01.08.2007 | Gewerbesteuer
Gewerbesteuerlichen Verlustabzug bei Personengesellschaften optimal nutzen
Ist der für die Gewerbesteuermessbetragsfestsetzung maßgebende Gewerbeertrag negativ, besteht die Möglichkeit eines gewerbesteuerlichen Verlustvortrags nach Maßgabe der Regelungen des § 10a GewStG. Wie in vielen anderen Bereichen ist der Gesetzgeber auch hier nicht untätig geblieben. Er hat die Vorschrift in letzter Zeit mehrfach geändert, zuletzt im Rahmen des Jahressteuergesetzes 2007 hinsichtlich der Verlustberücksichtigung von Personengesellschaften. Der folgende Beitrag zeigt die Besonderheiten auf, die sich beim Verlustvortrag einer Personengesellschaft, insbesondere im Falle eines Gesellschafterwechsels, ergeben können.
1. Allgemeines
§ 10a GewStG regelt den gewerbesteuerlichen Verlustabzug, indem er an den maßgebenden Gewerbeertrag (nicht an den Gewerbeverlust) anknüpft und diesen für zeitlich unbegrenzt vortragbar erklärt. Im Gegensatz zu § 10d EStG gibt es weder einen Verlustrücktrag noch ein Wahlrecht. Liegt ein gesondert festgestellter vortragbarer Fehlbetrag vor, ist der positive Gewerbeertrag des folgenden Erhebungszeitraums zwingend bis auf 0 EUR zu kürzen. Dies gilt auch dann, wenn der Gewerbeertrag durch den Verlustabzug unter den Freibetrag von 24.500 EUR sinkt. Der Verlustabzug ist jedoch betragsmäßig insoweit beschränkt, als der Gesetzgeber in § 10a S. 1und 2 GewStG eine sog. „Mindestbesteuerung“ eingeführt hat. Danach werden Verlustbeträge bis zu einem Betrag von 1 Mio. EUR uneingeschränkt berücksichtigt, darüber hinausgehende Beträge mit bis zu 60 v.H. des 1 Mio. EUR übersteigenden Gewerbeertrags.
Beispiel | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Der zum 31.12.05 festgestellte Verlustvortrag beträgt 1.600.000 EUR, der in 06 erzielte Gewerbeertrag 1.500.000 EUR.
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2. Besonderheiten bei Personengesellschaften
Der gewerbesteuerliche Verlustabzug setzt Unternehmensidentität voraus, d.h. der im Anrechnungsjahr bestehende Gewerbebetrieb muss mit dem Gewerbebetrieb identisch sein, der im Jahr der Verlustentstehung bestanden hat (Abschn. 67 Abs. 1 GewStR). Übt eine Personengesellschaft verschiedenartige Tätigkeiten aus, besteht gleichwohl nur ein gewerbesteuerliches Unternehmen, sofern die Personengesellschaft (zumindest teilweise) gewerblich tätig ist oder gewerblich geprägt ist (§ 2 Abs. 1 S. 2 GewStG i.V.m. § 15 Abs. 3 EStG). D.h. es kommt auch bei unterschiedlichen Tätigkeiten zu einem Verlustausgleich zwischen voneinander unabhängigen und sachlich nicht zusammengehörigen Unternehmensteilen.
Konkret bedeutet dies: Liegen die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 EStG vor, sind alle im Gewerbebetrieb der Personengesellschaft entstandenen Fehlbeträge unabhängig vom sachlichen Zusammenhang der unterschiedlichen Tätigkeiten nutzbar. Folgerichtig darf dann auch die Veräußerung oder Aufgabe eines bestimmten Tätigkeitsbereichs durch die weiterhin gewerblich tätige Personengesellschaft den gewerbesteuerlichen Verlustabzug und Verlustvortrag nicht beeinträchtigen. Zu dieser Frage ist jedoch ein Revisionsverfahren beim BFH anhängig (VIII R 50/05), da das FG Baden-Württemberg mit Urteil v. 16.6.05 (EFG 05, 1794) bei Übertragung eines Teilbetriebs durch eine GmbH & Co. KG insoweit die Aufgabe der Unternehmensidentität annimmt.
