08.01.2010

Finanzgericht Hamburg: Urteil vom 27.06.2006 – 7 K 110/04

-Der Beginn der Außenprüfung setzt qualifizierte Prüfungshandlungen voraus.

-Nachweis der Überschusserzielungsabsicht bei Vermietung und Verpachtung durch Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gesellschafter die Wohnungen zum Teil selbst nutzen.

Tatbestand

Die Kläger begehren die Feststellung von Werbungskostenüberschüssen aus Vermietung und Verpachtung gem. § 21 EStG.

Die Kläger waren Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die 1981 von teilweise anderen Gesellschaftern gegründet wurde und bereits in 1981 das Grundstück X-Straße erworben hatte. Dabei handelt es sich um eine der ersten Wohnadressen in Hamburg. Die Anschaffungskosten betrugen knapp 3,7 Mio. DM.

In den Streitjahren waren die Kläger Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Nach dem Gesellschaftsvertrag vom 23.08.1982 war Zweck der Gesellschaft der Umbau und die Erweiterung des Grundstücks X-Straße zur Schaffung von vier abgeschlossenen Wohnungen. Dabei sollte jedem Gesellschafter eine bestimmte Wohnung plus bestimmte Nebenräume zugeordnet werden. Die Einlage jedes Gesellschafters entsprach dem Anteil der jeweiligen Wohnung am Gesamtobjekt. Die Gesellschaft war auf unbestimmte Zeit geschlossen. Sie konnte jedoch von den Gesellschaftern gekündigt werden. Bei Kündigung oder Auflösung sollte jeder Gesellschafter seine Wohnung erhalten. Die Umbaukosten betrugen ca. 1.350.000 DM, die Modernisierungskosten 668.000 DM, jeweils inklusive Umsatzsteuer. Für den Gesellschafter H entstanden durch Sonderwünsche in seiner Wohnung Sonderherstellungskosten in Höhe von ca. 670.000 DM. Es entstand insgesamt ein Objekt der Luxusklasse mit vier Wohnungen von zusammen 843 qm Wohnfläche und privater Tiefgarage.

Die Gesellschaft finanzierte das Objekt mit 20 % Eigenmitteln und 80 % Fremdmitteln. Es war verabredet, dass bei späterer Aufteilung die Belastung anteilig auf die jeweiligen Wohnungen entfallen sollte. Der Gesellschafter R finanzierte auch die von ihm aufzubringenden Eigenmittel weitgehend fremd (Gesamtfinanzierung 98 %), während der Gesellschafter H seine Sonderherstellungskosten insgesamt fremdfinanzierte. Die Fertigstellung und Bezug der Wohnungen erfolgte 1983. Sämtliche Wohnungen waren durch die GbR an eine GmbH zwischenvermietet, welche die Wohnungen weitervermietete. Die von der GbR beantragte Umsatzsteueroption scheiterte nach rechtskräftigem Urteil des erkennenden Senats (FG Hamburg vom 24.5.1989, VII 210/88), weil das Gericht die Zwischenvermietung als rechtsmissbräuchliche Gestaltung ansah.

Von den vier Wohnungen wurde von der GmbH die durch die GbR dem Gesellschafter L zugeordnete Wohnung an jenen weitervermietet, die dem Gesellschafter W zugeordnete Wohnung an diesen weitervermietet. Beide Gesellschafter nutzten die Wohnung zu eigenen Wohnzwecken. Die dem Gesellschafter R zugeordnete Wohnung wurde von der GmbH an Dritte zu Wohnzwecken weitervermietet. Die dem Gesellschafter H zugeordnete Wohnung wurde an eine andere GmbH weitervermietet, deren Gesellschafter-Geschäftsführer der Kläger H war. Die endmietende GmbH überließ die Wohnung dem Kläger H als Dienstwohnung.

Im Jahre 1984 wurde eine entsprechende Teilungserklärung notariell beurkundet, wonach das Objekt X-Straße entsprechend den den Klägern zugeteilten Wohnungen in Eigentumswohnungen aufgeteilt wurde. Diese Teilungserklärung wurde erst 1992 zum Grundbuch eingereicht und danach grundbuchlich vollzogen. Bis dahin war das Objekt für den Einheitswert als Mietwohngrundstück bewertet. Danach wurde die GbR aufgelöst.

