete vertragliche Bindung vorliegen und deren Vollzug nur noch von bestimmten vertraglichen Gegebenheiten abhängen (BFH, Urteil vom 02.05.1984 VIII R 276/81, BStBl II 1984, 820; Fischer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 39 AO Rz. 54a). So lag der Fall hier mit dem Abschluss des Kauf- und Übertragungsvertrages vom . Durch diesen Vertrag beschlossen die Vertragsparteien den Verkauf und die Übertragung der Aktien an der AG nämlich endgültig. Sie machten die Übertragung nicht von weiteren, erst noch zu vereinbarenden Regelungen abhängig, sondern nur von bereits in diesem Vertrag vereinbarten Bedingungen. Der Vertrag vom beinhaltet nämlich nicht nur die schuldrechtliche Vereinbarung des Kaufes der Aktien der Klägerin durch die Management GmbH, sondern regelt in § 2 Abs. 4 auch die Voraussetzungen für die dingliche Übertragung der Aktien. Danach wird die Übertragung der Eigentümerstellung an den Aktien davon abhängig gemacht, dass die zuständigen Kartellbehörden in den USA, Kanada, der EU, Mexiko und Japan endgültige und rechtsverbindliche Genehmigungen erteilt haben oder die einschlägigen Untersagungsfristen abgelaufen sind, ohne dass diese Behörden den Zusammenschluss untersagt haben, §§ 2 Abs. 4 (a) (i) i.V.m. 21 Abs. 2 des Vertrages. Des Weiteren ist die Übertragung von der Zahlung des Kaufpreises abhängig, § 2 Abs. 4 (a) (ii) des Vertrages. Damit lag eine vertragliche Bindung der Parteien vor, die die konkreten Voraussetzungen der Eigentumsübertragung regelte. Die Bindung ergibt sich in besonderem Maße daraus, dass die Herbeiführung des Bedingungseintritts letztlich allein im Einflussbereich der Käuferin stand und die Verkäufer die Depotbank bereits unwiderruflich und auf diesen Bedingungseintritt aufschiebend bedingt anwiesen, die Aktien auf ein Depot der Käuferin zu übertragen und ebenfalls auf diesen Zeitpunkt aufschiebend bedingt die in den verkauften Aktien enthaltenen Mitgliedschaftsrechte abgab, § 2 Abs. 4 des Vertrages. Die Kaufpreiszahlung stand im alleinigen Einflussbereich der Management GmbH als Käuferin der Aktien. Die Zustimmungen der Kartellbehörden in den USA, Kanada und der EU hingen zwar nicht vom Willen der Management GmbH ab. Jedoch lag gleichwohl eine gesicherte, auf den Erwerb des Eigentums der Aktien gerichtete Rechtsposition vor. Dies ergibt sich daraus, dass es im Rahmen der Frage, ob wirtschaftliches Eigentum übertragen wurde, auf den typischen und unter normalen Umständen zu erwartenden Geschehensablauf ankommt (BFH, Urteil vom 11.07.2006 VIII R 32/04, BStBl II 2007, 296; Fischer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 39 AO Rz. 52). Insofern ist zu beachten, dass eine hohe Wahrscheinlichkeit für die Zustimmung dieser Kartellbehörden sprach, da die Parteien andernfalls den Vertrag vom nicht geschlossen hätten. Die Käuferin hätte andernfalls kaum den bereits im Vorfeld einer solchen Unternehmenstransaktion erforderlichen Aufwand (Kontaktanbahnung, Due Dilligence-Prüfungen, wirtschaftliche und rechtliche Beratung etc.) unternommen. Auch die Vielzahl der Personen auf Verkäuferseite und der damit verbundene aufwändige Beratungs- und Einigungsprozess ist nur dann zu vermuten, wenn die Parteien im Grunde von der Genehmigungsfähigkeit des Zusammenschlusses der AG mit der Käuferin ausgingen. Dafür sprechen außerdem die Regelungen in § 21 Abs. 2 des Vertrages, wonach sich die Parteien nach besten Kräften bemühen sollten, die kartellrechtlichen Genehmigungen zu erhalten – sowie im Falle der Untersagung hiergegen rechtlich vorzugehen, § 21 Abs. 4 des Vertrages vom – und die Management GmbH sich zudem verpflichtete, Auflagen und Bedingungen oder alle anderen von den Kartellbehörden aufgegebenen Maßnahmen zu erfüllen, soweit diese nicht dazu führen, dass sich der weltweite Gesamtumsatz der AG um mehr als 8 % des letzten abgelaufenen Wirtschaftsjahres verringert. Beide Regelungen verdeutlichen, dass die Parteien von einer gefestigten vertraglichen Grundlage ausgingen, die durch ihr beiderseitiges Bemühen, wegen der zweiten Regelung vor allem aber durch das Erfüllen von Bedingungen durch die Käuferin auch vollzogen werden sollte. Aus der letzten Regelung folgt wiederum, dass es die Käuferin maßgebend in ihrer Hand hatte, die Bedingung der Übertragung der Aktien herbeizuführen. Denn sie musste notfalls Umsatzeinbußen hinnehmen, um eventuelle Auflagen der Kartellbehörden zu befolgen und damit den Bedingungseintritt zu ermöglichen. Ausschlaggebend ist allerdings, dass die Käuferin – unabhängig von den kartellrechtlichen Auswirkungen – ganz oder teilweise auf die notwendigen Genehmigungen der Kartellbehörden verzichten konnte und in Bezug auf die Kartellbehörden von Mexiko und Japan bereits im Voraus unter der Bedingung verzichtete, dass die Kartellbehörden in den USA, Kanada und der EU ihre Zustimmungen erteilen oder die einschlägigen Untersagungsfristen abgelaufen sind. Daraus wird deutlich, dass der Vollzug der Übertragung der Aktien letztlich nur noch vom Willen der Management GmbH abhing. Aus diesem Grund kommt es nicht darauf an, dass auch ein Scheitern des Vertrages – unter Umständen auch aufgrund des ab einem Jahr nach Vertragsschluss bestehenden Rücktrittsrechts im Sinne des § 21 Abs. 4 des Vertrages vom – denkbar gewesen wäre. Denn es kommt gerade darauf an, ob dies überwiegend wahrscheinlich war (Fischer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 39 AO Rz. 52, 57). Aufgrund der vorgenannten Ausführungen war ein Scheitern des Vertrages aber nicht zu erwarten und damit dessen Vollzug im Sinne der Übertragung der Aktien überwiegend wahrscheinlich. Im Übrigen würde die Ausübung des Rücktrittsrechts nur ein rückwirkendes Ereignis im Sinne des § 175 Abs. 1 Satz. 1 Nr. 2 AO darstellen, das zu einer nachträglichen Änderung der Besteuerungsgrundlagen führen würde und beeinflusst damit gerade nicht, dass zunächst eine gesicherte Erwerbsposition erlangt wird. Denn das Rücktrittsrecht war durch die Regelung des § 21 Abs. 4 des Vertrages vom in diesem bereits angelegt. Der BFH hat nämlich in seinem Urteil vom 19.08.2003 (VIII R 67/02, BStBl II 2004, 107) ein rückwirkendes Ereignis in Bezug auf die Ermittlung des Veräußerungsgewinnes nach § 17 Abs. 2 EStG angenommen, wenn der Kaufpreis aus Gründen zurückzugewähren ist, die im Kaufvertrag selbst angelegt sind. Das in § 21 Abs. 4 des Vertrages vereinbarte Rücktrittsrecht ist zwar kein auf den Kaufpreis bezogener Aspekt, wie dies im Fall des genannten BFH-Urteils der Fall war. Dieser Gedanke ist aber auch auf den Fall übertragbar, dass das gesamte Veräußerungsgeschäft rückgängig gemacht wird. Denn der Regelung des § 17 Abs. 1 Satz. 1 EStG liegt die unausgesprochene Annahme zugrunde, dass das Veräußerungsgeschäft ohne Störungen so abgewickelt wird, wie es vertraglich vereinbart ist. Das Veräußerungsgeschäft ist damit im Zeitpunkt der wirtschaftlichen Realisierung zunächst als abgeschlossen zu betrachten. Dies erfordert, später eintretende Veränderungen auf den Zeitpunkt der Veräußerung zurückzubeziehen.