Die Frage der Unternehmensidentität stellt sich insbesondere, wenn das Unternehmen der Personengesellschaft auf einen Dritten übergeht. Hier gilt der Grundsatz, dass Unternehmensidentität vorliegt, wenn der Erwerber das übergehende Unternehmen fortsetzt. Es genügt also, wenn die Identität der übergehenden Personengesellschaft bei Einbringung in eine Personengesellschaft innerhalb der Gesamttätigkeit der aufnehmenden Personengesellschaft gewahrt bleibt. Dies ist der Fall, wenn sich die Tätigkeit wirtschaftlich, organisatorisch und finanziell als Fortsetzung der bisherigen Tätigkeit darstellt (BFH 16.4.02, BFH/NV 03, 81). Entsprechendes gilt bei der Verschmelzung von zwei Personengesellschaften. Bringen die Gesellschafter einer GbR, die Verpachtungsgesellschaft im Rahmen einer Betriebsaufspaltung ist, ihre Anteile an der GbR in eine in den Pachtvertrag eintretende KG ein, kann die Unternehmensidentität auch dann gegeben sein, wenn die KG bereits Besitzgesellschaft im Rahmen einer weiteren Betriebsaufspaltung ist (BFH 27.1.94, BStBl II, 477).
Geht ein Einzelunternehmen auf eine Personengesellschaft über, kommt ein weiterer Verlustabzug – vorbehaltlich des erfüllten Kriteriums der Unternehmeridentität (siehe dazu 2.2) – in Betracht, wenn die Personengesellschaft das übergehende Unternehmen tatsächlich fortführt (BFH 26.8.93, BStBl II 95, 791). Geht nach Beendigung einer Betriebsaufspaltung die Betriebs-GmbH auf die Besitz-Personengesellschaft im Wege der übertragenden Umwandlung über, besteht auch hier der für eine Unternehmensidentität erforderliche Zusammenhang (BFH 28.5.68, BStBl II, 688).
Der uneingeschränkte Verlustabzug und Verlustvortrag erfordert ferner Unternehmeridentität. Dazu muss der Gewerbetreibende, der den Verlustabzug in Anspruch nehmen will, den Gewerbeverlust zuvor in eigener Person erlitten haben (Abschn. 68 Abs. 1 GewStR). Diese Voraussetzung ist im Bereich der Personengesellschaften z.B. bei Veränderungen im Gesellschafterbestand von besonderer Bedeutung.
2.1 Verlustberücksichtigung bei unverändertem Gesellschafterbestand
Bei Personengesellschaften und anderen Mitunternehmerschaften ist Träger des Rechts auf Verlustabzug nicht die Gesellschaft, sondern der einzelne Mitunternehmer (BFH 3.5.93, BStBl II, 616). Die Berücksichtigung eines Gewerbeverlustes setzt voraus, dass bei der Gesellschaft im Entstehungsjahr ein negativer und im Abzugsjahr ein positiver Gewerbeertrag vorliegt, wobei in die Ermittlung die Sonderbetriebseinnahmen und Sonderbetriebsausgaben einzubeziehen sind.
Ergeben sich keine Veränderungen im Gesellschafterbestand, bleibt nach Auffassung der Finanzverwaltung das Gesamtergebnis im Verlustentstehungsjahr und im Abzugsjahr maßgebend, d.h. es erfolgt eine Verlustverrechnung ohne gesellschafterbezogene Berechnung (Abschn. 68 Abs. 3 GewStR). Demgegenüber hatte sich der BFH bereits mit Urteil vom 16.2.94 (BStBl II, 364) für eine strikt personenbezogene Ermittlung des auf den einzelnen Mitunternehmer entfallenden Verlustanteils entschieden und seine Rechtsauffassung in einer neueren Entscheidung (17.1.06, DB 06, 650) bekräftigt. Der Gesetzgeber hat daraufhin im Jahressteuergesetz 2007 die bisherige Verwaltungsauffassung durch entsprechende Ergänzung von § 10a GewStG auch schon für Erhebungszeiträume vor 2007 gesetzlich verankert (§ 36 GewStG).
Danach ist bei einer Mitunternehmerschaft der sich für die Mitunternehmerschaft insgesamt ergebende Fehlbetrag den Mitunternehmern entsprechend dem sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel zuzurechnen. Entsteht nun im Folgejahr ein Gewinn, erfolgt die Verlustverrechnung entsprechend dem sich aus dem Gesellschaftsvertrag für das Abzugsjahr ergebenden allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel.