Mit ihrer am 18.08.1983 abgegebenen Feststellungserklärung für 1982 machte die damalige GbR einen Werbungskostenüberschuss von 756.835 DM geltend, in den späteren Feststellungserklärungen machte sie Werbungskostenüberschüsse für 1983 in Höhe von 637.409 DM, für 1984 in Höhe von 335.397 DM, für 1985 in Höhe von 356.524 DM und für 1986 in Höhe von 418.424 DM, insgesamt Werbungskostenüberschüsse für 1982 - 1986 in Höhe von 2.504.589 DM geltend.

Unter dem 10.11.1987 erließ der Beklagte eine Prüfungsanordnung für die Jahre 1982 - 1986, die er am gleichen Tage an die BGB-Gesellschaft absandte. In der Prüfungsanordnung heißt es, es ist beabsichtigt, mit der Prüfung zu beginnen am 01.12.1987.

Auf der Prüfungsanordnung ist von der Prüferin vermerkt: „Prüfungsbeginn am 13.06.88 um 9:00 Uhr”. Entsprechend heißt es in dem Betriebsprüfungsbericht vom 29.11.1993: „Beginn der Prüfung 13.06.1988 um 9:00 Uhr mit diversen Unterbrechungen. Ende der Prüfung 23.11.1993”.

Ausweislich der Bp-Arbeitsakten hat die Betriebsprüferin am 04.12.1987 das Finanzamt für Verkehrsteuern und Grundbesitz in Hamburg gebeten, eine Kaufpreisaufteilung für Gebäude und Grund und Boden des Grundstücks X-Straße vorzunehmen, worauf ihr am 14.12.1987 geantwortet worden ist, dass mit der Erledigung erst in etwa einem Jahr zu rechnen sei. Weiter hat die Prüferin ausweislich der Bp-Arbeitsakten am 4. Dezember 1987 das Finanzamt Hamburg-1 gebeten, ihr eine Kopie der Einspruchsentscheidung in der Umsatzsteuersache der GbR wegen Zwischenvermietung zukommen zu lassen sowie sich am 7.12.1987 beim Finanzgericht telefonisch nach dem Stand des Gerichtsverfahrens betreffend Umsatzsteuer erkundigt. Weitere Tätigkeiten der Prüferin in 1987 sind nicht erkennbar. In den Betriebsprüfungsarbeitsakten ist ein Ergebnis einer sachlichen Prüfung erst am 27.6.1988 dokumentiert.

Die Betriebsprüferin kam zu der Auffassung, dass die Kläger von vornherein beabsichtigt hätten, Eigentumswohnungen zu errichten, in denen drei von ihnen selbst wohnen wollten und die Konstruktion über die BGB-Gesellschaft nur gewählt hätten, um Steuern zu sparen. Das habe zur Folge, dass auf die Gesellschafter L, W und H die Nutzwertbesteuerung gem. § 21a EStG Anwendung finde, während lediglich der Gesellschafter R nach § 21 EStG besteuert werden könne. Infolge dessen wendete die Prüferin hinsichtlich der genannten drei Gesellschafter zur Abgrenzung von Herstellungs- und Werbungskosten den Bauherrenerlass an.

Der Beklagte folgte dem mit geänderten Feststellungsbescheiden 1982 und 1983 vom 23.12.1993, in denen er die Werbungskostenüberschüsse gem. den Ergebnissen der Betriebsprüfung feststellte. Die Änderungen erfolgten gem. § 164 Abs. 2 AO. Für 1982 hatte der Beklagte insgesamt einen Werbungskostenüberschuss von 216.814 DM festgestellt, von dem auf den Gesellschafter R gem. § 21 EStG 123.024 DM und gem. § 21a EStG auf die Gesellschafter H 27.658 DM, L 31.706 DM und W 34.426 DM entfielen.

Am 13.01.1994 legten die Kläger Einspruch ein, zu dessen Begründung sie ausführten, auf sämtliche Kläger sei § 21 EStG anzuwenden.