    Dass der Vollzug der Übertragung im Zeitpunkt des Bedingungseintritts effektiv durchgeführt werden konnte und ein Scheitern des Vertrages nicht überwiegend wahrscheinlich war, ergibt sich auch daraus, dass mit dem – von der Käuferin beeinflussbaren – Bedingungseintritt unmittelbar eine Übertragung der Aktien und eine Abtretung der in diesen enthaltenen Mitgliedschaftsrechte folgte. Denn die Klägerin hatte für den Fall des Bedingungseintritts bereits vorsorglich aufschiebend bedingt ihre Depotbank angewiesen, die Aktien an ein Depot der Käuferin zu übertragen und die Mitgliedschaftsrechte an diese abzutreten, § 2 Abs. 4 des Vertrages vom . Damit bedurfte es für den Vollzug der Übertragung zugunsten der Management GmbH keiner weiteren Mitwirkung der Klägerin mehr.

    Die Parteien haben zudem dadurch, dass sie die Depotbank unwiderruflich anwiesen, bis zum Eigentumsübergang an den verkauften Aktien eine Depotsperre einzurichten (vgl. die Verpflichtung in § 2 Abs. 2 des Vertrages), ihren Bindungswillen und den Willen, die Übertragung der Aktien im Zeitpunkt des Bedingungseintritts tatsächlich vollziehen zu können, zum Ausdruck gebracht. Daran ändert es nichts, dass die Verletzung der Sperrverpflichtung durch die Depot führende Bank wegen ihrer nur schuldrechtlichen Wirkung nicht die Übertragung an Dritte verhindert, sondern nur zu einem Anspruch auf Schadensersatz gegenüber dieser Bank führt (Merkel in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, Band II, 3. A. 2007, § 93 Rz. 16 f.). Denn auch hier ist nicht auf die zivilrechtliche Möglichkeit eines Erwerbs eines Dritten abzustellen, sondern auf den typischen und unter normalen Umständen zu erwartenden Geschehensablauf. Hierfür ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin und die Management GmbH mit der Vereinbarung in § 2 Abs. 2 des Vertrages zum Ausdruck gebracht haben, dass sie einen besonders hohen Schutz in Bezug auf das Aktiendepot mit Hilfe der Depotsperre erreichen wollten. Aufgrund der Anweisung beider Vertragsparteien gegenüber der Depotbank war diese auch beiden Parteien für den Fall der Zuwiderhandlung zum Schadensersatz verpflichtet. Das heißt, dass die Schadensersatzpflicht auch gegenüber der Management GmbH wirkte, die nicht Depotinhaberin ist. In einem derartigen Fall, in dem eine Depotbank eine solche Verpflichtung eingeht, wird sie unter normalen Umständen nicht die Depotsperre brechen und sich einer Schadensersatzpflicht aussetzen.