Beispiel | ||||||||||||||||||
| An der A-B-OHG sind A zu 60 v.H. und B zu 40 v.H. beteiligt. Die Gesellschaft erzielt in 05 einen Gewerbeverlust von 120.000 EUR. A ist aus einer Vermietungstätigkeit im Sonderbetriebsvermögen ein Gewinn von 30.000 EUR zuzurechnen. In 2006 beträgt der Gewerbeertrag der Gesellschaft 50.000 EUR; A erzielt im Sonderbetriebsvermögen einen Verlust von 10.000 EUR. Die Verlustverrechnung ist wie folgt vorzunehmen:
Erhebungszeitraum 05
Erhebungszeitraum 06
Verlustverrechnung 06
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Hinweis: Da zu der Frage der gesellschafterbezogenen Betrachtungsweise ein weiteres BFH- Verfahren anhängig ist (IV R 4/06), wird der BFH Gelegenheit bekommen, sich auch mit der Rechtmäßigkeit der Rückwirkung der in § 10a GewStG manifestierten Grundsätze auseinanderzusetzen.
2.2 Verlustberücksichtigung bei verändertem Gesellschafterbestand
Während die gesellschafterbezogene Betrachtungsweise bei unverändertem Gesellschafterbestand unterbleibt und auf das jeweilige Gesamtergebnis der Personengesellschaft abzustellen ist, ergeben sich durch die Personenbezogenheit des Verlustabzugs immer dann Auswirkungen, wenn z.B. ein Gesellschafter ausscheidet, seinen Gesellschaftsanteil veräußert oder ein neuer Gesellschafter eintritt. Hier gilt der Grundsatz, dass es für die Zurechnung des Fehlbetrages einer Mitunternehmerschaft bei den einzelnen Mitunternehmern auf den allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel im Verlustentstehungsjahr ankommt, nicht jedoch auf den Gewinnverteilungsschlüssel im Erhebungszeitraum der Gesellschafterbestandsveränderung.
Beispiel |
| D und E sind zu je 50 v.H. an einer OHG beteiligt. In 05 erwirtschaftet die OHG einen Fehlbetrag von 200.000 EUR, in 06 einen positiven Gewerbeertrag von 40.000 EUR. D scheidet zum 31.12.06 aus der Gesellschaft aus.
Lösung: Im Erhebungszeitraum 06 ist der Gewerbeertrag von 40.000 EUR um den Fehlbetrag 05 bis auf 0 EUR zu mindern, so dass zum 31.12.06 noch ein Fehlbetrag von 160.000 EUR verbleibt. Da D zum 31.12.06 ausscheidet, entfällt der Verlustabzug anteilig mit der Quote, mit der er im Erhebungszeitraum der Verlustentstehung (05) entsprechend dem Gewinnverteilungsschlüssel am Gewerbeverlust beteiligt war. Von dem zum 31.12.06 verbleibenden Gewerbeverlust von 160.000 EUR entfallen 80.000 EUR (50 v.H.)auf den Ausgeschiedenen, die für einen Verlustvortrag nicht mehr zur Verfügung stehen. E kann daher (z.B. im Rahmen einer Fortführung des Unternehmens als Einzelunternehmen) den auf ihn entfallenden Gewerbeverlust von 80.000 EUR vortragen und mit später erzielten positiven Erträgen verrechnen. |
Hinweis: Das Abstellen auf den Gewinnverteilungsschlüssel im Verlustentstehungsjahr wirkt Gestaltungen entgegen, die z.B. bei einem stufenweisen Ausscheiden eines Gesellschafters den endgültig wegfallenden Verlustabzug mindern sollen.
Beispiel | ||||||||||||||||||||||||||||||
| F und G sind zu je 50 v.H. an der F-G-OHG beteiligt. Der Gewerbeverlust des Erhebungszeitraums 05 beträgt 100.000 EUR, der Gewerbeverlust des Erhebungszeitraums 06 40.000 EUR. F überträgt zum 1.1.06 80 v.H. seines Anteils (50 v.H. x 80 v.H. = 40 v.H.) auf G, so dass ihm lediglich eine 10-prozentige Beteiligung verbleibt. Zum 31.12.06 scheidet er aus der Gesellschaft aus.