Während des Einspruchsverfahrens änderte der Beklagte den Feststellungsbescheid 1983 am 06.04.2004 gem. § 172 AO und stellte insgesamt einen Werbungskostenüberschuss von 328.082,75 DM fest, wovon gem. § 21 EStG auf den Gesellschafter R 138.421 DM und gem. § 21a EStG auf die Gesellschafter H 55.929,10 DM, L 64.116,30 DM und W 69.616,29 DM entfielen. Mit Einspruchsentscheidung vom 07.04.2004 wies der Beklagte den Einspruch zurück.

Am 30.04.2004 haben die Kläger Klage erhoben, zu deren Begründung sie ausführen, sämtliche Kläger müssten gem. § 21 EStG behandelt werden. Sie hätten sich seinerzeit zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossen, um auf Dauer Mieteinnahmen zu erzielen. Sämtliche Wohnungen seien zu marktüblichen Konditionen langfristig vermietet gewesen. Die Mietverträge seien auch durchgeführt worden. Die Teilungserklärung und die Absprache mit der Kredit gebenden Bank über die Aufteilung der Schulden seien nur für den Fall getroffen worden, dass ein Gesellschafter in eine finanzielle Schieflage geraten würde und aus der Gesellschaft ausscheiden müsse. Das habe zur Folge, dass die gezahlten Gebühren vollen Umfangs als Werbungskosten abzugsfähig seien, das Altgebäude mit 2 %, die Umbaukosten mit 5 % und die Modernisierungskosten mit 10 % abgeschrieben werden könnten. Die hohen Aufwendungen für die Fremdfinanzierungen seien voll zu berücksichtigen, da es sich bei sämtlichen Gesellschaftern um „Besserverdiener” gehandelt habe, denen die Banken großzügig Kredit gewährten. Im Übrigen sei es zu damaliger Zeit üblich gewesen, Wohnbauvorhaben mit 80 % fremdzufinanzieren. Die Werbungskostenüberschüsse in den Streitjahren müssten daher wie in den vor Bp gültigen Bescheiden festgestellt und auf die Kläger verteilt werden. Aus diesen und den für die Folgejahre erklärten Beträgen ergebe sich bis zum Jahre 1994 ein Gesamtverlust von 4.855.527 DM, wobei die Wohnung H nur bis einschließlich 1990 berücksichtigt sei.

Auf die vom Gericht geäußerten Zweifel, ob bei der damaligen GbR von einer Überschusserzielungsabsicht ausgegangen werden könne, legen die Kläger eine im Jahre 2005 erstellte Prognoserechnung vor, wonach der Gesamtverlust im Jahre 1994 lediglich 1.215.600 DM betragen hätte und ab 1995 mit positiven Erträgen zu rechnen gewesen sei, so dass im Jahre 2031 ein Totalüberschuss von 1.075.430 EUR zu erwarten gewesen sei. Dabei gehen die Kläger von einer durchgehenden gleichmäßigen AfA von 60.000 DM aus, von Mieterhöhungen im 5-Jahres-Rhythmus sowie erheblichen Sondertilgungen und starken Zinsreduzierungen für die Anschlussdarlehen. Weiter rechnen die Kläger ab 1992 einen Erhaltungsaufwand von 10.000 DM und über die gesamte Periode einen sonstigen Aufwand von weiteren 10.000 DM pro Jahr ein.

Die Kläger beantragen, den Feststellungsbescheid 1982 vom 23.12.1993 und den Feststellungsbescheid 1983 vom 06.04.2004 sowie die Einspruchsentscheidung vom 07.04.2004 in der Weise zu ändern, dass die Werbungskostenüberschüsse für 1982 auf 756.835 DM und für 1983 auf 637.409 DM festgestellt und wie folgt auf die Kläger verteilt werden:

L	H		W		R
1982	189.069	164.937	221.542	181.287
1983	118.374	179.263	180.060	159.712

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Zur Begründung bezieht der Beklagte sich auf die Feststellungen der Betriebsprüfung, die Begründung der Einspruchsentscheidung und führt ergänzend aus, bei der von den Klägern durchgeführten Konzeption könne von einer Gewinnerzielungsabsicht nicht ausgegangen werden. Die im Nachhinein angestellte Prognose sei unrealistisch und gehe von viel zu günstigen Annahmen aus. So könne weder von einer regelmäßigen Mieterhöhung noch von Sondertilgungen noch von ständig fallenden Kreditzinsen aus der Sicht des Jahres 1982/1983 ausgegangen werden. Auch die eingesetzten Positionen für laufenden Aufwand seien viel zu gering. Die von den Klägern tatsächlich erwirtschafteten und erklärten Zahlen sprächen eine andere Sprache.