    Auch ein möglicher gutgläubiger Erwerb eines Dritten oder die Verpfändung der Aktien an einen gutgläubigen Dritten ändert an dieser Beurteilung, wonach eine bereits durch Abschluss des Vertrages vom gesicherte Erwerbsposition der Management GmbH vorlag, nichts. Wie beschrieben, genügt für die Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums nämlich bereits eine schuldrechtliche Vereinbarung, die naturgemäß nicht gegenüber Dritten wirkt. Dagegen spricht – entgegen der Ansicht der Kläger – nicht, dass durch diese Betrachtungsweise jeder Abschluss eines Kaufvertrages bereits zu einer Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums führen würde. Denn aufgrund der schuldrechtlichen Vereinbarung muss eine derartige Bindung zwischen den Parteien eintreten, dass eine gesicherte Erwerbsposition entsteht, wie es vorliegend aufgrund der im Vertrag vom zur Absicherung des Erwerbs getroffenen Regelungen der Fall war (s. o). Würde man hingegen stets eine absolute, gegenüber jedermann geltende Rechtsposition verlangen, um eine Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums vornehmen zu können, so wäre sie – mit der Ausnahme des Anwartschaftsrechts – mit dem zivilrechtlichen Eigentum gleichzusetzen. Dadurch entfiele aber der Sinn der Regelung des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz. 1 AO, der gerade eine Zurechnung nach den wirtschaftlichen Verhältnissen erreichen will (Kruse in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 39 AO Rz. 1). Der BFH ging zwar in seiner Entscheidung vom 10.03.1988 (IV R 266/85, BStBl II 1988, 832) davon aus, dass im dortigen Fall eine Möglichkeit der Verfügung über die Anteile ohne Zustimmung der Erwerberinnen nicht möglich war, weil ein gutgläubiger Erwerb Dritter an den im dortigen Fall übertragenen GmbH-Anteilen ausschied. Zutreffend ist auch, dass dies für Aktien nach §§ 161 Abs. 3, 932 Abs. 1 und Abs. 2 BGB anders zu beurteilen ist, weil insofern ein gutgläubiger Erwerb grundsätzlich möglich ist. Aus der Entscheidung des BFH in BStBl II 1988, 832 ergibt sich jedoch nicht, inwiefern aufgrund der schuldrechtlichen Vereinbarung der dortigen Parteien eine Erwerbsposition eingeräumt wurde, die die Annahme der Übertragung von wirtschaftlichem Eigentum rechtfertigen würde. Denn – wie dargelegt – ist es für die Annahme des Überganges von wirtschaftlichem Eigentum nicht notwendig, anzunehmen, dass absolute Rechte übertragen werden.

    Im Rahmen des Gesamtbildes der tatsächlichen Verhältnisse ist außerdem zu beachten, dass der Management GmbH bereits ab Vertragsabschluss am das Bezugsrecht im Zusammenhang mit einer Erhöhung des Grundkapitals der AG oder Wandelschuldverschreibungen und Optionsschuldverschreibungen zustanden, § 2 Abs. 1 des Vertrages. Diese Rechte sollten der Management GmbH also auf jeden Fall bereits ab dem zustehen. Das verdeutlicht, dass der Management GmbH bereits ab diesem Zeitpunkt eine Stellung zukommen sollte, aus der sich unmittelbar Rechtspositionen für die Zukunft im Hinblick auf die Beteiligung an der AG ergeben sollten.

    Auch die mit den Aktien verbundenen wesentlichen Rechte sind durch Abschluss des Kauf- und Übertragungsvertrages vom auf die Management GmbH übergegangen. Wesentliche Rechte in diesem Sinne sind das Gewinnbezugsrecht, § 29 GmbH-Gesetz (GmbHG), und das Stimmrecht, § 47 GmbHG (BFH-Urteil vom 17.02.2004 VIII R 28/02, BStBl II 2005, 46 m.w.N.; Ebling in Blümich, EStG, § 17 Rz. 94).

    Dadurch, dass die Klägerin der Management GmbH ihre Aktien einschließlich des Gewinnbezugsrechts für Geschäftsjahre ab dem 01.01.2003 verkaufte, § 2 Abs. 1 des Vertrages, erwarb die Management GmbH rückwirkend für das gesamte Geschäftsjahr 2003 das Gewinnbezugsrecht aus den Aktien der Klägerin. Dieses Gewinnbezugsrecht erhielt die Management GmbH auch endgültig, da das Jahresergebnis 2003 den Kaufpreis – entgegen dem vom BFH in seiner Entscheidung vom 18.12.2001 VIII R 5/00 (Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofes – BFH/NV – 2002, 640) entschiedenen Fall – nicht beeinflusste. Daher kann der Auffassung der Klägerin nicht gefolgt werden, dass § 2 Abs. 1 des Vertrages nur eine Präzisierung des Verkaufsgegenstandes beinhalten sollte. Denn aufgrund der oben beschriebenen bereits gesicherten Erwerbsposition der Management GmbH hatte diese auch bereits ein effektives Gewinnbezugsrecht am zum 01.01.2003 erhalten.