Lösung: Würde man auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Ausscheidens abstellen, würde A nur 10 v.H. des verbleibenden Verlustvortrags (10 v.H. von 140.000 EUR = 14.000 EUR) „mitnehmen“. Das Abstellen auf das (jeweilige) Verlustentstehungsjahr macht jedoch folgende, wesentlich ungünstigere Sichtweise erforderlich:
Gestaltungshinweis: Sofern ein Ausscheiden aus der Gesellschaft geplant ist, bis dahin jedoch weitere Gewerbeverluste zu erwarten sind, kann der durch das Ausscheiden verursachte Wegfall des Verlustabzugs durch frühzeitige Minderung der Beteiligungshöhe des Ausscheidenden minimiert werden. Würde F im vorstehenden Beispiel bereits zum 1.1.05 seinen Teilanteil auf G übertragen haben, würde sich der endgültig wegfallende Verlustabzug wie folgt berechnen:
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Die vorstehenden Grundsätze gelten entsprechend bei Eintritt eines Gesellschafters in eine bereits bestehende Personengesellschaft. Hier ist der vor dem Eintritt des neuen Gesellschafters entstandene Fehlbetrag im Sinne des § 10a GewStG weiterhin insgesamt, jedoch nur von dem Betrag abziehbar, der von dem gesamten Gewerbeertrag entsprechend dem sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Gewinnverteilungsschlüssel auf die bereits vorher beteiligten Gesellschafter entfällt. Außerdem ist zu beachten, dass der Höchstbetrag des § 10a S. 1 GewStG von 1 Mio. EURinsoweit nicht zum Ansatz kommt, als er auf den neu eingetretenen Gesellschafter entfällt.
Beispiel | ||||||||||||||||||||||||
| M und N sind zu je 50 v.H. an der M-N-OHG beteiligt. Der in 05 erzielte Gewerbeverlust beträgt 1.500.000 EUR. Zum 1.1.06 kommt O als neuer Gesellschafter mit einer Beteiligung von 20 v.H. hinzu, so dass sich die Beteiligungsquote von M und N auf jeweils 40 v.H. reduziert. Der in 06 erzielte positive Gewerbeertrag beträgt 1.400.000 EUR.
Lösung: Bei Ermittlung des in 06 verrechenbaren Verlustabzugs aus 05 ist zu beachten, dass dieser ausschließlich M und N betrifft und somit nur von dem auf sie entfallenden positiven Gewerbeertrag 06 abgezogen werden kann. Dieser beträgt 1.400.000 EUR x 80 v.H. = 1.120.000 EUR.
Sodann ist die höchstbetragsmäßige Beschränkung des § 10a S. 1 GewStG zu beachten. Dabei reduziert sich der Höchstbetrag von 1 Mio. EUR auf den Anteil der beiden zur Verlustverrechnung berechtigten Gesellschafter, somit auf 800.000 EUR. Für M und N ergibt sich somit folgende Verlustverrechnung:
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Auch bei Veräußerung eines Gesellschaftsanteils an einen Dritten, der in die Gesellschafterstellung des Veräußerers eintritt, ist entsprechend zu verfahren. Der Ausscheidende nimmt dann „seinen Gewerbeverlust mit“ und der Eintretende partizipiert hinsichtlich seines Gewerbeertragsanteils nicht von der Verrechnung mit vorhandenen weiterhin vortragbaren Verlusten.
Beispiel | ||||||||||||||||||||||||||||||
| P, Q, R und S sind zu je ¼ an der P-S-OHG beteiligt. Zum 31.12.05 beträgt der vortragbare Gewerbeverlust 800.000 EUR. Zum 31.12.06 scheidet S aus der OHG aus und veräußert seinen Anteil an T. In 06 erzielt die OHG einen Gewerbeertrag von 400.000 EUR und in 07 von 200.000 EUR.
Lösung:
Hinweis: Bei unterjährigen Ereignissen (z.B. bei Gesellschafterbestandsveränderungen) im Laufe des Erhebungszeitraums erfolgt eine Aufteilung des Gewerbeertrags der Personengesellschaft im Erhebungszeitraum der Veränderung in einen vor und einen nach dem Wechsel erzielten Teil, wobei die Aufteilung in der Regel zeitanteilig erfolgt (Kleinheisterkamp in Lenski/Steinberg, Gewerbesteuergesetz § 10a Anm. 242). |
Doch es gibt noch weitere im Zusammenhang mit Gesellschafterbestandsveränderungen zu beachtende Besonderheiten:
- Bei Fortführung eines Unternehmens als Einzelunternehmen nach Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters aus einer Personengesellschaft kommt ein weiterer Verlustabzug des auf den verbleibenden Gesellschafter entfallenden Betrags im Verlustentstehungsjahr auch dann in Betracht, wenn der den Gewerbebetrieb fortführende Gesellschafter eine Kapitalgesellschaft ist (BFH 2.3.83, BStBl II, 427).