Dem Gericht haben vorgelegen die Betriebsprüfungsakten mit Arbeitsakten, Gewinnfeststellungsakten Bd. I und III sowie Rechtsbehelfsakten jeweils zur Steuernummer .... Ergänzend wird auf den Akteninhalt, die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie die Protokolle des Erörterungstermins vom 12.10.2005 und der mündlichen Verhandlung vom 27.06.2006 Bezug genommen.

Gründe

Die fristgerecht erhobene und auch sonst zulässige Klage ist zum Teil begründet. Der angefochtene Feststellungsbescheid 1982 vom 23.12.1993 und insoweit auch die Einspruchsentscheidung vom 7.04.2004 sind rechtswidrig und verletzten die Kläger in ihren Rechten. Sie waren daher aufzuheben (§ 100 Abs. 1 FGO). Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.

Der geänderte Feststellungsbescheid 1982 vom 23.12.1993 ist aufzuheben, weil bei seinem Erlass bereits Festsetzungsverjährung eingetreten war. Gem. § 169 Abs. 2 FGO beträgt die Festsetzungsfrist im vorliegenden Fall vier Jahre. Sie beginnt gem. § 170 Abs. 2 Nr. 1 FGO mit Ablauf des Jahres, in dem die Steuererklärung abgegeben worden ist. Die damalige BGB-Gesellschaft hat die Feststellungserklärung für 1982 am 18.08.1983 abgegeben, so dass die Festsetzungsfrist mit Ablauf des Jahres 1983 beginnt und daher mit Ablauf des Jahres 1987 endet.

Die vom Beklagten am 10.11.1987 erlassene Prüfungsanordnung hat den Ablauf der Festsetzungsfrist nicht gehemmt. Gem. § 171 Abs. 4 AO wird der Ablauf der Festsetzungsfrist gehemmt, wenn mit einer Außenprüfung begonnen oder deren Beginn auf Antrag des Steuerpflichtigen hinausgeschoben ist. Nach der in den Akten des Beklagten vorhandenen Prüfungsanordnung war zwar beabsichtigt, mit der Prüfung bereits am 01.12.1987, also vor Ablauf der Festsetzungsverjährung zu beginnen. Jedoch ist ausweislich des Prüfungsberichts und der Notiz auf der Prüfungsanordnung mit der Prüfung tatsächlich erst am 13.06.1988, also nach Ablauf der Festsetzungsverjährung begonnen worden. Es ist aus den Akten auch nicht ersichtlich, dass der Beginn der Prüfung auf Antrag des Steuerpflichtigen hinausgeschoben worden ist.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Prüfung tatsächlich vor dem im Prüfungsbericht und auf der Prüfungsanordnung vermerkten Datum 13.06.1988, nämlich schon in 1987 begonnen hat. Dazu wäre erforderlich gewesen, dass die Prüferin bereits in 1987 in eine sachliche Prüfung in einer Art und Weise eingetreten wäre, die im Verhältnis zur Gesamtheit der zu prüfenden Sachverhalte nicht von absolut untergeordneter Bedeutung ist, wozu ausreicht, dass sich die Prüferin in einem intensiven Aktenstudium mit dem Steuerfall auseinandergesetzt hat (Hartmann in Behrmann, Steuerliches Verfahrensrecht, § 171 AO, Rz. 39 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Davon kann nach Auffassung des Senats keine Rede sein, wenn die Prüferin in 1987 lediglich eine Kaufpreisaufteilung und beim damals zuständigen Finanzamt die Einspruchsentscheidung wegen des laufenden Umsatzsteuerprozesses angefordert sowie beim Finanzgericht telefonisch Auskünfte nach dem Stand des Verfahrens eingezogen hat. Selbst wenn man diese geringe Tätigkeit der Prüferin als Beginn der Prüfung werten würde, wäre Festsetzungsverjährung eingetreten, da die Außenprüfung dann unmittelbar nach ihrem Beginn für die Dauer von mehr als sechs Monaten aus Gründen unterbrochen gewesen wäre, die die Finanzbehörde zu vertreten hat, nämlich vom 07.12.1987 bis zum 13.06.1988 (§ 171 Abs. 4 Satz 2 AO).