    Das formale Stimmrecht wurde zwar erst mit der Übertragung der Aktien am an die Management GmbH eingeräumt (vgl. § 2 Abs. 2 und Abs. 4 des Vertrages). Allerdings genügt es für die Annahme des Überganges des Stimmrechts, wenn dieses aufgrund von Vereinbarungen im Innenverhältnis im Interesse des Erwerbers ausgeübt wird (BFH, Urteil vom 17.02.2004 VIII R 26/01, BStBl II 2004, 651 m.w.N.). In § 13 Abs. 3 des Vertrages vereinbarte die Klägerin mit der Management GmbH, dass die Klägerin sich – wie auch die anderen Verkäufer, die insgesamt die Mehrheit der Anteile am Stammkapital der AG hielten und verschiedenen Stämmen einer Familie angehörten – verpflichtete, im Rahmen des gesetzlich Zulässigen ihre Stimmrechte in Hauptversammlungen der AG derart auszuüben, um jede Kapitalmaßnahme, Satzungsänderungen, Umwandlung von Aktien, gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahmen und Grundlagenentscheidungen, die einer Mehrheit von ¾ bedürfen, Zustimmungen zu außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen und näher bestimmter Ausschüttungsformen des Bilanzgewinnes zu verhindern. Hiermit liegt eine Vereinbarung vor, durch die die Vertragsparteien im Innenverhältnis sichergestellt haben, dass keine Veränderungen vorgenommen werden, die die Interessen der Management GmbH als Erwerberin der Aktien beeinträchtigen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die auf Verkäuferseite einheitlich handelnden Personen der verschiedenen Familienstämme im Zeitpunkt des Verkaufes insgesamt Anteile am Grundkapital der AG von ca. 50,71 % und ca. 77,57 % der Stammaktien sowie weitere Vorzugsaktien hielten. Damit waren sie faktisch in der Lage, alle wesentlichen Gesellschafterbeschlüsse zu verhindern, die den Interessen der Erwerberin nicht entsprochen hätten. Ein gleichgerichtetes Interesse hierzu hatten sie schon aufgrund der gemeinsamen Bindung durch den Vertrag vom . Demnach kommt es für die Beurteilung der Übertragung des Stimmrechts – entgegen der Ansicht der Kläger – nicht darauf an, dass dieses – formal – erst am überging. Vielmehr ist die Bindung der Verkäuferparteien und damit auch der Klägerin im Innenverhältnis nach § 13 Abs. 3 des Vertrages maßgebend, weil diese Bindung gerade ab dem Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung am vereinbart wurde, wie sich gleich zu Beginn des § 13 Abs. 3 des Vertrages vom ergibt, in dem es heißt: „Vom Signing Date bis zum Closing Date ist jeder Familienaktionär … verpflichtet…”. Dies wird auch nicht dadurch verhindert, dass es den Verkäufern rein tatsächlich möglich gewesen wäre, das Stimmrecht entgegen den Interessen der Erwerberin auszuüben. Denn es ist nach der zitierten Rechtsprechung des BFH allein maßgebend, dass eine im Innenverhältnis bestehende Bindung geschaffen wurde. Eine solche Bindung kann natürlich verletzt werden. Sie führt jedoch nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse unter Beachtung des typischen Geschehensablaufs dazu, dass die Erwerberin eine Stellung erlangt hat, die dazu führt, dass ihre Interessen bei der Stimmabgabe so effektiv wie möglich berücksichtigt werden. Die Auffassung der Klägerin, wonach die schuldrechtliche Verpflichtung eines Aktionärs, sein Stimmrecht in bestimmter Weise auszuüben nicht ausreicht, um die Inhaberschaft an den Aktien einem anderen zuzurechnen, würde wiederum dazu führen, dass der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums erst mit der Übertragung der zivilrechtlichen Eigentumsposition angenommen werden könnte. Dies widerspricht aber gerade der wirtschaftlichen Betrachtungsweise, die eine Zurechnung des Eigentums bereits im Zeitpunkt der inneren Bindung der tatsächlichen Herrschaft herbeiführen will.

    Auch aus den Entscheidungen des BFH vom 17.02.2004 (VIII R 28/02, BStBl II 2005, 46 und VIII R 26/01, BStBl II 2004, 651) ergibt sich nichts anderes. Der BFH hat hier für die Frage, ob eine Bindung im Innenverhältnis für die Ausübung des Stimmrechts maßgebend war, gerade nicht auf die Besonderheiten bei einer GmbH abgestellt.