- Wird der Betrieb einer Personengesellschaft in eine andere Personengesellschaft eingebracht, bleibt der Verlustabzug erhalten, soweit die Gesellschafter der eingebrachten Gesellschaft auch Gesellschafter der aufnehmenden Gesellschaft sind (BFH 27.1.94, BStBl II, 477). Entsprechendes gilt bei Verschmelzung zweier Personengesellschaften (BFH 14.9.93, BStBl II 94, 764) sowie bei der formwechselnden Umwandlung einer Personengesellschaft in eine andere Personengesellschaft.
- Bei Umwandlung einer Personengesellschaft im Wege der Verschmelzung oder des Formwechsels in eine Kapitalgesellschaft kann die Kapitalgesellschaft den bei der Personengesellschaft entstandenen Gewerbeverlust nicht abziehen. Die bislang bestehende Regelung, dass bei Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft, die Mitunternehmerin einer Personengesellschaft ist, auf eine andere Kapitalgesellschaft die für den Verlustabzug bei der Personengesellschaft erforderliche Unternehmeridentität erhalten bleibt, ist nunmehr durch § 19 Abs. 2i.V.m. § 12 Abs. 3und § 4 Abs. 2 S. 2 UmwStG i.d.F. des SEStEG überholt.
- Bei Realteilung einer Personengesellschaft kann bei vorliegender Unternehmensidentität jeder Inhaber des aus der Realteilung hervorgegangenen Teilbetriebs vom Gewerbeertrag dieses Unternehmens den vortragbaren Fehlbetrag der Personengesellschaft nur insoweit abziehen, wie ihm dieser entsprechend dem sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Gewinnverteilungsschlüssel im Verlustentstehungsjahr zuzurechnen war. Maximal abziehbar ist jedoch der Teil des Fehlbetrages, der dem übernommenen Teilbetrieb tatsächlich zugeordnet werden kann. Unternehmensidentität ist bei einer Realteilung dann gegeben, wenn das auf einen Gesellschafter übergehende Vermögen bei der Personengesellschaft einen Teilbetrieb gebildet hat und der diesem Teilbetrieb sachlich zuzuordnende Verlust sich ohne weiteres aus dem Rechenwerk der Personengesellschaft ergibt.
- Bei der verhältniswahrenden Aufspaltung bzw. Abspaltung (§ 123 UmwG) bleibt die Gesellschafteridentität bestehen. Ein Verlustabzug ist daher weiterhin ungekürzt möglich.
- Bei der Beteiligung einer Personengesellschaft (Obergesellschaft) an einer anderen Personengesellschaft (Untergesellschaft) sind nicht die Gesellschafter der Obergesellschaft, sondern die Obergesellschaft als solche ist Gesellschafterin der Untergesellschaft. Daraus folgt, dass ein Gesellschafterwechsel bei der Obergesellschaft den vortragbaren Gewerbeverlust bei der Untergesellschaft nicht beeinflusst (BFH 3.5.93, BStBl II, 616). Wird aber die Mutter-Personengesellschaft als Mitunternehmerin der Tochter-Personengesellschaft auf eine Schwester-Personengesellschaft verschmolzen, führt die Verschmelzung zum Verlust der Unternehmeridentität und damit zu einem verlustvortragsschädlichen Unternehmerwechsel.
3. Fazit
Die Personengesellschaft nimmt hinsichtlich des gewerbesteuerlichen Verlustabzugs insoweit eine Sonderstellung ein, als solange eine gesellschaftsbezogene Betrachtungsweise gilt, wie sich keine Veränderungen im Gesellschafterbestand ergeben. Wenn jedoch ein Gesellschafter ausscheidet, seinen Gesellschaftsanteil an einen Dritten veräußert oder ein neuer Gesellschafter zusätzlich eintritt, wechselt der Gesetzgeber zur gesellschafterbezogenen Betrachtungsweise. Ein (weiterer) Verlustabzug ist dann nur noch hinsichtlich der „verbliebenen Gesellschafter“ möglich.