Der angefochtene Feststellungsbescheid 1982 vom 23.12.1993 ist daher wegen Eintritt der Festsetzungsverjährung aufzuheben.

Im Übrigen ist die Klage abzuweisen. Der angefochtene Feststellungsbescheid 1983 vom 06.04.2004 und insoweit auch die Einspruchsentscheidung vom 07.04.2004 verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten. Die Kläger haben keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gem. § 21 EStG in den Streitjahren erzielt, weil nach Überzeugung des Senats nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Kläger in Form der damaligen BGB-Gesellschaft im Jahr 1983 mit einer Überschusserzielungsabsicht vermietend tätig gewesen sind.

Wie bei jeder Einkommensart ist auch bei Vermietung und Verpachtung für die steuerliche Berücksichtigung erforderlich, dass die Steuerpflichtigen mit Gewinn- bzw. Überschusserzielungsabsicht tätig waren. Bei einer auf Dauer angelegten Vermietung einer Wohnung ist grundsätzlich ohne weitere Prüfung vom Vorliegen der Einkunftserzielungsabsicht auszugehen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gibt es allerdings dann, wenn die besondere Art der Nutzung eines Objekts Beweisanzeichen für eine nicht mit der Einkunftserzielung zusammenhängende private Veranlassung ist oder wenn Beweisanzeichen dafür vorliegen, dass die Vermietungstätigkeit nicht auf Dauer angelegt ist (herrschende Meinung, vgl. Schmidt/Drenseck, EStG, 25. Aufl. 2006, § 21, Rnrn. 10 u. 11 mit zahlreichen Nachweisen).

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nach Überzeugung des Senats vor, weil der Mietvertrag der BGB-Gesellschaft mit der G GmbH nach dem den Beteiligten bekannten, nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde rechtskräftigen Urteil des erkennenden Senats vom 24.05.1989 (VII 210/88) i.S.v. § 42 AO rechtsmissbräuchlich war, so dass von einer Nutzung des Objekts unmittelbar durch drei der Gesellschafter der GbR für eigene Wohnzwecke auszugehen ist und weil auf Grund der zwar nicht vollzogenen aber bereits notariell beurkundeten Teilung des Objekts in vier Eigentumswohnungen und der Art der Finanzierungsabsprachen der GbR mit der finanzierenden Bank, wonach letztlich jeder Gesellschafter für die Gesamtfinanzierung nur im Umfange des auf seine Wohnung entfallenden Darlehensteils eintreten sollte, davon auszugehen ist, dass die Vermietung nicht auf Dauer angelegt war. Denn im Ergebnis nutzten jedenfalls drei der Gesellschafter das Gebäude nicht, um daraus Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu erzielen, sondern um darin selbst zu wohnen und war Zweck der Gesellschaft nicht die dauernde Erzielung von Mieteinkünften, sondern die Aufteilung des Objekts in vier Eigentumswohnungen zu einem unbestimmten Zeitpunkt. Diese Umstände und der tatsächliche Ablauf - Durchführung der Teilungserklärung und Auflösung der Gesellschaft 1992/94 - sind solche Beweisanzeichen, die den Senat an der Überschusserzielungsabsicht zweifeln lassen.