    Die Besonderheit in der Entscheidung in BStBl II 2004, 651 lag vielmehr darin, dass der Kaufvertrag mangels notarieller Beglaubigung nicht wirksam war. Der BFH schreibt wörtlich: „Wäre ein formwirksamer Kaufvertrag zustande gekommen, dann hätte A wirtschaftliches Eigentum an dem verkauften Geschäftsanteil von 2,5 v.H. im Jahr 1985 erworben und der Kläger hätte es – spiegelbildlich – verloren, obwohl er noch der zivilrechtliche Eigentümer des Geschäftsanteils geblieben war, solange kein in notarieller Form geschlossener Vertrag über die Abtretung geschlossen war (vgl. § 15 Abs. 3 GmbHG). Denn dann hätte A – bei eigener Erfüllungsbereitschaft – einen Rechtsanspruch auf die Abtretung des Geschäftsanteils erlangt. Ihm hätte ein wirksames anteiliges Gewinnbezugsrecht für die ab dem 1.4.1985 entstehenden Gewinne zugestanden. Außerdem wären alle Gesellschafter verpflichtet gewesen, A bei den von der GmbH zu treffenden Entscheidungen im Innenverhältnis wie einen Gesellschafter zu behandeln, da alle vier Gründungsgesellschafter inhaltsgleiche Kaufverträge mit A geschlossen hatten.” Daraus ergibt sich, dass ein wirksamer Kaufvertrag mit einer Beschränkung über die Ausübung des Stimmrechts im Innenverhältnis ausreichend ist, um von einem Übergang des Stimmrechts unter wirtschaftlicher Betrachtung ausgehen zu können.

    Die BFH–Entscheidung in BStBl II 2005, 46 betrifft einen anderen Fall, bei dem eine ausdrücklich getroffene Stimmrechtsvereinbarung gerade fehlte. Der BFH hat diesbezüglich entschieden, dass das Stimmrecht auch ohne eine solche Vereinbarung begrenzt sein kann. Dies soll insbesondere dann der Fall sein, wenn der Betrieb unter einer aufschiebenden Bedingung veräußert wird. Aus § 160 Abs. 1 und § 161 Abs. 1 BGB folge, dass der Verkäufer, der einen Gegenstand unter einer aufschiebenden Bedingung überträgt, das von dem Eintritt der Bedingung abhängige Recht in der Schwebezeit nicht beeinträchtigen dürfe. Aus diesem Grund sei er grundsätzlich gehalten, das formal bei ihm verbliebene Stimmrecht im Interesse des Erwerbers wahrzunehmen. Der BFH beschränkt seine Aussage darauf, dass sie dann gelte, wenn das Gewinnbezugsrecht auf den Erwerber übergegangen ist und hinsichtlich des Stimmrechts keine besonderen Vereinbarungen getroffen worden sind. Mit dieser vom BFH getroffenen Entscheidung ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Zwar liegt auch hier eine Übertragung der Anteile unter aufschiebender Bedingung vor. Jedoch ist in § 13 Abs. 3 des Vertrages vom gerade eine ausdrückliche Stimmrechtsvereinbarung gegeben, so dass sich die Tatsache, dass die Übertragung der Anteile im vorliegenden Fall bedingt erfolgt, nicht auswirkt. Auf die Frage, ob ein gutgläubiger Erwerb der Aktien noch möglich war, kommt es mithin nicht an.

    Dass die Stimmrechtsvereinbarung nach § 13 Abs. 3 des Vertrages nur wesentliche Unternehmensentscheidungen betrifft, ist dabei unbeachtlich, da es der Management GmbH mit dieser Stimmrechtsbeschränkung gerade möglich ist, grundlegende Veränderungen der AG zu verhindern. Die Management GmbH besitzt dadurch zwar kein positives Gestaltungsrecht, da die Verkäufer nicht verpflichtet sind, das Stimmrecht nach deren Weisungen auszuüben. Das ist nach der Rechtsprechung des BFH aber auch nicht erforderlich. Es ist vielmehr ausreichend, dass der Verkäufer aufgrund der schuldrechtlichen Vereinbarung sein Stimmrecht im Interesse des Erwerbers wahrzunehmen hat (BFH, Urteil vom 17.02.2004 VIII 26/01, BStBl II 2004, 651). Dies ist mit der Regelung des § 13 Abs. 3 des Vertrages gegeben, weil dadurch die Ausübung des Stimmrechts entgegen den Interessen der Management GmbH als Erwerberin verhindert wird. Damit ist folglich zugleich eine Wahrnehmung des Stimmrechts im Interesse der Erwerberin verbunden. Deren Interesse ist durch die Regelung des § 13 Abs. 3 des Vertrages nämlich dahingehend vorgezeichnet, dass die dort bezeichneten Maßnahmen nicht vorgenommen werden sollen. Dies wird auch nicht dadurch beeinflusst, dass die bisherigen Mitglieder des Aufsichtsrates und des Beirates der AG, die das Vertrauen der Familienaktionäre genießen, nach § 19 Abs. 2 und § 20 Abs. 2 des Vertrages vom bis zur Übertragung des zivilrechtlichen Eigentums ihre entsprechende Stellung beibehalten. Diese Regelung führt zwar dazu, dass bis zu diesem Zeitpunkt die mit diesen Stellungen verbundenen Aufsichts- und Kontrollfunktionen in der Sphäre der Verkäufer verbleiben sollten. Sie hindert aber nicht, dass die Erwerberin durch die Stimmrechtsvereinbarung in § 13 Abs. 3 des Vertrages wesentliche Veränderungen der AG verhindern kann.

    Als für den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums wesentliche Rechte werden zudem das Gewinnbezugsrecht und das Stimmrecht als maßgebend erachtet (BFH, Urteil vom 17.02.2004 VIII R 28/02, BStBl II 2004, 46 m.w.N.; Ebling in Blümich, EStG, § 17 Rz. 94). Die Bestimmung der Personen des Aufsichtsrates und eines Beirates ist demgegenüber weniger gewichtig, zumal diese Personen in der Ausübung ihrer Tätigkeit an gesetzliche Vorgaben und Beschlüsse der Hauptversammlung gebunden sind.

    Auch das Risiko einer Wertminderung und die Chancen einer Wertsteigerung sind mit Abschluss des Kauf- und Übertragungsvertrages von der Klägerin auf die Management GmbH übergegangen. Sowohl das allgemeine Kursrisiko der Aktie als auch das Risiko einer Kursminderung, die sich aus einer – wie nachfolgend dargestellt – praktisch nur in Höhe von maximal EUR pro Aktie zu erwartenden Dividende ergab, lagen in der Zeit ab dem bis zur Erlangung des zivilrechtlichen Eigentums an den Aktien bereits bei der Management GmbH.

    Der Übergang des Risikos einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung sind bei der Beurteilung, ob das wirtschaftliche Eigentum an Aktien nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse auf den Erwerber übergegangen ist, von besonderer Bedeutung (BFH, Urteil vom 15.12.1999 I R 29/97, BStBl II 2000, 527; Urteil des Hessischen FG in EFG 2006, 277; Urteil des FG Rheinland-Pfalz vom 07.06.2005 1 K 1355/02, EFG 2006, 671; Hoffmann in GmbH-Steuerberater 2006, 277, 278; Altrichter-Herzberg in BB 2008, 2444, 2445). Denn nach der – wegen der Anwendbarkeit von § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG im Rahmen der Ermittlung der Einkünfte nach § 17 EStG (Gosch in Kirchhof, EStG, 8. Aufl. 2008, § 17 Rz. 168) – vorzunehmenden handelsrechtlichen Beurteilung bei Einkünften im Sinne des § 17 EStG, ist für die Frage der Zurechnung von Wirtschaftsgütern auch § 246 Abs. 1 Satz 1 Handelsgesetzbuch (HGB) heranzuziehen. Danach ist für die Zuordnung von Vermögensgegenständen das wirtschaftliche und nicht das zivilrechtliche Eigentum entscheidend (Förschle/Kroner in Beck´scher Bilanzkommentar, 6. A. 2006, § 246 Rz. 5). Beeinflusst durch die internationalen Rechnungslegungsvorschriften geht man für die Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums zunehmend dazu über, die Zuweisung von Chancen und Risiken sowie der Wertschwankungen eines Vermögensgegenstandes heranzuziehen (Förschle/Kroner in Beck´scher Bilanzkommentar, 6. Auflage 2006, § 246 Rz. 8; Fischer in juris PR-SteuerR 45/2008 Anm. 1). Dies entspricht zudem der durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) beabsichtigten Änderung des § 246 Abs. 1 Satz 2 HGB-Entwurf (HGB-E), wonach die Vermögensgegenstände nur in die Bilanz aufzunehmen sind, wenn sie dem Eigentümer auch wirtschaftlich zuzurechnen sind (Bundestagsdrucksache – BT-Drs. – 17/10067, S. 6). Nach der Begründung zum Regierungsentwurf des BilMoG vom 30.07.2008 ist der Vermögensgegenstand dabei der Person zuzurechnen, der bei wertender Betrachtung die wesentlichen Chancen und Risiken zufallen (BT-Drs. 16/10067, S. 47). Daraus wird erkennbar, dass für die Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums die Verteilung der Chancen und Risiken von besonders hoher Bedeutung ist. Dieser Aspekt genießt daher im Rahmen der Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums an Aktien im Rahmen des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO besondere Bedeutung, zumal der Gesetzgeber von einer einheitlichen Wertung des § 246 Abs. 1 Satz 2 HGB-E und § 39 Abs. 2 AO ausgeht (BT-Drs. 16/10067, S. 47). Die Verteilung von Chancen und Risiken ist aufgrund der dargestellten Umstände damit ein im Wirtschaftsverkehr zunehmend Ausschlag gebender Aspekt der Zuordnungsentscheidung.