Im vorliegenden Fall ist demnach die Überschusserzielungsabsicht zu prüfen. Dabei ist eine Prognose anzustellen, wie sich die Einkünfte in Zukunft entwickeln werden. Der Prognosezeitraum ist, sofern sich kein kürzerer Zeitraum ergibt, typisierend mit 30 Jahren anzusetzen. Für diesen Zeitraum sind die voraussichtlichen Einnahmen und die Ausgaben zu schätzen, wobei auch die Durchschnittswerte vergangener Jahre einen Anhalt bieten können. Dabei sind inflationsbedingte Erhöhungen nicht zu berücksichtigen und Instandhaltungsaufwendungen zu schätzen. Für das Gebäude ist die Normal-AfA anzusetzen (vgl. Schmidt/Drenseck a.a.O., Rz. 11 mit Nachweisen).

Obwohl im vorliegenden Fall die Teilung des Objekts in Eigentumswohnungen bereits im Jahre 1992, also nach zehn Jahren erfolgte, geht der Senat zugunsten der Kläger nicht davon aus, dass bereits im Zeitpunkt der Investitionsentscheidung ein kürzerer Zeitraum für die Dauer der Vermietung durch die GbR absehbar war. Der Senat geht bei seinen Prognoseüberlegungen deshalb von dem regelmäßigen Prognosezeitraum von 30 Jahren aus. Dabei ergibt sich nach Auffassung des Senats aus der anzustellenden Prognose jedoch anders, als die Kläger meinen, keine Überschusserwartung innerhalb des 30-jährigen Prognosezeitraums, vielmehr war damit zu rechnen, dass innerhalb eines solchen Zeitraums ein Werbungskostenüberschuss verbleiben würde.

Nach der von den Klägern vorgelegten Prognoseberechnung ergibt sich nach 30 Jahren, also im Jahre 2011 ein Überschuss von 26.979 EUR. Dabei sind die Kläger von einer AfA-Bemessungsgrundlage von 3.000.000 DM, was gleichzeitig der Darlehensstand zu Beginn gewesen sein soll, ausgegangen. Sie setzen eine im Jahr 1987 einsetzende regelmäßige Tilgung von 1 % an und Sondertilgungen von je 700.000 DM in 1986, 1991 und 1996 sowie eine Sondertilgung von 350.000 DM im Jahre 2001, womit das Darlehen getilgt sein sollte. Als Verzinsung gehen die Kläger von 8 % von Beginn an bis 1994, dann 6 % bis 1999 und für die beiden letzten Jahre von 4,5 % aus. Weiter haben die Kläger eine Mietsteigerung zwischen 2 und 3 % alle fünf Jahre prognostiziert sowie Erhaltungsaufwendungen von 10.000 DM jährlich, beginnend allerdings erst im Jahre 1992 und sonstigen Aufwand von jährlich durchgehend 10.000 DM.

Das Gericht hat erhebliche Zweifel daran, ob diese Prognoseannahmen insbesondere hinsichtlich der prognostizierten Sondertilgungen, der prognostizierten Zins- und Mietsteigerungsentwicklung sowie des prognostizierten Erhaltungs- und sonstigen Aufwandes realistisch sind. Die von den Klägern bis 1986 (insoweit stehen dem Gericht die Unterlagen fortlaufend zur Verfügung) erklärten und bis 1996 schriftsätzlich vorgetragenen Verluste, wobei die Wohnung H nur bis 1992 berücksichtigt ist, sprechen eine andere Sprache. (erklärt bis 1986 Werbungskostenüberschuss 2.504.589 DM, Prognose Werbungskostenüberschuss 710.000 DM; schriftsätzlich vorgetragener Werbungskostenüberschuss 1994 in Höhe von 4.855.527 DM, Prognose Werbungskostenüberschuss 1.215.600 DM). Zum Beispiel sind keinerlei Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass Sondertilgungen beabsichtigt waren. Die gute Einkommenslage der Gesellschafter allein ist noch kein Indiz dafür.