    Im vorliegenden Fall gingen das Risiko der Wertminderung und die Chancen einer Wertsteigerung der Aktien an der AG mit dem Abschluss des Vertrages vom auf die Management GmbH über. Dies ergibt sich aus § 3 Abs. 1 und Abs. 2 des Vertrages. Danach wurde der Kaufpreis pro Aktie auf EUR und in Bezug auf die Klägerin insgesamt EUR festgelegt, § 3 Abs. 1 S. 1 (i) des Vertrages. Die Management GmbH hat damit für eine nicht zu überschauende Dauer bis zum Bedingungseintritt bereits das Kursrisiko in Bezug auf die Aktie übernommen und zugleich die Möglichkeit erhalten von Wertsteigerungen der Aktie zu profitieren, die nicht bereits in die Bemessung des Kaufpreises eingeflossen sind. Dass der Kaufvertrag vom wegen Nichteintritts der Bedingungen im Sinne des § 21 Abs. 2 des Vertrages und der Ausübung des Rücktrittsrechts nach § 21 Abs. 4 des Vertrages noch scheitern konnte, ist dabei unbeachtlich. Denn nach obigen Ausführungen hat die Erwerberin bereits mit Abschluss dieses Vertrages eine gesicherte auf den Erwerb der Aktien gerichtete Rechtsposition erworben, indem sie den Bedingungseintritt auch allein herbeiführen konnte. Zudem würde ein Rücktritt lediglich ein rückwirkendes Ereignis im Sinne des § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO darstellen. Die einzige Variable war für den Fall bestimmt, dass die Hauptversammlung der AG im Rahmen der Verwendung des Bilanzgewinnes des am 31.12.2002 endenden Geschäftsjahres eine Ausschüttung von mehr als EUR pro Stammaktie beschließen sollte. In diesem Fall sollte sich der Kaufpreis je Stammaktie um den übersteigenden Betrag vermindern, § 3 Abs. 1 Satz. 2 des Vertrages. Durch diese Vereinbarung wird aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falles aber keine Unsicherheit in die Bemessung des Kaufpreises getragen, durch die die Chancen und Risiken nach dem bei der Klägerin verblieben wären. Denn die Parteien der Verkäuferseite, die zusammen insgesamt Anteile am Grundkapital der AG von ca. 50,71 % und ca. 77,57 % der Stammaktien sowie weitere Vorzugsaktien hielten, hatten aufgrund des gemeinsamen Vertragsabschlusses und den dadurch gegenüber der Management GmbH eingegangenen Bindungen ein einheitliches Interesse daran, dass es tatsächlich zu keiner höheren Dividende als EUR pro Aktie kam. Wegen ihrer Anteilsmehrheit hatten sie auch die Möglichkeit, die Höhe der Dividende entsprechend zu beeinflussen. Faktisch bestand damit nicht die Gefahr einer EUR pro Aktie übersteigenden Dividende für das Wirtschaftsjahr 2002. Aufgrund dieser gleichgerichteten Interessenlage aller Verkaufsparteien ist nicht allein auf die Beteiligungsquote der Klägerin abzustellen. Selbst die Möglichkeit, dass es zu einer Ausschüttung über den Betrag von EUR pro Aktie hätte kommen können, führt nicht zu einem Verbleib des allgemeinen Kursrisikos der Aktie bei den Verkäufern. Die Verkäufer hätten dadurch zwar einen niedrigeren Kaufpreis erzielt. Gleichwohl sind die allgemeinen Kursänderungen der Aktie, soweit der Kurs nicht durch die Höhe der Dividende für das Wirtschaftsjahr 2002 beeinflusst wird, bereits mit Vertragsabschluss am auf die Management GmbH übergegangen. Denn eine Anpassung des Kaufpreises war nicht allgemein für Kursänderungen vorgesehen, sondern nur für den Fall, dass die Dividende für das Wirtschaftsjahr 2002 EUR übersteigt, § 3 Abs. 1 S. 2 des Vertrages. Nichts anderes ergibt sich aus § 3 Abs. 2 des Vertrages. Danach war die Management GmbH verpflichtet, unter den dort genannten Voraussetzungen eines öffentlichen Angebots oder eines Erwerbs weiterer Stammaktien binnen eines Jahres außerhalb der Börse, den Verkäuferparteien auch einen höheren Preis pro Aktie zu zahlen. Ob diese Voraussetzungen eintreten würden, hing alleine von der Entscheidung der Management GmbH ab. Sie hatte es daher also in der Hand, einen weiteren Wertzuwachs der Verkäufer zu vermeiden. Dadurch kommt zum Ausdruck, dass es die Management GmbH alleine beeinflussen konnte, wie sie die Chancen einer etwaigen Kurssteigerung nutzen würde. In jedem Fall hatten die Verkäufer aufgrund dieser Vereinbarungen kein allgemeines Kursrisiko mehr in Bezug auf die Aktie.

    Nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse in Bezug auf die vom BFH aufgestellten und im Einzelnen dargestellten Merkmale hat die Management GmbH bereits durch Abschluss des Kauf- und Übertragungsvertrages vom wirtschaftliches Eigentum an den Aktien der Klägerin erlangt. Zwar ist zu diesem Zeitpunkt noch nicht der Besitz an die Management GmbH übergegangen. Sie hat aufgrund des Vertrages vom jedoch eine so weitgehend gesicherte schuldrechtliche Erwerbsposition erlangt, dass sie letztlich allein den Bedingungseintritt für die Übertragung des Besitzes und des Eigentums an den Aktien herbeiführen konnte, da ihr ein Verzicht auf die kartellrechtlichen Genehmigungen möglich war. Selbst wenn man – entgegen der Auffassung des Senates – annimmt, dass diese rein schuldrechtliche Stellung zu schwach ist, um die Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums zu begründen, so ist in der Gesamtschau aller vom BFH für den Erwerb wirtschaftlichen Eigentums an Anteilen an Kapitalgesellschaften aufgestellten Merkmale von dem Erwerb des wirtschaftlichen Eigentums durch die Management GmbH mit Vertrag vom auszugehen. Es ist nämlich unschädlich, wenn einzelne Merkmale weniger stark ausgeprägt sind (BFH-Urteil vom 11.07.2006 VIII R 32/04, BStBl II 2007, 296). Im Rahmen dieser Gesamtschau ist zu berücksichtigen, dass der Übergang von Chancen und Risiken auf die Management GmbH – als wesentliches Merkmal für die Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums – vorliegend am gegeben war (s. o.), da sie das volle Kursrisiko der Aktie auf unbestimmte Zeit bis zum Bedingungseintritt zu tragen hatte. Auch die wesentlichen Rechte (Dividende und Stimmrecht) gingen – wie ausgeführt – am auf die Erwerberin über.

    Der Vertrag vom bringt insgesamt zum Ausdruck, dass die Management GmbH mit dessen Abschluss eine sehr starke Position im Hinblick auf den Erwerb der Aktien erlangen sollte. Er bringt darüber hinaus zum Ausdruck, dass die Vertragsparteien sich hierüber einig waren und die Aktien sowie das Unternehmen ” ” bis zum Bedingungseintritt und bis zur Übertragung der Aktien im Interesse der Management GmbH im Wesentlichen unverändert so fortbestehen sollte, wie es bei Abschluss des Vertrages am bestand.

    Betrachtet man die Art und Weise der Durchführung von Unternehmenstransaktionen, wie sie typischerweise stattfinden und dem Senat bekannt sind, so ist zu beachten, dass es mehrere Phasen gibt. Zunächst muss eine Kontaktaufnahme zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber stattfinden. Diese müssen sich über die grobe Ausgestaltung der Transaktion anhand öffentlich zugänglicher oder veröffentlichungsfähiger Unternehmensinformationen dann im Grunde einig sein. Anschließend wird der Erwerber eine sog. Due Dilligence-Prüfung durchführen um seinen Kaufentschluss und seine Preisvorstellungen konkretisieren zu können. Erst nachdem sich die Parteien dann über die Art und Weise der Durchführung der Transaktion und des Kaufpreises einig geworden sind, kommt es zum Abschluss des auf dieser Basis ausgehandelten Vertrages. Infolge des bis zum Vertragsabschluss – vor allem auf der Seite des potentiellen Erwerbers betriebenen – (auch finanziellen) Aufwandes, wird dieser regelmäßig daran interessiert sein, dass das Unternehmen, so wie er es analysiert und bewertet hat – möglichst unverändert – auf ihn übertragen wird. Aus seiner Sicht ist für ihn der Zeitpunkt des Vertragabschlusses daher das Datum, ab dem er wesentliche Änderungen des Unternehmens verhindern kann und auch interessierte Konkurrenten so weit wie möglich vom Erwerb ausschließen kann. Vor diesem Hintergrund sind die einzelnen am getroffenen vertraglichen Regelungen zu verstehen. Die Management GmbH wollte dadurch die Mehrheit der Anteile an der und damit die AG so erhalten, wie diese sich ihr am darstellte. Der gesamte mit der Übernahme der Aktienmehrheit im Zusammenhang stehende Aufwand wäre zudem nicht betrieben worden, wenn ein kartellrechtliches Scheitern konkret möglich gewesen wäre. Dieser Aspekt kann unter dem Merkmal des typischen Geschehensablaufs berücksichtigt werden und ist damit keine unzulässige Spekulation.

    Wie diese – im Rahmen des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz. 1 AO vorzunehmende – wirtschaftliche Betrachtung kartellrechtlich zu beurteilen ist, ist unbeachtlich. Denn § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 Nr. 1 AO trifft gerade eine steuerrechtliche und damit vom Zivilrecht zu unterscheidende Zuordnung (Fischer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 39 AO Rz. 2).

    Für die Bemessung des Fünfjahreszeitraum nach § 17 Abs. 1 Satz. 1 und Satz. 4 EStG ist es – entgegen der Ansicht der Kläger – auch nicht von Bedeutung, wann der Veräußerungsgewinn im Sinne des § 17 Abs. 2 EStG realisiert wird.

    Für den Zeitpunkt der Gewinnrealisierung ergibt sich keine andere Beurteilung als für den Zeitpunkt der Verwirklichung der Fünfjahresfrist. Maßgebender Zeitpunkt ist damit der . Denn auch für den Zeitpunkt der Realisierung des Gewinnes wird an die Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums angeknüpft (Weber-Grellet in Schmidt, EStG, 25. Aufl. 2008, § 17 Rz. 131; Gosch in Kirchhof, EStG, 8. Aufl. 2008, § 17 Rz. 163, 169 f.). Beide Zeitpunkte sind also identisch. Dies ergibt sich aus der Anknüpfung des § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG an eine „Veräußerung im Sinne des Absatz 1” (Eilers/R. Schmidt in Herrmann/Heuer/Raupach, § 17 Anm. 163). Dagegen spricht auch nicht das vertraglich vereinbarte Rücktrittsrecht oder die Möglichkeit, dass es nicht zum Eintritt der vereinbaren Bedingungen hätte kommen können. Denn der Eintritt dieser Ereignisse würde lediglich im Rahmen des § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO zu einer nachträglichen Änderung der Besteuerungsgrundlagen führen (vgl. BFH, Urteile vom 19.07.1993 GrS 2/92, BStBl II 1993, 897; vom 19.08.2003 VIII R 67/02, BStBl II 2004, 107; Eilers/R. Schmidt in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 17 Anm. 166).

    Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

    VorschriftenAO § 39 Abs. 2 Nr. 1, EStG § 17 Abs. 1 Satz 1, EStG § 17 Abs. 1 Satz 4
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