Doch selbst wenn man die von den Klägern zugrunde gelegte Prognose hinsichtlich der Mieteinnahmen und der Darlehensentwicklung zugrunde legt und lediglich den prognostizierten Aufwand realitätsgerecht korrigiert, ergibt sich bereits ein Werbungskostenüberschuss binnen 30 Jahren. Das Gericht hält nach dem Umbau eines Altbaus, auch wenn dieser weitgehend einem Neubau gleichkommt, einen über zehn Jahre prognostizierten Erhaltungsaufwand von 0 für vollkommen unrealistisch. Denn selbst wenn die Gewährleistungspflicht der Handwerker nicht nach VOB schon nach zwei Jahren, sondern nach BGB erst nach fünf Jahren ausgelaufen sein sollte, widerspricht es jeder Lebenserfahrung, dass innerhalb von zehn Jahren keinerlei Erhaltungsaufwendungen an einem aufwändigen Gebäude der Luxusklasse erforderlich werden. Schon um ein Gebäude der Luxusklasse äußerlich im adäquaten Zustand zu erhalten, bedarf es regelmäßig erheblicher Aufwendungen binnen zehn Jahren. Insbesondere aber erscheint für die folgenden 20 Jahre ein jährlicher Erhaltungsaufwand von durchschnittlich nur 10.000 DM bei dem Bauvolumen des hier in Rede stehenden Objekts fern jeder Realität. Der von den Klägern prognostizierte sonstige Aufwand, über 30 Jahre konstant 10.000 DM jährlich, dürfte ebenfalls unrealistisch niedrig sein. Damit dürften bei der Größe und dem Umfang des Objektes auch im Hinblick auf die hohe Fremdfinanzierung - wie der Beklagte zutreffend ausführt - gerade einmal der Buchhaltungs- und Steuererklärungsaufwand gedeckt sein. Die anfallenden erheblichen Verwaltungskosten, die nicht auf die Mieter umgelegt werden können, dürften dabei unberücksichtigt geblieben sein.

Das Gericht setzt daher einen jährlichen insgesamt zu berücksichtigenden Aufwand in Höhe 30.000 DM an, wobei es 1 % der von den Klägern in ihrer Prognoseberechnung angesetzten AfA-Bemessungsgrundlage (3.000.000 DM) zugrunde legt, obwohl der Beklagte von einer AfA-Bemessungsgrundlage von über 4 Mio. DM ausgeht.

Dabei ist das Gericht der Meinung, dass es sich bei diesem Betrag angesichts des Luxuscharakters des Objektes, bei dem erfahrungsgemäß zur adäquaten Erhaltung des Zustandes ein hoher Aufwand betrieben wird, am unteren Rand des Schätzungsrahmens bewegt.

Bei Zugrundelegung dieser Zahlen ergibt sich über 30 Jahre gerechnet ein Aufwand von insgesamt 900.000 DM, wo hingegen die Kläger lediglich einen Aufwand in Höhe von 500.000 DM berücksichtigt haben, so dass die Prognoserechnung der Kläger schon aus diesem Grunde um weiteren Aufwand in Höhe von 400.000 DM, entsprechend 204.516 EUR zu berichtigen wäre. Danach ist allein aus der geringfügigen Erhöhung der Aufwandsposition der Prognoserechnung der Kläger, die nach 30 Jahren mit +26.979 EUR abschließt, weiterer Aufwand von 204.516 EUR hinzuzurechnen, so dass sich demgemäß nach 30 Jahren ein Werbungskostenüberschuss von 177.537 EUR ergibt. Daraus folgt, dass bei Korrektur der vorgelegten Prognoseberechnung schon in diesem einen Punkt von einer Einkunftserzielungsabsicht der Kläger im Streitjahr nicht ausgegangen werden kann. Den weiteren sich aus der vorgelegten Prognoserechnung ergebenden oben genannten Zweifeln brauchte das Gericht daher nicht weiter nachzugehen.

Für die Kläger sind mithin im Streitjahr keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gem. § 21 EStG anzusetzen, so dass der angefochtene Feststellungsbescheid 1983, der für alle Kläger negative Einkünfte festgesetzt hat, diese in ihren Rechten nicht verletzt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 i.V.m. § 135 Abs. 5 Satz 2 FGO. Die Kostenquote weicht von dem verkündeten Tenor ab. Das Gericht hat einen Rechenfehler berichtigt (§ 107 Abs. 1 FGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und Befugung folgt aus §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 115 FGO nicht gegeben sind.

VorschriftenEStG § 21, AO § 171 Abs. 4